国际民事诉讼的论文

国际民事诉讼的论文（精选10篇）

1.国际民事诉讼的论文 篇一

一、引言

随着世界经济快速发展，各国之间的联系越来越密切，使得国际民商事关系变得日益复杂，大多数国家的法院法官在审理国际民商事案件时会面对大量相互独立但又互有牵连的案件，对于国际民商事案件相互区分的标准主要是依据诉讼标的，诉讼标的不同就是不同的案件，如果诉讼标的相互关联但案件处理结果不发生矛盾，当事人在不同的诉讼中不存在欺诈等行为，则属于正常的关联诉讼，并不会产生什么问题。但是在司法实践中，由于相关制度的缺失，当事人人为提起“连环诉讼”制造关联诉讼进行诉讼欺诈，或者法院在审理案件时没有严格限定事实认定范围，则会使正常的诉讼程序受到干扰。目前恶意制造关联诉讼的现象已呈愈演愈烈之势，规制关联诉讼已经成为司法实践中亟须解决的问题。

国际海事关联诉讼是指两个或两个以上相互独立但在诉讼主体或案件事实上密切相关的同时在不同国家进行的诉讼，该诉讼模式跟平行诉讼一样会导致管辖权的冲突和判决不相协调的现象，并使当事人承受额外的诉讼成本。管辖权问题对于国际海事关联诉讼的解决具有十分重要的地位，它不仅是进行国际海事诉讼程序的前提，而且与案件的审理结果、判决的承认与执行等密切相关。但是目前各国都在一定条件下设法扩大自己的管辖权，这给国际海事关联诉讼的审理带来了种种不便，也无法保证司法的公正与效率。对于解决国际海事关联诉讼的问题，目前在国际社会中存在一些值得借鉴的做法，在此予以一一分析。

二、国际海事关联诉讼解决机制概述

(一)运用不方便法院原则拒绝管辖在涉外民商事诉讼中，当原告向某国法院提起诉讼时，如果被告认为他在该国应诉得不到公正对待，就可以该国法院为不方便法院为由，提起中止诉讼的申请，而受诉法院法官根据当事人的申请，综合考虑案件各方面的因素，来决定其是否受理诉讼，如认为存在其他对当事人更为方便和公正的法院，法官就会运用自由裁量权，决定拒绝行使管辖权。不方便法院原则通过拒绝管辖避免了由于案件与该国缺少必要的联系，在调查取证、当事人及证人出庭、判决的执行方面的困难，也可以防止原告滥用诉权，在一定程度上防止挑选法院现象的出现，并能避免被告因原告选择不方便的法院而难以实现所预期的司法公正。在不方便法院原则理论和实践中，英国和美国无疑是最重要的国家。英国早期并没有采用不方便法院原则，在1974年The Atlantic Star案中，雷多法官将法院划分为自然法院和非自然法院，如果是自然的法院，就没有充足理由不应驳回诉讼，相反在非自然法院时，如果被告提出中止诉讼的请求，原告应负有说明其选择法院的合理依据。

该案实质上开启了不方便法院原则在英格兰适用的大门。后来，英国法院运用不方便法院原则裁决了一系列著名案例，并且在英国出现关联诉讼时，英国法院有时会根据不方便法院原则来中止或撤销本地的诉讼。美国早在十七八世纪就有一些州的法院法官行使司法自由裁量权对本州居民的当事人裁定拒绝管辖的案例。19世纪初期，美国联邦海事诉讼中出现了类似不方便法院的判例，只是当时并没有适用“不方便法院”来描述。1929年，美国学者布莱尔创作出《英美法中的不方便法院原则》，该文对不方便法院原则的确立起了重要的作用。在1947年的Gulf Oil Co.v.Gilbert一案中，美国对不方便法院原则的疑虑彻底消除了，不方便法院原则在美国正式确立。虽然此案是一起纯粹的国内案件，但美国最高法院表示该原则适用于所有联邦，不论诉讼是哪一方面的。此后，美国国会通过了《美国法典》第1404条第1款，允许移送诉讼，从而把不方便法院理论编纂入内。并且美国《统一州际和国际程序法》第1条中明确规定了不方便法院原则：当法院发现为了重大司法公正诉讼应在另一法院审理时，该法院可根据适当的条件中止或者解除全部或部分诉讼。这些法律规定为美国法院运用不方便法院原则解决关联诉讼提供了理论依据。不过具体在美国的司法实践中，如果两个诉讼所涉争讼事项并不相同，或者当事人并不相同，法院往往会允许两个诉讼同时进行。

三、结语

总之，由于涉外海事纠纷的特殊性质，当事人经常就同一纠纷分别在两个或者两个以上国家的法院提起诉讼，导致国家司法管辖权的冲突。面对此类冲突时，国际法上的司法主权原则要求各国海事法院有效地行使其海事管辖权。因此，只要中国法律规定海事审判机关对案件具有管辖权，其原则上就不应放弃管辖，特别是中国法律规定的专属管辖案件。然而，维护司法主权并不等于无原则地争夺管辖权。为避免无益的管辖权国际冲突，减少法院或当事人的不便，或为追求更高层次的国际司法公正与效率，可适时适用不方便法院原则，放弃不必要的管辖权，这实质上也是行使司法主权的一种方式。在解决管辖权冲突问题要坚持国家司法主权原则，依法行使管辖权，也要尊重他国或地区的司法权，逐步消除与相关海事诉讼管辖的国际公约相冲突的中国国内立法规定，与国际社会司法管辖相协调，尽量减少出现国际海事诉讼管辖权冲突的现象。

2.国际民事诉讼的论文 篇二

一、国际法院

非府间国际组织很少参与到国际法院的诉讼程序中。造成这样状况的法律基础是因为国际诉讼程序的本质。《国际法院规约》中规定, 只有国家才能成为诉讼的当事国, 国际组织可以在国际法院中提出咨询意见。在规约的第65条和第66条中, 我们很难区别出这里的国际组织是政府间国际组织还是非政府间国际组织, 但是结合规约的第34条第2款, “法院得依其规则, 请求公共国际团体供给关于正在审理案件之信息。该项团体自动供给之信息, 法院应接受之”。因此我们不难发现, 规约中的国际组织主要指得是公共国际团体 (pubilc international organization) , 而不是民间国际团体 (private international organization) 。

1945年《国际法院规约》是承袭了1920年《国际常设法院规约》。在某些争议的案件中, 《国际常设法院规约》并没有执行“限于国家”的政策, 而是给了国际劳工组织一些权利的。在《国际常设法院规约》第26条就规定“在涉及劳动关系的案件中, 国际组织办公室可以自由的向法院提供有关的信息”。这条规定反映了, 国际劳工组织 (ILO) 可以在没有法庭的事先允许的前提下自由的提供有关信息。因此在《国际常设法院规约》中, “国际组织”是包括“非政府间国际组织” (nongovernmental organizations) 的。在1922年的认定国际劳工会议的劳工代表咨询意见案件中, 法院就允许非官方组织 (unofficial organization) 参加到诉讼程序中去。接下来类似的例子中, 也都是包括国际劳工组织或者与其雇工相关的一些组织。根据《国际法院规约》前身的规定反映出, 《国际法院规约》第34条中的“公共” (pubic) 应该是包含与一些国际公共公共组织有利益关系和有咨询地位的国际组织。因此, 法院的条例应该修正为允许非政府间国际组织参与到有争议的案件中来。

但是与之相反的是, 非政府间国际组织在国际法院的诉讼程序中的诉讼能力受到了很大的限制。在1950年西南非洲咨询案件中, 法庭允许国际人权联盟 (the international league for human rights) 提供有关信息。联盟董事会成员Rorber Dleson向法庭书记员提出申请, 要求法庭允许联盟口头或书面声明参加到法庭诉讼程序中去。Dleson还要求联盟能被允许在哥伦布亚和秘鲁之间的庇护案件 (Asylum case between Colombia and Perlu) 中提供信息。书记员接到申请后, 做了如下答复:一, 在西南非洲的案件中, 法庭已经做好准备接受联盟经过大会同意的书面声明, 但是声明内容应该严格限制在法庭提出的有关法律问题上, 而不应该包括法庭未要求的任何事实问题:二, tional organization) 拒绝联盟的要求, 认为联盟还不能被定义为国际组织 (public international organization) , 不符合《规约》的要求。最后, 联盟在西南非洲案件中没有按照法庭的要求给法庭提供任何信息。这可能也是后来为什么法院不再继续准许非政府间国际组织提供信息的原因之一。而且《国际法院规约》很明确的限制了参加诉讼程序的国际组织的条件, 这样就排除了个人和各国团体提出意见的可能性。法院对国际组织的概念也做了更进一步的限制, 使得非政府间国际组织在联合国中只有咨询的地位。这些限制都大大减少了申请的数量。

虽然在制度上, 法院支持非政府间国际组织作为“法庭之友”参加到诉讼程序中来。在诉讼程序中, NGO的地位还得经过法院规约的规定确定才有可能实现。这就必须确定在什么样的条件下, 法院才予以许可。在这一点上, 其他法院的经验就相当有用处了, 当然借鉴的同时也要考虑到国际法院的独一无二性, 在确定“法庭之友”时候需要有更多的约束。法院在确定非政府间国际组织作为“法庭之友”参加到诉讼程序中将会促进国际法院司法程序的发展。事实上, 非政府组织的“法庭之友”的角色在对世义务的议定中是显的很恰当也很正确的。即使《规约》的第34条中限定了参加者的身份, 非政府间国际组织可以根据《规约》的另外的条款和法院的实践中找到依据。非政府间国际组织可以调用《规约》的第50条提供自己的看法和观点。

综上所述, 国际法院或许会在自己的判断下接受非政府间国际组织在咨询程序中提出的意见。但是, 如果规则不被修改, 法院只能委以非政府间国际组织调查和鉴定的责任, 而不能象非政府间国际组织希望的那样作为主体提出有法律效果的咨询意见。而在其他一些国际争端解决机制中, 非政府间国际组织提供的这些意见已经在裁决中起到了至关重要的作用。比如在WTO的争端解决机制中。

