特别关注：法律风险也是商业风险

特别关注：法律风险也是商业风险（精选9篇）

1.特别关注：法律风险也是商业风险 篇一

建议关注信用卡催收外包业务的法律风险

随着信用卡业务的普及，信用卡欠款总额也随之上升，单凭银行已经难以完成信用卡债务的催收工作，因此，许多银行出于加快信用卡逾期欠款回收、降低经营成本的考虑，将信用卡欠款的催收业务外包给一些第三方催收公司。这种做法虽然一定程度上减少了银行成本压力，加快了催收回款的速度，但从现有实践看，催收外包业务一旦开展不慎，将会对银行声誉、客户利益，乃至于社会带来很大的负面影响，各类报刊对此类问题的报道也是屡见不鲜。因此，发卡银行在开展催收外包业务时一定要谨慎。结合目前的法律法规，建议各行在开展催收外包业务时应注意以下几点：

一、催收外包公司的主体合法性。信用卡催收外包公司作为第三方机构，是否拥有合法性一直引发社会的质疑。国家有关部门对社会上的“讨债公司”及“讨债行为”曾颁布过禁止性文件，而第三方催收公司大多数是游离于法律法规之外的“讨债公司”，既没有国家颁发的经营许可牌照，又缺乏相关法律法规的约束与管理，这些都导致了此类第三方催收公司承担催收业务的非法性。因此，银行在选择催收外包公司时，应注意选择有催收外包业务经营资质的第三方公司进行合作。

二、委外催收授权的合法性。信用卡客户透支后，银行与客户之间就形成了债权债务关系，银行有权要求用户还款。委托催收外包公司进行催收，实际上是银行将要求客户还款的催收权利授权委托给催收公司，在此过程中，授权范围是否明确，授权权限是否合法，催收公司催收手段是否合法，都将影响委外催收是否合法有效。授权不明、非法催收所带来的法律后果将由银行和催收外包公司共同承担。从理论上讲，催收外包公司所能行使的权利只能是提醒信用卡欠款客户还款，无论是采用电话还是上门面谈方式，都不能行使除提醒之外的任何手段进行催收。因此，银行在委托催收公司行使催收权利时，应当以书面授权或签署协议的形式授权催收公司行使催收权利，明确催收的权利范围，要求催收公司采取合法方式进行催收。同时，加强对催收公司催收方式与手段的监控，对催收公司采取诸如电话骚扰、威胁恐吓、哄骗敲诈等非法手段进行催收的，应及时予以制止乃至终止授权。

三、客户信息的保密义务。银行授权催收外包公司进行催收业务时需要提交相关客户信息，例如姓名、身份证号码、联系电话及信用卡卡号等，这就存在客户信息被泄露的风险。一旦不法催收外包公司利用银行在发行信用卡环节的漏洞，盗用这些信息申请信用卡，或将客户信息泄露给第三人，就有可能使银行承担违反保密义务的违约责任，也可能给客户造成严重的经济损失。因此，银行在授权第三方公司进行委外催收时，应严格控制客户信息的提供范围，与催收外包公司明确各项保密义务及违约责任，避免因客户信息泄露可能导致的各种法律后果。（福建行办公室）

2.特别关注：法律风险也是商业风险 篇二

“申请了好几个月, 批下来优惠没有了, 只能基准利率。”2013年在北京市买房的史先生一直在为房贷的事情烦恼。虽然失去了优惠政策, 但在北京市停贷现象并不那么严重, 工行、农行、中行、建行、邮储、招行、浦发、渣打首套房贷利率全部恢复基准, 交行、光大等为基准利率上浮5%。而作为逐渐压缩房贷市场的代表———深圳市, 其民生银行和平安银行自去年开始已撤离房贷市场;外资银行中, 花旗银行最近也停止房贷发放。还有一些商业银行, 如中信银行、广发银行, 则将首套房贷利率设为基准上浮20%, 变相“赶客”。深圳市各大银行不仅提高利率, 更已对房贷出现“战略放弃”的态度。除国有银行出于社会责任未减少房贷业务外, 其他银行正在逐渐减少个人房贷业务, 更多银行驻点开始撤离售楼处, 住房贷款正被资本市场前所未有的边缘化。

二、房贷市场萎缩的原因

金融与地产原本是一对亲密无间的好兄弟, 在中国的房地产蓬勃发展阶段, 金融资产的注入为其提供了巨大的资金支持, 银行也在房地产的高速膨胀中赚的盆满、钵满。然而, 在国家一系列限制、打压房地产的政策出台后, 银行资金逐渐背离了房地产行业, 从住房开发贷款的限入到个人住房贷款的撤离, 金融与地产渐行渐远。面对房贷市场的日益萧条, 我们不禁要问, 房贷市场到底怎么了?敏感的银行在这纷繁复杂的市场中又嗅到了什么?

1. 利率市场化下的资本逐利

利率市场的放开打通了利率市场化的通道, 也直接推高了银行的资金成本。在银行资本约束紧张、流动性管理难度加大的情况下, 购房按揭贷款对商业银行的吸引力有所降低。在信贷规模总量一定的情况下, 银行往往会将资产投放到收益率较好、风险可控的资产运用, 而按揭贷款的利率偏低, 并不是最理想的业务品种。以目前5年期以上贷款利率6.55%计算, 如果打9折为5.895%, 而5年期的存款利率为4.75%, 为了拉存款, 不少银行都上浮10%, 也就是5.225%。这意味着, 银行发放房贷的利差空间不到0.7个点。但中小企业贷款及个人经营性贷款的利率一般要上浮20%以上, 这对于银行来说, 利润空间更大。在商言商, 目前大中型银行都已经上市, 在银行业整体营利压力增大的趋势下, 几乎没人愿意干“赔本赚吆喝”的买卖。选择少做或者不做个人按揭贷款, 是商业银行根据目前资金成本和需求的现实情况, 做出符合自身商业利益的市场化选择。

2. 房地产的潜在风险成为银行共识

事实上, 银行压缩房贷的另一个背景是, 目前国内房地产市场呈下行趋势, 房贷业务的风险正在加大成为各家银行的共识。如果2014年中国要经历一场危机, 则这场危机的触发点很可能是房地产价格暴跌。房地产价格暴跌冲击金融体系的第一个环节是银行按揭抵押贷款和房地产开发贷款。尽管房地产业贷款在银行贷款中占比20%左右, 但如果房地产价格下跌, 和房地产相关的企业出现问题, 相关贷款也会出现问题。银行的风控一向是信贷的重中之重, 银行资本“趋利避害”的天性决定了现在的“房贷荒”将成为一个持续的现象, 短时间难以改变。

三、商业银行应关注房贷“被冷落”风险

在政策与市场的双重影响下, 房地产行业的处境不容乐观, 日渐稀薄的购房人群成为支撑房地产行业平稳落地的最后一根稻草。然而, 少了银行资金的呵护, 原本脆弱的房地产将更加岌岌可危。刚性需求的贷款难、贷款贵有可能逼退很大一部分购房者, 从而加速了地产大厦的轰然坍塌。这一连锁反应很可能因为银行的短视而触发, 造成不可挽回的系统性风险和损失。毕竟银行在完全将资金抽离房地产市场之前更应该关注的是房贷市场的平稳, 更应该注重履行金融企业维护经济稳定的宗旨, 须知, 覆巢之下, 再无完卵。

