仲裁协议无效的情形

2024-06-25

仲裁协议无效的情形（精选8篇）

1.仲裁协议无效的情形篇一

一、合同中约定仲裁的注意事项

在诉讼实践中我们遇到的合同中约定仲裁条款中存在的问题主要有：

1、在合同中约定了仲裁地点但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规范。如：“发生争议在合同签订地(履行地)仲裁解决”、“在争议所在地仲裁解决”、“争议由本市仲裁机关仲裁”、“争议由本市有关部门仲裁”、“争议在当地仲裁委员会仲裁”、“争议由市经济合同仲裁委员会仲裁”等。以上这些约定，在纠纷发生后，申请仲裁时，会被认为约定不明确而不予受理仲裁申请。

2、在合同中同时约定两个仲裁机构。如有的合同中约定：“争议可提交A市有关仲裁机构仲裁或B市有关仲裁机构仲裁”。这样的约定，往往在纠纷发生时双方当事人会就申请何地仲裁机构仲裁发生分歧，此时根据新仲裁法解释第五条之规定：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。可以说，这样的约定不仅没有达到简便快捷地解决纠纷的目的，反而增加了不少麻烦。

3、在合同中既约定仲裁，又约定诉讼。如有的合同中约定：“发生争议可向合同履行地(签订地)仲裁机关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”、“争议由合同履行地仲裁机关仲裁，对仲裁不服，向人民法院起诉”等。根据我国仲裁法及仲裁法解释的规定，由于这种协议既约定了仲裁又约定了诉讼，违反了仲裁的惟一性和终局性，会被仲裁机构认定为无效约定，其仲裁申请不被受理。

二、合同纠纷解决方式怎么选择?

仲裁与诉讼制度各有优劣势，二者形成相互补充的状态，也构成了我国基本的法律裁判程序。因此，当事人可以根据自身的具体情况来选择纠纷的解决方式。

1、关于效率。

当事人发生纠纷一般都希望尽可能在短时间内解决，以避免投入更多的财力、时间成本。在这点上，仲裁比较占优势。首先，仲裁的受理和开庭程序相对简单，诉讼相对复杂;其次，仲裁实行一裁终局，裁决立即生效。诉讼实行两审终审，当事人不服一审判决的还可上诉，并且提起上诉程序仍需时间：再次，目前诉讼的案件呈上升趋势，而人民法院的诉讼资源有限，加之案件的复杂程度、法官的判案水平、社会不良风气的干扰和影响等因素，一个案件从人民法院受理到判决生效，往往需要较长时间。

2、关于灵活性。

在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员，甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。特别是可以据仲裁员的经验、阅历、职称、学历、品行素养、仲裁水平等诸多方面来自由选择自己信任的仲裁员。而诉讼则基本确定了受理的法院、审判员、审判的程序、时间及地点。当事人只能通过调整自己的相关情况来应对诉讼。

3、关于专业性。

有些纠纷的事实判别强于法律判断，而这些事实判别又需要相当丰富的专业方面的知识，这正是仲裁机构既具社会威望、又具备权威的相关专业知识且熟悉法律规范的专家仲裁人员的优势，因而审理案件更具有权威性和说服力，有利于这些纠纷的解决。而法院的法官往往只具有法律的专业知识，对纠纷所涉的专业知识不一定了解，在事实认定上可能存在不足。

[仲裁协议无效的情形有哪几种？]

2.仲裁协议无效的情形篇二

一、前置条件对双方当事人的效力

仲裁协议是当事人之间为了解决商事争议, 而在争议发生前或在争议发生后所形成的愿意将特定争议交付仲裁方式予以解决的合意, 这种合意主要表现为当事人之间合同中的仲裁条款或独立于主合同而存在的提交仲裁的协议书。有学者非常精辟的从仲裁协议的成立、仲裁协议的内容、仲裁协议的作用、仲裁协议的效力和仲裁协议的形式五个方面归纳了仲裁协议的法律特征, 指出仲裁协议是双方当事人真实意思表示一致的结果, 仲裁协议不仅约束仲裁协议的双方当事人, 还主要约束第三人——仲裁协议指定的仲裁机构和仲裁员, 以及被仲裁协议排除了司法管辖权的法院和承认与执行仲裁裁决的法院。而且就仲裁协议的法律性质, 该学者也认为仲裁协议本质上就是契约, 应具有一般合同或契约所具有的法律特征和效力。[2] (p13-23)

当然, 与一般合同或契约相比, 仲裁协议又有其特殊性。仲裁协议规定的并非是当事人之间的实体权利义务, 而是通过规定以仲裁这种形式来确定当事人在争议解决方式上的权利义务, 即当约定的争议事项发生后, 当事人享有向仲裁机构申请仲裁的权利, 并承担着不能向法院起诉的义务, 以此最终实现当事人的实体权利义务。由此可见, 既然双方当事人在仲裁协议中约定, 在提交仲裁前应当经过友好协商, 或直接约定多少天的协商期, 这个仲裁前的条件对双方当事人来说, 按照有约必守, 信守合同的原则, 是具有当然的约束力的。不管是合同中的仲裁条款还是单独的仲裁协议本质上作为契约, 就是双方当事人意思自治的体现。