二、WTO的争端解决机制

关贸总协定期间, 未经要求的法庭之友摘要确实曾向秘书处提供, 但是他的意义并不大。WTO时代, 起先因为秉承关贸总协定的实践, 专家小组和上诉机构都没有考虑未经要求的法庭之友的摘要。但是后来由于实践的发展, 从不接受, 到慢慢开始肯定专家小组接受未经要求法庭之友的摘要的权利到正式处理了法庭之友摘要问题的附加程序。比较来看, 非政府组织的“法庭之友”身份在W T O的争端解决机制中更加有主动性, 但是在实践中, 参加争端解决机制的这些非政府组织往往不象之前的一些法院中的非政府组织那样是为了公共利益, 对案件本身并无利益诉求。他们通常是以维护自己的利益为目的的。因此, 在争端解决机制中, 更确切的是自己的朋友, 甚至是“法庭的敌人”。所以, 在争端解决机制里面, 往往法庭之友的摘要往往被认为有利的当事方并入其陈述中去。

而且由于利益的冲突, 大部分的发展中国家成员在审查DSU时候, 对接受未经要求的法庭之友摘要都持反对和保留的态度。所以, 在WTO的争端解决机制中, 非政府组织的力量越来越多的被利害当事方所利用, 但是正是由于缺乏之前法院中代表公共利益的能力, 所以非政府组织的能力也是很受限制的。

三、欧洲法院

欧洲法院自成立以来, 被赋予的能力是任何其他传统意义上国际司法机关所无法比拟的。它可以针对欧盟机关和会员国采取直接的诉讼管辖权。根据欧共体第234条 (以前177条) 当事人可以在国内法院就欧共体法令的有效性问题提出质疑.而由相关的国内法院就该问题提交到欧洲法院, 欧洲法院在成员国国内法院提出请求时, 就共同体条约解释和效力问题进行预审的管辖权。

欧洲法院用一个独一无二的“护法顾问” (Advocates General) 制度来代表公共利益。在Costa v.Enel的案件中, 护法顾问在法庭上以“法庭之友” (amicus curiae) 角色出现的。后来, 委员会, 理事会和会员国经常以“法庭之友”的身份出现在法庭决定的名单中。除了作为“法庭之友”, 他们还可以根据之前的条约的第37条在法庭上被允许干预案件。

象一些未组成自治组织的协会也可以作为“法庭之友” (amicus status) , 比如, 意大利消费国家联盟 (the Italian National Union of Consumers) , 欧洲轴承手工业联盟 (the Federation of European Bearing Manufacturers Associations) , 酒吧商业委员会和欧共体法学会 (the Consultative Committee of the Bars and Law Societies of the European Communities) , 化工手工业联盟欧洲理事会 (the European Council of Chemical Manufactures’Federation) 。法律人格者不决定参加的资格, 因为资格是独立和责任能力的象征。

在欧洲法院, “法庭之友”干预的目的在于可以保护跟案件有利害关系的第三者的权益。这个利益比当事方的利益要少一些, 但是它也必须是直接的, 明确的, 或者具体的。比如, 意大利消费国家联盟 (the European Council of Chemical Manufactures’Federation) 可以干预有关市场竞争案件, 因为市场竞争对消费者有一定的影响。酒吧商业委员会 ( (the Consultative Committee of the Bars) 干预相关强制命令案件。当然这些干预的决定一般只会直接影响当事方例举和坚持的事实问题。但是也有例外, 上述提到的酒吧商业委员会 (CCBA) 干预的基础是因为申诉保护相关的权利, 不仅仅是事实问题。

总之, 当非政府组织间组织会因为法庭的审判结果影响它的法律地位, 经济利益或者自由的权利, 是会被允许作为“法庭之友”干预诉讼程序。

四、欧洲人权法院

欧洲人权法院是根据1950年签署的《保护人权及基本自由公约》 (简称人权公约) 于1959年成立。自建立以来, 欧洲人权法院只受理欧委会成员国提出的案件, 涉案国家必须是欧洲人权公约签署国, 且已申明完全接受该公约的约束, 或就某一案件表明接受法院的审理。

因为对申请者的严格要求, 所以就不难理解法院为什么在20世纪70年代末之前一直没有开始接受非政府间国际组织就悬而未决的案件提供的信息。第一次类似的请求出现在Tyrer案件, 一个关于市民自由权利的联盟 (the National Council for Civil Liberties) 要求允许提供有关契约文件, 提供言词证据。但是法院的法庭没有商量就拒绝了这个要求。

接下来的英国诉荷兰的Winterwerp的案件中, 英国政府要求被许可提供解释规约第5条第4款书面证据, 这个对英国这方来说是这个案件的关键。英国政府确定, 委员会没有权利干扰诉讼程序, 但是却询问根据法院条约的第38条的一款是否有提供信息的基础。这条规则如下“法庭 (the chamber) 可以在当事方或者委员会代表的要求下, 或者出于资源, 决定听取…任何有能力有资格的个人的证据和申请。”法庭答复说, 如果被接受的话, 必须要经过全体法院法官一致同意。接下来, 法庭又表明, 如果有委员会的代表提供任何信息, 法庭也可以接受英国政府就规约第5条第四款的书面证据。在这个案件中, 同时也表明了, 如果要在法院中提起一般问题的请求的话, 要经过全体法院法官的一致同意。

经过了这次有限制的同意之后, 法院开始接受非政府间国际组织请求。在1981年的Young, James and Webster v.United Kingdom的案件中, 法院接受由商业联盟大会 (the Trade Union Congress, TUC) 的有关案件的信息。渐渐的, 法院接受其作为“法庭之友“的身份参加到诉讼程序中去。

1998年欧洲人权法院改革之前, 案件审理程序比较复杂。任何个人、民间团体以及非政府组织提交欧洲人权法院的案件必须首先提交欧洲人权委员会, 该委员会确定可以受理后, 将写出报告提交欧洲委员会部长委员会讨论。欧洲人权委员会或涉案国如果在三个月内不向人权法院提出审理要求, 则由部长委员会裁决。

1994年5月11日开放签署的欧洲人权公约第十一号议定书规定, 成立单一的欧洲人权法院。1997年欧洲委员会第二次首脑会议决定, 从1998年11月起正式启动单一欧洲人权法院, 取消欧洲人权委员会, 成员国公民、民间团体和非政府组织可以直接向法院起诉。

五、美洲国家间的人权法院

这个成立于1978年较之前面几个国际法院相对比较新的人权法院, 从一开始就在没有任何特殊权利规定情形下, 美洲国家间的人权法院积极的肯定非政府组织作为法庭之友参与到其人权诉讼中。

在前法院主席Thomas Buergenthal在他的书中解释法庭程序规定第34条时候这样表述:法庭, 在当事方或者委员会的成员请求下, 或者自动决定听取证人, 专家或者其他实体有关案件的陈述和说明。很明显, 这句话, 其他实体包括非政府间的国际组织, 而听取陈述和说明就是表明了“法庭之友的”的作用。这个不仅作用于有异议, 复杂的人权案件中, 而且存在于法院的咨询程序中。

一些人权组织经常向法庭提交相关报告。比如, 华盛顿国际人权法小组 (T h e Washington-based International Human Rights Law Group) 就以法庭之友身份参加了8次咨询程序和一次人权诉讼。还有国际特赦组织 (Amnesty International) 、国际人权律师委员会 (the Lawyers Committee for International Human Rights) 、国际法学委员会 (the International Commission of Jurists) 也经常参加到人权诉讼和咨询程序中。

在美洲国家间的人权法院的实践中, 扩大了法庭之友的作用, 不仅在诉讼程序中提供摘要, 而且还能参加口头程序。这使得在人权法院中, 公共利益能的到更好的保证。

六、总结

随着国际社会的发展, NGO的发展趋势还会继续保持下去。在国际法律活动中, 会有越来越多的法律程序或者法律判决给予NGO作为“法庭之友”越来越多的权利和义务。虽然这个不包括国际法院, 这个除了法》接277页

四、法治以其特有的强制力量促进人与自然关系的和谐

自然是人类赖以生存的物质基础。然而, 自然资源并非取之不竭, 用之不尽。人类的过度贪婪使人类的生存环境不断恶化, 土地沙漠化、盐渍化、环境污染、树木滥伐, 臭氧层破裂, 全球气温变暖等已经威胁到人类自身的生存安全。实现人与自然和谐相处, 实现社会、经济、环境等的可持续发展已迫在眉睫。作为社会主义法治的一种价值追求, 可持续发展要求法律规范人与自然的关系, 在处理利益分配时, 把人作为生态环境中的一员, 在生态自然与人类社会发展的矛盾之间找到一条和谐发展的道路, 并在法律规范体系与价值理念中体现人类对生态环境的终极关怀, 注重生态关系的调整和保护。自然资源法 (生态法) 在保护自然环境、合理开发与利用自然资源、防治环境污染, 保护人类生态权利和合法利益方面正发挥着巨大的积极作用。要遏制人类对资源贪婪攫取的欲望, 没有法律的强制力不行。

》接278页

在表达商品个性的时候, 我们应力求以幽默风趣或者亲切贴心的方式出现, 同时我们应该注意到:广告艺术性要为商品的宣传服务, 其目的是促成消费者对商品的关注与了解, 乃至产生消费行为。因此在进行商品个性的设计、创作时, 不应该将广告的艺术性等同为商品个性, 而削弱了人们对商品的认识与喜爱。

四、塑造商品个性的常见方式

1、通过实证式广告来塑造商品个性。

实证式广告是利用商品本身的事实来说服消费者, 通常采用当众示范、产品解析、揭示原理等方法, 使消费者相信产品功效。相对而言, 以这种表现形式出现的商品个性具备严谨、守信和传统等特征。

2、通过情节式广告来塑造商品个性。

情节式广告是指利用故事情节来吸引消费者, 传达产品或企业的信息的广告形式。以这种表现形式出现的商品个性往往具备活泼、善解人意等特征。

院规约的约束之外, 也不能忽视非政府组织有自己不可避免的弱点 (享有权利的派生性和有限性、行使权利的间接性、执行决议缺乏强制性) , 但是法庭也是会通过其他方式接受非政府的加入。长此以往, 我们坚信, NGO会在国际法律程序中发挥着越来越大的作用, 增加涉及公共利益案件的透明度, 提高诉讼的公正合理性和裁决被接受的程度。