为应对房贷荒, 今年5月12日, 央行副行长刘士余主持召开住房金融服务专题座谈会, 要求银行合理配置信贷资源, 优先满足居民家庭首次购买自住普通商品住房的贷款需求, 在定价方面合理确定首套房贷款利率水平, 审批上也要及时审批和发放符合条件的个人住房贷款。此次央行加强银行批贷速度的监管后, 将迫使银行缩短住房按揭贷款的办理流程, 改善目前银行放款迟缓的现状。这对于首次置业人群来说将是一大利好, 将会刺激目前仍在观望的人群逐步入市。

工行、中行随后表态, 将积极支持符合条件的个人首套住房信贷需求, 进一步合理配置贷款规模, 并对个人住房贷款实行合理定价, 及时满足客户的用款需求。同时, 大力推广应用分类审批技术, 进一步提高个人住房贷款的审查审批效率, 加快个人住房贷款审批。当然, 由于距离央行“喊话”的时间比较短, 更多的银行目前仍然维持原有的房贷政策, 是“听话”还是逐利, 尚在考虑之中。

3.我国商业银行信贷业务法律风险 篇三

关键词：商业银行；法律风险

一、商业银行信贷法律风险界定

商业银行信贷风险是指商业银行经营信贷业务的过程中，因受到一些无法预知因素的左右，而使其最终的实际收益低于预期收益的可能性，这种可能性会影响商业银行承担相应的经济损失。我国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行操作风险管理指引》通过列举的方式对法律风险进行了如下定义：法律风险包括但不限于如下风险，第一商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的。第二商业银行因违约，侵权或者其他事由被诉或申请仲裁，依法可能承担赔偿责任的。第三商业银行的业务活动违反法律或行政法规，依法可能承担行政责任或刑事责任的。国际律师联合会对法律风险定义为：法律风险就是银行的不符合法律规定或外部法律实践的经营活动引起的风险缺口的一种可能性。

二、 我国商业银行信贷业务法律风险产生的原因

1.现有法律法规体系较为滞后，缺乏系统性

我国现有的银行法律法规体系，主要有《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》以及相关银行法律，法规。随着我国宏观经济形势的不断变化和市场经济的不断完善，我国现有的有关商业银行法律法规体系已经滞后于金融发展和市场监管的需要。另外，我国目前的商业银行相关法律法规与其他金融，法律法规之间缺乏统一协调性，并未组成一个有机的法律体系，发挥法律的应有的社会功效。如《人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《公司法》、《金融违法行为处罚办法》各成一体，系统性和完整性有待加强。

2.社会整体信用管理制度不健全，企业守信意识淡薄

信用管理制度是关于信用以及信用关系的制度安排，是对信用行为及信用关系的一种规范，包括有关信用的法律法规，信用制度，信用观念，信用习惯等。在现阶段，我国仍处于市场经济的初级阶段，市场经济发育尚未完全成熟，信用管理制度还非常不健全，各个微观市场主体的诚信意识还有待进一步提高。

3.我国中小企业经营的稳定性较差，破产现象较为频繁

有关调查显示，中国民营企业平均寿命仅有2.9年，可见我国中小企业生命周期短，经营稳定性较差。针对我国商业银行信贷的实际情况，商业银行将信贷资金发放至贷款人后，只能监督贷款人的资金用途，而不能参与贷款人的经营管理，更不能参与贷款人的经营决策。作为我国商业银行信贷资金的需求大户，中小企业由于多方面的原因导致其自身经营的稳定性较差，往往会出现在还款期限未到企业已经破产或濒临破产，这将直接影响我国商业银行信贷资金的安全，所以中小企业在经营管理上的不确定性将直接影响到银行信贷资金安全。

三、控制我国商业银行信贷业务法律风险的途径

1.完善我国社会信用制度体系

在我国信用制度建设的初期，可以采取“政府主导为主，市场规范为辅”的模式，以央行为主导，以其他相关政府部门协助，推动信用制度相关的立法和监管。制定社会信用制度体系所需要的征信数据库；制定行业准入和行业规则，推动信用中介机构的建立和有序竞争，并建立失信记录与惩戒的机制。第一，加强信用立法建设和信用执法力度。第二，政府主导建立和完善信用中介组织体系以及征信数据环境。第三，政府自身信用制度建设的加强。

2.完善担保制度

纵观世界经济发展史，各国在经济发展初期，都是靠信用来维持經济发展的秩序。但随着经济发展的深入，靠单纯的信用已经不能满足经济发展的需要，信用危机成为破坏经济秩序的一个重要的因素。所以各国在探索该问题上，发现通过担保和保险可以补充信用危机给市场经济带来的缺陷。市场经济发展越完善，推行担保保险制度也就越有必要。第一，提高我国商业银行信贷人员综合素质，做好担保核查。第二，通过立法手段扩大权利质押的范围。第三，优化担保程序。

3.结合企业破产法，保障银行担保债权的实现

第一，构建个人破产制度，所谓个人破产制度是指当作为债务人的自然人因消费或经营中的变数导致其个人资产无法偿还其全部到期债务时，通过法定程序宣布其破产，并对其破产财产进行清算和分配，对其剩余债务进行豁免以确定当事人在破产过程中享有基本的生活权，但不得进行奢侈消费和商业行为的一种法律制度。第二，保障担保财产在破产中的优先偿还。为了权衡各方面的利益，并保障担保财产在破产中的优先受偿权，笔者认为应建立相应的企业职工社会保险费用缴纳情况的信息公示系统并且可以规定其他的劳动债权优先于一般债权受偿，但是对其应该在时间和数额上做适当限制，并与担保债权按一定的比例受偿。

我国国有商业银行信贷业务法律风险的控制，绝不仅仅是单单技术上或者意识观念上的问题。要从系统的角度出发，有针对性的，立体的，多角度的去考虑分析。首先，我国商业银行信贷业务法律风险的控制要依赖于外部环境的优化，加强信用立法建设和信用执法力度，并由政府主导建立和完善信用中介组织体系以及征信数据环境，同时政府应加强自身信用制度建设。其次，完善我国担保制度，通过立法的手段扩大权利质押的权利范围，如引入旅游景点收费权质押和租金收益权质押。再次，建立个人破产制度，保护我国商业银行作为债权人权益，同时优化我国破产制度中的受偿顺序，保障担保权人在破产财产中的担保财产的优先受偿权。

参考文献：

[1]何红梅.商业银行信贷纠纷诉讼的法律风险及防范[J].福建金融，2004（2）.

[2]姚小波.商业银行法律风险监控制度研究[J].山东工商学院学报，2011（6）.

[3]项凡书.论我国个人破产制度之实体制度的构建[J].经济与法，2012（2）.

作者简介：

宗莹，女，（1991，02-今）天津人，辽宁大学法学院在读研究生。

4.特别关注：法律风险也是商业风险 篇四

摘 要：商业银行采取风险管理是创造商业价值的一种理财方法，其中风险管理中的法律风险管理是最重要的内容，随着我国商业经济的不断发展，法律风险对商业银行风险有着越来越大的影响，商业银行在风险管理方面应认识到采取法律风险管理的重要性和必要性。本文对商业银行风险管理的进行了的定位，在此基础上提出优化我国商业银行法律风险管理的几项有效措施，希望能完善我国商业银行风险管理的有效机制。

关键字：商业银行；法律风险管理；定位；对策

巴塞尔委员会将为了让世界各国都重视法律风险，特地将法律风险纳入金融风险的范畴。国际的各大商业银行，如德意志银行、汇丰银行等为了避免法律风险都建立了科学的有效的法律风险管理制度，成功规避了银行的法律风险。纵观我国各大银行似乎还没有真正认识到法律风险管理的重要性，在法律风险管理体系方面的制度普遍缺失，我国目前的商业银行的风险管理监制制度也没有要求我国商业银行建立实施科学有效的风险管理体系的强制性规定。在法律风险对商业银行风险总量影响不断增强的社会背景下，加强法律风险管理制度体系已成为我国商业银行发展的必要趋势。商业银行法律风险管理定位

