江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷

江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷（精选9篇）

1.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇一

委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题

江苏省高级人民法院民二庭

发布时间：2004-11-30

从2002年下半年开始，全省各级法院陆续受理了一批证券领域中的委托理财合同纠纷案件。虽然表现形式多种多样，概括起来，大部分委托理财合同具有的共同特点是以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成。此类纠纷不仅涉及普通的个人、企业等市场主体，还涉及大量的证券经营机构、金融机构，而且由于标的物主要是证券资产，因而还关系到整个证券市场的稳定。但是由于此类案件在法律适用上缺乏明确规定，在审判实践中争议很大，成为近年来民商事审判中的疑难问题。随着国家宏观调控措施的实施，今年受理的委托理财合同纠纷呈增多趋势。因此，有必要对此类案件的法律适用问题进行探讨。

一、证券委托理财合同纠纷产生的背景：

以2000年中期为界，我国的证券市场从牛市转为熊市，并长期处于低迷状态。而在此之前，证券市场一片利好、股指节节升高的形势下，一些单位和个人被投资于证券市场可能获得的利益将大大超过银行存款利息的可能性所吸引，将资金投入证券市场期望实现保值增值的目的。但很多投资者缺乏证券投资的知识和经验，又担心证券市场的波动可能造成的损失。于是，一些个人、企业，甚至一些证券公司投客户所好，以承诺保证客户的本金、利息安全为条件，以吸引客户。这样，客户的既想获益又怕损失的需求和代理人保底的承诺一拍即合，最终通过当事人之间的合同安排，形成了独特的、我们目前称为“委托理财”的民事权利义务关系。

由于证券市场内在的固有的风险，在2000年下半年股市进入长期持续的熊市后，受托人大多无法兑付向委托人的承诺，由此引发了大量的诉讼。以此种形式进行操作的委托理财涉及的资金量，虽然很难作出一个精确的统计，但是可以肯定的是一个非常巨大的数字。因此此类案件的处理尺度，涉及到各方当事人的巨大利益，对于证券市场和证券业将会造成很大的影响。

二、目前法院受理的委托理财合同纠纷的主要类型：

市场中出现的各种委托理财合同，从所属的经济领域来看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济的委托理财；从合同约定的主要权利义务方面，既有完全符合合同法规定的委托代理性质的约定，也有符合信托法规定的信托性质的约定，也有完全符合民法通则规定的合伙性质的约定。但是，目前诉讼到法院的委托理财纠纷主要集中在证券领域。从内容上看，完全符合委托、信托、合伙性质的约定并不多见，即使出现，也有现行的比较完备的法律规定可供援用，本文不加以深入讨论。而目前诉至法院的纠纷，主要涉及有保底条款的委托合同，此类合同从特征上看往往很难将其归入到委托、信托、合伙等有名合同类型中去。这正是目前的难点所在，也是本文讨论的主要内容。

此类合同的基本状况大致有以下几点：

第一，从主体上看，委托人方面，目前所受理的案件中主要是普通市场主体如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司等。受托人方面，既有普通市场主体，也有证券公司。

第二，从合同约定的内容看，关键之处有两点，一是资金所有权是否转移。大致有两类:（1）约定委托人将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义开设账号；（2）约定由委托人以自己的名义开设账号，在投入证券资产或资金后将账号控制权交给受托人。实践中还发现有委托人将资金交付给受托人后，受托人并不是以自己名义，而是通过证券公司以其他人的名义开设证券交易账号的情况，此种情况与上述第（1）种情况大致是相同的，都使委托人在实质上丧失对交易账号的干预权，而第（2）种情况下，尽管实际控制权在受托人手中，但是由于证券账号是以委托人名义开设的，所以委托人仍然实际拥有对账号的最终干预权，他可以以更换密码等方式直接控制账号。二是保底条款的约定内容。根据我们受理的案件，主要有以下两种大的类型：（1）受托人承诺在约定期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人承诺在约定期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），超额利润归受托人所有。（2）受托人承诺在约定期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人承诺在约定期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），超额利润由双方按照约定比例分成。