如果一方不协商, 或不遵守协商期, 对另一方当事人来说就是一种违约行为。与违反一般合同的救济方式相比, 违约方直接向仲裁机构提出仲裁请求, 非违约方能否要求继续协商?同时对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭该如何处理?是否受理呢?按照仲裁理论的通说, 仲裁协议对当事人最主要的法律效力是当事人应通过仲裁而非诉讼的方式解决他们之间的争议。当事人在仲裁协议项下所承担的具体义务包括两个方面:第一, 当事人因此丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利, 并同时承担了将争议提交仲裁解决的义务。若一方当事人违反此项义务向法院起诉, 另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序, 并将争议交给仲裁机构解决。第二, 由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决, 并承认仲裁庭所做裁决的约束力, 所以仲裁协议当事人还承担了履行仲裁裁决的义务。在仲裁当事人违反仲裁协议规定的义务、拒不参加仲裁的情况下, 仲裁庭可根据仲裁协议的授权做出缺席裁决, 违反义务当事人仍然要受仲裁裁决的约束。因此, 一方当事人不协商, 或不遵守协商期直接向仲裁机构提出仲裁请求, 仲裁机构处理的依据就是当事人双方的仲裁协议的规定。

二、前置条件对仲裁庭的效力

仲裁庭是否受理当事人的仲裁请求就是看仲裁庭对双方当事人的争议是否具有管辖权。而仲裁庭的管辖权来源于当事人的仲裁协议。“无协议便无仲裁”, 仲裁协议是仲裁活动的“宪法”和“指挥棒”, 是仲裁程序的基石和灵魂。仲裁协议是当事人选择以仲裁方式解决纠纷的依据, 同时也是当事人以合意的形式排除诉讼方式解决争议的意思表示。一切仲裁机构在受理当事人的仲裁申请时, 必须首先审查申请人所提交的仲裁文件中是否包含有仲裁协议, 至少仲裁机构在对初步证据的审查中要确定仲裁协议形式上的有效性。仲裁协议直接赋予了仲裁庭处理当事人之间争议的权力, 同时将仲裁庭的权力限制在仲裁协议的范围内。国际条约及各国仲裁法均规定, 如果仲裁裁决的事项超出仲裁协议约定的范围, 有关当事人可以拒绝对该裁决的执行, 而有关法院可以依当事人的请求以仲裁庭越权为由全部或部分撤销该裁决, 或拒绝承认和执行该裁决。如1958年《纽约公约》第5条第1款第3项规定, 若被申请执行仲裁裁决之一方当事人举证证明“裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的, 或不在其条款之列, 或裁决载有关于交付仲裁范围之外事项之决定者”, 缔约国法院可以拒绝承认和执行该裁决。

如前所述, 如果一方不协商, 或不遵守协商期, 对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭是否就完全按照仲裁协议的规定不受理呢?笔者认为, 仲裁作为国家法律所认可的一种司法外解决当事人争议的机制, 仲裁虽然是当事人合意选择的结果, 仲裁程序形式上起源于仲裁协议, 然而仲裁当事人的行为能力、仲裁协议的形式以及效力、仲裁员的权限、争议事项的可仲裁性问题、仲裁的具体进行程序、仲裁裁决的效力以及仲裁裁决的承认与执行问题, 均要受到特定国家法律的规范。内国法如果不承认当事人具有将特定争议提交仲裁解决的权利, 如果不赋予仲裁员以审理和裁断争议的权限, 或者不以国家强制力执行仲裁裁决, 那么仲裁活动将无法进行。所以, 一般认为, 国际商事仲裁是兼具契约性和司法性的法律制度, 契约性是基础, 司法性是保障。因此, 仲裁庭基于仲裁协议的授权是要顾及仲裁前的前置条件, 但基于仲裁的司法权性又可做适当自由裁量之行为。

首先仲裁庭应当审查该仲裁协议的效力要件, 仲裁协议效力要件是指使仲裁协议具有约束力或可执行性的要素。无论于法理或实践, 只有全面符合法定效力要件的仲裁协议才是有效的仲裁协议, 法院之外的仲裁庭才能将之作为行使或继续行使管辖权的惟一依据, 由此做成的仲裁裁决才有可能得到法院承认或执行。仲裁协议效力要件的这种重要意义决定着对其规范的法律规则应当适当, 否则, 将会严重妨碍仲裁作为解决当事人之间争议有效工具功能的发挥。

仲裁协议效力要件主要包含以下六个要素:当事人必须具有订立仲裁协议的权利能力和行为能力;仲裁协议的对象依法必须具有可仲裁性;仲裁协议应当具备必要内容;仲裁协议的内容必须符合强制性规则;仲裁协议的形式应当合法;当事人订立仲裁协议的意思表示应当真实。在符合这些要件的情况下, 仲裁庭可以认定对该仲裁案件是有管辖权的。同时, 可以给双方当事人一段合理的磋商期进行磋商, 然后再由仲裁庭审理解决。

发生在1991年的“锐夫动力公司案”就涉及到仲裁协议中的前置条件问题, 在该案中双方当事人香港锐夫公司和上海远东公司在合同第14条名为“争议、索赔与仲裁”的仲裁条款中约定: (1) 由于本协议引起的任何争议和索赔, 双方应尽可能地通过友好协商的方式解决。 (2) 除本协议第12条规定的可以原谅的延误和第13条规定的不可抗力条款所列举的情况外, 任何一方违反协议造成他方损失或根据协议规定可望得到的权利和利益, 受到损害的一方有权自协议规定的履约日起30天内凭必要的书证向造成损害的一方索赔由此而引起的损失。锐夫公司提供的书证应由美国仲裁协会 (AAA) 签署。远东公司书证由中国国际贸易促进委员会 (CCPIT) 签署。如果一方在证据签署后不接受他方索赔请求, 双方应按以下各款规定, 将争议提交仲裁解决。 (3) 争议发生60天后, 任何一方如果认为争议未通过友好协商方式解决, 该方有权提出并要求瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 (SCC) 在斯德哥尔摩按该院规章仲裁解决。 (p79) 从第 (3) 款的规定可以看出, 双方当事人约定了60天的协商期, 而在1991年6月锐夫公司向SCC提出仲裁申请后, 远东公司就以锐夫公司未能遵守14条的程序为由, 指出锐夫公司无权提请仲裁, 在SCC受理后又提出对其的管辖权异议。SCC最终依据14条认定对该案享有管辖权并做出了裁决, 该裁决最后也得到了我国法院的承认。无论是SCC还是赵秀文老师都未论及14条中60天磋商期的问题, 当然根据该案的争议发生日 (1990年2月) 到提出仲裁申请 (1991年6月) , 双方协商的时间远远超过了60天, 而且在第 (3) 款中也使用了“认为”这种主观的表述, 这些原因也许是支持SCC做出裁决的主要依据。