风险与企业生存相生相伴，在企业经营过程中，企业中的员工、财务、客户等企业资源都会存在一定的主客观风险因素，由此商业风险管理就应运而生，经历过重大财产损失使人们充分认识到了风险管理的总要性，将商业风险控制在一定范围内也是创造财富的一种方式。风险管理不仅是一门管理艺术，同样也是一门科学。通俗来讲，风险管理就是充分利用各种技术和方法，以最小的成本最大程度的降低风险造成的不利后果。

商业银行法律风险管理是指运用系统、标准、规范的方法对商业业务的开展和经营管理过程中的法律风险进行有效识别、科学评价最后进行风险控制和处理的过程，其主要目的就是为了防范、控制和化解法律风险对银行产生的不利影响，不仅维护了银行运营的安全，同时也为商业银行的管理创造了价值，提升了商业银行的效益。在法律风险的管理过程中，首先必须要针对商业风险收集大量的信息，然后对法律风险尽行识别和分析并对法律风险进行衡量和评估，以定性法律风险的级别，然后采取相应措施进行实施管理，最后评估实施效果，并按照规定的程序接受法律监督和纠正。商业银行法律风险管理原则

2.1 安全性与效益性相结合

当今社会，银行业在我国金融体系中占有绝对核心的地位，银行业的安全性是我国金融体系是否稳定的关键因素，从风险传递和金融脆弱性方面来看，银行的安全不仅与其自身的发展有关，还关系到国家金融安全和社会的稳定。随着法律风险对银行风险总量的影响不断增强，对法律风险进行系统有效的风险管理是实现商业银行健康发展的必要条件。同时，我们不能忽视的是商业银行进行有效的法律风险管理的目的，不仅可以维护商业银行安全稳定的运营，还能够为银行的发展创造价值。商业银行是为了获取利益和收益而存在的，然而商业银行在追求利益的过程中也要重视商业活动的安全性，即安全性、流动性、效益性是商业银行发展过程中的矛盾的统一体，它们之间相互依存又相互对立，不能片面的追求一个方面，而忽视另外一个方面。商业银行既不能为了安全性而放弃效益性，也不能因为商业活动存在风险而不敢进行业务和产品的创新，法律风险管理的本意并不是将法律风险拒于商业银行之外，而是要求将银行的法律风险掌握在可控范围之内，通过风险管理的方法将法律风险控制在银行可以接受的范围之内。因此，追求安全性和效益性的合理性结合才是商业银行法律风险的价值追求。

2.2 商业活动风险防控和管理相结合

传统的法律观点认为，法律是一项高度专业化技术，主要是以解决纠纷和争议为核心的专业服务，其主要作用是审查合同内容、在法庭上打官司，一般只有在银行被起诉的情况下，才需要法律人员的介入。这种观念存在一定的误区，法律风险的管理应该贯穿于商业银行的整个商业活动过程，这样才能有效的防控和化解商业银行的法律风险。以汇丰银行的法律风险管理为例，汇丰银行法律部门通过采取多种方式将法律风险防控措施渗透到业务操作的各个过程中去，包括事前的法律风险防范，事中的法律风险控制以及事后的法律风险化解。如果商业银行能够在风险显现以前识别出风险所在，及时指导银行业务采取有效的经营管理措施来规避风险，是银行实施成本最小的方法，越到后面的经营阶段则银行控制和化解风险的成本就越会增加。因此，银行应针对各个管理阶段的配备制度和操作人员进行科学管理，例如事前的咨询审查工作、事中的谈判工作以及事后的诉讼应对工作等都需要银行管理人员予以重视。只有将法律风险管理贯穿于银行工作的全过程，就可以有效减少管理成本、提高银行管理效率、增加银行收益。优化我国商业银行法律风险管理对策

我国目前的商业银行法律风险管理存在诸多问题，既没有从管理观念上对法律风险管理加以重视，也没有建立法律风险管理详细的制度体系。因此，我国商业银行的法律风险管理制度急需加以完善和优化。

3.1 树立法律风险管理的文化

由于我国大多数商业银行的风险管理意识和法律意识淡薄，没有真正认识到规避法律风险存在的重要性，因此商业银行不能准确的对法务部门职能进行定位，法律风险管理的文化尚未树立。法律风险管理文化是一种融合了法律文化、现代商业银行经营思想、风险管理理念、风险管理行为、风险控制标准和风险控制环境的文化影响力，它决定了商业银行在日常经营管理中的法律风险管理理念的形成，在商业银行经营管理中占有举足轻重的地位。众所周知，企业要想形成一种文化必须要经过长时间的文化培养，因此银行对全体员工，尤其是法律风险管理岗位上的工作人员要进行定期的法律风险管理的培训，让我国商业银行逐渐的在内部形成法律风险管理的理念和文化，来指导实际的工作。

3.2 建立健全法律风险管理的组织机构与流程

为了给法律风险管理提供强有力的保障和支持，商业银行应在内部建立相应的组织机构，明确机构的决策、执行及操作的职能与责任，既要从战略的高度来制定法律风险管理实施的计划与政策，也应从战术的角度制定法律风险的基本管理制度以及识别、分析、评估、控制等法律风险管理的流程，与此同时要针对具体的政策、制度以及管理的实际效果进行有效的监督和评估，从而形成和谐统一、运行有效的管理机制，不断提高法律风险的管理能力。需要我们注意的是，法律风险管理部门的岗位设置应该尽可能的对应各条业务的主线，这样既能够加强同各业务部门的沟通协调，也能更有针对性的将法律风险纳入商业银行的日常经营管理之中，以便银行能够更好的预防法律问题存在的风险隐患。结束语

总之，随着我国商业银行海外业务的开展，其将面临的更加复杂化和全球化的法律风险，只有银行自身不断加强对国际性金融法律规则和交易习惯的研究和了解，积极规避国际化经营中的法律风险因素，采取有效措施防控和缓解在银行运行中的法律风险，为我国商业银行提高国际竞争力提供法律支持。

参考文献

[1] 张续超.以创新探索法律风险管理新模式[J].现代国企研究.2013（07）

[2] 刘勇军，宋卫中.论中小企业法律风险管理的必要性[J].法制与社会.2013（22）

[3] 于兴江.论企业法律风险管理的基本流程[J].新西部.2010（08）

5.控制风险关注保本基金 篇五

控制风险关注保本基金

在未来牛市行情存在着较大的不确定性、股票市场行情预期震荡格局较大的时候，安全性颇高的保本基金比较适合成为部分稳健保守类投资者个人资产配置当中的`一个重要组成部分。国泰金鹿保本(二期)作为一只打上“保本”标识的新基金，发行首日便获得了市场的分外关注。“基金本身的保本特点确实得到许多投资者的认同。”国泰基金公司市场人士表示。去年10月下旬以来市场的震荡下行，让许多投资者体会到“风险”二字的杀伤力。公开数据显示，国泰基金公司是目前唯一一家同时管理过两只保本基金的基金公司，国泰金象和国泰金鹿两只基金保本期分别为3年和2年，在其各自的保本期内从未跌破过面值，保本到期后的收益率分别达到97.06%和51.97%。

6.特别关注：法律风险也是商业风险 篇六

按照投资方向与方式不同我国商业银行个人金融衍生业务主要有:

1. 新股申购类:

2007年资本市场的火爆让新股申购类银行产品获得了空前的发展。人民币个人金融衍生业务的一大特点就是出现了大量的“打新股”产品, 这是银行个人金融衍生业务中股票类产品增加的重要原因。