在上述两种基本类型下，还有其他几种变化，诸如：（1）仅仅约定由受托人保证委托人的本金安全而对固定收益不作约定，对超额利润约定按比例分成。（2）约定由受托人和委托人同时投入约定比例的资金，受托人承诺保证委托人的本金或者本金加上孳息的安全。如此等等。这些变化，在实质上均可以分别归入到基本类型中的某一类中去。

委托理财合同的审理，与一般合同纠纷审理思路并无不同，仍然遵循合同的性质、合同的效力、有效合同的违约责任、无效和的处理几个方面。

三、委托理财合同的性质：

这就是我们经常说的合同定性问题。依照民法基本原理，决定合同性质的关键在于合同所约定的主要权利义务的安排特征符合了合同法规定的某一类有名合同的基本特征。那么，委托理财合同从法律特征上看，究竟是符合了合同法规定的哪一类有名合同的特征呢？还是一种无名合同？这主要取决于对此类合同基本特征的判断。具体地说，存在两个基本变量，一是资金所有权是否转移，二是保底条款的不同表现形式。我们认为，有保底条款的委托理财合同可以分成两类性质的合同，一类是以委托理财为表现形式的借款合同，另一类是有独特权利义务构造的无名合同。

实务中，对于委托理财合同中存在名为委托理财、实为借款的情形，大家的看法是基本一致的。但是，究竟具备哪些特征的合同可以被认定为借款合同存在不同意见，大致有两种观点，一是以资金所有权是否转移为判断标准。此种观点认为，在委托人将资金交付给受托人，受托人以自己的名义或以自己所控制的他人名义开设证券账户的情况下，受托人获得了对资金以及由此形成的证券资产的完整的所有权，此时受托人再向委托人作出保底承诺，因此形成的权利义务关系在实质上完全符合了借款合同的基本特征，至于保底条款究竟是哪一种形式，是保证本金支付固定回报，还是保证本金超额分成，还是保证本金支付固定回报超额分成，都不影响双方约定的确保收回部分的借款性质。

另一种观点认为，在有保底的委托理财合同中，资金所有权的转移并非是具有决定意义的权利义务安排，因为，无论资金所有权是否转移，资金的控制权在实质上掌握在受托人手中，所有权是否转移仅仅是个形式而已。因此，更具决定意义的应当是保底条款的约定方法。合同中约定保证固定本金回报、超额利益全部归受托人所有的，与借款无异，应当视同借款合同。约定保证本金固定回报、超额利益分成、或者保证本金、本金之外收益分成的，都不属于借款性质，而应当作为一种无名合同对待。

应当说，这两种观点，都有一定的道理。我们倾向于第一种意见。第二种意见虽然看到了在委托理财行为中资金所有权是否转移对于合同双方权利义务构架并不具有决定性的意义的本质，但是，这种观点难以解释为什么在不转移资金所有权的情况下合同性质可以定为借款，因为转移资金所有权是借款的本质特征，在资金所有权不转移的情况下，将其作为借款对待似乎有些勉强。而对于既转移资金所有权、又约定保底的情形认定为以委托理财为表现形式的借款更加妥当。相反，虽然约定了保底，但资金或证券资产的所有权仍然在委托人名下，委托人仍然可以采取某种手段恢复对资金或资产的全部控制权，此种情形与前者相比确实存在很大的不同之处，应认定为一种无名合同即委托理财合同。

三、合同效力的认定：

被认定为以委托理财为表现形式的借款合同的效力认定，法院在长期的审判实践中已经以主体为划分标准形成了一套比较成熟的解决方案，这里就不再赘述。

作为无名合同的委托理财合同的效力，是一个争议很大的问题。可以分为两部分讨论。首先讨论非证券公司作为受托人的有保底的委托理财合同的效力。主要有以下两种观点。一是有效说。此种观点认为，就双方成立的法律关系而言，其性质是委托法律关系，虽然合同法规定，委托合同中受托人的行为后果由委托人负担，但是这是一条任意性规范，当事人完全可以通过约定予以排除。迄今为止，也没有任何法律、行政法规对此予以禁止，因此，就总体而言，委托理财合同应当是一个有效合同。二是无效说。此种观点认为，（一）虽然目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。

