物业服务合同履行的相关法律问题研究

物业服务合同履行的相关法律问题研究（精选11篇）

1.物业服务合同履行的相关法律问题研究 篇一

前期物业服务合同履行总结

在公司领导和公司发展方针的正确指导下，根据前期物业服务合同的标准以及服务内容，2011物业服务有限公司，圆满完成中心项目物业服务的各项工作。

一、前期物业合同的管理工作：

1．制订了物业服务工作计划，并组织实施。管理相关的工程图纸档案，竣工验收资料，根据法律、法规《临时管理规约》制定了物业服务有关制度。对天博中心项目部进行了总体分析，物业费的测算，人员结构的编制，前期物业合同的备案，协助甲方向业主交房入住验收，接待物业服务相关的咨询等，六项重点工作。

2．物业工程部的组建，对房屋土建部分，电气设施设备，给排水系统，空调暖通系统的正常运行提供了保证。制定了各种设施设备的保养工作计划，明确妥善处理应急事件或急迫性维修的具体内容。对园区内的公共绿地，组织专业人员进行养护，保洁人员对园区公共区域的垃圾进行收集清理，保证了园区的公共环境卫生的清洁。物业安保部编制了天博中心项目，安防、安保工作的安全防范措施，制订了预防火灾，水灾等应急突发事件的工作预案。

3.北京服务有限公司在2011认真履行了前期物业服务合同的工作内容。但在日常管理工作中也有不足之处，在以后的管理工作中，我们会不断提高管理水平，为天博中心业主提供高效快捷的服务。

北京服务有限公司

二0一一年十二月

2.物业服务合同履行的相关法律问题研究 篇二

一、预约合同的含义及特征

在罗马法中最早的出现了合同的概念, 将合同定义为“为法律所承认的债的协议”, 是当事人意思表示一致后所达成的一种民事法律关系。而在民法理论中, 合同又可以分为本约与预约。预约是相对本约而言的, 是指约定将来订立本约的契约。

罗马法中并没有预约合同的概念, 近代各国的相关法律法规中对此也少有规定, 只是有些国家在某些情况下会有一些相关的具体规定。概因预约合同的表现形式是多样的, 成立的情形复杂的, 不可一概而论。但是预约合同的应当具备如下特征: (一) 预约合同是诺成的。预约合同不是实践合同, 不受要物的约束, 双方当事人达成一致的意思表示后, 所形成信赖利益是应当受到法律保护的。 (二) 当事人订立预约合同要早于本约, 在时间上应具备预先性。 (三) 预约合同内容是关于订立本约的相关规划 (四) 预约合同应当具备书面形式。 (五) 在预约内容上, 要明确具体。 (六) 预约合同具备一定法律约束力。当事人一方违背了预约合同条款时, 应当承担相应的法律责任, 赔偿守约方的损失。

二、预约合同的成立及效力

合同是调整平等民事主体之间相关民事权利义务关系的协议。双方或多方当事人拟就合同的内容协商达成一致的意思表示后, 合同即应成立。合同的成立也是对当事人之间的民事法律关系存在的事实判断, 须有双方或多方当事人, 当事人各方意思表示一致, 特殊条件下, 或可依交易惯例确定, 或依据当事人特别约定来确定合同成立要件。当然, 合同的成立并不意味着合同有效, 只有在当事人缔约时具有缔约能力、意思表示真实、标的确定可能, 且并不违反法律规范及公序良俗的情况下, 合同才会生效, 才会具备法律效力, 有时在特殊情况下, 还需具备特别生效要件。预约合同作为合同的一种, 在法律上也具有债的效果。

预约合同与一般合同的标的不同, 因此其合同效力也应有所不同。根据合同标的的不同可以分为“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”观点认为, 预约合同一旦缔结, 双方当事人就负有在未来某个时候进行本约的磋商义务, 也就是说, 只要当事人履行了本约磋商的义务也就完成了预约的义务, 最终本约是否能够达成达成, 则与预约合同无关。而“必须缔约说”的观点则主张, 双方当事人必须在未来达成本约合同, 否则就要承担相应违约责任。这两种截然不同的观点反映了当下法学界的法律价值观念, 也体现出政府在未来的不同立法倾向。“必须磋商说”侧重本约的磋商谈判过程, 立法目的是为了保护买方的利益, 买方只需要进行善意的磋商谈判, 就是履约的表现, 即使最终无法达成本约也无须承担法律责任。

预约合同的效力应当根据内容的不同, 而有所变化。在社会实践中, 预约合同的表现形式往往是多种多样的。有的预约合同内容详尽, 将未来本约应该规定的内容都进行了约定, 有的预约合同内容简单, 仅仅表达了当事人之间有在将来订立本约的意思表示, 至于将来本约会约定什么内容则待以后磋商时再做决定, 所以预约合同订立是采用“必须缔约说”还是“必须磋商说”, 应当依据订立预约合同时的具体情形, 而不是人们的凭空想象。如果订立的预约合同内容简单, 需要进一步磋商决定本约, 那么采用“必须磋商说”就是合理的。如果订立的预约合同内容详尽, 甚至无需本约磋商, 那么采用“必须缔约说”就能够更好的保证守约方的利益。

三、违反预约合同法律责任

违约责任, 又称违反合同的民事责任, 是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。一般违约责任形式包括实际履行、损失赔偿、支付违约金等。预约合同作为合同的一种, 其当事人亦有承担违约责任之义务。预约合同违约责任形式与缔约过失责任是有区别的, 那么, 预约责任的承担是否适用一般违约责任形式呢?目前, 学界关于预约合同的违约合同违约责任形式还存有争议, 有两种主流观点, 分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。

(一) 预约合同的违约责任与缔约过失责任的区别

我国《合同法》明确规定了缔约过失责任, 缔约过失责任产生于合同订立的过程中, 其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任, 预约合同的违约责任虽然也产生于合同订立的过程中, 但它是一种基于当事人约定而产生的意定责任形式, 与缔约过失的责任形式实质不同。虽然二者表面上来看宗旨一致、功能相似, 都可以归属于“先合同责任”, 但是, 在司法实践实践中, 如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效, 在存在预约合同的情形下, 优先适用预约合同的违约责任, 按照双方的约定条款进行处理, 只有在没有预约合同的情形下, 才可依据法律规定以缔约过失责任处理。

(二) 预约合同的违约责任形式

不同国家的立法实践中, 预约合同当事人的违约责任形式也是不同的。但主要违约责任形式有两种, 分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。必须履行本约说主要是指, 当预约合同订立之后, 如果其中一方当事人不履行订立本约的义务, 则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前各国司法实践中, 有些国家承认必须履行本约说, 另有一些国家则主张采用定金罚来代替必须履行本约。从社会实践来看, 用必须履行本约作为预约合同的违约责任形式是不合理的, 首先, 必须履行本约的直接后果是强制双方当事人签定本约, 这就违背了合同法的意思自治原则, 不考虑当下实际履行合同环境, 而过分强调对本约的实际履行, 也是一种不公平责任的体现。其次, 当事人必须按照预约成立本约, 这就意味着, 预约与本约在责任效力上的相同, 也就违反法律限制某些合同成立的初衷。最后, 强制履行的适用有严格的条件限制, 如果当事人一方由于实际不能而违约, 那么强制履行将成为一纸空谈;而如果采用定金罚或者约定的违约金的责任形式, 那么定金罚和违约金的额度也应当进行相应限定。因为守约方的实际损失是基于信赖利益, 所以应当限定于信赖利益的范围之内。信赖利益而导致的实际损失包括以下两个方面:一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失, 二是因信赖本约将会订立而放弃其他订约机会所遭受的机会利益的损失。