三、审查法院对这个前置条件效力的认定

仲裁协议对法院的效力主要表现为排除法院的管辖权。但是鉴于司法监督对仲裁的必要性和重要作用, 仲裁协议排除法院管辖权的效力并非是绝对的。各国有关国际商事仲裁的法律制度对法院的管辖权做了不同程度的保留。其中最主要的保留便是在仲裁协议效力方面的审查和裁判的权力, 而这种司法管辖权的效力是最终的。就前面的问题来说, 如果另一方当事人在仲裁提起阶段、仲裁进行过程中或仲裁裁决做出后任何一个阶段以仲裁庭违反仲裁协议中的前置条件为由, 要求有关法院来审查仲裁庭的管辖权的话, 那么有关审查法院该怎样认定这个前置条件的效力呢?在仲裁提起阶段、仲裁进行过程中, 有关审查法院审查的就是双方当事人的仲裁协议是否满足仲裁协议的效力要件, 这和仲裁庭审查的标准是一致的。如果是在仲裁裁决做出后, 则涉及到法院对仲裁裁决的司法监督。

法院对仲裁裁决实施司法监督的依据在于确保仲裁的合法与公正性。仲裁的基础在于当事人的合意, 非为法定审查理由法院是不应该强加干涉的, 但是如果在仲裁过程中存在着不公正乃至非法因素, 应当事人的要求对仲裁裁决进行适当的司法审查是促使仲裁正确发展的必要手段。

考察各国仲裁立法, 对于仲裁裁决的司法监督有两种方式:一是由当事人申请法院撤销仲裁裁决;二是当事人申请法院不予承认、执行仲裁裁决。虽然各国的司法制度有所区别, 但是对于保障仲裁的自治性和限制司法的过度干预问题上却颇有共识, 1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》) 和《国际商事仲裁示范法》在实践中发挥了重要的作用, 各国法院作为对仲裁裁决进行司法审查的主体, 对审查的把握尺度方面达成了一致的意见。具体而言:

(1) 尽量减少法院对仲裁裁决的干预。纵观国际公约和主要国家的相关法律, 均将提请法院对仲裁裁决的司法监督的理由限定在一个较为狭窄的范围, 而且这些理由主要是针对仲裁的程序问题。这说明, 各国对于仲裁的态度是明确的, 即尽量限制、减少法院对仲裁的影响和干预, 保证当事人在仲裁程序中享有充分的自由决定权, 除非发生了非常严重的事项足以影响公正程序在仲裁过程中顺利进行, 且法院必须根据申请人的申请, 才能介入仲裁。

(2) 法院对仲裁裁决的司法监督的法定事由被严格的限定。法律规定拒绝承认、执行和撤销仲裁裁决的情形基本一致, 包括仲裁协议无效、仲裁程序不当, 仲裁庭适用的法律不符合当事人的约定等。这些情形显然违背了仲裁作为当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的初衷及当事人之间的约定, 必须得到纠正, 但是鉴于制度的限制, 仲裁庭在做出裁决后已经没有权利来纠正以后的问题, 此时必须要由法院来行使司法监督的权力。

就我国的司法实践来说, 最高人民法院在《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》及《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》等文件中, 对承认和执行外国仲裁裁决的审查期限做出了明确规定, 并要求各级人民法院在裁定拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前必须逐级报请最高人民法院审查决定, 实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一收归最高司法机关行使, 这就是我们通常所讲的“报告制度”。该制度建立后, 通过各地中、高级人民法院和最高人民法院的审查, 大大减少了各地法院可能出现的法律适用错误、执法尺度不一等情况。通过多年的司法审查活动, 最高人民法院提出并明确了一些基本原则。人民法院在审查是否承认和执行外国仲裁裁决时必需考虑的关键因素包括:当事人对仲裁协议的忽视, 对参加仲裁程序、接收仲裁文书的回避以及仲裁庭在确定仲裁管辖权、组庭和送达仲裁文书方面的瑕疵。

综上所述, 对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭基于仲裁协议的授权是要顾及仲裁前的前置条件, 但基于仲裁的司法权性又可做适当自由裁量之行为。在给双方当事人一段合理的磋商期进行磋商的情况下, 按照仲裁协议效力要件的构成审查后再由仲裁庭做成裁决。而对此裁决, 审查法院是认可并支持的。

参考文献

[1]万鄂湘.《纽约公约》在中国实施中的八个问题[J].国际经济法学刊, 2009, (4) .

[2]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆, 2005.