（二）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，证券法第第一百一十七条规定，未经国务院证券监管机构批准，不得经营证券业务。如果允许非证券行业的法人、自然人从事委托理财业务，实质上等于允许他们从事证券业务，而如果某个受托人接受了众多委托人的理财委托，等于在证券市场上出现了一个新的证券经营项目。虽然目前我国还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约是必然的趋势。

（三）从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。在有明确的类似西方国家的《投资顾问法》等法规出台之前，他们参与的委托投资行为因违反了社会公共利益而可以被认定无效。

我们倾向于第一种观点。认定合同无效必须有法律的明确禁止性规定，法律不禁止普通当事人之间签订委托合同，虽然受托人承诺保底改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但由委托人承担风险仅仅是合同法对委托合同的任意性规定，法律并不禁止当事人自由安排他们之间的权利义务关系。虽然无效说对于社会公共利益的分析不无道理，但是依据的仅仅是价值判断而不是实证研究的结果。关于市场准入问题，我们认为，普通当事人之间的委托理财不能归入证券业务，因为这些委托行为的履行仍然需要通过正常的证券市场和法律规定的渠道进行，因此只不过是当事人之间有特殊的权利义务安排，在当前并无法律明确禁止的情况下，不宜认定无效。其次讨论以证券公司为受托人的有保底的委托理财合同。对此大致有两种看法。一是委托理财合同有效，但保底条款无效。此种观点认为，证券公司作为专业从事证券业务的企业法人，接受他人委托从事证券经纪业务，本是其基本业务范围，所以就委托合同而言，符合法律规定。但是，根据《证券法》第中华人民共和国证券法》第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定保底条款无效。

另一种观点是因保底条款无效导致整个合同无效。虽然证券公司可以受托从事证券经纪业务，但是，我们所遇到的委托理财合同中，保底条款并非仅仅是合同的一个无足轻重的组成部分，而是整个合同目的的指向，是当事人合意的基础，是合同的枢纽性条款。可以说，没有保底，将不会有当事人之间的这种合同安排。因此，在该条款因违反证券法的强制性规范而被认定无效的同时，整个合同应当认定无效。

我们同意第二种观点。第一种观点的致命之处在于，一方面认可合同的有效性，另一方面却否定合同的关键性条款，导致逻辑上难以自圆其说，实体上必然依照委托合同的权利义务架构来处理，而出现由委托人承担风险的不公正的结果。

四、实体处理：

在作为无名合同的委托理财合同被认定有效的情况下，依照当事人意思自治原则，如果一方违反合同的，应当依照约定向对方承担违约责任。在实践中，主要的违约类型是受托方在履行期限届满时不能履行按约向委托人交还约定的款项或证券资产，而且不仅是不能完成预定的超额回报，往往连本金都不能保证。

按照约定，受托人承担违约责任的主要方式是对于损失部分，承担赔偿责任。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。

但是，这种处理方式在实质上把证券市场特有的风险全部加在了受托人身上，虽然符合了双方当事人的合意，但是在市场普遍走低时仍然让受托人支付约定的高额固定回报，往往使法官感觉到这种处理结果是失衡的。因此，我们认为，为了妥当地、公平地保护双方的权利，避免权利义务关系明显失衡，可以赋予受托人一定的权利，在非因受托人恶意操作而是市场原因导致损失的情况下，受托人有权请求调整约定的固定回报金额。比如，委托人与受托人约定，委托人开设证券帐户后将价值100万元的资金存入并委托受托人运作，一年后受托人保证帐户内资金或证券资产价值为120万元，超额利益部分双方对半分成。一年期限届满后，证券帐户内资产价值仅剩60万元，如按照约定，受托人必须向委托人赔偿60万元的损失，但受托人如果请求调整固定回报并且该请求得到支持的，法院可以在100万元的法定孳息与约定的20万元固定回报之间进行调整，最终可能在受托人赔偿105万元至120万元之间判决。