五、社会主义法治需要通过法律的实施以实现法律自身的和谐

作为社会上层建筑, 体现社会主义法治的法律规范是在特定时间、会对特定社会问题制定的行为规则系统, 从本质上说, 在特定的历史条件下, 法律规则应该是一个相互协调的有机整体, 它们共同发挥作用, 来实现对社会的调整。但是, 社会环境总是变动不拘, 法律不可能对所有的社会问题一劳永逸地加以规范, 对因社会环境变化而导致的那些所谓过时的以及其他原因需要改、废的法律规范应该及时加以修改和废止。另外, 对需要制定新的法律规范加以解决的新的社会问题, 也应该由立法机关及时加以制定, 以使社会主义法律规范体系有效协调起来。但是在任何国家, 由于法律规范在立、改、废过程中出现的审查滞后导致的法律之间相互冲突、相互矛盾的现象不可避免, 而法律体系本身要求法律规范应该是内部协调一致, 能够自洽的逻辑系统。因此, 对于法律出现的冲突现象, 法律规范应该以其独特的互动反馈机制来为自己的紊乱和不适纠

3、通过推介试广告来塑造商品个性。

推介式广告简单的来说就是“名人效应”, 但有时也可以用消费者来推荐介绍产品的广告形式。以这种表现形式出现的商品个性具备亲和力或时尚等特征。

4、通过场景式广告来塑造商品个性。

场景式广告没有完整的故事情节, 而是通过不同场景的组合切换来突显产品卖点。以这种表现形式出现的商品个性通常具备创新、张扬等特征。

5、通过意境式广告来塑造商品个性。

意境式广告几乎没有语言, 只有少量旁白。它通过烘托或渲染一种意境使观众产生对所宣传产品的购买欲望。以这种表现形式出现的商品个性往往具备善于思考、潇洒等特征。

6、通过幽默式广告来塑造商品个性。

幽默式是运用滑稽幽默的情节与场景, 使观众在娱乐中接受广告所传达的产品或企业信息。不言自明, 以这种表现形式出现的商品个性具备善于幽默、诙谐的特征。

【作者简介】

潘林君 (1981—) , 女, 浙江工商大学法学院, 法学硕士, 主要从事国际法研究。

偏, 因为法律自身的和谐也是社会和谐的重要内容之一, 是法律能够实现有效调节人类行为的前提条件。亚里士多德曾在其名著《政治学》中, 对法治有个经典定义, 他说:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这就是亚氏留给后人的经典的“良法之治”。亚里士多德关于法治的经典定义一方面指出了人类应该尊崇良好的法律, 而这个良好的法律就是内部和谐有序的国家法律体系, 而更为重要的是, 能够制定良好的社会基础应该更为重要, 因此, 在现今民主时代下, 亚氏法治所以当包含的另外一层意义就是, 立法机关说制定的作为全体人民意志的国家的法律应该在立、改、废过程中全面体现社会各方面的意见和建议, 使宪法中所规定的公民所具有的参与权、建议权和监督权能够切实得到实现。多年来的经验证明, 举凡征求各方面意见和建议, 并经反复修改的法律, 其在适用中更能持久, 更能够发挥保护人民合法权益的重要的作用。

五、结束语

本文之所以使用“商品个性”的概念进行讨论, 是为了避免因使用“品牌个性”而可能引发的对品牌塑造的其它营销学意义上的论述。可以说, 商品个性是品牌个性的初级阶段。希望本文对于商品个性的探讨, 有助于丰富广告学与营销学中此方面的理论以及实际应用。

【参考文献】

1、曲孝民.孙方伟.广告原理与实务[M]北京:中国人民大学出版社, 2007年02月2、夏暎.市场营销[M]北京:机械工业出版社, 2008年02月

3、邓镝.营销策划与案例分析[M]北京:机械工业出版社, 2008年08月

【作者简介】

陈宝健 (1963.03-) , 男, 籍贯:福建, 工作单位:福建交通职业技术学院, 管理系。

摘要：全球化导致全球市民社会的形成, 从而导致, 非政府间国际组织在现今的各种国际和国内法诉讼程序中扮演着越来越重要的角色了, 影响也越来越大。非政府组织在现今社会上几个重要的国际法庭, WTO的争端解决机制中以及国内法庭中发挥着重要的不可忽略的法律作用。

3.国际民事诉讼的论文 篇三

关键词：冲突原因；当事人意思自治；解决方法

随着经济全球化趋势的深入和发展，国际间经济、文化、人员的交流越来越频繁，它使国家之间的经济发展产生密切的联系，同时，也导致了国际民事争议大量增加，一旦要适用法律，我们必须先确定案件的管辖权。

一、意思自治原则和国际民事管辖权

意思自治原则，即是指双方当事人可以通过协商一致的意思表示，自由选择支配他们之间的法律关系的准据法的一项法律选择原则[彭万林主编：《民法学》修订第3版，中国政法大学出版社，第49页]。它有着两方面的功能：其一、以民事权利抗御非正当行使的国家权力；其二、使当事人的自由意志不受来自其他当事人的非法干预。

当事人的意思自治原则，笔者认为是否可以理解为当事人可以自由处分自己的实体权利和程序权利。而当事人自主处分自己的程序权利，在国际民事诉讼中的主要体现莫过于根据当事人双方的合意确定案件的管辖权——协议管辖。可以说 ，在法院管辖权的确定上，是否承认协议管辖以及在多大的范围内承认协议管辖，常是衡量一个国家国际民事管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之一[李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1996年3月版，第87页。]。它是契约自由和私法自治原则的自然延伸和必要补充[刘仁山主编：《国际民商事程序法通论》，中国法制出版社2000年6月版，第87页。]，它体现了当事人协商的一致性，当事人就其争议的涉外民商事案件之管辖法院作合意选择或分配，是诉讼法赋予当事人的一种诉讼权利，而当事人依法行使该权利的直接法律效果就是改变了地域管辖权的效力，它可以使没有管辖权的法院获得管辖权，也可以使原本具有管辖权的法院丧失管辖权。

（一）当事人意思自治原则具有下列优势：首先，它是针对传统冲突规范尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。随着国家间的民商事交往愈益频繁而密切，国际民商事关系变得越来越复杂多样。传统冲突规范的那种对某一类法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点的做法，已无法适应解决现实的民商事法律冲突的需要，为了克服传统的冲突规范的这种弊端，人们提出了对僵化的传统冲突规范进行“软化处理”的主张，其具体办法之一，便是用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。其次，扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。最后，有利于回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。传统冲突规范在解决法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的国家意志，这种反映主权者意志冲突的所谓“冲突规范的冲突”，显然不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。为此，我们确定當事人意思自治原则，可以促进国际间经济的交流和发展。

（二）一般而言，当事人协商一致选择管辖法院是不应受任何限制的，而且这种合意既可以在争议发生之前确定，也可以在争议发生之后选择。这对于避免因各国有关国际民事诉讼管辖权的规定过于僵硬而带来的法院管辖权的不合理、不公正现象非常有利，对于协调和解决国际民事冲突也无疑是个很好的途径[刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社，2004年版，第200页。]。有关国家的立法和实践，以及国际公约都对此予以积极肯定，日本民事诉讼法第25条、意大利国际私法制度1995年改革法案第四条、我国民事诉讼法第244条都有协议管辖的规定。

但是，由于人的自利性以及我们每个人的法律素养不同，又给“当事人意思自治原则”带来了无法避免且无法克服的缺陷：

1、可能损害当事人本国的司法主权。

2、违背法律的精神内涵，人为的造成法律适用的不公平。

3、双方当事人对自己协议管辖的法院、法律适用程序以及判决文书的执行当中所产生的实际困难缺乏了解，片面追求公平公正而合意做出了不利于双方当事人诉讼的管辖法院，浪费了诉讼时间、财力、物力等诉讼资源。

为此，在提倡尊重当事人选择并协调国际民事诉讼管辖权冲突时，各国依据公共秩序保留原则，都对“当事人意思自治原则”做出了限制，其目的在于：1.防止当事人以“意思自治”为借口规避内国法的适用。2.维护本国的公共利益，防止外国法的适用与本国的公共政策相违背。3.体现国家意志和政策导向，促进法律的更公平适用。

二、其他解决管辖权冲突的方法和原则

虽然“意思自治原则”为解决国际民事诉讼管辖权冲突提供了一个良好的解决方法，但我们还要在实际操作过程中把握以下解决管辖权冲突的原则。

（一）维护他国国家主权原则。国际民事诉讼管辖权冲突的最核心的原因在于国家主权。正因为如此，各国都依照本国法律确定管辖权，也据此判断外国法院对此是否有管辖权。2.尊重他国主权应以平等互惠为原则。否则，我们在维护他国主权时就会危害本国主权。

（二）最密切联系原则。最密切联系原则是指法院在确定对某一案件是否具有管辖权时，通过综合考虑待决案件事实发生地、争讼标的物所在地、当事人的住所、居所、惯常住所地、法人的注册地、管理控制中心地、商业中心地等因素，通过比较其中联系最为紧密的因素，从而确定是否应当由本法院对案件行使管辖权。

（三）便利诉讼原则。便利诉讼原则要求在确定对某一案件应由何国法院管辖时，要考虑到是否便利当事人特别是被告人进行诉讼，以及是否便利法院对案件的审理，以节省时间、财力和物力，节约诉讼资源，降低诉讼成本。

最后，我们可以看出，“当事人意思自治原则”对国际民事诉讼管辖权的确定具有很重要的作用。故我们采取其他方法作为其补充，以更好的协调管辖权的冲突，保障民事主体的基本利益不受侵害。

参考文献：

[1]李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1996年3月版.

[2]李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社，2004年8月第一版.

[3]彭万林主编：《民法学》修订第3版，中国政法大学出版社.