2. 银信合作类:

银行个人金融衍生业务与信托合作的基本模式就是通过信托合同, 建立信托关系, 明确银行、信托公司和投资者各方的权利义务。银行作为委托人, 交理财资金信托给信托公司, 信托公司作为资金的受托人, 按照合同约定进行投资管理;信托期满, 向受益人 (银行理财计划的投资者) 分配信托财产。

3. 结构性理财类:

结构性个人金融衍生业务风险和收益通常介于股票投资和固定收益债券之间, 是一种比较稳建的投资选择。一般而言, 结构性个人金融衍生业务内含有一个或多个衍生工具, 可挂钩到不同的产品组合中, 以不同的包装形式推出, 并且其结构也呈现出多样化趋势。

二、商业银行个人金融衍生业务的主要法律风险

在我国个人金融衍生业务蓬勃发展的同时, 应当看到受我国金融法律制度和管理体制的制约, 个人金融衍生业务的法律风险十分突出, 并成为金融衍生业务最主要的潜在风险。我国商业银行个人金融衍生业务面对的法律风险主要有:

1. 立法上的不完善。

现行的法律法规尤其是银监会的各类通知, 对我国商业银行个人金融衍生业务的发展起到了积极的作用。但我国暂时还没有商业银行个人金融衍生品的成文法, 在立法层面上还是相对滞后的。

2. 银行与客户地位的不对等性。

商业银行与客户的地位的不对等性主要体现在银行主动客户被动。如, 2008年1季度在379款组合管理类产品中:有371款规定了发行主体的提前赎回权条款, 有0款投资者没有提前赎回权条款。

3. 信息透明度极低。

我国商业银行个人金融衍生品蓬勃发展的同时也应提高警惕, 由于监管者与被监管者, 金融机构与投资者之信息极不对称, 商业银行个人金融衍生品本身蕴含着的巨大的风险。笔者认为信息不对称普遍存在于我国商业银行个人金融衍生品业务, 例如:2008年组合管理类产品的信息透明度为0, 2010年1季度信息透明度仅为3.96%, 亟需提高。数据来源于中国社科院金融研究所理财产品中心《2008年全部银行理财产品评价报告》《银行理财产品评价分析报告》 (2010年1季度) 。

三、防范和化解法律风险的对策

中国之所有在此次金融危机中没有受到巨大的直接冲击, 并非是由于中国的金融体系非常严密, 金融监管和金融立法非常完善。而恰恰是中国金融市场尚不足够发达, 还没有完全对外开放、完全融入全球经济中, 才使得我们没有赶上金融泡沫的破灭。事实上, 面对金融危机的到来, 我们还有许多监管与立法空白之处, 如果不加以及时弥补, 我们将无法从容应对金融危机给中国带来的后续、深远的影响。在当前的金融危机中, 商业银行理财业务中出现了越来越多的法律纠纷, 急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。参照发达国家的先进经验, 针对法律风险提出如下对策:

1. 完善中国金融监管与立法。

现代金融是法治金融, 金融运行、金融监管等都要受到法律的调整和规范, 金融监管与立法的完善与否以及质量好坏直接关系我国金融运行的质量。当前我国的立法和监管机构应特别关注金融业所面对的不同外风险, 对内严格控制金融混业经营所引起的风险传染, 对外控制金融业开放的范围和节奏, 防止国外金融危机对我国金融体系的冲击;而在微观层面上, 我国金融立法和监管机构则应注意保护投资者的利益, 在宏观层面上注意防范系统性风险。

2. 加大信息披露力度。

银行应进行全面的信息披露, 及时发布详细、客观的产品投资报告, 根据对国际、国内宏观经济运行以及金融市场发展变化的分析研究, 做好个人金融衍生业务实际收益的解释和说明工作, 充分维护投资者的产品风险知情权, 做好公众教育和沟通解释工作。银行还应尽快建立和完善客户风险承受能力评估制度和个人金融衍生业务适合度评估制度, 避免盲目销售造成的客户投诉。对银行来说, 做好客户甄别工作, 将合适的产品卖给合适的客户, 是避免纠纷、维护自身品牌声誉的重要环节。监管部门将进一步加大对银行个人金融衍生业务营销和运行情况的信息披露监管力度。

3. 加强金融监管机构的协同配合。

应对金融危机, 一行三会都在采取各项措施, 但由于金融监管协调机制尚未完全建立, 金融监管机构之间的协同配合仍需加强。以住房信贷政策为例, 人民银行和银监会都单独下发了相应通知, 但这些通知之间本身就存在不协调的因素, 使得商业银行对所谓的“自住房”、“二套房”、“改善性住房”等一度产生不同的理解和适用标准。从中可以看出, 在政策制定出台时, 监管机构之间缺乏充分的沟通与协调。当前, 《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》已明确指出:“完善金融监管体系, 进一步加强中央银行与金融监管部门的沟通协调”。

4. 正确处理金融监管与金融创新的关系。

当前, 美国次贷危机暴露的一个重要问题就是监管机构对金融创新产品如金融衍生品的监管过于松散, 甚至监管缺位。而中国的情况恰恰相反, 中国的金融衍生品市场并不发达, 目前, 中国金融立法对金融机构的创新权利限制过严。虽然这也避免了中国重蹈美国次贷危机的覆辙, 但我们不应该因噎废食, 一方面既要防范金融创新过度导致的金融风险, 另一方面也要大力推动金融创新, 在法律的规范下进行金融创新活动。在鼓励金融创新和市场竞争的同时, 应该加强覆盖所有类型金融机构的审慎监管体制, 提高市场透明度, 防范系统性金融风险。

摘要：商业银行个人金融衍生业务是一种典型的金融衍生工具。根据交易形式的不同, 可将金融衍生品大致分为远期、期货、期权和互换四类。计算机技术、通讯、网络技术等的迅速发展和普及, 信息传递的迅捷, 交易速度的加快, 结算的便捷, 使很多金融衍生品的开发和上市交易成为可能。但由于金融衍生工具是新的金融工具, 产生纠纷时, 有时会出现无法可依和无章可循而面临的风险。据统计, 在金融衍生工具交易中, 因做业务而发生的亏损, 多半是源自于法律缺陷或不完善。

关键词：个人金融衍生业务,法律风险

参考文献

[1]张元萍主编.《金融衍生工具教程》, 首都经济贸易大学出版社, 2007年版第1页

7.特别关注：法律风险也是商业风险 篇七

关键词：保证金；法律风险；防范措施；质押

Abstract：With the development of financial innovation， the risk of commercial bank products and service referring to deposit are increasing. Deposit becomes the important method of reducing the risk of banking； meanwhile it becomes the important condition to get the relevant financial service for the corporate and individual clients. However the legal provisions of deposit are not clear as well the different understanding of deposit in practice， the deposit is usually sealed up， frozen or deducted. For that reason， the safety and guarantee of deposit is rebated. This essay is analyzed by categories from the legal approach with researching on the legal risks of deposit and putting forward several methods of defusing these risks.