四、完善我国预约合同立法的建议

我国民法中虽然没有关于预约合同的明确规定, 但在司法实践上却有着规制预约合同的法理基础和相关法律依据。我国民法通则和合同法同时规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则, 诚实信用原则这一弹性条款, 是我国立法技术成熟之表征。基于我国民法理论中预约合同的法理基础, 笔者认为, 我国在完善预约合同立法时, 应考虑以下几个方面的问题。

第一, 预约是订约的过程, 是当事人对未来交易的初步规划, 存在于当事人意思自治领域, 重在当事人间的信用, 应当遵循契约自由原则和诚实信用原则。在发达的市场经济社会中, 由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护, 法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。

第二, 在我国民法典的制定或者合同法的完善中, 应当对预约合同作出明文规定。基于对预约合同性质的正确理解和把握, 明确预约合同的地位, 指明订约谈判的方向, 廓清当事人所承担的义务, 把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定, 弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞, 并且使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。

第三, 立法中必须承认预约合同的效力, 促使预约合同当事人本着诚实信用的原则, 尽最大努力公平谈判, 缔结本约。同时, 预约合同的效力的承认也可以丰富契约概念的内涵, 完善契约法体系的内部结构。在发达的市场经济社会中, 由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护, 否则, 就会在一定程度上妨碍信用制度的建立。

参考文献

[1]曾隆兴.民法债编总论[M].台北:三民书局, 1999:18.

[2]孙森炎.民法债编总论 (上[) M].台北:三民书局, 1999:45.

[3]郑玉波.民法债编总论[M].台北:三民书局, 1990:33.

[4]王泽鉴.债法原理 (一) [M].北京:中国政法大学出版社, 2001:126.

3.物业服务合同履行的相关法律问题研究 篇三

担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。

《担保法》出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。

案例一：抵押合同

主要法律问题：

（1）、抵押合同的生效要件

（2）、流质契约禁止

（3）、让与担保问题

基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司（以下简称集团公司）企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行，并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时，集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议，并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定，集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定，抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为，抵押合同办理公证后，集团公司将房屋所有权证交给建行，建行享有对该十套房屋的所有权，如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款，则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起，陡填变数，执行的前景变的难以预料。

法理分析与诉讼策略：为了保证案件的顺利执行，必须立即从事实和法律上寻找依据，请求法院驳回建行的执行异议，即通过釜底抽薪的办法保证执行程序的顺利进行。我们经过进一步的调查得知，集团公司在签署抵押合同时只有房屋所有权证，并无土地证，当时无法办理抵押登记，才将房产证交给建行并约定由建行享有房屋所有权，在其还款后，建行再将担保标的物的所有权返还给债务人。目前，集团公司虽然取得了土地使用权证，但建行尚未办理抵押登记。在获悉上述情况后，我们豁然开朗、信心陡增，立即从以下几方面向法院出具了法律意见书：

1、集团公司与建行的抵押合同并未生效。《担保法》以登记作为抵押的生效要件或者对抗要件。本案所涉及的抵押物为房地产，属于登记生效的抵押范畴。《担保法》对抵押物登记的法定机关作出了规定，当事人必须在法定的登记机关进行登记，才具有登记的法律效力。本案中抵押合同虽然进行了公证。但公证机关不是办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。因此，根据担保法第41条、42条的规定，本案中的抵押合同并未生效。虽然1990年最高人民法院《关于民法通则若干问题的意见》中规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但是，这一规定已被后来实施的担保法及其司法解释所取代。已不符合担保法关于登记制度的要求。

2、建行并不享有被执行房屋的所有权。首先，我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据这一流质契约禁止原则，集团公司和建行在抵押合同中约定的房屋所有权归建行所有是无效的。况且，双方约定的房屋永归建行所有的情形即中环未偿债超过6个月的情形尚未发生。

3、房屋土地的权利人应以登记为准。物权实行登记公示制度。我国《城市房地产管理法》第五十九条明确规定了“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此集团公司与建行在抵押合同中关于房屋产权的约定，必须取得房地产行政主管机关的同意并予以办理产权分割登记后才能产生物权变动的法律后果。所以，被执行的房屋仍是被执行人集团公司的财产，建行对被执行房屋既不享有抵押权也不享有所有权。

我们提出的以上三个观点基本被法院所接受。法院在裁定中认定集团公司与建行的抵押合同虽然办理了公证，但并未办理房地产抵押登记，因此抵押合同未生效，建行亦不是执行房屋的所有权人，故裁定驳回了建行的执行异议。之后，法院向房地产行政主管机关下达了协助执行通知书，集团公司的10套房屋顺利过户到上市公司名下。我方的执行得以圆满实现。

从本案看抵押权人签订、履行抵押合同应当注意防范的法律风险：

1、注意抵押合同的要式合同特征，及时办理抵押登记。由于抵押合同是为抵押权人创设担保物权的行为，我国担保法不仅规定了抵押合同应当以书面形式签订，而且规定了大多数的抵押合同是以登记作为生效要件的。如担保法第42条规定的生效意义的抵押物登记部门是：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

除了上述生效意义上的抵押物登记外，担保法规定了其他抵押物登记可以自愿在公证部门办理，但登记后具有对抗第三人的效力。这种对抗意义在于两个方面：一是抵押权人享有追及权。而未经登记的抵押物在转让给善意第三人时，抵押权人是不得主张受让行为无效的。二是登记的抵押优于未登记的抵押。因此，作为抵押权人应当及时办理抵押物的登记。尤其需要注意的是，按照有关规定，单纯扣押土地证书的行为无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

2、防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

3、在实现抵押权时，完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

4、在抵押合同中明确约定抵押人应对设定抵押的合法性负责。鉴于今年1月1日起施行的修改后的《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”

5、注意让与担保等非典型担保方式。严格来说，上述案例中，集团公司和建行所签署的抵押合同虽然名为抵押实际上并非抵押担保方式，而是一种非典型担保方式。我国担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式明白无误地体现了担保方式的法定主义。即担保方式或者形式是法定的，与担保形式相对应的内容也是法定的，民事主体只能在法定的形式之中选择适合自己的担保形式，并遵循担保法对相应的担保形式的具体规范。民事主体可以在法定担保形式之外订立具有担保意义的协议，但这些协议只受契约自由原则和合同法的约束，并不受担保法的调整。上述案例中，抵押合同中约定，债务人将房屋所有权转移给债权人作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式虽然名为抵押，但显然不是在设定抵押，而是让与担保。上述行为并不违反我国法律法规的禁止性规定，也不违反社会公德或损害社会公共利益，因而是有效的。

目前实务中的非典型担保方式有：

让与担保：指债务人或者第三人将担保物的权利转移给担保权人以担保债务的履行，在债务人清偿后，再将担保物返还于债务人或者第三人，而在债务不履行时，债权人可以确定地取得该财产权利。让与担保本质上是一种特殊的附买回权的合同。在实践上曾经有人认为住房按揭贷款的担保就是让与担保，这实际上是不对的。因为按揭担保方式是阶段性保证加抵押，其与让与担保有本质区别。