4.民事诉讼中保险公司的诉讼地位 篇四

然而，虽然强制保险制度设立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保险合同当事人，故从本质上讲，他的利益诉求是独立于保险公司和被保险人一方的.也有人认为，《道路交通安全法》没有明确规定受害人可直接请求保险公司支付赔偿保险金，因此，应该没有赋予受害人对保险公司的直接请求权，但保险公司可以将保险金直接给付受害人.那么，受害人能否把保险公司作为被告或者共同被告提起诉讼呢?在交通事故损害赔偿案件中，受害人诉保险公司与受害人诉肇事者，这二者之间的诉讼标的不同，诉讼种类也不相同，是不符合《民事诉讼法》第五十三条关于共同诉讼的规定的。另外，保险公司与肇事者的保险合同关系和肇事者与受害者之间的人身损害赔偿关系是两个完全不同的法律关系，保险公司与交通事故的受害人之间没有权利义务关系，保险公司不是侵权之诉的责任主体，将保险公司与肇事者列为共同被告，在诉讼程序上也是错误的。但是如果不在交通事故赔偿案件中一并处理保险赔偿问题，交通事故赔偿和保险赔偿就得分别进行。

另一方面，《机动车强制保险条例》第二十八条规定由被保险人向保险公司申请赔偿保险金，而不是由受害人申请;《道路交通安全法》的第七十五条及其《实施条例》第九十条又规定了由公安交通管理部门通知，保险公司负有在责任限额范围内支付抢救费用的责任。如保险公司支付了抢救费用，因追偿和理赔问题，法律关系将变得更加复杂。有些交通事故就要经过好几次诉讼才能解决赔偿问题，不但增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源，还有些机动车方领取保险赔款后不给受害人甚至逃跑，使受害人得不到及时的救助。怎样解决保险公司在交通事故赔偿诉讼中的地位问题呢?《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十一条(责任保险人的诉讼主体)规定：“第三者起诉被保险人要求损害赔偿的，人民法院可以根据当事人的申请将责任保险的保险人列为第三人。”该征求意见稿首次明确了保险公司的诉讼地位。另外，已修订将于2009年10月1日起施行的《保险法》第六十五条对责任保险作了补充规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

5.国际民事诉讼的论文 篇五

汤维建

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)自付诸实施以来，无论在司法实践中还是在证据法学的理论研究中，都产生了广泛而切实的影响，毫无疑问，它对我国民事诉讼证据制度的现代化建设是一个极大的、有力的推动。该司法解释的出台为不断完善中的民事证据法学提出了新课题，比如它与民事诉讼法的关系问题的处理、新旧证据制度的衔接、具体证据制度的系统化、规范化和可操作性的程度等等。这里我想结合厦门中院的系列调研报告，就若干重要问题谈一些认识和展望。

一、法院行使自由裁量权的新领域：举证责任的分配与倒置

《证据规定》第二条明确规定了以诉辩请求的基础事实为标准来分配举证责任的原则，这在学理上一般称为“法律要件分类说”。法律要件说具有较强的可操作性，但也有其局限性，这个局限性便是它不能通行于所有的诉讼案件，而只能适用于多数通常的诉讼案件。这就有必要对法律要件分类说的特殊情形作出调整，即所谓举证责任的倒置问题。调整的方式无非有两种：法定主义和裁量主义。法定型的举证倒置为常态，裁量型的举证倒置为变态;法定倒置是裁量倒置的前提，裁量倒置是法定倒置的必要补充。《证据规定》不仅规定了法定倒置的诸情形，而且对裁量倒置也作了原则性的规定。裁量倒置就其本质而言，乃是司法造法的表征，而司法造法必须受到严格的限制。其限制不仅应表现在实体性的制约中，如法官在裁量倒置时应综合考虑公平原则、诚实信用原则、举证能力等因素，更应该在程序性的制约中表现出来。前一点在《证据规定》中有所规定，后一点则在《证据规定》中没有明确表现出来。对此，理论上可考虑采用两种方法予以化解：一是设置核准程序，凡法院实行裁量倒置且当事人对此有异议的，应报请高级法院或最高法院核准;二是建立中间裁定程序，凡法院认为需要实行举证责任倒置而法律又无明文规定的，在当事人的申请或动议下，法院应当作出裁定，就举证责任倒置问题作出判定，并载明理由。对此项裁定

应当允许当事人即时上诉。相比较而言，后者更加符合诉讼原理。因为“报请核准”含有法院内部行政管理的色彩，对当事人而言缺乏应有的程序保障和程序透明度。事实上，不仅举证责任的裁量倒置需要法院作出中间裁定，而且对举证责任的分配当事人之间有争议的，法院均应作出中间裁定。

二、由职权型调查取证向申请型调查取证的转变：不能放松的调查取证

随着当事人举证责任的强化，法院所负有的保障当事人举证权利和举证能力的职责也应随之而强化。依民事诉讼法第六十四条第二款的规定，证据原则上应当由当事人收集和提供，但作为例外，法院也可以主动调查收集证据，以弥补当事人举证能力的不足。但是这并不意味着向法院全面调查取证路线的回归，而是要做到当事人自治和法院职权保障的有机结合。有鉴于此，《证据规定》第十五条和第十六条将法院依职权调查取证分为两种情况处理：一种情况是法院主动依职权调查取证，不必要当事人或其诉讼代理人提出证据调查申请;另一种情况是，法院在当事人的申请下调查取证。应当认为，法院依职权调查取证和依申请调查取证虽然同属法院职权调查，但二者的性质是完全不相同的。依职权调查取证是国家干预原则的表现，而依申请调查取证则是辩论主义的一种表现。前者体现了职权主义的诉讼模式，后者体现了当事人主义的诉讼模式。事实上，民事审判方式改革所追求的，是消减法院依职权调查取证，而不是限制法院依申请调查取证。法院的调查取证是否依赖于当事人的申请，这是诉讼模式的性质问题;法院在当事人申请的基础上调查证据，这是调查证据的方法方式问题。可见，《证据规定》要弱化的不是法院依申请调查取证，而是法院依职权调查取证，其实质乃是要实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证的转变。

三、举证时限与证据交换：证据交换是关键

举证时限与证据交换是最高法院《证据规定》的一个创举。举证时限的目的是对当事人提供证据的时间和程序阶段予以限制，以保证当事人能够积极地以诉讼需要收集证据和提供证据，以提高诉讼的效率。证据交换的目的是为了使双方当事人在庭审前互相了解所掌握的证据。举证时限和证据交换是互相联系在一起的：证据交换之时通常是举证时限届满之时。但是，二者也不能完全等同：举证时限是任何一个案件的审理都需要的，证据交换则仅在需要时才进行。在不必要进行证据交换的案件中，举证时限确定了当事

人举证的最后期限，逾期则丧失了提供证据的权利。在这种情况下，举证时限可以独立发挥作用。但是，在实施证据交换的案件中，举证时限就和证据交换融合在一起了，举证时限就失去了独立发挥作用的余地。《证据规定》规定了申请型证据交换和裁量型证据交换两种形式，这就意味着证据交换无论对普通程序还是简易程序而言均非必经程序，这难免使证据交换制度的作用很难充分发挥出来。为了使证据交换制度真正发挥作用，我认为司法上应当使适用普通程序解决的案件均实行证据交换，以是否有必要实行证据交换来划分适用普通程序和简易程序的界限。

四、防止证词虚假化的有效规则：出庭作证和宣誓作证

为解决“作证难”的问题，《证据规定》规定了原始证词规则或称传闻证据排除规则，规定证人证词必须以口头的形式直接在法庭上表达，方为有效(见《证据规定》第五十六条、第五十七条、第六十九条);证人强制到庭作证规则(第五十五条);意见证据规则，证人作证不得使用猜测、推断或者评论性的语言(第五十七条第二款);对证人权利的保护规则和制度，对证人因为作证所造成的经济损失应当依法给予适当补偿(第五十四条)。我认为，证人作证制度的完善还有赖于这样两项重要规则：一是证人作证前的宣誓规则。证人作证应担保其证词的真实性。如果证人有意作伪证，则应对其施加作伪证的法律责任。二是对符合条件的证人应赋予其拒绝作证的特权。同时对证人及其亲属的人身安全也应依法给予有效的保护。

五、新型的证明标准：明显优势

我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”的证明标准。该《证据规定》吸收了此一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。这就是所谓优势证据规则。值得指出的是，优势证据规则主要是一个标准性概念，而不是比较性概念，即使负担证明责任的当事人提供的证据在证明力的总和上大于相对方的证据，但仍可能被认定未达到优势证明的程度。因此，优势证明标准所表征的并非证明力之差，而是证明力之比。这是问题的一个方面。另一个方面，优势证明标准中的优势程度也不是无论案件性质或争议事实如何而皆千篇一律的，事实上，案件性质越是严重，事实主张越涉及到道德或伦理的成分，则所需要的证据优势便要越强，甚至在民事诉讼中如果涉及刑事性质的事实主张，对该事实主张的证明则要达到或接近刑事证明标准的程度。这说明，民事证明标准相对刑事证明标准更具复杂性和弹性，更需要发挥司法者的判断能动性。

六、辩论主义的新发展：事实自认

民事诉讼法并没有将事实自认从“当事人陈述”中分化出来加以规定，这不符合对抗制诉讼机制的发展趋势。《证据规定》对此作出了弥补。依《证据规定》，当事人对案件事实的自认与对诉讼请求的自认是有区别的。自认可以分为明示的自认与默示的自认;有当事人本人的自认和诉讼代理人的自认;有对事实的自认和对证据的自认等等。这些规定大大推动了自认制度的完善和健全。但是，在自认制度上，还有一些内容是必须要涉及的，如应当将诉讼外的自认和诉讼中的自认区分开来。对证据的自认仅能针对其真实性，对关联性和合法性的自认对法官认定证据不产生拘束力。自认存在于诉讼的全过程，在诉答程序、审前程序以及庭审程序中都可以作出自认。尤其值得指出的是，立法上不仅要规定主动性自认，也要规定被动性自认。《证据规定》对默示自认所设定的“充分说明并询问”程序，便是趋于被动性自认制度的一个重要步骤。对此可以借鉴英美法上的“要求自认”制度，规定任何一方当事人都可以就案件事实向对方当事人提出自认的请求，如果受请求的当事人对此不予自认，则请求者继续举证;如果请求者将来举证成功，相对方则应承担由此所造成的证明成本。不仅如此，对争议不大的事实不合理地提出反对意见的一方当事人也要承担对方因证明这些事实而支出的费用，即使拒绝作出自认的一方当事人最终获得胜诉后果也不例外。这些规定无非是诉讼中不断趋于硬约束的诚信机制的自然产物。

七、混合型的民事鉴定体制：专家证人的出现

随着当事人主义诉讼体制的逐步确立，鉴定和书证、物证等其他证据一样，也开始成为当事人履行举证责任的一种常规手段。为适应此种需要，《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这里的“有专门知识的人员”对案