3.保证合同无效的情形篇三

按照民事法律行为的一般原理，法律行为的无效可分为绝对无效和相对无效，所以，保证合同无效也分为：

1、绝对无效

即保证自始、绝对的不发生效力，主要包括以下九种情形：

（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。（解释17、18条）

（2）国家机关未经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证无效。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效；但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。（解释16条）

（4）董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（解释第4条）

（5）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（解释第5条）

（6）以下情形下对外担保合同无效：

①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。（解释第6条）

（7）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效（担保法30条第一项）。

注意，这条规定与合同法关于合同无效的一般规则有所不同，按照合同法的规定，合同双方当事人恶意串通损害他人利益的合同无效，但保证合同当事人为保证人和债权人，债务人只是主合同的当事人，因此对于保证人来说，债务人与债权人串通骗保仅仅构成了欺诈，按照合同法应该是可撤销的合同，但担保法显然是考虑到保证合同单务性、无偿性的特点，试图矫正保证人与债权人之间的利益倾斜，但却未考虑到保证合同基础关系可能的有偿性，以及没有充分尊重当事人的意思自治，难谓完全合理。不过依据特别法优于一般法的原则，担保法应当优先适用。

（8）主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提

供保证的，保证无效（担保法30条第二项）。

（9）主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证无效。（解释第40条）注意，适用本条的前提是“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”，如果债权人并不知道该事实，债务人的欺诈只能作为保证人签定合同的动机，不影响保证的效力。

2、相对无效

即承认保证的续存效力，但将撤销权赋予一方当事人。

4.房屋转租合同无效的情形三点篇四

法律规定出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效，此时转租合同由于基础法律关系的丧失而失去了有效存在的依据。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

(二)超过建筑物使用期的转租合同。

租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。建筑物的使用期与建设用地使用权期限相关，一般是70年，超过部分由于建设用地使用权要收回或者继续缴纳使用费，房屋转租合同无效。

(三)承租人拖欠租金的。

交付租金是承租人应当履行的法定义务，承租人拖欠租金的，出租人有权解除租赁合同，房屋转租合同也会因此而无效。

5.关于房屋买卖合同无效的几种情形篇五

房屋买卖合同指出卖人与买受人签订的关于房屋买卖，所有权转移等各个事项的书面文件！它关系到买卖双方的重要权益，所以它的效力问题非常重要，实践中却有很多情形导致房屋买卖合同无效，下面就这些情形做下说明。

1、房屋与土地分开转让，合同无效

《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。

《城市房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

这就是我国现行法律对土地、房屋的管理采取的“房地一体主义”原则，根据这一原则，所有人处分自己的房产时，建筑物所占用范围内的土地使用权一并处分。

由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地使用权分别转让与不同的买方，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买方可以提出这种买卖合同无效。

2、侵犯优先购买权，合同无效

《物权法》第一百零三条规定：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

《民法通则》第七十八条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。

《合同法》第二百三十条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

最高人民法院《关于执行<<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十八条规定：“出租人出卖租赁房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”（李英俊律师注：根据新的司法解释，承租人的优先购买权已弱化，未通知承租人房屋买卖协议并不必然无效）

房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，按份共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时，须提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。所以同等条件，主要是指房价同等，还包括房价交付期限、方式同等等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

3.商品房预售违法，合同无效

我国《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证;按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。如不符上述条件，买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

4.与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用导致买受人无法取得房屋的，买卖合同无效

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

5.无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效

《民法通则》第十二条规定：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第十三条规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第十四条第五十八条下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的。因此，无民事行为能力人签订的房屋买卖合同无效。

6.限制行为能力人未取得法定代理人同意签订的房屋买卖合同无效

《民法通则》第十二条规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

《民法通则》第十三条第二款规定：不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的。

《合同法》第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

7.房屋买卖双方恶意串通，损害国家、集体或他人利益所签订的房屋买卖合同无效

《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;

《合同法》规定，第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(二)恶意串通损害国家、集体或者第三人利益。

8.买卖权属有争议的房屋买卖合同无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：(五)权属有争议的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范，属于强制性规定，《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。出售人应当对所出售的房屋拥有绝对的、无任何瑕疵的所有权，因为产权发生争议的房屋权属尚未确定，出售人并不一定拥有绝对的所有权，其签订的房屋买卖合同当然无效。

9、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利房屋的买卖合同无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让：(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。上述法律条文是《城市房地产管理法》专项特别法规的禁止性规范，属于强制性规定。

6.不规范仲裁协议效力问题初探篇六

关键词：仲裁协议,不规范仲裁协议,效力

一、仲裁协议

1仲裁协议概念

仲裁协议是当事人之间达成的将业已发生或者将来可能发生的特定争议提交仲裁解决的一种共同意思表示。作为仲裁制度的基石, 仲裁协议一旦依法成立, 合法有效的仲裁协议产生一种“妨诉抗辩的效力”, 对当事人, 则丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利, 对仲裁机构, 则具有了受理特定争议案件的依据;对法院, 则排除了其对特定争议事项的管辖权。因此, 仲裁协议的效力具有非常重要的法律意义[1]。

2.仲裁协议的有效要件及无效情形

根据《仲裁法》第十六条第二款的规定要求, 仲裁协议内容必须具备三要素:一是要有请求仲裁的意思表示;二是要有仲裁事项;三是要有选定的仲裁委员会。同时, 我国《仲裁法》第17条还规定, “有下列情形之一的, 仲裁协议无效: (一) 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的; (二) 无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议; (三) 一方采取胁迫手段, 迫使对方订立仲裁协议的。”

3.不规范仲裁协议

不规范的仲裁协议是指有明确的仲裁意愿, 但是约定的内容不完整或者表述不明确的仲裁协议, 即不完全符合生效要件, 或者当事人对约定内容的表述不清楚不准确的仲裁协议。不规范的仲裁协议并不属于仲裁法规定的仲裁协议无效的情形, 因此不能当然的认为其为无效仲裁协议;同时, 不规范的仲裁协议不能完全保证仲裁顺利进行, 需要通过补充协议来进行补救, 补充协议不是必然能够达成的, 所以不规范的仲裁协议效力处于待定状态, 这种状态很容易引起争议, 一方面可能造成争抢案源, 产生仲裁机构之间或者仲裁机构与法院之间的管辖争议, 另一方面也可能导致互相推诿, 当事人投诉无人受理的现象发生。