所有权保留：指在买卖合同中，一方当事人为确保交易价款的全部清偿，在向另一方交付标的物时，约定待价款全部付清时才转移标的物的所有权。订立所有权保留合同的主要依据是合同法第133条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

了解这些非典型担保方式的意义在于：非典型担保合同虽然不受担保法的调整，但是作为合同的一种，其是受合同法调整的。只要其没有合同无效或可撤销的情形，则就是有效的。当事人不履行合同义务时，是仍然要承担相应的违约责任的，而如果合同无效或未成立，则当事人应承担相应的缔约过失责任。

案例二：保证合同

主要法律问题：

（1）

保证合同的效力认定

（2）

保证人民事责任的分担

（3）

独立担保条款的效力

基本案情： 1999年7月原告**钢铁厂（以下简称“钢铁厂”）与被告一**制药厂（以下简称“制药厂”）、被告二**电厂（以下简称“电厂”）订立了一份借款合同，约定制药厂向钢铁厂借款200万元，期限为一年，如制药厂不按计划归还借款本息，则电厂将承担全部经济责任，负责偿还制药厂所借款项的本息。制药厂又向电厂书面承诺“如到期后确因制药厂无偿还能力，则将设备作为抵押”。2000年1月，制药厂又向钢铁厂借款15万元，借款协议约定借款期限为三个月，月利息1.5％。上述借款到期后，制药厂未归还借款本息。2000年11月钢铁厂起诉制药厂和电厂，要求制药厂归还借款215万元，并要求电厂对其中200万元承担连带责任。本所为电厂的二审代理人。

法理分析和诉讼策略：

本案是一起典型的保证合同纠纷，涉及担保合同的效力认定、因主合同导致担保合同无效时责任分担等问题。根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，担保人、债务人、债权人有过错的，应当根据过错承担相应的民事责任。因此，我们针对以下问题进行了答辩：

1、担保合同的效力认定问题。由于本案中借款合同双方应认定为资金拆借行为，而该“借款合同”违反国家金融法规应认定无效。担保合同是一种从属性的合同，主合同无效必然从合同也随之无效。因此，电厂在担保合同无效的情况下，不承担保证责任。

2、保证人民事责任的分担。虽然电厂在担保合同无效的情况下，免除了担保责任，但根据担保法司法解释的规定，并不能免除担保人的民事赔偿责任。在担保人有过错的情况下，担保人承担民事责任是补充性的赔偿责任而非连带责任，因此担保人的责任限额是债务人不能清偿部分的三分之一。在诉讼中，我们就有关担保人应承担补充性的民事责任进行了充分论述，并着重强调了担保人的责任限额。

本案经审理，一审法院认为：制药厂和钢铁厂之间的借款合同违反国家金融法规，因此合同无效。制药厂应返还钢铁厂215万元，并判令电厂对上述债务中的200万元承担连带责任。我们代理电厂上诉后，强调本案的审理应当适用担保法的司法解释。二审法院接受了此观点，经审理认为：因借款合同无效，故电厂的担保行为亦无效，电厂应根据其过错承担相应的民事责任。因此，判决电厂对制药厂的上述债务中的67万元承担赔偿责任。

法律风险防范：

对保证人而言：

1、应对债务人的偿债能力和借款资金的盈利情况进行充分考察和分析，避免盲目提供保证而对保证人造成不必要的损失。

2、可以根据实际情况，要求债务人提供可供执行的反担保。

对债权人而言：

1、对债务人和担保人的实际偿债能力进行考察，选择有实际保证能力的保证人为债务提供担保。

2、对与债务人、保证人所签订的主合同和保证合同的合法性进行审查，避免因合同无效而丧失对债务人和保证人的权益。

3、对保证合同，应重点注意在合同中明确约定保证期间，并在实际履行时，在保证期间内向保证人主张权利。如债权人未在保证期间内对保证人主张权利，将导致保证人免则。

4、有关在担保合同中约定“独立担保条款”的效力问题。债权人为防止因主合同无效而导致担保权利的丧失，可以考虑在担保合同中约定“独立担保条款”。“独立担保条款”的法律依据是《担保法》第五条第一款 “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”对这一条款的理解，目前还存在一定的分歧。有观点认为，担保合同与主合同之间从法理上和法条上都已经明确为从属关系，担保合同以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。因此如果约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，将割裂主合同与从合同的从属关系，似乎从法理上难以得到支持。但实践中主流观点认为独立担保条款是有效的。比从上海第二中级人民法院一个判例来看，对“担保合同另有约定”的理解是，担保合同中可以由担保人与债权人就担保人是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。即将担保人对债务人履行主合同义务承担的保证责任，增加到对因主合同无效而应由债务人承担的民事责任提供担保。因此，债权人可以在担保合同中增加“如主合同无效，则担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任”的条款，将更好的保护债权人利益。

案例三：股权质押合同

主要法律问题：

（1）

股权质押标的物的限制

（2）

股权质押的设立

（3）

股权质押的风险

基本案情：

A公司和B公司共同出资设立了大华有限责任公司。大华公司注册资本200万元人民币，A公司和B公司分别出资70％和30％。2002年6月大华公司为购买原材料向银行申请贷款，并提出由A公司以其持有的大华公司70％的股份作为质押。银行分别与大华公司和A公司签订了借款合同和质押合同，并向大华公司提供了100万元的借款。双方对股份出质在股东名册上作了记录。2003年6月借款合同到期，大华公司无力偿还本息。银行要求A公司承担责任。由于大华公司亏损导致其企业价值下降，A公司质押的股份也严重贬值。银行起诉要求确认质押合同无效，要求A公司承担连带赔偿责任。本所为A公司的代理人。

法理分析和诉讼策略：

1、股权质押包括有限责任公司的股份质押、股份有限公司的股票质押和外商投资企业的股权质押。对股权质押标的物的唯一限制是股权必须是可以依法转让的。因此，本案中A公司以其持有的大华公司70％的股权提供质押担保是合法的，银行要求确认质押合同无效是没有依据。

2、对不同性质的股权，设立股权质押的程序和要求是不一样的。股份有限公司的股权质押应适用公司法关于股份转让的有关规定。上市公司的股权质押应在证券登记机构办理出质登记后生效。以其他公司的股份出质的在出质记载于股东名册后生效。办理根据公司法有关股份转让的规定，可以认为：（1）股东向作为债权人的同一公司的其他股东以股权设质，不受限制；（2）股东向同一公司股东以外的债权人以股权出质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会决议的形式作出；（3）如过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，应视为同意出质。同时，以有限责任公司的股权出质在形式上需要满足以下几个条件：（1）签订书面的质押合同；（2）经有限责任公司股东会同意后，将股权出质记载在股东名册上。根据《担保法司法解释》，以有限责任公司的股权出质的，质押合同自股份出质记载在股东名册之日起生效。记载需要具备：质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数以及出质期限等。本案中A公司以大华公司股权出质，已经记载在股东名册上，股权质押是有效的。

本案经法院审理，一二审均支持了本所观点，银行要求确认质押合同无效的请求没有得到支持。

法律风险防范：

实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：

1、严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化，公司本身的自治范围扩大，因此，严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。