件中所涉及的专门性问题所作出的说明，固然为证据之一种。利用专门知识就案件中专门性问题所发表的意见即为“专家意见”，发表该专家意见的人员则为“专家证人”。专家证人制度的出现突破了我国一直奉行的职权制鉴定体制，并由此形成了多元化的鉴定机制：一是法院依职权主动启动鉴定程序的机制;二是法院依当事人的申请所启动的鉴定程序;三是当事人自己委托鉴定人所实施的鉴定;四是当事人向法院申请委托的专门知识人员所进行的说明。这便出现了“鉴定人”和“专家证人”两个概念。事实上，无论是鉴定人还是专家证人，他们在本质上都是一样的，所区别的仅是所涉及的案件细节程度不同而已。因此，可以将他们统一称为“专家证人”。将来要淡化法院依职权进行鉴定的做法，强化当事人对立鉴定主义，法院依申请启动鉴定程序，本质上也属于当事人鉴定主义的范畴。

编后：

6.论民事诉讼证明标准的完善 篇六

一、两大法系的民事诉讼证明标准

1. 英美法系的民事诉讼证明标准。

英美法系国家对民事诉讼和刑事诉讼采取不同的证明标准, 刑事案件采取“排除一切合理怀疑”的证明标准, 而民事诉讼证明标准最低要求是“盖然性占优势”

2. 大陆法系的民事诉讼证明标准。

在大陆法系国家, 一般说来证据法对民事诉讼证明标准和刑事诉讼证明标准的规定基本没有区别, 可以概括为“盖度盖然性”, 这与英美法系的“排除一切合理怀疑”的证明标准较为接近, 要求可能性接近必然性。

二、民事诉讼证明的目的

长期以来, 我国民事诉讼证明的目的是案件事实要达到与客观实际相符合, 简称为客观真实。这一理念是在批判西方国家证明标准的基础上建立起来的, 以实事求是为理论依据, 客观事实是可以被认知的, 认为法律真实违背了马克思主义哲学的基本原理。长期的司法实践和理论研究表明, 追求客观真实是不可取的, 理由是:

1. 追求客观真实是形而上学。

2. 追求客观真实违背了诉讼规律。

3. 客观真实不等于裁判事实, 而是法律真实。

4. 追求客观真实导致司法公正难以实现。

5. 追求客观真实导致诉讼效率不高, 违背了民事诉讼的价值追求。

以法律真实来取代客观真实并不表明两者是绝对对立的, 相反, 法律真实不排斥客观真实, 两者是一种对立统一的关系。法律真实始终以客观真实为最高的理想和追求, 诉讼证明活动力求使法律真实接近客观真实。科学的民事诉讼证明目的应该是法律真实, 也就是说裁判认定的事实要符合实体法和程序法的规定, 应当达到从法律角度可认为是真实的程度。

三、我国民事诉讼证明标准的现状和完善

长期以来, 我国出于对客观真实的孜孜追求, 民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼都奉行同一个证明标准, 即“事实清楚, 证据确实充分”。上述论证表明, 民事诉讼要追求法律真实, 这就意味着民事诉讼证明标准不能与刑事诉讼证明标准等同, 应该低于刑事诉讼证明标准, 理由如下:

1. 诉讼目的不同。2.承担证明责任主体的能力差异较大。3.法律规定的内容差异很大

由上分析, 英美法系民事诉讼证明标准“盖然性占优势”有其科学性和合理性, 值得我们借鉴以解决我国民事诉讼证明标准存在的问题。值得庆幸的是, 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台, 于2002年4月1日开始施行, 其中第73条就是关于民事诉讼证明标准的规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据, 但都没有足够的依据否定对方证据的, 人民法院应当结合案件情况, 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力, 并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的, 人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这一规定, 要比英美法系民事诉讼证明标准要求高, 简称为“高度盖然性占优势”。显然这样的民事诉讼证明标准, 是既考虑到我国立法发展的延续性, 也借鉴了英美法系的有益做法。但是存在着以下不足:

1.立法层次低。民事诉讼证明标准是民事诉讼理论最基本的一个理论问题, 仅仅有司法解释作出明确规定, 民事诉讼法本身却没有规定, 导致理论研究和司法实践存在不同的理解。

2. 民事诉讼法相关内容与之矛盾。

3.“高度盖然性占优势”仍没有完全脱离客观真实的追求,

对法律真实存有疑虑, 这种犹抱琵琶半遮面的做法, 是不够彻底的改革。

四、我国民事诉讼证明标准的完善

根据以上分析, 完善民事诉讼证明标准可以从以下几个方面着手:

1. 追求法律真实, 民事诉讼证明标准采用“盖然性占优势”

这一标准, 具体地说就是将《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第一款中“明显”2字删除。

2. 在民事诉讼法中明确规定民事诉讼证明标准。

在法律中明确规定民事诉讼证明标准, 而不是依托于司法解释, 据此可以全面改变立法体系中与之矛盾的内容。

3. 全面修改与“盖然性占优势”这一民事诉讼证明标准相矛盾的内容。

建议删除民事诉讼法第2条中“查明事实, 分清是非”一语;将第153条第一款第三项“原判决认定事实不清, 证据不足”和“查清事实后”删除, 本款修改为“原判决认定事实错误, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审, 或者依法改判。”

“盖然性占优势”这一标准符合民事诉讼效率原则和诉讼经济规律的要求, 不会造成大量错案发生, 它依然强调证据是证明标准的基础, 2002年以来的审判实践也证明了这一点。

摘要：长期以来, 我国民事诉讼证明目的是追求客观真实, 这种错误的理念导致民事诉讼一直奉行与刑事诉讼相同的证明标准即“事实清楚, 证据确实充分”。借鉴西方国家立法和实践经验, 明确民事诉讼应该采取比刑事诉讼较低的证明标准, 并分析民事诉讼证明标准现状和存在的问题, 提出了完善建议。

关键词：证明标准,法律真实,盖然性占优势

参考文献

[1]陈一云, 证据学[M].中国人民大学出版社, 1991, 115页.

[2]李学灯, 证据学比较研究[M].台湾五周图书出版公司, 1992, 393页.

[3]常怡主编, 民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社, 2002.

[4]江伟主编, 中国民事审判改革研究[M].中国政法大学出版社, 2003.

7.国际民事诉讼的论文 篇七

随着跨国交易越来越频繁，涉外产品责任诉讼不可避免地增加。大量的文献对中外产品责任法的某一方面或整体进行比较，指出我国产品责任法存在的缺陷并提出修改意见（如方照明，2005；马琼，2007；董春华，2011）。也有部分研究从纵向分析产品责任法历史演变过程，如梁亚（2008）对美国产品责任法中归责原则的变迁进行解析。这些研究多关注的是各国产品责任法本身，而忽视了其国际性，即不同国家间的相互联系和作用。事实上，由于当事人、产品、产品损害行为、损害后果等诸多因素中至少有一个与他国发生联系，涉外产品责任诉讼案件与国内产品责任诉讼案件有很大不同，具有自己的特点。产品责任的国际协调已成为一个重要的问题，受到国际社会的广泛关注，而确定涉外产品责任诉讼的管辖权是各国受理涉外产品责任案件必须首先解决的问题。因此，本文试图从国际产品责任诉讼管辖权的角度入手，进行相关分析。

1. 问题的产生

涉外产品责任诉讼的管辖权， 主要是指各国法院对不同涉外产品责任案件进行审理的权限， 有关根据什么标准来确定一国法院是否有权受理某一或某些涉外产品责任案件。它为什么重要？国际涉外产品责任诉讼中的问题由何而来？

1.1世界各国产品责任法律存在差异

一方面，受政治、经济、文化等因素的影响，各国产品责任法律制度的发展程度不同，在产品范畴界定、产品缺陷认定、归责原则、抗辩事由等方面存在很大差异。另一方面，在涉外产品责任诉讼的法律适用问题上， 各国存在很大差异。如德国一般适用传统的侵权地行为法，如果侵权行为地与损害发生地不一致，则适用有利于受害人的法律。英国的法院过去在涉外侵权行为诉讼中适用损害地法，现在认为在涉外侵权案件中一律适用损害地法不合适，赞同适用最密切联系原则。

1.2涉外产品责任诉讼的跨国因素导致了受理情况的多样性和复杂性

与国内产品责任诉讼案件不同，跨国产品责任诉讼的因素涉及两个以上的国家。如一方当事人为外国人（包括自然人、法人， 有时还可能包括外国国家）、造成产品损害的不法行为发生在国外、损害结果发生在国外等。因此， 从不同的因素出发，基于不同的管辖权确定原则，某一案件的管辖权可能属于不同国家。涉外产品责任诉讼相对于国内产品责任诉讼在这个层面上更具有多样性和复杂性。

1.3审理地点不同对案件结果和当事人切身利益产生重大影响

正是因为涉外产品责任诉讼案件的审理可能在不同国家的法院进行，而不同国家的产品责任立法和法律适用规则不同，如何确定涉外产品责任诉讼的管辖权直接对案件的结果产生影响，而审判结果直接关系到当事人的利益。因此，各国出于自身利益的考虑， 尤其为了更好地保护本国当事人利益， 一般都会凭借自己与案件的关系或某一标志来确立管辖权， 从而抵制他国管辖权的行使。这就造成了对涉外产品责任诉讼管辖权的争夺。

2. 问题的进一步分析

总的来说，各国都在努力扩大产品责任诉讼中对外国被告的管辖权。尤其是美国“长臂管辖权”的广泛运用，被告只要在美国做过一次交易， 就在某种形式上和美国的司法管辖连在一起。甚至一个实际上从未在美国进行过交易的被告也可能受制于美国的司法管辖， 只要其产品在美国使用并造成损害就可以构成美国司法管辖所要求的“最低限度的接触”。其他很多国家也做出了相关规定确立其对涉外产品责任诉讼的管辖权，如英国、日本、法国等。可以说，涉外产品责任诉讼的管辖权争夺十分激烈，而且不可避免。

我认为，这会给案件本身和相关当事人带来不确定性。按照目前的情况，同一案件所涉及的当事人所在国可能都认为本国法院对该案件有诉讼管辖权，而在不同国家的法院进行审理对案件结果往往有着决定作用，并对各当事人的利益产生直接影响，甚至涉及到国家利益。因此，在实践过程中可能产生相当大的争议，判决能否得到有效执行也有待讨论。

3. 结论及建议

可以看出，当前国际产品责任诉讼中存在一些问题。最重要的是对涉外产品责任诉讼的管辖权进行国际协调，在各国间形成共识，达成一致的判断标准。这不仅有利于降低案件当事人和各国所面临的不确定性，使涉外产品责任案件的审理和判决的执行得以顺利进行，更好地保护各国消费者权益；还能创造更加和谐的国际环境，减少相关诉讼管辖权的争夺和对案件判决的争议。就目前而言，一些国家签订了有关国际管辖权的多边和双边条约。其中，规定得最为全面具体、也可以说与涉外产品责任诉讼管辖权联系最紧密的条约之一是《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》。该公约由比利时、西德、法國、意大利、卢森堡和荷兰等欧洲经济共同体六国于1968年订立，并于1973年2月1日生效。但其范围十分限，并且国际上还没有专门对涉外产品责任诉讼的管辖权进行规定的公约。因此，进行国际协调是一个缓慢的过程，还需要各国的共同努力。

参考文献：

[1] 詹海宁，涉外产品责任的法律探析，政法学刊，2001年12月.