Key Words：deposit，legal risk，control measures，pledge

中图分类号：F830.33文献标识码：B文章编号：1674—2265（2012）09—0063—05

一、商业银行主要业务保证金类型及相关法律规定

（一）商业银行主要业务保证金类型

按照商业银行在相关业务中角色的不同，可以将常见保证金大致划分为三类，即债权人类保证金、担保人类保证金和付款人类保证金。保证金一般存入交存人在银行开立的保证金专户或其他相关账户中。

1. 债权人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行一般充当贷款人角色，保证金的作用是为银行的债权提供保障。

一是开发商阶段性担保所提供的保证金。基于银行与开发商之间的合作协议，在购房人未能将通过按揭贷款购买的房屋进行抵押之前，由开发商为购房人的按揭贷款提供连带责任保证担保。此时，开发商一般向银行交存按揭贷款总额一定比例的保证金。

二是担保公司为所担保的银行债权所提供的保证金。基于银行与职业担保公司之间的业务合作协议，在担保公司为银行借款人提供保证担保时，担保公司一般需要向银行交存所担保贷款总额一定比例的保证金。

三是经销商为所担保购车贷款或分期付款所提供的保证金。基于银行与汽车或农用车等经销商的业务合作协议，在购车人采用贷款或信用卡分期付款等方式购买车辆时，由经销商为购车人的银行债务提供保证担保，经销商一般向银行交存所担保债务总额一定比例的保证金。

四是个人或公司客户联保业务中分别提供的保证金。为获取银行融资，多个个人客户或多个公司客户之间组成联合担保体，相互提供保证担保。为确保担保责任的履行，联保体内每一成员一般都需要向银行交存一定金额的联保保证金，联保体内任一成员出现违约，银行有权扣划联保体内任一成员的保证金，用以偿还违约成员债务。

五是为保障银行其他债权所提供的保证金。即除上述业务外，在其他银行提供融资时，根据约定，由债务人、保证人或其他人交存的保证金。

2. 担保人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行充当担保人角色，保证金的作用是为银行的担保行为提供“反担保”，为将来的银行或有债权提供保障。

这类保证金主要指的是保函/备用信用证业务保证金。保函和备用信用证业务种类较多，大致可分为融资类和非融资类两种，它们的共同特点是由商业银行为业务申请人或相关第三人的履约、投标等行为或融资性债务向受益人提供担保。此时，为保障银行权益，可根据协议约定由业务申请人向银行交存一定金额的保证金。除此之外，商业银行代理其他银行开立备用信用证或保函业务项下交存的保证金等也属于本类保证金。

3. 付款人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行一般充当付款人角色，保证金的作用是为业务申请人的偿付行为提供保障，确保银行代为付款后能够顺利获偿。

一是信用证业务保证金。在商业银行作为开证行开出国内或国际信用证前，可根据开证协议约定要求开证申请人交存一定金额的保证金。

二是银行承兑汇票承兑业务保证金。商业银行在办理银行承兑汇票承兑业务时，可根据业务合同约定要求申请人交存一定金额的保证金。

三是商业银行作为付款人的其他业务项下保证金。例如商业银行代理其他银行开立国内或涉外信用证等业务项下交存的保证金等。

（二）与保证金相关的法律法规

我国法律法规对商业银行业务保证金法律性质的规定比较少，现存的部分规定也不够明确。目前，仅规定了人民法院对作为付款人类保证金的承兑汇票保证金和信用证保证金不得扣划，而其他类型保证金的法律性质与法律效力均没有规定或规定不明确。

1. 关于付款人类保证金的具体规定。一是《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发[2000]21号）第9条规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。二是最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释[1997]4号）第1条规定，“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明”。

2. 其他商业银行业务保证金的法律规定。目前法律法规并没有对其他保证金性质或执行问题进行明确规定，仅有的依据为《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”但是，如何操作才能实现保证金“特定化”和“移交债权人占有”的要求？对此并没有更进一步的规定。

二、商业银行业务保证金面临的法律风险问题

（一）保证金风险的表现

在商业银行日常经营中，常见的保证金风险问题主要有三类：

一是基于其他债权人的申请，保证金被法院查封、冻结或扣划。由于保证金性质在法律层面没有明确规定，保证金存款便成为了法院的执行对象，查封、冻结、扣划现象时有发生。承兑汇票和信用证保证金由于存在特别规定，被扣划的情况较少发生，但仍会被查封或冻结。这一类问题是实务中最常见的保证金风险暴露问题。

二是当企业进入破产程序时，保证金被列入破产财产。在商业银行交存保证金的客户，一旦被法院受理破产申请，由于保证金并不能被直接认定为质押担保，导致保证金将最终被纳入破产财产，使商业银行失去对其的优先受偿权利，而且商业银行相应债权也将被认定为一般债权在最末顺序进行清偿，受偿率较低。承兑汇票和信用证保证金虽然有特殊规定，但该规定的法律效力明显低于《破产法》效力，故该两类保证金也存在被纳入破产财产的风险。

三是贸易背景被认定不真实时，承兑汇票保证金可能丧失“不得扣划”的优势。由于有最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的特殊规定，承兑汇票保证金具备了“不被法院扣划”的特殊优势，但是，在实务中存在首先认定商业银行银行承兑汇票承兑业务贸易背景不真实，进而以此为依据将承兑汇票保证金认定为一般的保证金，使其丧失“不得被扣划”的优势，从而进行扣划的案例。因此，银行承兑汇票承兑业务贸易背景上的瑕疵，是导致承兑汇票保证金被扣划风险出现的关键因素。

（二）对保证金法律风险问题的理论分析

1. 保证金性质认定存在难点。虽然目前法律层面对保证金的性质没有明确规定，但商业银行业务保证金在形式上较为符合于质押担保的特点，只是由于部分要素的缺失，而使其难以被认定为法律意义上的质押担保。《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，而在目前绝大部分的商业银行涉保证金业务中，鲜有签订书面保证金质权合同的情形，交存保证金条款一般包含在主业务合同之中。同时，商业银行业务保证金大多存入活期账户，而《物权法》等相关法律并没有对金钱质押做出明确规定，仅在《担保法解释》第85条中对特定情形下就特定金钱的优先受偿事宜作了规定。鉴于物权法定原理，也难以将保证金理解为质押担保。此外，在各项涉保证金业务中，多约定在债务人不能按约定履行债务时由银行直接扣划保证金清偿债务。此时，即便保证金被认定为质押担保，根据《物权法》第211条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的规定，直接扣划保证金的约定有可能因为违反该规定而被认定为无效。

2. 优先受偿性判断存在难点。在司法程序中，商业银行主张对保证金享有优先受偿权利的主要依据是《担保法解释》第85条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”然而，法院对该规定的理解往往存在差异。商业银行业务保证金一般交存至交存人在银行的保证金专户中，虽然该保证金专户在名义上仍是交存人的账户，但银行往往对该账户实行特殊管理，实际上已经控制了账户的各项功能，交存人难以对账户资金进行任何操作。此时，存入保证金专户的资金是否达到“移交债权人占有”的要求，便产生了认识上的分歧。此外，在开发商阶段性担保、担保公司担保等业务中，由于开发商和担保公司担保的债权数量较多、且不是在同一时点产生，基于保证金金额为所担保债权总额一定比例的约定，保证金的交存金额也是浮动变化的。针对一笔债权保证金金额固定、对全部担保债权保证金金额浮动的这一特点，是否符合“特定化”的要求也有分歧。

3. 承兑业务保证金行为的无因性认定存在难点。票据行为具有无因性，是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。然而，关于“票据行为”的外延是否涵盖保证金行为，没有明确的法律依据，这也就导致关于保证金行为是否具有无因性、是否能够不因基础关系的存废或效力有无而继续发生效力的判断产生了分歧，导致在实际中发生了因为票据贸易背景不真实而将保证金认定为一般保证金的现象，使承兑汇票保证金丧失了不得被扣划的优势。

三、商业银行业务保证金法律风险的防范措施探讨

（一）通过存单转换明确保证金的质押担保性质

要使保证金的质押担保性质得以明确，必须在物权法定原则下获取明确的法律支持，也就是要在既有质押担保种类中进行界定，而不可以自行创设。根据《物权法》、《担保法》等相关规定，可通过将客户保证金存款转化为定期存单的形式使保证金成为存款单质押。