二、不规范仲裁协议的效力认定

《仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的, 当事人可以补充协议;达不成补充协议的, 仲裁协议无效。”对于不规范的仲裁协议, 如果当事人的仲裁意愿、仲裁事项或对仲裁机构的选择存在不可解释或无可弥补的缺陷, 则仲裁协议无效。但如果仲裁协议虽然内容不完整或者表述不明确, 但是可以由法院或仲裁机构通过解释当事人的立约本意或由当事人自行协商补充完善, 则仲裁协议仍然可以被确认为有效。

下面具体讨论几种不规范仲裁协议情形及其效力如何认定问题。

1.仲裁机构名称不规范的仲裁协议

根据我国《仲裁法》的规定, 当事人在订立仲裁协议时, 必须指明由某个具体的仲裁机构仲裁, 否则该仲裁协议不具有可执行性, 不具有法律效力。那么, 一个规范的仲裁机构名称的表述应当是地名+仲裁委员会, 如北京仲裁委员会, 洛阳仲裁委员会。而实践中, 当事人并不都能准确地表述仲裁机构的名称。纠纷发生后, 一方当事人往往以仲裁协议中约定的仲裁机构不存在、不明确为由提出管辖异议, 法院也常常认定此类仲裁协议无效, 例如, 某市中级人民法院以仲裁协议中表述“某市仲裁委员会”不存在为由而认定仲裁协议无效[2]。又如, 双方当事人在合同中约定“双方可提交深圳市有关仲裁机构裁决”, 人民法院认为深圳市现有深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会两个仲裁机构, 故合同中有关仲裁机构的约定不明确, 仲裁协议无效。法院裁定的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第145条、第146条。按照该规定, 当事人有仲裁协议而一方向人民法院起诉的, 法院不予受理。但仲裁协议无效, 失效或内容不明确无法执行的除外, 当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在, 或者约定裁决的事项超越仲裁机构权限的, 人民法院有权依一方当事人的起诉而受理案件。

笔者认为, 我国《仲裁法》第18条规定, 对仲裁机构没有约定或者约定不明确的, 当事人可以补充协议, 达不成补充协议的, 仲裁协议才无效。上引司法解释的规定显然与《仲裁法》相冲突, 根据我国《立法法》的规定, 前者的效力低于后者。因此, 法院否定仲裁条款的效力, 直接受理这类案件明显缺乏法律依据。

首先, 从探究当事人的真意出发, 不能因为仲裁协议文字表述上的不完整或不准确而否定当事人的仲裁意愿, 只要能从仲裁协议的文字上推定或判断出当事人的选择, 或者从一方当事人的行为选择上推定或判断出当事人的意愿, 就应当肯定仲裁协议的有效性。另外, 如果当事人指定的仲裁机构有错误, 或未明确指定具体的仲裁机构, 或所指定的仲裁机构不可能进行仲裁, 但如果能从当事人在仲裁协议中的其他规定或者有关语言文字和其他情形中能合理地表明当事人在订立仲裁协议时的真实意图包含了某个仲裁机构, 或能合理地推定仲裁机构的, 仲裁协议应为有效。比如当事人约定由“北京市著作权仲裁委员会仲裁”。由于我国并不存在著作权仲裁委员会, 但从当事人的仲裁协议中, 可以合理地推断出当事人选择了北京仲裁委员会进行仲裁, 因而仲裁协议应为有效。

但是, 如果当事人双方所约定的仲裁协议中不能合理地推断出受理案件的仲裁委员会, 仲裁协议即有待当事人补充, 例如, 当事人约定“由有管辖权的仲裁委员会”或“由当事人所在地之外的第三地仲裁”, 再如约定的地点根本不存在仲裁委员会的, 例如, 约定“开封仲裁委员会仲裁”, 而开封根本没有设立仲裁委员会。这样的仲裁条款无法确定受理案件的仲裁机构, 因而属于内容不明确的仲裁协议, 应由当事人达成补充协议, 达不成补充协议的, 仲裁协议即为无效, 人民法院有权受理案件。

2.同时约定两个或多个仲裁机构的仲裁协议

同时约定两个或多个仲裁机构的仲裁协议, 如“发生争议后, 双方不能协商解决的, 将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院或者中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”有学者主张将此类仲裁协议视为一种内容不明确的仲裁协议[3]。其理由是其中的仲裁机构不确定, 协议中提到的两个仲裁机构谁都不能无可争议地受理案件。笔者不同意这种观点。

第一, 此类仲裁协议已就将争议提交仲裁及仲裁事项作出了约定, 表明当事人已经具有通过仲裁而非诉讼来解决争议的合意, 根据或裁或审原则, 此类仲裁协议表明当事人实际上已经放弃了向法院诉讼的权利。如果简单地宣告这些条款无效, 而由法院受理一方当事人提起的诉讼, 则不符合当事人双方的合意。

第二, 在订立该条款时, 当事人双方的意思表示是真实的, 合意完全是其真实意志的产物, 当事人应当受到已包含了仲裁事项的内容的条款的约束, 任何一方当事人不能单方面否定该合意的效力, 如果简单地宣告该条款无效, 也会纵容违反仲裁条款的行为。

3.当事人仅约定了仲裁地点, 没有约定仲裁机构名称的仲裁协议

我国仲裁机构并不是完全按照行政区划来设立的, 因此, 有些地点可能设有若干仲裁机构, 而有些地点可能只有一个仲裁机构, 还有些地点可能根本未设立仲裁机构。在实践中, 当事人往往出于对诉讼级别管辖的惯性理解, 仅仅在仲裁协议中约定了仲裁地点, 就以为已经对仲裁机构约定明确了, 但是实际上仅约定了仲裁地点, 而没有约定仲裁机构并不总是能确定仲裁机构的管辖权, 仲裁地点也不是我国《仲裁法》规定的仲裁协议的必备要件。对于当事人约定了仲裁地点, 但没有约定仲裁机构的仲裁协议应当区分不同情况, 分别确认其效力。