这样处理的另一个理由是，求得不同表现形式的委托理财合同纠纷的处理结果的大致均衡。正如前述，委托人将资金所有权转移给受托人，与委托人自行开设证券帐户后将帐户控制权交给受托人两者相比，在利益关系的实质上并无本质的不同，因此，应当尽量求得两者实体处理结果的基本接近，而赋予受托人请求调整固定回报的权利正可以达到这一目标。

当然，在赋予受托人对固定回报的请求权的法理基础上方面，存在一定的疑问。有观点认为，这种权利类似于合同法第114条关于违约金过高的调整。在约定的违约金过分高于实际损失的情况下，超额部分的违约金不属于守约方可以期待的利益，同样，在委托理财合同的履行过程中，在市场因素导致损失时，高额回报亦不属于委托人合理期待的利益。总之，这是法院在行使自由裁量权对当事人之间失衡的利益格局进行的一种衡平。

在委托理财合同被认定无效的情况下，依照无效合同的处理原则，由有过错的当事人承担因合同无效造成的损失。如前所述，在证券公司作为受托方时签署的有保底的委托理财合同应当认定无效。就过错而言，证券公司作为专业从事证券业务的企业法人，对于证券法的禁止性规定显然应当十分明确，与客户相比，显然应当对合同无效承担主要的过错责任。当然，客户亦不能以不知法律的禁止性规定而免责。例如：甲证券公司与乙客户签署有保底的委托理财合同，约定固定20％的回报。证券公司运作的乙客户100万元资金在履行期限届满时剩余60万元，发生的损失则为40万元本金与100万元的法定孳息（假设为5万元）之和。对此45万元损失，应当由证券公司承担主要责任，证券公司在归还60万元证券资产或资金的控制权的同时，还应当赔偿45万元的主要部分。具体比例究竟应如何确定，由法官根据案情裁量。但是基于案件处理尺度大致统一的考虑，对于客户而言，无效的处理结果应当大致接近有效的处理结果，因此在证券公司承担主要责任的前提下，这一比例还应当向有利于客户的方向靠拢。

应当注意的是，无效合同前提下分担损失的原则必须结合合同无效与损失发生之间的因果关系来考虑。曾经有这样的案件，证券公司承诺代客户从事国债领域的委托理财事务并承诺保底，但在其代理客户购入国债后，随即抛出并挪用了资金，最终不能返还本金，此时的损失与其承诺保底已经没有因果关系，证券公司应当全额赔偿客户的资金及法定孳息损失。

2.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇二

1911年沈家本完成的《大清民律草案》是中国第一本民法典草案,虽然未来得及施行,清王朝的统治便崩溃了,但是也为后来国民政府时期的民法典提供了参考。在1912至1930年间,政府在民法上继续援用了《大清现行刑律》中的民事有效部分,这也是这一时期民事案件判决的依据所在,而因为民初遗产多为田宅,更有涉及到土地买卖的事件,所以《大清现行刑律》民事有效部分中的服制与田宅门便成为了此时遗产纠纷案件判决的依据所在。而在具体的上诉制度方面,则试用了1910年编成的《大清民事诉讼律草案》,江苏省民初这一段时期在民事上诉方面所采用的便是这一诉讼律草案。

2 民初江苏遗产纠纷上诉案件的具体审理

这里以两则案例为例,一则是1912年9月14日到1912年10月8日的“张发甲与冷德松遗产纠纷上诉案”,本案主要涉及到住宅的继承问题,张发甲在9月14日供述中说了争执的理由,首先便是因为“兄名发科,是我父亲的养子,不是我母亲生的”,而“我兄没后,嫂冷氏遂回她母家居住,嫂前有遗腹”承认了此时遗腹子对于兄长财产拥有继承权,但后来遗腹子死亡,发甲便要求兄长的遗产归自己代管,等自己娶亲生子以后让自己的儿子来继承兄长,从而使得兄长这一脉不断绝。本案在前清江宁县断过案“惟前清江宁县,将房断与我嫂,是叫伊守节抚孤,不得自由典卖”,随后律师也开始陈述自己的意见“将来发甲娶亲生子亦可继续发科”,要求发甲取得遗产继承权,随后承发吏调查了发甲有没有亲戚并做出了报告书,在9月16日的供述中,发甲不仅加入了自己学生身份一节,而且怀疑被告一家故意谋死遗腹子来争取房产,企图扩大本案的影响,双方证人随后做出了结状,在9月30日的判决中身旁管承认了发甲对于兄长财产的代管权,允许发甲娶亲生子后让儿子继承兄长的财产,随后双方并没有进行继续的上诉。