根据商业银行会计实务，上述转化可以如下操作：业务客户或第三方将账户中拟用于保证金的资金从账户中转出，开立定期存单，商业银行与存单所有人签订质押合同等文本将存单质押于商业银行，由商业银行对作为质物的存单进行保管。司法实务中，存单质押的合法性是完全能够得到法院认可的。但在实践中，如果采用转账方式开立存单，存单到期后资金需先回到转出账户后才能用于结算或提取现金。此时，如果法院已将相应账户进行查封或冻结，则存单资金到期回到转出账户即刻便会被查封或冻结，导致无法用其偿还相关担保的债权，影响其担保效力的发挥。作为对此问题的应对措施，在存单到期且转出账户已被查封冻结时，可暂不对存单进行到期处理，将资金继续留在存单上。待转出账户解冻或解除查封后，再将存单资金转回原账户。此举的不利之处就是存在时间上的不确定性，商业银行存在债权遭遇违约后不能及时就质物优先受偿的可能性。

然而，将保证金转化为存款单质押也存在不足之处。例如在前述债权人类保证金业务项下，客户交存的保证金相对于所担保的债务并不是足额的，该保证金的一个突出作用就是可发挥资金的集中优势，一旦任一笔债务出现违约，可动用足额保证金进行偿付。存款单质押是一一对应担保于每笔债务，存单金额不足值就失去了保证金的资金集中优势，一旦债务出现违约，仅通过处置该笔债务项下的质押存单是难以使商业银行相应债权实现完全受偿的。

（二）通过完善操作突出保证金的优先受偿性

如前所述，商业银行主张对保证金享有优先受偿权利的主要依据是《担保法解释》第85条的规定，要真正使保证金能够发挥优先受偿功效，就必须避免司法实务中在认定保证金“特定化”和“移交债权人占有”时可能产生的分歧。要避免认识分歧，就需要对业务操作方式进行完善。

对现行业务模式影响最小的完善操作方式的方法，是通过签订书面合同的形式对有关问题进行明确。合同的形式可以是一般的抵押合同，也可以是业务中某些含保证金条款合同的补充合同，主要内容：一是明确保证金与相应业务的一一对应关系，定量确定保证金的金额；二是明确保证金账户虽归属交存人名下，但实际由商业银行控制和管理，交存人对账户没有独立操作权限；三是明确保证金在性质上属于质押担保。签订该类合同的主要目的是使保证金的“特定化”和“移交债权人占有”特点更加显著，在特定情况下可引用《担保法解释》第85条的规定来实现优先受偿。

（三）通过强化管理维护付款人类保证金“不得被扣划”的优势

最高法院《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，使银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金具备了“不得被扣划”的特点，使其相对于其他类型保证金有着独特的优势。然而在实践中，这一优势却有可能因为相应贸易背景上的瑕疵而丧失。目前，法院已有类似案件的判例，即因为某承兑汇票开立时贸易背景被认定为不真实，法院认定该承兑汇票保证金为一般保证金，可予以扣划。

最高法院上述文件赋予银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金“不得被扣划”的优势，是商业银行降低承兑汇票承兑业务和开立信用证业务风险、保障自身权益的重要依据，维护这一优势的重要性不言而喻。因此在具体业务中，商业银行需要强化管理，着力加强业务前期调查工作，准确核实相关贸易背景的真实性。此外，一旦在票据业务中发生类似风险，可以积极主张保证金行为属于票据行为，通过票据行为无因性来确保保证金的安全。

（四）通过改变保证金性质加强对其“安全性”的保护

增强保证金“安全性”，很重要的一个方面就是确保商业银行客户所交存的保证金资金不被扣划。如果能使保证金在所有权上发生转移，即由银行客户转移至银行，则外部机构针对银行客户的任何查封、冻结和扣划资金行为都难以溯及已转移所有权的保证金资金。

从这一思路出发，商业银行可以以自身名义开立一个内部保证金专用户，并在该账户下开设若干子账户，每个子账户对应某一笔或某一批业务。当实际发生业务时，保证金交存人将保证金资金转账至该银行保证金专用户中的某子账户，实现保证金资金所有权转移至银行，并以该保证金为相关业务提供保障。当然，商业银行需与保证金提供人明确约定该保证金资金的使用和回流方式，并寻求会计处理上的突破，避免将保证金资金所有权的转移体现为商业银行的债务或交存人的债权。通过上述操作，可形成两项优势：一是由于保证金资金所有权已转移，法院等司法机构既无法查询到交存人有该笔资金，也无法对已归属银行的资金进行查封、冻结或扣划，避免了司法扣划风险；二是当交存人进入破产程序时，由于该保证金资金不属于交存人债权，在资金转移超过一年的情况下，可避免被列入破产财产。

这一操作方式也存在某些不足：一是交存人将保证金资金所有权转移至商业银行的意愿性较低，尤其是在会计处理上不体现为自身的债权，甚至可能存在不认同、抵触等情况，导致商业银行业务营销难度大。二是以商业银行名义开立保证金专用户并开设具有识别功能的子账户，对于国内许多商业银行而言需要账户管理和内控管理制度上的突破。三是根据《破产法》31条规定，一年内无偿转让财产的、放弃债权的，管理人有权请求人民法院予以撤销，因此，如果保证金资金所有权转移不足一年，且交存人进入破产程序，那么所有权转移行为可能因为涉及“无偿转让财产”而被人民法院撤销。

（五）尝试寻求提存公证途径提高保证金业务保障能力

增强商业银行业务保证金资金安全性、确保其发挥业务保障作用的另一种思路，是将保证金交由商业银行和交存人之外的第三人代为管理，这样既可以在一定程度上避免资金被扣划风险，又可以通过第三方的引入起到信用中介和信用增强的作用。

最理想的第三方应当是公证部门，最恰当的方式应当是提存公证。根据《公证法》第12条，公证部门可以根据申请办理提存事务。根据司法部《提存公证规则》，提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。从上述提存公证的概念可以看出，提存公证包括以清偿为目的的提存公证和以担保为目的的提存公证两种。提存公证是从提存制度发展而来。在我国，关于提存的法律规定主要有《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《合同法》、《公证法》以及《提存公证规则》。除《提存公证规则》外，其他法律法规对提供公证均没有详细的规定。

在当前公证部门的实务操作中，鲜有直接受理商业银行业务保证金提存公证业务的案例，但对提供公证业务普遍持肯定态度。鉴于相关法律法规存在对提存公证的规定，且《提存公证规则》明确提存的标的可以是货币，本文认为，将商业银行业务保证金向公证部门进行提存公证的操作在理论上是可行的。

在具体操作上，作为提存受领人的商业银行应当与作为提存人的保证金交存人事先签订相关书面协议，明确约定保证金资金提存事宜，约定提存机构、提存的时间、程序、提存资金的领取或取回条件以及双方的权利义务等。同时，将与提存资金流转相关的事宜与公证部门进行明确。根据《提存公证规则》第十六条“提存货币的，以现金、支票交付公证处的日期或提存款划入公证处提存账户的日期为提存日期”的规定，提存的保证金资金可直接交付公证部门，也可存入公证部门在银行开立的提存账户中。如保证金所担保的相应业务发生违约，保证金将由商业银行领取用以偿付有关债务，如相应业务最终未发生违约，则保证金将由提存人取回。尽管《提存公证规则》规定“以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力”，但提存公证模式很难被认定为质押担保，加之保证金提存公证法律关系相对复杂，周密详细的事前约定是确保保证金提存公证有序运作的关键。

由于货币占有与所有的一致性，货币占有的取得即意味着货币所有的取得。因而提存公证期间，保证金资金的所有权归属公证部门，可避免该保证金资金被司法机构查封、冻结或扣划。在提存人进入破产程序，在提存不足一年的情况下，提存资金是否属于破产财产尚有歧义。此时的制定依据是：当认定提存行为属于无偿转让财产时，提存行为很可能被法院撤销，并将提存资金列入破产财产；如提存行为并非无偿，而是存在一系列对价和前提的主张被认可，则可避免这一风险的发生。

参考文献：

[1]张同健，简传红.商业银行保证金业务内部控制体系研究[J].福建金融管理干部学院学报，2008，（2）.