2、审查股权出质的合法性。首先，《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次，对股份有限公司而言，发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定，因此，在股份限制转让期间，该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言，其股权出质必须经全体股东一致同意，未经一致同意则不能出质；并且，其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。

3、应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出，对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前，债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估，正确判断出质股权的担保价值，特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面，本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保，因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证，而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言，股权的价值并不能超出公司法人财产的价值，因此，以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保，这种股权出质对债权人而言是没有价值的（当然债权人以投资和并购为目的的除外）。

4、完善质押合同。股权出质过程中，仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此，债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。

4.物业服务合同履行的相关法律问题研究 篇四

案情简介：

近日，王先生来到了我们律师事务所咨询，说他买了一台锅炉，没有办理安全使用证，同时，锅炉本身也总是出现故障，根本无法正常使用，因此，王先生只向锅炉厂支付了一部分货款，还有一部分未支付，现在锅炉厂起诉了，要求王先生支付剩余货款并承担违约责任，王先生问他是否违约，锅炉厂索要货款的请求能否成立？

通过进一步了解，王先生与某锅炉厂于2009年9月签订了一份《工业品买卖合同》，合同约定王先生购买某锅炉厂生产的十吨承压热水锅炉一台及相应的辅机、配件，由锅炉厂负责安装、调试、运输与维修，合同价款共计69万元，锅炉厂交付货物的当日，王先生支付30万元，剩余39万元于2003年12月31日之前付清。锅炉厂于2009年10月7将锅炉及相应的辅机、配件运送至王先生指定地点，并进行安装，王先生向锅炉厂支付了30万元。在锅炉投入使用时发现锅炉无法正常使用，王先生找到锅炉厂，要求对锅炉及辅助设备进行检修，直至2010年1月15日，锅炉在使用过程中仍然出现故障，但是锅炉厂却以王先生到期不支付货款为由，拒绝履行调试、维修义务，并起诉到法院要求王先生支付剩余货款39万元及逾期支付的违约责任。据王先生说，锅炉厂在交付货物时没交付该货物的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明文件等，致使其无法向特种设备安全监督管理部门办理特种设备使用登记。王先生认为，厂家的锅炉一直存在质量问题，当然不能支付剩余货款，要说违约应当是锅炉厂违约。

针对本案，笔者认为：

1、本案的《工业品买卖合同》属于特种设备买卖合同，特种设备的买卖与普通物品买卖是有区别的，在我国，关于特种设备的生产、流通、安装、改造等，有法律的强制性规定，因此，在履行特种设备买卖合同过程中应严格遵守国务院制定的《特种设备安全监察条例》。

根据《特种设备监察条例》第2、3条之规定：“本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起得机械、客运索道、大型游乐设施和场内专用机动车辆”、“特种设备的生产（含设计、制造、安装、改造、维修，下同）、使用、检验检测及其监督检查，应当遵守本条例，但本条例另有规定的除外”。结合本案，王先生与锅炉厂之间签订的《工业品买卖合同》的标的物锅炉属于国家严格监管的特种设备，王先生与锅炉厂在履行买卖合同的过程中不仅应当遵守《合同法》，还应当严格遵守《特种设备安全监察条例》的规定。

2、锅炉厂在履行合同过程中未向王先生交付该货物的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明文件等文件，致使王先生违法使用锅炉，锅炉厂的这种不交付相关证明文件的行为不仅违约，而且违法。

根据国务院制定的《特种设备监察条例》第15条之规定：“特种设备出厂时，应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件”，第25条之规定：“特种设备在投入使用前或者投入使用后30日内，特种设备使用单位应当向直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门登记。登记标志应当置于或者附着于该特种设备的显著位置”。结合本案，锅炉厂将王先生订购的特种设备即锅炉及相关辅机送到王先生指定地点，看似锅炉厂已完全履行买卖合同的交付货物的义务，但是根据《特种设备监察条例》的规定，交付特种设备的文件资料是特种设备买卖中的一项重要法定义务，没有相关文件资料的特种设备，在法律上来说是没有使用价值的，锅炉厂对此应作为必要义务予以履行，否则造成王先生非法使用的违法行为，会令王先生遭受重大经济损失，并会受到相关监管部门的处罚。

5.物业服务合同履行的相关法律问题研究 篇五

履行法律监督职能 服务民营经济发展

作者：宋发永

来源：《法制博览》2013年第04期

【关键词】检察机关；法律监督；民营经济

民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是全面建设小康社会、完善社会主义市场经济体制的目标之一。在新的历史条件下，检察机关如何认真履行法律监督职能，为民营经济的健康发展提供全方位、多层次的服务与保障，是一项十分紧迫的任务。本文拟结合秭归实际，就这一问题作一些探讨性的思考。

一、牢固树立四种服务理念

近年来，随着三峡工程蓄水通航发电目标的实现，秭归坝上库首的区位优势日渐明显，民营经济的发展也呈方兴未艾之势。秭归县委、县政府审时度势，将大力发展民营经济作为加快秭归发展、建设小康秭归的重要战略任务。为加快发展民营经济服务，是作为法律监督机关的人民检察院践行“科学发展观”的具体体现，也是义不容辞的重要职责。因此，必须充分认识民营经济在县域经济发展中的地位和作用，不断统一思想，更新观念，牢固树立四种服务理念。

（一）树立超前服务、积极保护的理念

随着民营经济的不断发展壮大，企业的组织形式、资本结构均发生了显著变化。如何应对各种变化，需要相关部门积极引导，超前服务，才能使之健康成长。检察机关的性质和职责要求我们在这方面必须主动超前，紧紧围绕县委、政府的战略决策和总体部署调整工作重点，积极主动地为民营经济发展服务。

（二）树立开放服务、平等保护的理念

目前，全县外来企业不断增多，在规模内的数十家家企业中，外来企业已占58%的比重，外来企业也大多属民营企业。在这种情况下，检察机关必须坚持WTO的非歧视性原则，牢固树立县内企业与外来企业、国有企业与民营企业主体平等的执法观。

（三）树立主动服务、同等保护的理念

近几年来，我县国有企业通过改制、重组后，绝大部分已实现民营化。据统计，民营企业已达80%以上，民营工业产值所占比重已达86.6%，民营企业对县域经济发展的贡献日益突出，民营经济激活县域经济已成为发展的必由之路。因此，作为检察机关，应正视各种所有制经济的发展状况，充分认识发展民营经济的重要意义，不断提高服务民营经济的水平与质量。

（四）树立高效服务、依法保护的理念

按照经济发展规律，民营经济的发展必须制定相应的政策，在政策的引导下，通过高效率的服务，达到依法保护的目的。因此，检察机关应不断创新工作思路，创新工作措施，综合运用打击、保护、监督、预防等检察职能，为民营兴县提供强有力的法律保障。

二、切实把握三个服务重点

检察机关服务民营经济必须全面履行各项法律监督职能，坚持用党和国家的方针政策指导执法工作，尤其是要把握重点、突破难点，为民营经济发展创造良好的法治环境，促进民营经济迅猛发展。根据秭归实际，具体把握以下三个服务重点：