另一则是1912年11月23日到1913年6月4日的“姚蓝氏与姚志森等遗产纠纷案”,本案主要涉及到土地的继承与典卖问题,是民初上诉中比较频繁的问题,1912年12月14日姚蓝氏递交了民事上诉状,本案曾经在审判厅没有成立时在民政长处裁决“窃氏于本年春季在民政长案下,呈控”而被告等人“于句地审判,成立之后,施其运动能力,到厅控诉,改在审判收案翻断”,双方互控缘由是姚蓝氏父亲与弟弟曾经典卖给被告土地,数十年间未曾赎回,而“审判厅援照暂行民律”判决土地归被告所有,姚蓝氏疑惑“即卖田产岂有年久不准回赎之理耶”,本案过程中因为宁城战乱而停滞过半年,在1912年11月23日,地方审判厅判决书副本才送到,副本从暂行刑律中民事有效部分进行法理上的说明,而且也从情理上询问了全村耆老随后判决土地归被告所有,在姚蓝氏1912年12月17日决定继续上诉以后,高等审判厅要求地方审判厅移送案卷材料,在1913年5月13日,被告递交了辩诉状,1913年5月14日,双方在法庭上进行了言辞辩论,最终判决决定严格按照法律执行,土地收归被告所有。被告得到土地的所有权可以说明在民初关于土地典卖超过30年即归收典人所有的政策得到了严格执行。

3 民初江苏遗产纠纷上诉案件的特点

3.1 上诉时间跨度大、翻案多

因为遗产的持续时间很长,而清前代中期遗产纠纷诉讼案件跨度很久,所以导致人们几十年后才进行上诉的现象在民初表现地很明显。一方面可能是因为战乱不断,原本的土地归属容易产生混乱,特别是家族中逃亡人员的土地归属问题,比如1913年11月12日到1913年12月25日的“闵灼恺告闵欣氏遗产纠纷案”中,因为家庭中三弟外逃,所以家族对三弟的土地处理便产生了矛盾,大哥家里一直保管土地却暗地私吞,二弟妻子知道后不服提起了上诉。另一方面是因为法律政策的转变与严格执行,在清前中期法律上规定超过30年的土地不准回赎,但民间并未严格执行,民间活买活卖土地现象十分严重,而在提起诉讼之后地方官经常考虑双方贫困状况然后进行有利于贫者的判决,在上述案例中,姚蓝氏在民政长处提起诉讼得到了支持也有这方面的原因,但在地方审判厅成立以后,对于法律的严格执行,则使得原有的判决无法得到支持,对原先判决不满的人纷纷提起上诉,请求法律严格执行,使自己的权利得到维护。这一方面使得土地流转加剧,另一方面也制止了活买活卖现象的猖獗。

3.2 民众身份平等

1912年中华民国成立以后,临时约法第五条便规定了人民一律平等,在清前中期妇女不准参与公堂,如果要参与的话必须要有被告代替出堂,但在民初却不一样,妇女可以自由参与判决,如上述案例中姚蓝氏自己进行了上诉与答辩,并没有让自己男性亲属担任抱告,甚至可以说女性的身份对于她们来说也是一种优势,在上诉状中用自己女性身份进行“自我道德化”的表述,突出自己的无力与对方对自己的欺压,也成为了民初女性上诉的一种理由。