[2]王宝森，亓海峰.基于保证金制度的信用担保体系研究[J].河北工程大学学报：社会科学版，2012， 29（2）.

8.特别关注：法律风险也是商业风险 篇八

法律风险是商业银行面临的主要风险之一。与其他风险相比, 法律风险产生以后会给银行造成不良的社会影响, 所以各商业银行在经营中都谨慎对待法律风险, 积极规避法律风险。商业银行法律风险产生的主要原因有:

1. 经营过程中有违法行为。主要是指商业银行在运营过程中, 因没有充分考虑其合规性而违反各种法律而可能产生并承担的法律后果。2.不规范操作。是指因制度不合理、操作程序有问题、投机行为、人员操作失误或故意行为等可能产生的法律风险。3.法律制度不完善。比如因法律制度落后, 导致现有法律规定不能满足银行业务发展的需要。4.由信用风险以及其他风险转化而来的法律风险, 包括交易性风险、流动性风险及利率风险控制失当带来的法律风险等。商业银行应积极分析各类法律风险产生的原因, 积极应对法律风险防控工作。

二、商业银行法律风险防控体系建设现状

1. 对法律风险防控体系建设认识不足。

与摩根大通银行、德意志银行等国际银行的法律风险防控实践相比, 我国在银行法律风险控制方面还有很多差距。比如摩根大通银行非常重视法律部的作用。法律部的负责人一般都是公司董事会的成员, 同时, 在工作岗位设置、人员配备、工作汇报、考核使用等方面都提供坚强的保障。而由于对银行法律风险的认识不足, 我国商业银行的法律风险防控部门建设还不完善, 有的没有专门的法律部门, 有的是合并职能, 法律部门的风险控制作用发挥不到位。

2. 缺少系统的法律风险防控制度建设。

我国商业银行在法律风险防控制度建设上, 还没有形成完善的从上到下的防控体系。银行在经营中为保证利益最大化, 在产品开发、推广和营销等环节对法律风险考虑不全面, 用一般的风险思维开展经营运作, 给银行带来潜在的法律风险。在银行经营过程中也缺少全面系统的法律风险评估和控制, 被动处理的情况较多。还没有建立一套与我国商业银行发展相适应的风险防控制度体系。

3. 法律风险防控专业队伍建设不到位。

做好法律风险防控工作, 需要一支专业化的法律人才队伍。而我国商业银行法律人员队伍还比较薄弱, 专业知识和技能水平还有待进一步提高, 工作缺乏系统性和独立性。

三、对商业银行法律风险防控体系优化建设的对策

1. 自上至下统一思想, 全面树立依法经营的理念。

随着全球经济一体化进程的不断加深, 各国银行间竞争也日趋激烈。我国商业银行要想在世界银行舞台上角逐, 就必须内强素质, 提升形象, 就要积极参与市场竞争, 不断完善各项规章制度, 提升企业的综合实力和竞争力。纵观世界发达国家商业银行的发展, 都是将依法办事作为银行经营行为的最高标准。可以说, 依法经营管理的好坏也是衡量一个银行运营成功与否的重要标准。事实也证明, 银行只有依法管理, 规范操作, 才能保证各项事业不断发展, 才能实现各项预定的经营目标。因此, 无论是银行管理的决策层, 还是一线操作人员, 只有树立了依法经营的理念, 并在日常工作的各个环节不折不扣的执行, 才能保障各项工作沿着正确的方向发展。要从银行的决策层起, 不断提高对依法经营理念的认识, 在决策过程中就要对项目和业务的合法合规认真研究, 不断提升法律意识, 自觉践行法律要求。

2. 明确职责, 优化系统的银行法律风险防控体系。

从我国商业银行的法律风险防控实践来看, 还存在着法律风险防范有漏洞、风险防控不系统、风险防控不及时等现象。从世界发达国家的做法看, 一般都是在董事会指导下建立独立的法律风险防控部门, 并根据职能分工从事前风险防范、事中风险防控和事后风险化解等全面实施法律风险防控。当然, 法律风险防控涉及经营的各个环节, 需要银行内部自上而下各司其职, 全面防控, 才能达到预期效果。结合我国商业银行实际, 建议商业银行首先要完善董事会领导下的法律风险防控体系。其次, 要明确各自的职责分工。比如, 董事会决策层负责研究制定与银行发展相协调的法律风险管理总体政策, 对实施情况进行监督和评价。要将法律风险评估落实到各项重大决策中。在经营决策中, 不但要进行经济上的可行性论证, 还要进行合法性论证, 保证在方向把握、决策制定、手段选择等方面不存在风险隐患, 从根源上把控风险。法律部门要站位全行, 制定全面的法律风险防控制度和程序, 及时防范、协调和化解法律风险。各基层法律部门要不折不扣严格执行总行的各项法律程序, 抓好各项制度的落实, 并协助做好各类法律风险处理工作。

3. 进一步优化法律风险防控体制机制建设。

一是要优化组织机构建设, 增强法律部门工作的独立性。要进一步明确法律部门人员的工作职责和权限范围, 要从人事安排、工作考核、激励机制等方面加强法律队伍建设, 提高法律工作人员的积极主动性。比如, 明确基层各分行法律部门有权可以直接向上级行汇报有关法律事务工作等。二要建立集约化法律工作机制。要本着独立、专业、集约的原则, 建立集约化的法律工作体制, 强化法律部门作为全行法律风险管理中枢和核心机构的职能作用, 为银行业务发展提供强有力的法律支持和保障。

参考文献

[1]张炜.商业银行法律风险防控体系优化建设对策研究[J].金融论坛, 2008 (02)

[2]朱艳君.商业银行法律风险辨析与规避[J].中国集体经济, 2010 (06)

9.特别关注：法律风险也是商业风险 篇九

关键词：国际贸易,商业风险,法律防范

1 案例简析

2008年2月, 长城通信科技有限公司接到美国客户的订单, 要求订购卫星接收机若干, 合同金额高达200万元。长城通信科技有限公司董事接到订单后迅速与美国客户签订了购销合同, 但是由于该公司长城通信科技有限公司暂时没有该型号的卫星接收机, 只能找其他供货商进行采购, 这时长城通信科技有限公司与拥有该型号的卫星接收机A公司签订合同, 约定预付定金25%, 发货时付清, 并由A公司向美国客户发货。而在发货时遇到洪水, 不慎卫星接收机浸水, 使得卫星接收机的性能遭到了影响。当美国客户收到货物时, 对产品质量极为不满, 要求长城通信科技有限公司退款退货。

注:长城通信科技有限公司与美国客户签订购销合同中, 没有免除条款的法律的规定、没有标注适用法律的条款;长城通信科技有限公司与A公司签订的合同中, 没有违约责任和免责条件规定。