（一）严肃查处职务犯罪案件，在维护经济秩序上服务

目前，由于市场经济的机制还不完善，市场秩序尚不规范，给走向市场的民营企业造成诸多制约因素，也给腐败分子可乘之机。因此，检察机关应以高度的责任感和使命感，依法行使检察权，切实保护好民营企业的合法利益不受侵犯和损失。一是对国家机关工作人员利用职权实施的针对民营企业经营者的非法拘禁、刑讯逼供、打击报复、非法搜查等侵权犯罪案件，予以严肃查处。通过查处，切实维护民营企业经营者的民主权利和人身安全。二是对国家工作人员利用行使经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等行政职能之便，对民营企业及其经营者索贿受贿等职务犯罪案件，必须严肃查处，切实为民营企业的市场准入、参与竞争、市场退出提供法治保障。二是对国家工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守造成民营企业生产停顿、交易中断、财产损失的渎职犯罪等，严肃查处。尤其是对负有监管市场秩序职责的部门工作人员放纵犯罪分子非法经营、欺行霸市、出具虚假证明文件等严重扰乱市场经济秩序的，以及徇私舞弊不移交刑事案件构成犯罪的，坚决依法惩治，决不姑息迁就。

（二）坚决打击刑事犯罪活动，在维护社会治安上服务

良好的社会治安环境对于促进民营企业的发展具有十分重要的意义。如果企业的财产和人身安全得不到保障，就不可能正常生产与经营。检察机关在维护民营企业社会治安中要重点发挥三个作用。一是打击作用。加大对破坏市场经济秩序犯罪的打击力度，积极配合有关部门加大对民营企业周边环境的整治力度，对于盗窃、哄抢民营企业财产的犯罪案件，依法及时批捕、提起公诉，维护社会治安秩序。重点加大对工业园区社会治安的整治力度，切实保障民营企业特别是外来落户企业经营者的人身及财产安全。二是疏导作用。对民营企业中民事纠纷引起的刑事案件和某些渎职案件，在依法办案的同时，要耐心细致的做好疏导工作，把法律寓于教育中，既依法办案，又防止矛盾激化。三是延伸作用。广泛开展法制宣传，特别是对那些问题多、情况复杂的区域，应主动与公安、法院配合，采取多种形式，充分展现法律的威慑力。

（三）大力开展法制宣传教育，在提供法律咨询上服务

依法生产经营，善于运用法律武器维护自己的合法权益，是民营企业健康发展，创造生机与活力的重要因素。检察机关应结合检察职能，送法到企业，充分利用典型案例，分析发案的主客观原因，以案释法，增强民营企业学法、守法的自觉性，提高自我保护意识。应帮助民营企业强化基础工作，严格管理，消除犯罪隐患，规范经营活动，使企业依法经营，合法竞争。同时，对于民营企业在生产经营、签订合同等活动中遇到的法律问题，及时提供法律咨询服务。

三、全面落实三项服务举措

检察机关要将“强化法律监督，服务民营经济发展”的各项工作落到实处，必须有一系列行之有效的措施予以保障。要从机制入手，针对民营企业的不同情况，紧跟服务对象，从法制角度维护市场秩序，创造良好的市场环境，为全县民营企业的健康快速发展提供服务。

（一）建立机制保障服务

建立健全三项便民机制。一是建立投诉服务机制。公开投诉电话、接待窗口，统一受理民营企业的申诉。凡民营企业的申诉，一律纳入“首办责任制”程序，实行专人负责、限期办结。二是完善便民职务犯罪举报服务机制。在检察机关职务犯罪举报中心建立和开通“举报绿色通道”，凡民营企业对经济监管、行政执法、司法人员职务违法犯罪举报、控告，实行专人接待，依法快速办理，及时回复。三是建立对检察人员违法违纪问题投诉服务机制。其投诉案件由检察机关的纪检部门统一受理、调查和处理。秭归县检察院推出便民维权措施二十条，就是为了让检察工作走向社会、服务人民、服务企业。此项措施的推出，既将检察工作有效地置于公众监督之下，又使服务方式与内容更加透明。

（二）提升素质优化服务

建设一支高素质的专业化检察队伍，是全面承担法律监督职能，推进检察事业发展的组织保障，也是能否有效地服务民营企业发展的基本前提。检察机关工作使命的特殊性决定了对其队伍素质的高标准、严要求。随着市场经济体制的不断完善和新形势的发展，检察机关工作人员必须认真学习民营经济的相关知识，在学习中不断自我完善，充实提高自身素质，做到政治上强、业务上精。不仅要精通法律知识，还要博学多才，具备较丰富的经济知识，不断认识经济发展规律，贴近经济建设，不断增强服务民营企业的自觉性和有效性，进一步提高服务质量和服务水平。

（三）深入实际全程服务

深化职能调研，大兴调查研究之风，通过深入民营企业调研，了解企业的现状和不断变化的新情况，寻求服务方式和如何服务的答案。当前我县民营企业的发展势头很好，涌现了一批带头企业。企业的组织形式、资本结构不断得到优化。民间资本的投资取向由过去的商贸等第三产业向工业、农业等领域扩充，有力地推进了项目建设。同时，民营企业由过去的家庭亲缘组织转为以资本为纽带的组合。因此，作为检察机关，应在调查研究的同时，了解民营企业发展的实际情况，悉心听取经营者的呼声，不断增强工作的预见性和服务的针对性。应主动与民

6.金融委托理财合同的相关法律问题 篇六

王辉5081919062

委托理财是资本市场上的一种重要的投资方式，如金融信托和投资基金等都可以包含在这个范畴之内，而且是委托理财中较为典型和成熟的“受人之托，代人理财”的模式，在这个意义上的委托理财是一个内涵和外延都极宽泛的经济概念。国内业界对于委托理财的理解则较为模糊，尚未形成法律或实务上统一的严格定义，而对于委托理财的理解也因为目前国内金融市场体制和行政惯例及个人因素表现出不同的角度和重点，具体表现在以下表述。

金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。1 一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动，经济媒体所谓的私募基金亦是金融类理财活动的一种。2 金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证劵等金融类资产根据合同约定委托为受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。3

从上述学理或法律文件中可以对委托理财的概念有较广义的了解，但对于如何界定委托理财行为，应准确把握其法律特征，并以此为基础深刻认识到委托理财的法律本质，从而从法律上对委托理财进行规制和管理。国内委托理财的法律特征表现在：

从委托方（客户）范畴，委托人主要是上市公司。虽然在国内委托理财市场上，委托人可以分为两类，即机构投资者和个人投资者，机构投资者主要包括上市公司、非上市公司和不具备法人资格的其他组织，但上市公司凭借其雄厚的资金实力，俨然成为委托理财的主力军。4 从受托方（管理人）范畴，受托人为证劵公司、期货公司、证劵投资咨询公司等金融机构法人时，根据《证劵公司客户资产管理业务实行办法》，明确要求只要经过证监会批准的综合类证劵公司才有资格从事受托投资管理业务的资格，但证劵公司等金融机构法人没有缺德委托理财资格的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应认定合同无效。5 受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人时，由于证劵法、信托法、证劵投资基金法仅针对金融、证劵及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理公司、一般公司及事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无法可以的灰色地带，对此各地法院判决认定并不统一。受托人为自然人时，一般不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治，其委托理财和他认定有效，但若审理中查实自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，或进行集合性受托投资管理业务的，应认定其无效。从委托标的，主要是资金证劵等金融性资产，现阶段国内委托理财市场中，资金证劵等金融性资1