最高人民法院共有三个相关文件, 作了不同确认。一是确认无效。1997年3月19日, 在给浙江省高级人民法院的复函中认为:合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点, 而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后, 当事人就仲裁机构达不成补充协议, 则“认定本案所涉仲裁条款无效”;二是确认有效。1998年7月6日, 在给河北省高级人民法院的复函中认为:“合同中虽未写明仲裁委员会的名称, 仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’, 但鉴于在当地只有一个仲裁委员会, 即石家庄仲裁委员会, 故该约定应认定是明确的, 该仲裁条款合法有效;”三是根据仲裁协议达成的时间确认。1998年10月26日, 在给山东省高级人民法院的批复中认为:“在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前, 当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点, 未约定仲裁机构, 双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构, 仲裁协议有效;双方当事人达不成补充协议的仲裁协议无效”[4]。

从上述三个文件看, 最高人民法院对此类仲裁协议效力的认定标准似乎宽严不一, 笔者认为, 最高人民法院确认仲裁协议有效的文件符合了《仲裁法》的基本精神, 也符合情理。首先, 当事人有将争议提交仲裁的意思表示, 排除了诉讼;其次, 当事人在仲裁协议中, 虽然没有明确仲裁机构的名称, 但是当事人约定了仲裁地点, 通过仲裁地点即可确定仲裁机构, 因此, 这类仲裁协议有效。

4.既约定仲裁, 又约定了诉讼的仲裁协议

对既约定仲裁又约定了诉讼方式的仲裁协议, 在实践中较为多见, 如仲裁协议约定:“凡与本合同有关的一切争议, 或者请求北京仲裁委员会仲裁, 或者向被告住所地人民法院提出诉讼。”对这类仲裁协议的效力, 最高人民法院致广东省高级人民法院的《关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》 (法经[1996]110号) 答复中指出:“双方当事人之间合同中解决争议的条款既涉及涉外仲裁机构仲裁, 又约定可向人民法院起诉, 按照本院有关司法解释, 该仲裁约定无效。”最高人民法院认定仲裁协议无效的理由是, 我国实行或裁或审原则, 仲裁和诉讼两者之中当事人只能选择其一, 仲裁和诉讼不能同时进行, 而当事人在仲裁协议中, 没有排除法院的管辖权, 虽有仲裁的意思表示, 但也有诉讼的意愿, 因而当事人的仲裁意思表示不是明确的、确定的。据此, 仲裁和司法实践中, 法院和仲裁机构多以这类仲裁协议违背或裁或审原则为由而否定其效力[5]。笔者对此不敢苟同。

首先, 从探求当事人的真意出发, 当事人在该仲裁协议中表达了将其纠纷提请仲裁的意思。该仲裁协议中的前半部分包括了“请求……仲裁” (请求仲裁的意思表示) 、“凡与本合同有关的一切争议” (仲裁事项) 、“北京仲裁委员会” (选定的仲裁委员会) , 完全符合《仲裁法》对仲裁协议三要素的要求, 当事人的仲裁意愿无疑是明确的。

其次, 当事人不排斥诉讼, 并不与或裁或审原则相违背。因为当事人所要表达的意思是:“或者仲裁, 或者诉讼”, “或者……或者”的含义本身就意味着二者择其一, 这就完全符合了或裁或审原则的要求。这一仲裁条款本身就意味着无论仲裁还是诉讼均不违背当事人的意愿[6], 但当事人只能在仲裁或诉讼中选择一种方式进行, 这实际上是赋予了先提出请求的一方当事人优先选择仲裁或诉讼的权利, 亦即以行为的方式确定管辖权。

第三, “信守契约”是合同制度中的一项基本原则。当事人双方关于既可以仲裁, 又可以诉讼的合意完全是其真实意志的产物, 当事人应当受其约束。既然无论仲裁还是诉讼都不违背双方的意愿, 一方当事人申请仲裁或者提起诉讼时, 另一方当事人不得提出异议。即使其提出异议, 仲裁机构或人民法院也应当予以驳回。

第四, 直接认定此类协议无效, 缺乏法律依据。认定某一合同 (条款) 无效, 应有法律或行政法规的明确规定, 这是私法自治的基本要求。我国《仲裁法》第17条规定的无效仲裁协议的事由中, 并未包括既约定仲裁又约定诉讼的情形。《仲裁法》第18条也仅是规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的;当事人可以补充协议, 达不成补充协议的, 仲裁协议无效。”对既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议的法律效力, 也未置明文。直接将这类仲裁协议作无效认定, 显然缺乏明确的法律依据, 违背了当事人的仲裁意愿。

5.当事人仅约定了适用的仲裁规则的仲裁协议

当事人在仲裁协议中没有明确指出仲裁机构的名称, 而是仅约定了适用的仲裁规则, 仲裁协议并不因此必然无效。仲裁规则并非我国《仲裁法》第16条规定的仲裁协议的必备条件, 但是如果能够从当事人约定适用的仲裁规则明白无误的推导出符合立约本意的仲裁机构, 那么该仲裁协议应当视为有效。

6.否定仲裁裁决终局性的仲裁协议

此类裁决, 如“发生争议, 向某某仲裁委员会仲裁;对仲裁裁决不服的, 向人民法院起诉。”对于此类仲裁协议, 较为一致的观点是认为其属于无效的仲裁协议, 理由是该协议违反了《仲裁法》规定的一裁终局的基本制度[7]。但也有学者认为属于不明确的仲裁协议, 由当事人补充协议;达不成补充协议的, 仲裁协议才无效[8]。

对这一问题未见有司法解释和地方法院的文件规定。在这里, 笔者认为, 此类仲裁协议应当属于有效仲裁协议。因为在“对仲裁不服, 向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示, 并且这种意思表示是明确、肯定无歧义的, 应当确认仲裁协议有效, 但当事人关于不服仲裁裁决, 再向人民法院起诉的约定, 因违背一裁终局而无效。但由于仲裁协议属于一种合同性质, 所以根据部分违反法律规定部分无效的原理, 未违反法律规定的部分应当有效, 因而该仲裁协议中关于仲裁的部分条款是有效的。

三、结束语

不规范仲裁协议的效力认定时, 绝不能当然认定其无效, 而应当充分尊重当事人的真实意愿, 充分体现意思自治原则, 并合理地结合合同解释原则进行判断。才能真正地使仲裁制度深入人心。

参考文献

[1]乔欣.仲裁权研究[M].北京:法律出版社, 2001.