[2] 李双元、张万明，涉外产品责任案件管辖权问题研究，法学评论，1990年3月.

[3] 黄静，产品责任法的比较研究及我国立法的完善，皖西学院学报，2003 年12月.

[4] 查晓雯，国际产品责任法中产品范围的比较及启示，南方论刊，2006年第5期.

[5] 王慧，论美国产品责任法中的产品缺陷认定--兼论对我国产品责任法的借鉴作用，世界经济与政治论坛，2009 年第3 期.

[6] 方照明，中外产品责任诉讼中抗辩事由之比较研究，法学研究，2005年7月.

[7] 李艳岩，中美涉外产品责任案件管辖权之比较，求是学刊，1996年第4期.

[8] 董春华，加拿大产品责任法及其对中国的启示，河南省政法管理干部学院学报，2011年2月.

[9] 马琼，试论国外产品责任法对我国产品责任法的借鉴，榆林学院学报，2007年5月.

8.民事诉讼中的程序协商 篇八

作为纵向层面的协商，程序协商契合了协商性司法和能动性司法的背景，具有提升诉讼效率和拓展当事人参与的价值。

同时，在遵循当事人自愿、参与和程序利益保护的原则下，有必要对程序协商进行适度规制和必要的扩张。

关键词：法院;当事人;民事诉讼;程序协商

法律商谈是“法庭程序之组成部分”，民事诉讼中，法院和当事人之间除了存在一种可用“指挥”、“管理”、“命令”来概括的关系之外，也有一种“柔性”的协商互动关系，即程序协商。

首先，程序协商以民事诉讼的程序性事务为协商内容。

与横向的实体协商不同，程序协商是一种在纵向截面展开的，以诉讼程序的操作和运行为内容的协商。

其次，程序协商是协商性司法的表现形式之一。

程序协商是法院就其职权范围的“司法”事务与当事人商谈，主张当事人参与程序管理，减少了法院单方的职权行为，增加了法院和当事人之间的合意因子，符合协商性司法的一般特质。

再次，程序协商契合了能动性司法的理念。

在民事冲突的规模化、诉讼成本的扩大化等现实面前，法院不能僵硬地司职程序，做司法三段论的机器。

“社会变动实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采取较有弹性的方式来处理纠纷”。

程序协商打破了法院对程序规则的被动适应，使法院得以能动地促进诉讼程序的展开。

一、效率与参与：程序协商的价值

程序协商并非仅仅是造就当事人和法院表面平等的形式“装缀”，其内在指向是通过诉讼规则协商和重塑，达到提高民事诉讼效率和扩大当事人参与度的目的。

第一，从单方“独白”到双边促进：效率价值

程序规则的设置直接或间接影响诉讼成本和效率。

在职权因素占优的传统民事诉讼模式下，法院在诉讼程序的展开或推进方面有较大主导权。

可以说，诉讼进程之规划、“场景”之安排，是法院“独白”的舞台。

推进程序及程序阶段的转换，法院主要任务就是利用“通知”、“传票”、“告知书”及“裁定”等文书对当事人履行告知义务。

这种传统的单边指令式程序安排，虽然体现了法院驾控诉讼的权威，但经常遭遇程序之反复。

比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少与当事人的协商沟通，实践中出现当事人无法按期到庭，以致当事人经常申请改期、延期，需要重新排期的情况。

又如，在普通程序和简易程序的选择上，法院主动选择简易程序，导致当事人异议而再组合议庭、重新开庭的情况等。

毫无疑问，对于上述情况，如法院能够事先与当事人协商，就不会出现程序反复等诉讼不经济行为。

程序协商是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进。

通过协商，诉讼过程的促进不但有合法性，也能够在事实上得到了各诉讼主体的认可。

在程序协商的前提下，在诉讼程序中，法院就可合法合理地简化诉讼环节、缩短当事人诉讼行为时间，从而达到缩短审理期限、减少诉讼成本投入、提高诉讼效率的目的。

如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定，按普通程序审理的案件，当事人同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。

但是，如果上述事项不事先与当事人协商并获得当事人的认可，诉讼环节就不能缩减，否则将会受到违反程序的质疑。

又如，在可构成普通共同诉讼的多数人诉讼中，法院如果与当事人协商达成的合并审理的共识，就可节省较多的司法资源，降低诉讼成本。

第二，从独占管理到协定议程：参与价值

参与原则是程序正义的基本内涵，该原则要求利害关系人享有充分的参与解决纠纷的程序结构安排的权利。

传统上，学界多将程序参与的内容狭隘地表述为法院通知出庭、法庭听审机会等。

但这种语境中的参与，是当事人被动地参与，无论接受与否，当事人都须遵照法院的安排和指引进行诉讼行为。

只是在法院行为损及诉讼权利时，当事人才可被动地寻求救济措施反制。

从这个角度而言，当事人更似一个受程序“裹挟”的程序客体;当事人的参与依然是一种由法院主导的被动参与。

很显然，这种程序模式不但与民事诉讼作为化解私权争议的程序定位不符，也与现代市场经济追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法学家卡佩莱蒂认为，在程序法领域内，迎接时代挑战的最佳方式“并非坚持古老的自由放任主义的办案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”

依据程序主体性原理，程序当事人“不应沦为法院审理活动所支配的客体”。

“随着社会生活复杂化，纷争事件大量增生涌入法院”，允许当事人依据“纷争类型”，在“考量其程序利益和实体利益后”，选择适当纷争处理程序，以“松绑国家之‘司法独占’”，显得越来越重要。

程序协商使当事人得以在平等前提下，与法院就诉讼程序规则安排进行讨论，赋予当事人通过改变程序规则获得趋利避害的机会，进一步打破了法院对诉讼程序运行的独占安排权。

这不但拓展了当事人对诉讼程序参与的广度和深度，从某种意义上来说，也是当事人分享司法权力的重要体现。

具体来说，这种参与的核心，不再是当事人简单地出庭听审，而是参与程序规则的重塑。

从当事人对程序运行的消极服从，到当事人和法院之间共同商定程序运行规则，这是当事人平等参与协定诉讼议程的一种突破性转变，对当事人的价值不言而喻。

同时，双边协商中的平等对话以及谈判过程中的公正性，更有可能促使当事人接受和遵守谈判达成的协议结果。

较之于法院独占、排他地推进程序，协商后更容易形成值得当事人信赖的程序。

作为当事人平等参与结果的协商后程序规则，以及在这些规则指引下形成的实体结果，当事人也愿意自动遵守。

二、规范和事实：程序协商的样态

由于程序协商符合世界各国及地区提高民事审判效率、防止审判迟延的民事司法改革目标，因此，两大法系的民事诉讼中，无论其法律规范还是司法实践，均以不同形式确认了法院和当事人之间的程序协商制度。

第一，比较法视野中的程序协商

在促成调解方面，法国新民事诉讼法第131—1条规定，法官经过与当事人协商并经其同意，可以将诉讼案件委托给第三方调解解决;我国台湾地区“民事诉讼法”第415—2条也有类似规定，关于财产权争议，法院可在与双方当事人协商情况下，确定调解的结案方式。

在审前程序促进方面，以日本民事诉讼法规定的程序协商最为典型。

日本民事诉讼法为了促成法院和当事人之间的对话和沟通，在口头辩论准备、书面准备以及正式口头辩论等阶段直接确认了程序协商制度，并规定了一系列的操作规范。

如特别规定“协商进行期日”，导入“计划审理”制度，采取“圆桌会议”、“电话会议”、“说明会”等方式进行程序协商，使法院和当事人可“预先碰面协商，进而使法院与当事人对审理的推进方式及证据调查计划形成共同理解”，这将“有助于实现充实且顺畅的审理”。

日本新民事诉讼法第176条规定，在书面准备程序中，法院在当事人不出庭的情况下，审判长等可以用电话会议方式，与双方当事人协商争点整理事项、证据事项和口头辩论所必要的准备事项，并采取适当措施固定协商结果。

在审理方式方面，域外大多国家或地区的民事诉讼制度都准许当事人和法院协商以采取适当审理程序或审理方式来提高诉讼效率。

如英国民事诉讼规则第54.18条规定，法院征得“当事人双方的一致同意，可不经审理程序，运行对司法审查之诉裁决”。

又如我国台湾地区的“民事诉讼法”在小额诉讼程序中规定，经过双方当事人一直认可，小额诉讼可采取假日或夜间审理之方式;经过当事人同意，法院可对本应适用通常诉讼程序或简易诉讼程序的案件，实行小额程序审理;且在协商并经当事人双方同意的情况下，第二审法院可继续适用小额程序审理。

第二，程序协商的本土样态

随着诉讼模式的转换，我国民事程序运行中的职权因素逐渐减弱，非职权因素开始增多。

在此过程中，为了平衡诉讼进行中的法院和当事人地位，程序协商空间有相应的拓展。

一是解纷方式选择的程序协商。

此类协商主要是在程序启动后，法院在审前及庭审过程中的适当阶段，就纠纷解决方式的选择与当事人进行协商。

其一是调解时间安排的程序协商，如有关司法解释规定，在与当事人协商并取得同意后，法院可以在答辩期满前对双方争议进行调解;在协商同意情况下，法院可延长调解期限。

9.民事诉讼中的回避制度 篇九

民事诉讼中的回避制度

核心内容：回避制度是指依照法律规定，人民法院审理某一案件的审判人员和其他人员与案件有利害关系或者其他关系，可能影响案件的公正处理，而避开或者退出对该案审理的法律制度，回避制度是保证案件获得公正审理的制度。下面由法律快车小编为您介绍相关知识，感谢您的关注。