3.3 法律意识觉醒

不仅仅是社会的精英阶层,社会中的普通民众也开始运用法律来维护自己的权利。在清前中期,民事案件对地方官员来说是琐事,没有引起官方的重视,到民初,清末修订的民事条例正式得到了施行,虽然在最开始因为不了解上诉的程序,民众上诉直接被驳回的很多,但是到了1913年以后,上诉的程序便逐渐被民众所了解与运用,在这一过程中律师也得到了民众的重视,律师制度与权利也得到了规范,比如“庭上一切之陈诉、民法九八之特权”,在得到了律师的帮助以后,在上诉状与辩诉状中,对于自己所受到的侵害与所要求权利的法律依据便可以直截了当地看出,这又进一步推动了民众法律意识的觉醒。

4 对民初江苏遗产纠纷上诉案件的评价

遗产纠纷在中国是一个十分重要的问题,在以往历史中,遗产纠纷中看重情理的方面很多,偏向于弱者的判决占大多数,甚至很多作为案例被流传很广,突出了道德因素的重要性。在民初的江苏地区,清末修订的《大清现行刑律》中的民事有效部分得到了认真的执行,其中的上诉程序也得到了严格地履行,这是中国同西方的程序正义制度的第一次融合,改变了传统中国“刑事靠法律,民事依习惯”的印象,并且逐步将中国实际跟西方法律结合起来,教化了中国人民的法律意思,对于后来南京国民政府时期民法典的制定与实施有很大的促进作用。

参考文献

[1]黄宗智.法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较[M].上海:上海书店出版社,2007.

[2]段晓彦.大清现行刑律与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用[J].法学研究,2013,(05).

[3]南京市档案馆,南京师范大学法学院,南京市江宁区档案馆.辛亥前后南京司法判案实录[M].北京:九州出版社,2012.

3.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇三

在中小企业融资难的大背景下，民间融资日渐活跃，积累的金融风险也备受关注。2011年，浙江温州因民间借贷危机而频频出现企业倒闭潮和老板“跑路”事件，就是一个很好的例证。本报视点版将以温州为典型样本，刊发系列报道，对民间借贷现状和监管、立法等问题作深入剖析，以期寻找到破解民间借贷困境和纠纷的良策。

“2011年，温州市两级法院共受理民间借贷纠纷案件12052件，收案标的额113.434亿元。”浙江省温州市中级人民法院院长陶蛟龙近日透露。

“与2007年相比，增加了4倍多。”一位来自企业界的温州市人大代表对《法制日报》记者说，这一数字从一个侧面反映了民间借贷在温州的涉及面之广、影响程度之深。

民间借贷纠纷5年增4倍多

温州市中级人民法院民二庭负责民间借贷纠纷案件的二审审理，庭长鞠海亭在接受《法制日报》记者采访时介绍，2007年之前，温州民间借贷相对还是比较平稳的。2007年，法院受理民间借贷纠纷案2896件、审结2775件。从2008年开始，民间借贷纠纷案件收案数大幅度增加，至2011年，高达12052件，比2007年增加4倍多。

温州地处我国东南沿海，血缘、地缘、业缘等非制度安排的地方文化发达，民间借贷一直是亲朋好友之间互相帮助、解决生活生产困难的重要救济途径。

但从2008年开始，民间借贷规模发生重大变化。温州市中院的一份研究资料表明，2007年，法院审结的民间借贷纠纷案标的额为2.05亿元。2011年，审结的标的额为53.86亿元，5年间增长了25.27倍。

再看民间借贷案件平均收案标的额。2008年，此类案件的平均收案标的额是20.07万元，2011年增长到94.12万元，3年间增长了3.69倍。

“这说明民间借贷己不仅仅是亲朋好友之间的互助行为，其借贷范围、借贷性质都己发生很大变化。”鹿城区法院院长周丰向《法制日报》记者介绍，去年，该院民间借贷纠纷案件标的额涨幅明显，以1月到9月统计数据为例，收案标的额在500万元至1000万元之间的案件81件，1000万元至1500万元之间的32件，1500万元至3000万元的12件。