[2]张斌生.仲裁法新论[M].厦门:厦门大学出版社, 2002.

[3]肖永平.中国仲裁法教程[M].武汉:武汉大学出版社, 1997.

[4]乔中龙.关于认定仲裁协议效力的几个问题——兼评最高人民法院关于仲裁协议的司法文件.诉讼法学、司法制度.1999, (8) .

[5]王生长.仲裁协议及其效力确定.中国仲裁.2002, (7) :23.

[6]乔欣.仲裁权研究.法律出版社, 2001.97.

[7]刘敏, 陈爱武.现代仲裁制度[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

7.仲裁协议无效的情形篇七

来源：作者：日期：10-01-11

进入21世纪以后，我国的建筑市场随着市场经济的发展变得更加繁荣。但是在繁荣的背后，也存在着一些不和谐的因素。比如，因当事人签订的建设工程合同违反法律的规定，而导致建筑物质量低下或工程无法继续下去的现象就时有发生。而每一项工程建设往往涉及到国计民生，影响巨大。因此，当事人签订一份合法有效的建设工程合同就显得尤为重要。本文依据我国现行的法律、法规及有关司法解释的规定，并结合我国建筑市场的实际情况，阐述了建设工程合同无效的各种情形，希望建设单位、工程勘察、设计、施工单位在签订建

设工程合同时能予以注意。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。无效建设工程合同指虽由发包人和承包人订立，但因违反法律规定而没有法律约束力，国家不予承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。无效建设工程合同自始不发生效力。建设工程合同作为合同的一种，我国《合同法》、《民法通则》等法律关于合同无效的一般性规定当然适用，具体而言，建设工程合同的无效

情形有以下数种：

一、不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人订立的建设工程合同。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须持有相应的营业执照、资质证书等证书。具体来讲，上述单位必须具备以下四个条件方可从事建筑活动：

1、必须有符合国家规定的注册资本。所谓“注册资本”指设立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位出资人实际缴纳的并在企业登记机关登记的出资数额。比如，建设部发布的《工程监理企业资质管理规定》规定，工程监理甲级单位注册资本不少于100万元，乙级单位不少于50万元，丙级单位不少于10万元。

2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;这里的专业技术人员主要是指注册建筑师、监理工程师等。注册建筑师指依法取得注册建筑师资格并从事房屋建筑设计及相关业务的人员。监理工程师指经全国统一考试合格并经注册取得《监理工程师岗位证书》的工程建设监理人员。专业技术人员必须具有法定的执业资格，并且该专业技术人员持有的执业资格证书必须同所在单位所从事的建筑活动相适应，比如一级建筑施工企业的专业技术人员应当同一级建筑施工企业所从事的建筑活动相适应。

3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备;这是对技术装备的要求，不同的建筑活动，必须要有相应的技术装备。

4、法律、行政法规规定的其他条件，这

是一个灵活性的规定。但是，地方性法规和部门规章等无权作出另外的规定。

二、超越资质等级订立的建筑工程合同。

根据《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当取得资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。

建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。每一序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件又划分为若干等级。勘察单位的资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质，工程勘察综合资质只设甲级，工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别，工程勘察劳务资质不分级别。工程设计单位资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质;工程设计综合资质只设甲级，工程设计行业资质和专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级，并按照工程性质和技

术特点划分为若干工程类别。

上述企业和单位必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，也就是说不能超越有关部门核定的等级范围从事建筑活动。国务院《建设工程质量管理条例》第七条也规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”比如：获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包;获得专业承包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程;获得劳务分包资

质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

但也有例外情况：如果承包人具备建设部《施工企业资质等级标准》规定的可上浮至于建设项目要求相符的等级条件，并且工程质量符合设计要求并验收合格的，则承包人超越资质等级签订的建设工程合同，可不认定是无效合同。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同仍应为无效合同。

三、违反有关招标投标规定订立的建设工程合同。

建设工程合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法依招标投标方式订立。国家计委令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了必须通过招标选择施工单位的工程建设项目的范围和标准。工程建设项目如符合《规定》规定的范围和标准的，必须依据招标投标方式订立建设工程合同，否则所订立的合同则应为无效。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定，对应实行公开招标的建设工程，如果发包人直接发包给具备相应资质的承包人，并且承包人已开始履行合同的，一般不以建筑工程未实行公开招标为由认定合同无效。工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，违反此原则的招标、投标行为是无效的。我国《建筑法》第三章对建筑工程的招标投标作了一般规定，而国家计委、建设部铁道部等部门第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》则作了更为具体明确的规定，违反上述规定的招标投标行为而签订的建设工程合同是无效的，比如：招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的;招标人泄露标底的;

投标人串通投标报价的等等。

四、违反有关转包规定订立的建设工程合同。

建设工程的转包指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系的行为。转包工程的行为容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下，有损发包人的合法权益，也容易造成建设市场混乱，因此法律、法规对此行为明令禁止。比如，《建筑法》第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建

筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。

因而，建设工程的转包合同是无效的。

五、违反有关分包规定订立的建设工程合同。

建设工程的分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。建设工程的分包必须符合以下四个条件：

1、除非总承包合同中约定的分包外，必须经发包人同意;