【回避制度】

第一，回避主体

根据《民事诉讼法》第45条规定，回避的对象包括审判人员和其他人员。对于审判人员的范围，《若干规定》明确为各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员包括人民陪审员、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。

第二，回避方式和程序

《民事诉讼法》粼5条规定，审判人员和其他人员有法定情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避，可见我国回避制度的方式是自行回避和申请回避并用。自行回避即审判人员和其他人员在法律规定的情形出现时，应主动退出该案件的审判及其他相关工作；申请回避则是仅属于当事人及其法定代表人的权利，根据《民事诉讼法》的规定，当事人应当在案件开始审理时提出回避申请，说明理由，如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

第三，回避事由

《民事诉讼法》粼5条规定了三种情况可作为回避事由:一是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的。但是《民事诉讼法》并没有对“利害关系”、“其他关系”、“可能影响”等较为模糊的词语具体规定。学术界中，一般认为“与本案有利害关系”主要是指与案件的处理结果有法律上的利害关系，涉及相关人员的利益；“其关系”是指在前两种情形之外的某种关系，诸如老上级、老部下、老同事、老同学、老朋友等；有可能影响秉公办案的，但是必须以“可能影响对案件公正审理”为前提条件，不能不加分析的一律回避。”除了这三种情形，《若干规定》还增加了若干种情形，如担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；审判人员在一个审判程序中参与过本案审判工作的；同时还规定了参与五种不法行为的审判人员 有法律问题，上法律快车http://

和其他人员也必须回避。虽然这些情形也可以概括为“与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的”，但是更为明确的法律规定对司法实践的统一无疑是有巨大帮助的。同时，这些补充性质的规定，也为完善民事诉讼回避事由提供了思路和启示。

第四，回避的法律后果

被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与该案的工作，除非需要采取紧急措施；但被驳回申请的当事人申请复议的，复议期间被申请回避的人员不停止参与该案的工作。关于“紧急措施”的范围，法律缺乏明确的界定，学术界的主流观点认为，主要是指财产保全和证据保全。‟„回避的另一个法律后果，是法院作出回避决定后，被决定回避的人员已完成的有关工作是否有效。对此，法律没有明文规定。有学者认为对被决定回避的人员已完成的诉讼行为应当一律规定为无效，也有学者认为应当区别情况对待，若审判人员被决定回避，则由审判长或更换后的审判长对该回避人员所作的诉讼行为进行审查，违反法定程序的行为才被认定无效，但鉴定行为一律无效。”笔者认为两种思路各有利弊，本文将在其后阐述自己的观点。

第五，违反回避制度的法律责任

《民事诉讼法》并没有对违反回避制度的法律后果及法律责任作出明确规定，但是在第153条、第179条涉及上诉案件、再审案件的法律条文中有如下内容“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审”。由此可见，应当回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上诉案件中，如果仅违反法定程序，而未影响案件实体判决、裁定的，并不在发回重审的范围之列。这在一定程度上显示出我国重实体、轻程序的司法理念。庆幸的是，这种做法在《若干规定》中被修正过来，《若干规定》第6条对违反法定程序、不执行回避的情形作出了“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定。

10.国际民事诉讼的论文 篇十

专利案羁绊小米国际化步伐

在小米估值达到450亿美元巅峰之际，爱立信开始对小米动真格了。

2014年12月5日，爱立信在印度提起诉讼，控告小米侵权;12月8日，德里高级法院判决称，小米侵犯爱立信8项标准必要专利，并下令在当地禁售小米手机。此后经过斡旋，搭载高通芯片的红米1S得以在印度继续销售，使用联发科芯片的大屏红米Note则遭到禁售，并且，小米必须为其销售的每台设备向印度法院预缴100卢比押金。2015年1月28日，小米4也登陆印度。

在市场上，小米手机一直通过高性价比吸引消费者。2012年发布的小米2定价不及同等配置的三星S4的40%，2014年发布的小米4价格仅为三星S5的50%。三星的品牌溢价固然是其中价格差异的主要原因之一，但也有观点认为，小米由于并没有支付相应的专利费用，才具有性价比优势。有专利分析师公开表示，以欧美的专利许可费用为参照，如果计入标准必要专利和必要功能专利的费用，则小米手机的成本最高大约要增加50%。这正是小米手机价格仅为同等配置的HTC、三星手机一半的秘密。

公开资料显示，智能手机专利包括标准必要专利、必要功能专利、个性功能专利等。标准必要专利主要包括2G、3G及LTE通信技术的专利，是手机通讯的必要专利，这部分专利可以在公平、合理、无歧视的原则下向所有人开放。而必要功能专利，指手机必须提供的功能专利，例如操作系统、GPS定位、无线上网、蓝牙技术、音视频播放等。个性功能专利，主要是各手机厂商针对自身客户特征而提供的功能，带有不同厂商特定的风格，包括手机外观设计、用户操作界面等。

一般而言，手机的专利纠纷主要集中在标准必要专利和必要功能专利上，个性功能专利的侵权风险最小，不会对手机功能产生实质影响。德里高院的判决，正是指小米侵犯爱立信8项标准必要专利。爱立信在4G/LTE，包括LTE TDD和LTE FDD技术领域，拥有25%的核心专利，其每年在专利上的投入达数十亿美元，专利也成为爱立信最赚钱的业务之一。

此前，由于小米使用高通芯片，高通也投资了小米，小米得以凭借高通专利组合的庇护，特别是高通的专利许可协议，在国内走得顺风顺水。但是，高通的庇护并不能阻挡所有专利持有方对小米的反击。在2014年初国家发改委对高通进行反垄断调查，并于年中基本形成垄断定论之后，2014年11月，就有华为、中兴向小米发出关于专利侵权律师函的消息传出。

可以说，小米如今面临的麻烦有点大。2015年2月，爱立信诉小米专利侵权案会在印度再度开庭。可以想象，爱立信势必全力维权，这或许是其对小米在全球进行专利诉讼的开始。如果小米在这起专利案中败诉，那么，其在国际化道路上必然会陷入更多的专利围攻中。

公开资料显示，爱立信专利包的许可费为每部手机售价的1.5%。如果再支付摩托罗拉、北电、诺基亚—西门子、阿尔卡特—朗讯、华为、中兴的各种专利许可费，小米手机的售价可能将上升10%。在国内手机市场激烈的红海拼杀中，几百元的价差对智能机消费意愿为2000元左右的国内主流消费者来说，非常敏感。更何况，小米可能涉及的专利纠纷远超这一比例。

2015年1月，小米Note推出了2799元的64GB版和3299元的顶配版。针对小米高端手机价格的大幅提高，有评论认为，这一方面可能是小米高端战略的转型，同时也不排除是小米开始为其专利支出作出价格调整。

但小米很难保证，大幅提价不会造成用户流失。小米Note的3299元顶配版，价格直逼华为MATE7的高配版，但华为MATE7的火爆是其技术、品牌及质量的综合反映，与之相比，小米有些“技”不如人。

如果未来小米手机高性价比的优势不复存在，导致用户流失，其硬件收入为主的商业模式将受到严重威胁，其450亿美元的估值和后续融资或也将受到影响。而小米目前仍然需要依靠其商业模式讲故事，以维持融资，继续烧钱，完成其手机生态链和云计算的布局。

普通的国际诉讼都可能拖垮一家普通公司，如果遇上接二连三的国家诉讼，估计小米至少也得脱一层皮。不过雷军在两年前就公开表示，专利会成为小米走向海外的最大障碍，他准备打多年的官司。

高通入局小米，成为雷军最先布局的妙招。据报道，小米目前已经宣布把专利申请数量提高到每年3000项，为实现这一目标，无论小米自身还是所参股的智谷联动、睿创基金等知识产权运营机构，都可以同步快速收购或入股专利公司。但这却难救当下之急，因此，寻找其他盟友，也成为救急之招。

有评论认为，引入谷歌成为小米股东，或是一步好棋。谷歌除了拥有摩托罗拉大量的手机相关专利外，还多次向IBM收购了不少件专利。小米450亿美元的估值，或许也提供了足够的空间让谷歌入股。但是，即使小米有这个心，谷歌不一定有这个意。可以预见的是，即使与爱立信的专利纠纷案解决之后，小米的专利之路依旧遥远。

更为重要的问题是，智能手机硬件领域还有可能出现突破性的技术。不久前，苹果已经递交了有关柔性技术的相关专利，而三星2015年将推出曲面手机，如果中国厂商的手机专利跟不上新技术的发展，届时，小米及其他厂商又会面临新的挑战。

在专利问题上，华为的经验值得包括小米在内的国内企业效仿。华为不仅通过自主研发积累了大量专利，在处理专利纠纷上，也注意积极应对，维护自身权益。

华为如何应对专利诉讼

作为中国企业国际化的一面旗帜，华为的海外销售收入目前已占总收入的60%以上。在国际市场的突围中，华为与海外专利巨头的短兵相接也常见诸报端。不过相比小米，华为已经在处理各种专利纠纷的过程中积累了丰富的经验，其应对日益自如。

早在2003年，思科就起诉华为侵犯自身知识产权。随后华为予以否认，并起诉思科诋毁华为的形象。接着，华为和3Com成立合资公司，由于3Com为这起思科诉讼案作证，一年多后，双方终于达成和解。华为的借力使力，或是本次和解的关键之举。

2010年7月，摩托罗拉在美国伊利诺斯州北区的地方法院，起诉华为与几名摩托罗拉的前员工密谋盗窃其最新技术。当时正值诺基亚-西门子公司宣布以12亿美元收购摩托罗拉无线网络资产之际，由于华为与诺西属于竞争对手，因此，有人认为，摩托罗拉此举可能由诺西唆使。

面对诉讼，华为首先予以反驳，2011年1月又在美国发起反诉，表示由于摩托罗拉与华为2000年就已建立合作关系，由华为为其贴牌生产手机，因此，诺西对摩托罗拉无线网络资产的收购，将会导致华为的技术被泄露给竞争对手，要求推迟此项收购，直至双方知识产权纠纷解决之后进行。