4刘文辉：《浅析委托理财合同保底条款的法律效力》。吕宇 何琼：《金融类委托理财合同的形式和效力》，载中国审判新闻月刊2008年8月。北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》。李连刚 马静：《审视上市公司委托理财》，载《工会论坛》2002 年第 8 期。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

产是主要的委托标的，而不包括其他的不动产无形资产等。从委托理财的资金流向，主要是投向股票、国债、期货等资本市场。委托投资的方向除部分资金流向国债二级市场外，主要是将受托的资金投资于股票二级市场。6 根据市场实际情况来看，受托资金的主要投向还是集中在证券市场，同时有部分委托资金投向证券市场之外的期货市场或是采用其他金融方式使资金增值的可能性是存在的。从委托理财合同订立目的，委托理财合同的当事人都是希望通过委托理财合同的履行从而获取利益，实际情况是，通常在委托理财合同中都会存在一种“保底条款”来对投资收益在资金委托方和受托方之间进行分配，并且保障资金委托方获得一定数额的最低收益。在某种程度上就是以信托公司信誉为担保的一种变相保底。

对于委托理财法律关系的判断，直接影响到资金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示义务7，以及最终影响委托理财合同中个别条款乃至合同整体的法律效力。学理上有“委托代理说”，“信托合同说”，“借贷关系说”，“行纪合同”、“无名合同说”等学说，委托理财合同与委托合同、信托合同、借贷合同、行纪合同都相似却又有所不同。

委托理财合同虽具有委托合同某些性质，但不应简单归属于委托合同。民法意义上的委托人原则上承担委托行为的所有风险，但金融性委托理财与之差异很大：委托合同受托人承担民事责任以过错为条件，但后者并不要求有过错。在委托理财中，通过委托形成代理法律关系，但是委托方将资金账户中的部分处分权授予受托方指定的人员，这与代理制度中的代理权的授予并不相同。而且委托理财不涉及外部关系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之间的法律关系的法律效果如何归属本人。除此之外，委托合同可以无偿也可以有偿，但是委托理财通常都是有偿合同，委托合同为诺成非要式合同，无需以物之交付或义务履行行为为前提，而未委托理财合同则是以委托人交付资金或证劵为前提，且双方订立书面合同确立法律关系。

委托理财合同也非单纯的信托合同。信托法律关系有特定法律特征，如委托方将委托财产的所有权转让给受托方，信托财产具有法定的独立性等。但仔细分析“委托理财”的运行模式，就会发现其与信托略有不同：委托理财中不存在资金所有权的转让。8 委托方仅是将资金存入以自己名义开立的资金帐户中，尽管该资金帐户的操作权被授权给受托方指定的人员，但资金所有权并没有转移。委托理财是通过双方签订协议形成的合同关系，协议必须得到对价的支持，信托通常不是协商的结果，信托的受益人通常是无偿受让人，信托不需要任何对价就可以强制实施。委托合同可以撤销或变更，而信托一经设立，就不能撤销或变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的收益权。

委托理财合同不同于借贷合同。因委托理财合同中存在的保底收益条款，若不考虑其法律效力上的不确定性和资金受托方的偿付能力这些潜在风险的条件下，保底收益条款几乎将委托理财中的可转移风险完全转嫁给受托方，而委托方获取的收益保障与银行存款或民间借贷极为相似。但是两者有本质的差别，保底条款并不是判断委托理财合同性质的唯一标准，关键在于合同确立的双方权利义务的分配问题，而借贷合同中法律关系相对简单。同时，委托理财合同的标的物可以是资金和证劵，而且受托人并不直接以自己的名义使用标的物，标6 李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 页。默示义务，相对于明示义务。明示义务通常在合同中会予以明确规定，而默示义务则是通过法律的补充规定和对惯例的理解推定而成。默示义务确立的依据是默示条款理论在合同法理论中的发展，从二十世纪开始英美法透过默示条款对合同条款的规制日益加强，并逐渐开始对整个合同法的理论体系产生深远的影响。参见傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 页。薛建萍 肖彦：《委托理财合同性质考量及其保底条款效力分析》，载于天府新论2007 年6 月。的物的所有权没发生转移，这与借贷合同截然不同。

我国证券法规定证劵公司可以进行经纪业务，当事人在合同中约定委托人直接将资金交付给受托人由受托人以自己的名义进行投资管理，所以认定其为行纪合同。但是在委托理财行为中，委托人通过资金账户划转资金或通过证券托管的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定投资管理，对于具体过程，委托人实际上从不参与或监管。这种操作方式完全背离了证券法规定的券商从事经纪业务的基本要求，其操作手段无疑是一种变相的全权委托交易，且承诺对客户的投资予以保底或保本，这些都不符合行纪合同的要求。从法律效果转移于委托人的方式看，受托人以受托人的名义进行交易，其结果直接归属于委托人，不符合行纪合同人对于委托人的利益进行交易后的效果直接归属于行纪人的合同原则。

7.出口合同的履行 篇七

出口合同的履行

在出口合同的履行过程中包括备货、催证、审证、改证、租船 订舱、报关、报验、保险、装船和制单结汇等多种环节。其中又以货(备货)、证(催证、审证、改证)、船(租船订舱) 、款(制单结汇)4个环节最为重要。

一、备货

备货是根据合同规定的品质、包装、数量和交货时间的要求，进行货物的准备工作。在备货过程中应注意以下几点：

1、货物的品质：货物的品质、规格，应按合同的要求核实，必要时应进行加工整理，以保证货物的品质、规格与合同规定一致。

2、货物的数量：应保证满足合同或信用证对数量的要求，备货的数量应适当留有余地，以备装运时可能发生的调换和适应舱容之用。

3、货物的包装和唛头(运输标志)：应进行认真检查和核实，使之符合信用证的规定，并要做到对保护商品和适应运输的要求，如发现包装不良或破坏，应及时进行修整或换装。标志应按合同规定的式样刷制。

4、备货时间：应根据信用证规定，结合船期安排，以利于船货衔接。

二、落实信用证

在履行以信用证付款的合同时，对信用证的掌握、管理和使用直接关系到我国对外政策的贯彻和收汇的安全。落实信用证包括催证、审证和改证三项内容。

(一)催开信用证

如果在出口合同中买卖双方约定采用信用证方式，买方应严格按照合同的规定按时开立信用证，这是卖方履约的前提。但在实际业务中，有时国外进口商在市场发生变化或资金发生短缺的情况时，往往会拖延开证。对此，我们应催促对方迅速办理开证手续。特别是大宗商品交易或买方要求而特制的商品交易，更应结合备货情况及时进行催证。必要时，也可请我驻外机构或中国银行协助代为催证。

(二)审核信用证

信用证是一种银行信用的保证文件，但银行的信用保证是以受益人提交的单据符合信用证条款为条件的，所以，开证银行的资信、信用证的各项内容，都关系着收汇的安全。为了确保收汇安全，我外贸企业于收到国外客户通过银行开立的信用证后，立即对其进行认真的核对和审查。核对和审查信用证是一项十分重要的工作，做好这项工作，对于贯彻我国对外贸易的方针政策，履行货物装运任务，按约交付货运单据，及时、安全地收取货款等方面都具有重要意义。