年息1日D96高利贷压垮正业

温州市中院的研究资料表明，2011年，法院受理的12000多件民间借贷纠纷案件中，涉及企业、企业主、企业主家庭成员的案件占一半左右。

记者在瓯海区法院采访时了解到，2011年，该区受理的民间借贷纠纷案件中，被告系企业主、企业主家庭成员的比例为77.34％。龙湾区法院相关负责人也介绍说，“我们区法院近期受理的民间借贷纠纷案中，企业作为被告的60件，涉案金额2.07亿元。”

调查表明，温州法院受理的民间借贷纠纷，绝大部分为高利贷。

鹿城区是市委市政府所在地，鹿城区法院反映，诉讼到法院的民间借贷纠纷案，书面约定的借款月利率一般在3分左右，实际上，部分借款月利率达4分到6分，个别甚至高达7分到10分，民间借贷纠纷案涉及到高利贷的占9成。

龙湾区法院相关负责人介绍，在该院近期审结的326件民间借贷纠纷案中，约定月利率2分以下的89件，2分到3分的43件，4分到5分的21件，5分以上的4件。未约定利息的169件，占51.84％。

“我们审理过的一件案件，借条上未写明利息，一查发现，双方私下约定的月利息竟然为15％，这就是说，年利率是180％。”乐清市法院一位法官向《法制日报》记者介绍。

如此高利息，也吸引了众多担保公司等中介机构纷纷涉足民间借贷，以谋取暴利。据不完全统计，温州市目前有担保公司195家、投资咨询公司1745家、典当行60家、寄售行396家、旧货调剂行132家，共2528家。

“虽然法律法规规定，这些中介机构不能从事民间借贷，但实际上大多数都涉足民间借贷。”鞠海亭介绍，担保公司介入的案件，往往以担保公司内部人员、直接关系人等个人名义出借资金，借据是格式合同，注明现金交付，利息空白或很低，开庭时，原告本人一般不出庭，全权委托律师，对借款细节语焉不详。

民间借贷利息如此之高，让借钱的企业不堪重负。温州市委党校教授陈中权说，温州市的民营企业绝大多数为中小企业，产业档次低、科技含量低、利润空间小。以温州支柱产业服装、鞋革为例，平均利润率为3.1％。民间借贷利率与企业利润率差别如此之大，带来的最直接后果是大批企业倒闭、大批企业主出逃。

资金链断裂引发案件井喷

“银行说，还上贷款马上再续贷给我们。”龙湾区天河镇民用电器企业老板王汉东对记者说，为了还银行贷款，他向地下钱庄借了300万元高利贷，月息3分。没想到还贷后，银行变卦了，说根据新的信贷政策，不能再贷款给他们这些小企业了。这么一来，赚的钱还不够付高利贷，一年下来，企业就被拖垮了。

“民间借贷纠纷案件的多少与宏观经济形势、国家宏观调控政策关系密切。”鞠海亭分析认为，受国际金融危机影响，2008年、2009年宏观经济形势严峻，结果这两个年度的民间借贷纠纷案件均大幅飙升。2010年宏观经济形势好转，案件也随之大幅下降。2011年，银行信贷收紧，民间借贷纠纷案件又大幅度上升。

“据估算，温州的民间资本大约在4500亿元至6000亿元之间，房地产、楼市、能源开发、期货市场原先一直都是重要的投资领域。”陈中权分析认为，去年以来，由于这些领域相继陷入低迷，许多民间资本被套牢，资金链断裂，引发温州民间借贷纠纷案件井喷。

纠纷日趋复杂审理难度高

因欠下1000多万元高利贷，龙湾区一位女企业主被担保公司的人押到瓯江对岸瓯北一民宅关押了37个小时。几个月后，在接受《法制日报》记者采访时，这位女企业主仍很激动：“我已经五十多岁，做奶奶的人了，又被打又被骂，受尽侮辱。当时真想找个机会跳楼，一了百了。”

伴随民间借贷纠纷案件的增多，温州市暴力讨债、非法拘禁等违法犯罪行为高发并呈上升势头。仅鹿城区法院从去年9月至今5个多月，共受理因暴力讨债引发的非法拘禁、故意伤害等刑事案件75件，123人因此而成被告人。