最终，双方于2011年4月达成和解，华为同意摩托罗拉支付转让费后，将双方之间的商业合同转移给诺西，使诺西能获得及使用华为的保密信息为摩托罗拉通过华为产品和技术在全球部署的网络提供服务。这开创中国通信企业借助知识产权维权的先河。

在本次诉讼中，华为自身过硬的知识产权成为获胜的重要砝码，毕竟打铁还需自身硬。2014年，华为仅在智能手机领域的研发投入就超过60亿元，其在专利技术方面更具战略眼光，2013年就有高达300多亿元的研发费支出，目前华为拥有专利超过2.2万项。这或许是其在专利纠纷中表现异常强硬的底气所在，也是能够和全球专利巨头爱立信长年结盟的重要基础。

在华为面对的专利纠纷中，来自同业巨头的起诉，目的多在于构筑竞争的盾牌;与此同时，华为也免不了受到一些专利运营公司旨在获取巨额赔偿的起诉。

2011年，美国专利运营公司—交互数字公司（InterDigital）对华为、中兴、诺基亚提起诉讼，指控三家公司侵犯其六项专利。2012年，华为发起针对该公司的反垄断投诉，并称交互数字公司向其收取的专利使用费远高于对苹果和三星电子的收费标准，而当时中国发改委正在调查交互数字公司是否违反了中国的反垄断法。2013年，双方达成和解，相互撤回了相关的起诉。

事实上，像华为这样走出国门的中国企业，已经被诸多专利方盯上，如果爱立信在小米纠纷案中胜诉，一定会有更多专利“狼群”加入围猎中国企业这场大餐。其中尤其需要小心的，是一些“专利流氓”。

“专利渔翁”落钩中国

众所周知，美国经济繁荣的一大基石，是对专利等知识产权的重视。据美国商业专利数据库统计，2014年美国批准的专利总量超过30万项，同比增长8%，其中，仅IBM一家就获得7534项美国专利，在全美排名第一。

拥有最多专利的美国，同时也是专利纠纷最多的国家。这些专利纠纷，一部分属于企业保护自身核心技术的正当防卫，另一部分则来自于被外界称为“专利流氓”、“专利蟑螂”、“专利鲨鱼”的专利运营公司（Non-Practicing Entities，NPEs）的诉讼。

这些专利运营公司往往没有实体业务，也不发明专利，而是通过专利诉讼赚取利润。它们的商业模式大致是：通常直接或通过子公司从其他公司、研究机构或个人发明者手上收购专利的所有权和使用权，并通过发放名下专利技术的使用权获取收入，一旦发现某家公司的技术涉及其所拥有的专利，则对其发起诉讼狙击，以获取赔偿和授权费;此外，它们还协助专利持有人进行专利组合的管理与诉讼，如通过发放许可取得收入、对未经授权的使用者采取诉讼等措施，并进行利润分成。

目前，这些专利运营公司主要通过三种商业模式服务合作伙伴：合作模式、混合合作模式、购买模式（附图）。所谓合作模式，指双方在扣除法律费用、其他许可和执法费用后，所得净利润按约定比例分成，针对的合作伙伴包括各大公司、研究实验室、大学及个人发明者。

所谓混合合作模式，指专利运营公司在前期预付专利权人相关使用费，再扣除诉讼及其他费用后，与合作伙伴对所得利润按约定进行分成。

所谓购买模式，指专利运营公司全资购买某项专利，100%拥有相关收益，针对的合作伙伴包括破产公司、在风投控制下发展有限的公司等。

对于专利运营公司而言，最大的成本支出包括支付给专利人的许可费用（非购买模式下）、购买专利的费用（购买模式下）、法律诉讼费、专利注册及相关费用。此外，这类公司的人员开支及营销费用支出也比较高，这与他们对员工的专业技能高要求相关，也与其商业模式相关，如必须派人到全球各地调查和维权。

由于不少企业为避免陷入天长日久、耗费精力的官司，往往在面对诉讼时选择和解了事，这更加助长了专利运营产业的发展。根据美国专利研究公司Patent Freedom的统计，截至2014年7月，美国共有超过830家专利运营公司，其中有48家公司拥有超过100项有效专利，比较著名的有高智（Intellectual Ventures）、交互数字（InterDigital）、阿卡西亚等公司（表1）。它们之中，不乏一些上市公司。

1979年以来，这些专利运营公司已经对超过11000家公司发起了14000多起专利诉讼，总共涉及35000起事件，苹果、三星、AT&T等高知名度的大型科技公司更是它们的重点攻击对象（表2），一些诉讼涉及的赔偿金额动辄数以亿美元计。近年，专利运营公司的攻击已开始向各行各业、各种规模的企业蔓延，百货公司、饭店均不能幸免。

客观上说，专利保护是一柄双刃剑。强有力的专利保护有助于激励创新，推动经济发展，因此，发明家及专利拥有者应该得到公平的回报。然而，对于既有专利，尤其是低质量或涉及垄断的专利进行过度保护，也会阻碍技术的进一步创新。

这些拥有比较完善商业模式的专利经营公司的出现，同样如一柄双刃剑。一方面，它们的存在，使得那些拥有专利的公司可以通过授权，腾出更多的精力放到经营上，同时打击那些不法的竞争者，以保护自己的利益。另一方面，一些专利运营公司通过滥诉行为，勒索高额赔偿和专利授权费，也会严重干扰企业和产业的发展。

因此，欧美等注重知识产权保护的地区都在逐步对一些“专利流氓”行为进行限制，譬如，2011年9月16日奥巴马签署的《美国发明法案》（《America Invents Act》），禁止在单一诉讼中状告多个侵权对象;2013年，奥巴马再次发布5项行政令，提出明确专利申请者和所有者的背景、限制功利性的专利申请、鼓励专利下游使用者的发展等要求。

由于逐步受到限制，加之各大科技巨头的专利意识越来越强，专利运营公司依靠诉讼盈利之途并不顺畅，收入并不稳定。与此同时，虽然这些专利运营公司的专利池中拥有多项专利，但其中一些专利随技术的进步也在不断贬值。为了拓展收入来源，越来越多的欧美“专利渔翁”已经开始将目光瞄准了新兴市场，尤其是日益崛起的中国企业。当企业产品开始出口或发展初具规模时，“专利流氓”通常会突然发起起诉。

应对国际专利纠纷之策：直面诉讼，做好规划

2014年12月，世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦发布的《2014世界知识产权指数》显示，全球专利年申请量继2013年再度强劲增长，这主要得益于中国专利申请快速增长的势头，在全世界近260万件专利申请中，约有1/3是中国提交的，其次是美国和日本。从全球专利申请类别看，计算机技术比例最高，占总量的7.6%，其后是电气机械、测量、数字通信和医疗技术，中国专利申请也主要集中在计算机技术领域。

这一数据无疑显示，随着“中国制造”向“中国智造”的过渡，越来越多中国企业开始加大知识产权投入。但尽管如此，由于中国企业起步较晚、研发力量相对薄弱，很多知识产权受制于人，因此，其在初成规模、加快走出国门之际，正遭遇越来越多的专利纠纷。

中国企业屡遭国际专利大鳄的诉讼袭扰，不仅牵扯大量精力，一旦败诉，还要支付诉讼费用以及巨额的侵权赔偿金、未来的授权费用，巨大的资金成本甚至有可能使企业彻底丧失竞争机会。这将成为中国企业“不能承受之重”。那么，企业应当如何应对国际专利纠纷？

首先，从华为的经验看，企业遇上专利纠纷，应积极对待，而非避而不见，并要认真评估自身是否存在侵权事实。很多企业在发展初期就会收到专利方的警告，比如，几年前爱立信就对小米发出了专利警告，如果那个时候这一问题能够解决，或许成本会比现在少得多。不过也有人认为，雷军先将企业迅速做大、提高估值后再用钱来解决专利问题，或者是他的智慧之处。

其次，很多专利纠纷都以和解告终，毕竟诉讼是为了商业利益，当然不排除一些企业是为了打压对手，从战略上搅乱对方部署。因此，一旦在专利诉讼中涉及侵权，被告方应该仔细评估对方的标的值是否合理，是否存在恶意过多要价。在摸清楚对方底牌后，制定最佳的诉讼策略和解决方法。

第三，在遭遇国际专利纠纷时，个体的力量往往显得很弱小，此时，国内企业可以结成联盟或通过行业协会出面来解决纠纷，特别是对那些索价过高的诉讼，此举往往能够起到积极的作用。

对于企业而言，当然最好是避免专利纠纷，及早进行专利规划，不失为明智之举。在产品的最初设计中，企业应当充分考虑专利问题，规避他人的专利;在分析竞争对手的专利范围和发展方向后，应当从自身优势出发，确定好自身的定位和策略。由于专利研发是一项长期战略，其成本和短期效益或不成正比，企业需要进行认真权衡，如果所在领域必须高度重视研发，则应致力于构建鼓励创新的机制和文化。

对创新型生产企业而言，专利有多重要，小米其实已给出了答案。无论小米的商业模式有多巧妙，但最终还是要回到起点问题—专利。在专利成为一柄双刃剑的情况下，无论是华为的自主研发模式，还是专利交易模式，都可以成为中国企业选择的专利战略。

对此，一位资深的专利诉讼律师给出了一些建议：对于中国企业高管而言，第一，需要直接深度参与涉及知识产权问题的交易;第二，应当扩展沟通渠道，与经验丰富的国外企业高管建立信任，分享经验。借助中国企业的优势和国外企业寻求与中国合作伙伴发展紧密关系的愿望，中国企业完全有可能在较短时间内找到与国外企业进行专利合作的机会。

长远看，中国经济的转型，需要大力保护知识产权，政府除了完善法律法规外，还应鼓励市场形成活跃的知识产权交易体系。就这一角度而言，专利运营公司的作用也不可忽视。在专利运营的过程中，交易各方往往有天然的动机寻求有信任关系的合作者，减少交易风险。

同时，政府可以放松中国企业出售其专利的限制，允许和支持国内企业把自己不需要的专利，以合理的价格出售给其他企业或者外方，不应仅仅因为担心企业经验不足导致部分专利转让价格过低而束手束脚。

鉴于目前中国企业面临较高的诉讼风险，全部以高额对价购买专利来保护自己未免不现实。为了保护中国企业利益，政府也需要在专利预警方面进行更多的工作，而且应当注意吸收类似地区的经验，抓住核心问题投入资源，帮助企业解决当务之急。