一般来说，在审查国外来证时，应考虑下列几个方面：

1.总的方面的审核要点：

(1) 从政策上审核。

(2) 对开证银行资信情况的审核。

(3) 对信用证是否已经生效、有无保留或限制性条款的审核。

(4) 对信用证不可撤消性的审核。我国能够接受的国外来证必须是不可撤消的。

2. 专项审核要点：

专项审核名目繁多，不同交易，情况各异，以下为一般交易中的审核要点：

(1) 支付货币

(2) 信用证金额

(3) 到期日、交单期和最迟装运日期。

(4) 转运和分批装运。

(5) 开证申请人和受益人。

(6) 付款期限

以上内容必须和信用证严格一致。

在实际业务中，银行和进出口公司共同承担审证任务。其中，银行着重审核开证行的政治背景、资信能力、付款责任和索汇路线等方面的内容，进出口公司则着重审核信用证的内容。

(三)、修改信用证

在实际业务中，出口企业在对信用证进行了全面细致的审核以后，当发现问题时，通常还应区别问题的性质进行处理，有的还须同银行、运输、保险、检验等有关部门取得联系共同研究后，方能作出适当妥善的决策。一般说来，凡是属于不符合我国对外贸易方针政策，影响合同履行和收汇安全的.问题，必须要求国外客户通过开证行修改，并坚持在收到银行修改信用证通知书认可后才可装运货物;对于可改可不改的，或经过适当努力可以做到的，则可酌情处理，或不作修改，按信用证规定办理。

在一份信用证中，有多处条款需要修改的情形是常见的。对此，应做到一次向开证人提出，否则，不仅增加双方的手续和费用，而且对外影响也不好。其次，对于收到的任何信用证修改通知书，都要认真进行审核，如发现修改内容有误或我方不能同意的，我方有权拒绝接受，但应及时作出拒绝修改的通知送交通知行，以免影响合同的顺利履行。

为防止作伪，便于受益人全面履行信用证条款所规定的义务，信用证的修改通知书应通过原证的通知行转递或通知。如由开证人或开证行径自寄来的，应提请原证通知行证实。

对于可接受或已表示接受的信用证修改书，应立即将其与原证附在一起，并注明修改次数，这样可防止使用时与原证脱节，造成信用证条款不全，影响及时和安全收汇。

三、安排装运

安排装运货物涉及的工作环节甚多，其中以托运、报关、装运和发装运通知等工作尤为重要。

(一)托运

安排装运货物涉及的工作环节甚多，其中以托运、投保、报关、装运和发装运通知等工作，尤为重要。

8.物业服务合同履行的相关法律问题研究 篇八

[论文摘要]：经对政府投资项目BT承包合同的合法合规性及法律后果进行分析，本文认为，BT承包合同属于违规合同，但一般不是无效合同；在BT承包模式下，BT承包合同约定的融资人超过银行贷款利息以上的投资回报有可能无法得到法律支持。

[关 键 词] ：BT承包模式合同效力法律风险

BT承包模式是政府投资项目目前采用的建设模式之一。该模式要点是经政府授权或委托的项目业主选择具有建筑施工承包资质的建筑企业作为项目的投融资主体及施工单位（以下简称融资人）与之签订BT合同，约定由该企业完成项目的投融资工作，并负责项目施工，项目完成后，项目业主按约定条件收购项目。

下面，笔者对该模式下相关法律问题进行简要分析。

一、关于BT承包合同的合法合规性

在BT承包模式下，BT合同的合法合规性可从以下方面考察。

1、是否与《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》违背问题

2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“严禁带资承包通知”）。该通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”。

笔者认为，BT承包模式与严禁带资承包通知内容是实质违背的，理由如下：

（1）严禁带资承包通知的目的之一是为了“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授权委托主体）的主要义务是以财政资金回购项目，在BT承包模式下，因政府除支付项目建设成本外，还要支付融资人投资利息及投资汇报，项目投资概算控制因素增多，概算控制难度更大。因此如采用BT承包模式，严禁带资承包通知之“完善宏观调控，防止政府投资项目超概算”实现难度更大。

（2）严禁带资承包通知还有一个目的就是“防止拖欠工程款和农民工工资”。笔者认为，在BT承包模式下，政府负有依约支付“项目回购款”的义务，在带资承包模式下，政府的主要义务是支付建筑企业垫支的工程款。该两种模式均构成政府债务，只不过名目不同，一为“项目回购款”，另则为“工程款”。不管采取什么模式，一旦财政资金安排出现问题，则政府欠款问题及其连锁反应将法避免。因此，在该种意义上，除BT承包模式下政府需额外承担项目投资利息及回报外，BT承包模式与带资承包并无实质性差异。

（3）严禁带资承包通知明确规定“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”注意，BT模式没有被排除出通知适用范围，同时该条没有表述为“采用BOT、BOOT、BOO等方式建设的政府投资项目可不适用本通知”。以上可见，BT承包模式是应适用通知。我们认为，在BOT、BOOT、BOO模式下，特许经营期届满后项目将无偿移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特许融资人长期拥有经营（BOO模式下），政府不需要利用财政资金支付工程款或项目回购款，政府不因该等合同而负财政债务。而BT模式显然构成政府债务，与BOT、BOOT、BOO方式截然不同。

综上所述，笔者认为，目前BT模式（特别是BT承包模式）应属于通知严禁范围。采取BT承包模式建设政府投资项目是与通知内容相违背的。但需注意的是，通知属于政府规章范畴，根据合同法规定，只有法律和行政法规的强制性规定才可以作为判定合同效力的依据，BT承包合同虽然违背了严禁带资承包通知内容，但该点并不能构成BT合同无效的法定事由。

2、关于BT承包合同与带资承包合同区别

笔者认为，BT承包合同与带资承包合同并无本质区别，理由如下：

（1）BT 承包模式下，项目业主在项目建设完成前支付项目建设资金，在项目完成移交后，按约定支付项目回购款。与带资承包比较，其项目建设资金支付方式是完全一致的，即项目建设资金实际支付时间与建设资金发生时间有较长的滞后期。从这一点看，BT承包合同与带资承包合同并无区别。

（2）通说认为，BT与施工承包合同的最主要区别是，BT融资人在项目移交前是资产所有人，在“T”的过程中，将项目资产所有权转移给政府，而施工承包则无该特征。在这一点上，笔者认为，BT承包模式与施工承包并无区别：BT承包模式下，项目所有建设用地及报建手续均以项目业主（政府授权或委托主体）名义进行。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款之规定，合法持有用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人。因此，不论BT承包合同对建设期项目所有权如何约定，从法律上看，在建设期项目所有权当属项目业主（政府授权或委托主体）无疑。BT承包合同约定的项目移交与施工承包合同约定是施工竣工移交并无本质差别，均不涉及所有权的移交，仅仅涉及工程是实际占有状态的转移。

3、关于招投标问题

根据《政府采购法》第二条的规定，项目业主选择BT投融资建设单位进行项目工程的投融资建设，属于《政府采购法》适用范围。《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。《招标投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。因此，在BT承包模式下，选择投融资建设单位必须采取招标形式。部分地区因种种原因不经招标程序直接以协议方式选择投融资建设单位，是违反《政府采购法》及《招标投标法》强制性规定的。不经招标投标程序直接签订的BT合同应因违反法律的强制性规定而无效。