在国际贸易中由于像长城通信科技有限公司这种法律防范意识不足, 给企业造成了巨大经济损失的案例很多, 在当今全球化的趋势条件下, 国际贸易由于存在着诸多风险因素, 如果没有法律防范意识就会吃亏。因此, 面对当前的国际金融风暴, 国内出口商应采取法律防范措施, 防范国际贸易商业风险。

2 国际贸易商业风险的法律防范策略

2.1 识别商业风险源

2.1.1 识别法律风险源

在国际贸易来往中, 有相对一部分不确定性和商业风险来自于企业对法律的疏忽, 识别法律风险是商业风险识别的重要方面之一。法律政策、国际贸易条例等相关的法律法规的变化都会给企业的经营带来一定的法律风险。例如, 在国际领域中, 国与国之间的法律规定往往是不同的, 避免法律风险源的方法, 是了解所在国家的法律法规。进行跨国投资的企业在其他国家是否可以获得发展的条件, 是否能够获得必需的安全和保护, 是否可以获得政策优惠等, 这些法律风险源都会对企业的生存和发展产生重要的影响。

2.1.2 识别合同风险源

审查企业签订的合同, 可以揭示违反国际贸易公约的责任风险, 这些商业风险需要用法律手段可以避免的。一般来说, 合同审查的重点是:一是合同签订和落实情况;二是委托授权、市场准入情况;三是合同标的的审查情况;四是合同条款的准确性、合法性情况;五是合同履行的全面性和责任追究情况等。识别合同风险源主要注意以下几点:

(1) 免除条款的法律风险防范。要巧妙地利用责任免除条款, 利用责任免除条款, 可以规避合同履行中的风险。例如, 合同中有关不可抗力的有关条款。不可抗力是指买卖合同签订后, 不是由于合同当事人的过失或疏忽, 而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件, 以至不能履行或不能如期履行合同, 发生意外事件的一方当事人可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。不可抗力是一项免责条款。例如, 《联合国国际货物销售合同公约》规定, 合同签订后, 如果发生了合同当事人订约时无法预见和事后不能控制的障碍, 以至于不能履行合同规定的义务, 可以免除责任。发生不可抗拒力的事件以后, 一方有义务及时将不可抗力及其后果通知另一方, 并取得必要的文件证明。对方当事人接到通知后, 应该及时答复, 如果有异议, 也应该及时通知。

(2) 违约金条款的法律风险防范。违约金条款也是法律风险识别的重点, 违约金是指由法律或合同规定的, 因一方当事人过错不能履行或者不能完全履行合同时, 应该向对方当事人支付一定数额的费用。违约金是经济合同违约责任中最为常见的一种责任方式。违约金一般分为约定违约金和法定违约金。法定违约金是在法律范围内规定的违约金;约定违约金是法律法规未作出规定, 而由当事人协商确定的违约金。在合同条款中, 要注意违约金条款, 即不能疏漏, 也不能定的太高。

(3) 赔偿金条款的法律风险防范。赔偿金市经济合同当事人一方, 因过错违反合同给对方造成损失, 在没有规定违约金或违约金不足以弥补损失时所支付的补偿费。赔偿金市对实际损失的补偿, 具有补偿性。赔偿金的赔付需要具备两个条件:一是违约已经造成实际损失;二是损失超过违约金数额或者合同中没有约定违约金。一般来说, 赔偿金按照直接损失额扣除违约金计算。

(4) 商检条款的法律风险防范。商检证书是买卖双方结算、计算关税、判断是非办理索赔的依据。合同应对检验标准、检验期限、凭封单检验还是凭现状检验, 以及对标的物质量和数量提出异议和答复的期限做出明确规定, 以免进口商拖延不决。

(5) 仲裁条款的法律风险防范。在国际贸易合同中, 要注意仲裁条款的法律风险防范, 因为这涉及到如果双方在履行合同中, 出现了问题, 产生了纠纷需要通过仲裁机构进行仲裁。因此, 但是如果忽视了这条规定争议的解决方式选择了国外的仲裁机构, 会给我国企业带来不必要的经济损失。

(6) 适用法律风险的法律防范。由于在以往的贸易中, 很多企业忽视了适用法律条款的选择, 造成了哑巴吃黄连的经济损失。在当今国际贸易日益频繁的情况下, 企业要在贸易合同中明确和合同适用的法律和解释权。这是因为, 我国企业毕竟对国外的法律法规不熟悉, 如果产生争议, 很难做到胸有成竹, 用法律的武器来维护自己的利益。因此, 贸易合同中, 要尽量选择我国的法律适用, 防范于未然。

2.2 建立商业风险转移法律防范机制

目前, 社会矛盾和国际政治风险等因素的存在导致企业国际贸易来往中面临的商业风险越来越大。例如:战争、种族争端、劳资矛盾等都使进行外贸的企业面临商业风险损失的不确定性增加, 而且国际竞争等造成的损失程度越来越大, 这一切都会迫使企业寻求各种方法, 以规避所面临的商业风险, 尤其是利用法律手段来维护好自身的权益显得尤为重要。

签订防范商业风险的保险合同, 可以将企业依法承担的责任风险转嫁给保险公司, 由保险公司承担赔偿责任, 是一种行之有效的风险转移方式。保险转移分为:

(1) 责任保险。责任保险是指一种以被保险人对第三方依法应承担的赔偿责任为保险标的的保险。企业由于疏忽、过失等行为对他人造成人身伤害或财产损失, 依法应承担经济赔偿责任, 可以通过投保有关责任保险的方式将其转移给保险人。责任保险主要有产品责任保险、公众责任保险等。

(2) 保障保险。保证保险是被保证人根据权利人的要求, 请求保险人担保资金的信用的风险。保证保险的保险人向权利人担保被保证人的信用, 并承担权利人经济损失的责任。在合同履行的过程中, 如果被保证人不履行合同的义务致使权利人遭受经济损失, 由保险人承担经济损失赔偿责任。保证保险主要有合同保证保险、产品质量保证保险、忠诚保险等。

(3) 信用保险。信用保险是指权利人向保险人投保债务人信用风险的一种保险。信用保险不同于保证保险, 其合同的当事人是权利人、保证人、信用保险就是把债务人的保证责任转移给保险人, 当债务人不能履行义务时, 由保险人承担赔偿责任。信用保险主要有商业信用保险、政治风险保险、出口信用保险。

因此, 企业要根据自身的国际贸易来往及产品种类, 选择合适的保险产品作为商业风险转移的有效方式。

2.3 建立商业风险法律防范的外部机制

企业除了要提高商业风险法律防范意识, 还要与外部其他法律部门加强合作和交流。专业的法律部门可以为企业提供有关法律、法规等方面的指导, 可以提供有关产生责任风险、合同风险的情况, 有助于企业依法进行贸易活动, 尽量避免各类商业风险事故的发展。如果商业风险事故发生, 法律部门还可以配合企业, 来减少商业风险事故造成的责任损失风险。此外, 通过广泛搜集信息并准确判断, 为企业国际贸易经营的决策管理者提供可供参考的依据;通过与专业的法律人员、会计人员等进行沟通交流, 为企业国际贸易提供更为有利的法律依据。

3 结语

随着中国经济的转型, 企业的规模日趋扩大, 全球经济的发展也使我国越来越多的企业走上了世界的舞台。在这个舞台上, 面临着来着政治、经济等诸多的压力, 法律防范已经成为企业预防、减少、降低商业风险损失的有效管理方式。法律防范可以为企业商业风险事故起到预警、规避的作用, 鉴于法律防范的重要性, 本文提出了一些法律防范策略进而规避商业风险。

参考文献

[1]王利民, 崔建远.合同法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.

[2]马俊.建立企业法律风险防范机制初探[J].贵州法学, 2003, (11) .