2、承包人只能将自己承包的部分工作交由第三人完成;

3、第三人必须是具备相应资质条件的单位;

4、第三人与承包人共同对发包人承担连带责任。凡不符合以上条件的分包行为都是无效的，具体来讲，建设工程分包合同无效的情形主要有以下几种：

1、总包合同未约定分包又未经发包人同意的;

2、承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的企业或个人;

3、分包人将其承包的分包工程再分包;

4、承包人将建设工程主体结构的施工分包的，但劳务作业除外;

5、法律、法规规定的其他违法分包行为。

六、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同。

我国目前已经实行社会主义市场经济，但是因为建设工程合同标的的特殊性，因此仍具有一定的计划性，特别是国家重大建设工程计划性更强。国家重大建设工程，指对社会有重大价值或重大影响的工程，如一些大型的交通、水利、工厂、移民安置的建设等等，这些工程的特点是建设需要大量资金，建设周期长，质量要求高，因此在确定工程的建设上和订立合同的程序上要求更严格。为此，我国《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”因此，国家重大建设工程合同的订立，当事人一定要根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告进行。另外，最高人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中也明确规定，没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同是无效的。

七、发包人与承包人签订的“三无”建设工程合同。

所谓“三无”建设工程合同指发包人与承包人签订的建设工程合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续。根据我国《建筑法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理报建手续，申领建设工程施工许可证。而申领施工许可证必须具备两个基本条件：一是要求已经办理该建设工程用地批准手续，取得土地使用权证;另一个条件是对在城市规划区的建设工程，必须已经取得《建设工程规划许可证》。因此，无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”建设工程合同应

为无效。

但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定，如果发包人经审查已被批准用地，且已经取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未取得土地使用权证的，一般不以因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设工程施工合同无效。对于违反《建设工程规划许可证》的情况，如果超规模建设所签订的建

设工程合同已经被批准并已补办手续，且无违反其他法律规定的，一般认定合同有效。另外，根据该《暂行意见》规定，如果在诉讼的审理期间，补办上述相关手续的，应确认建设工程

合同有效。

八、没有以书面形式订立的建设工程合同的效力问题。

建设工程，特别是大型建设工程的建设往往需要大量的资金，建设周期较长，对质量的要求也很高，而且在建设过程中，经常会发生各种各样的事件影响合同的履行，合同的当事人之间也会经常发生各种各样的纠纷。如果当事人之间没有订立书面的建设工程合同，则不利于工程的正常施工，不利于解决纠纷。另外，国家对建设工程进行管理，对工程质量进行监督，也需要建设工程合同采用书面形式。为此，我国《合同法》第270条规定：“建设工程应当采用书面形式。”该规定属法律的强制性规定，必须遵守。因此，建设工程合同如果不采用书面形式订立，则不能有效成立。但是，未采用书面形式订立的建设工程合同，如具备以下条件：一方已履行主要义务，另一方予以接受，则合同仍然成立有效。如不具备上述

条件，口头建设工程合同是无效的。

九、关于以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同的效力问题。

挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程;工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员;建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。根据法律、法规的规定，导致以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同无效的情形主要有四种：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

3、不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程;

4、违法法律、法规规定的其他挂靠行为。

十、根据《合同法》第52条规定，建设工程合同的其他无效情形还有：

1、采取欺诈、胁迫手段所签订的建设工程合同。

当事人一方采取欺诈、胁迫手段与另一方签订建设工程合同，违反了合同法的诚实信用

原则与自愿原则，并且损害国家利益，应当为无效建设工程合同。

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的建设工程合同。

签订建设工程合同的当事人在明知或者应当知道其所签订的建设工程合同将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下，而仍然故意实施的，该建设工程合同应为无效合同。

3、以合法形式掩盖非法目的的建设工程合同。

“以合法形式掩盖非法目的”包含两种情况：一是建设工程合同双方当事人通过实施合法的行为来达到掩盖非法的目的;二是建设工程合同的双方当事人签定的合同在形式上是合法的，但在内容上是非法的。凡符合上述两种情况的建设工程合同应为无效合同。

4、损害社会公共利益的建设工程合同。

比如以搞封建迷信为目的，为建造庙堂、宗祠的建设工程合同，即为无效合同。

5、违法法律、法规的强制性规定的建设工程合同。

这里的“法律”是指全国人大及其常务委员会颁布的法律;“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规。建设工程合同如违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、国务院《建设工程质量管理条例》等法律、法规的强制性规定，即为无效合同。上述无效建设工程合同1——9种情形基本上都

属于这一类型。

十一、关于含有带资、垫资内容的建设工程合同的效力问题。

关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。

对此问题，现在有两个文件作了规定。一是1996年6月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，《通知》规定，建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工;施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。二是，最高人民法院于2002年9月制定的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，《意见》规定：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利益。”

根据《合同法》第52条的规定，合同只有违反了法律、法规的强制性规定，才能认定为无效。本人认为，1996年6月两部一委的《通知》不是行政法规也不是部门规章，而是属于规范性文件，它的法律效力很弱，不能作为判定合同无效的依据。我国目前并无法律、法规对带资、垫资承包行为作出禁止性的规定，因此，不能认定含有带资垫资内容的建设工程合同无效。而根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，最多只

能认定建设工程合同中含有的带资、垫资和垫款承包工程条款无效。

综上所述，根据我国现有的法律、法规及有关司法解释的规定，建设工程合同无效的情形主要有以上数种。实践当中，建设工程合同一旦被确认为无效以后，往往带来严重的后果，不但极易给合同的一方或双方当事人带来巨大的经济损失，也极易在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序带来不良的影响。因此，工程建设的各方当事人在签订建设工程时，一定要