二、BT承包合同的法律后果

通过以上对BT承包合同合法合规性分析，笔者倾向性认为，BT承包合同实质是垫资承包合同，违反了严禁资承包通知，但没有违反先行的法律和行政法规的强制性规定，是违规合同，但不是无效合同（除非选择融资人的过程未经招标投标程序）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。该条规定可能构成融资人巨大的潜在风险。

BT承包合同一般约定项目回购款包括建设成本、投资利息或投资回报等部

分，投资利息或投资回报一般是高于银行贷款利率的。一旦发生纠纷，BT承包合同被认定为垫资承包合同，根据上述司法解释规定，融资人依据BT承包合同约定主张的高于融资人高于同期同类贷款利率的部分的利息或回报将不能得到支持。

9.合同履行的情况有哪些 篇九

合同的履行指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为;相应地，凡是不执行合同规定义务的行为，都是合同的不履行。

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不能预见是指当事人对某一事件是否会发生是不可能预见到的。不能避免是指当事人客观上不能阻止这一意外情况的发生。不能克服是指当事人对于意外发生的客观情况所造成的后果不能排除。而客观情况，是指当事人不可抗拒的外来力量，如地震、水灾等。

不可抗力是当事人不能履行合同时的法定免责事由，但当事人主张免责，应当注意以下方面：

1、不能履行合同包括完全不能履行、部分不能履行和不能按期履行。如果不可抗力只导致部分不能履行，其他部分仍应履行;如果只是影响按期履行，当事人仍应适时履行。

2、根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。不是发生不可抗力就可以主张免除全部责任，只是确受其影响而不能履行的部分才能免责。

3、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，而仍应承担违约责任。

4、法律对遇不可抗力也不能免责有特别规定的，依照该规定不能免责。如在客运合同中，承运人对因不可抗力造成旅客人身伤害的，仍要承担赔偿责任。

10.关于集体合同履行情况的报告 篇十

各位代表：

2010年是公司工会代表职工和行政于2009年12月签订的《集体合同》履行的第一年。集体合同联合监督检查委员会对集体合同履行情况进行了全面的监督检查，现将一年来集体合同的履行情况报告如下：

公司行政和广大职工作为签约双方，都能按照《集体合同》的各项条款，尽最大努力履行各自承诺的责任和义务，促进了《集体合同》的较好落实，既保证了生产经营的健康运转，又最大限度地维护了广大职工的合法权益。一年来，公司上下紧紧围绕生产经营指标，抢抓机遇、锐意进取、乘势而上、加快发展，全面实现了增产增销增收增效的目标，取得了生产经营和党建精神文明建设的双丰收，谱写了建设的新篇章。

一、关于生产经营和发展目标问题。根据《集体合同》约定，一年来，公司结合实际，“加快发展、做大做强”，并取得显著成效，各项主要目标全面超额完成。质量/环境/职业健康安全三个标准管理体系顺利通过监督审核，初步构建了企业管理的新平台，企业形象明显提升；加大了市场营销和货款回笼的工作力度，准确把握市场走势，从容面对后金融危机，适时调整营销策略，实现了产品利润最大化，当期货款全部回笼。以上情况详见四届二次职代会《行政工作报告》。

二、关于工资报酬问题。从总体看，坚持了按劳分配、效益优先、兼顾公平的原则，相继实施了专业技术人员专项补贴、谈判工资制、中管人员年薪制，职工收入有了较大幅度的增长；法定节假日、休息日加班及各类假期工资基本执行了《劳动法》的规定，实行了带薪年休假制，广大职工是基本满意和理解的。

三、关于工作时间和休息休假问题。结合生产作业特点，按照《劳动法》的规定和《集体合同》有关条款的约定，灵活执行每周40小时工作制。特别是不少职工主动加班加点，甘做奉献，充分体现了主人翁精神。总体执行情况较好，基本符合《劳动法》的规定，大多数职工对 此表示理解。希望公司行政要检查督促，有关单位在今后的工作安排中，既要保证生产经营任务的完成，又要合理安排好职工的休息、休假，也希望广大职工勤奋工作，提高劳动效率。

四、关于保险问题。公司始终把职工的各项保险缴费放在重要的位置上，2010年，职工养老、失业、医疗保险费和住房公积金均按时足额缴纳，职工对此表示支持和欢迎。

五、关于劳动安全卫生问题。公司行政对劳动安全卫生工作是高度重视的，能够认真贯彻执行《安全生产法》和劳动安全卫生方面的各项法律法规，积极改善职工劳动条件，严格安全卫生管理，较好地落实了安全卫生管理措施。做到了安全卫生设施与基建技改项目建设“三同时”，职工劳保用品的发放符合规定，年工亡事故和千人负伤率、地表和井下生产现场粉尘合格率均控制在规定指标以内，落实了新工人和转岗职工的三级安全教育及特殊工种作业职工培训和持证上岗制度，广大职工也都基本做到了遵守安全操作规程。开展了全员健康体检，建立并完善了职工健康档案。对接触噪音和粉尘岗位的职工安排了听力检查和尘肺专项检查。此外，还组织开展了女职工妇科病检查和劳动模范身体健康检查。对此，职工是满意的。2010年，安全环保平稳运行，我们实现了企业安全年。

综上所述，《集体合同》联合监督检查委员会认为，公司行政和广大职工为落实《集体合同》的各项条款，都做出了积极的努力，维护了《集体合同》的严肃性和有效性，为继续履行和落实好《集体合同》奠定了良好的基础。

11.电脑及相关设备维护服务合同 篇十一

乙方：_________

甲乙双方本着平等互利的原则，通过友好协商，同意就甲方所拥有的电脑及相关设备达成维护服务关系，特订立本合同。

一、甲乙双方关系

甲方为电脑及相关设备使用者，即维护服务使用方。

乙方为电脑及相关设备维护服务提供方。

二、服务内容及收费标准

乙方每月提供_________次定期上门维护，内容包括：

1．电脑内部清洁，除尘；

2．客户需求软件安装升级；

3．安全查杀毒软件安装升级；

4．查杀毒及局域网畅通检查。

乙方除以上基本服务外，提供以下免费或计费服务：

1．服务期内工作时间无限次电话咨询服务免费；

2．服务期内，电脑故障上门解除维修服务每次_________元（a区）；

3．服务期外，电脑故障上门解除维修服务每次_________元（a区）；

4．接受客户购买新设备时的疑问咨询服务免费。

服务所需费用具体标准（元／月／办公室）如下：单位：rmb人民币

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│数量／区域报价　│　a区│b区│c区│

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三、本合同签定所适用之服务内容及方式为：

甲方适用本次服务协议的电脑数量为_________台，周边办公设备有_________台。共计_________台，详细清单附在本协议之后。甲方现在根据自身实际需要，选择的服务内容为_________月电脑维护服务；

四、服务标准

1．保证甲方电脑设备运行正常。

2．乙方为甲方建立设备维护档案，并严格保守甲方一切的商业机密，配合甲方数据信息的安全使用。

3．乙方不对以下人为或不可抗力的自然原因而造成甲方设备的损坏负责：

a．甲方设备使用人不按正常操作程序、自行拆机或委托他人维修而造成的设备损坏。

b．甲方用电系统未有良好接地，因雷击或用电系统原因造成设备损坏。

c．因不可抗力所造成的损坏。

五、收费及结算方式

1．维护期限：自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止。