2月26日，瑞安市一伙犯罪嫌疑人暴力讨债、非法拘禁他人，还涉嫌抢劫，在警方抓捕时持刀拒捕。特警鸣枪警告无效，果断开枪，当场击伤一名犯罪嫌疑人。11名犯罪嫌疑人中现已有7人被刑事拘留。

因民间借贷资金链断裂严重，2011年下半年

以来，龙湾区经济金融领域违法犯罪案件多发，形势严峻。全区800余家民间担保、寄售行、投资公司等目前已基本歇业。全区倒闭企业29家，企业主出逃31人，涉及资金37亿元。放高利贷的“老高”出逃16人，涉及资金25.9亿元。

“民间借贷纠纷原本是非常简单的民事纠纷，现在发现这类案件越来越复杂、工作量越来越大、审理难度越来越高。”鞠海亭介绍，难度主要体现在三个方面：一是“阴阳借条”频现，真假莫辨，裁判时要“猜事实”；二是借贷是否合法，比如是否属于赌债等问题，需要辨识；三是合伙、股权与虚假诉讼往往纠结在民间借贷纠纷案中，审理时需慎上加慎。

民间借贷合法化的前提是——充分放开金融市场

在今年的两会上，要求民间借贷合法化的呼声甚高，并且这呼声极为多元和广有深度。不仅多位民营企业家如全国人大代表、复星集团董事长郭广昌、富润控股集团有限公司董事局主席赵林中和全国政协委员、天津永正裁缝店集团董事长王永正等提出建议、提案；还有多位民主党派委员代表、前任和现任高官的委员代表在大声疾呼，如民建中央副主席辜胜阻、浙江宁波工商联副主席李立新，银监会前主席刘明康，国家统计局前局长李德水，现任广东证监局局长侯外林等。

这些提议民间借贷合法的代表委员，无论从事宏观经济管理和具体金融监管的，还是从事企业经营的，都在各自的领域有20年以上的一线工作历练和经验，并取得了不凡的成绩，他们对中国市场经济构成之中的金融资源及其市场状况的理解可能会有所侧重，但对民间借贷能够形成的市场环境真实情况、制度框架缺失与滞后，是有非常充分的发言权的。

比如银监会第—任主席刘明康，这位在位期间为中国银行业的风险管理作出巨大贡献的学者型官员，在本次全国政协会议上就尖锐地提出，“民间借贷背后是复杂的官商勾结，一定要立法进行监督。”他列举了他所调研的大量中小企业纠结于民间借贷黑社会化的例子。他认为，“民间借贷在世界上有一个教训，就是跟黑社会连在—起。”他调研的一些因为欠债逃跑的民营企业家，之所以不能合法破产，就是因为民间借贷立法空缺，造成了这些中小企业主无法得到本来应有的法律保护。

这位原国家银行业最高监管官员的话涉及了中国金融资源的市场交易不充分、金融制度立法有重大缺失两个重要问题。正是这两个不充分和缺失，造成了极为恶劣的后果。

可以肯定的是，金融资源市场交易不充分，是行政分配金融资源的体制造成的，这不仅满足不了市场的需要(比如中小企业就经常贷不到款项，只能去借高利贷)；还会造成占有金融资源的权力寻租——而在权力寻租方面，不仅会造成刘明康所说的官商结合，民间借贷黑社会化的现象；更会造成刘明康没有直接点评，但却举例说明的当金融资源稀缺时，民企只能在金融合法体系之外去找高利贷的现象。

对此，刘明康根据自己的工作经验明确地说，“在机制上，人民银行在利率优惠、货币投放，银监会在风险监管的权重上，都已经向民营企业、中小企业进行了倾斜，实际效果也有进步，而且这几年支持的力度比过去稍稍大了一点，但是受到了金融危机的冲击。信贷一紧缩以后，银行从国有企业收不回钱来，比如说交通部门，最后收谁的?就收到中小企业和民营企业。你不是一年一度的流动资金贷款，到期我就不续了。”凡此种种，都是金融资源市场交易不充分造成的。

假如中国金融市场是个充分交易的市场，尽管也会遇见周期性和系统性的市场风险，但绝对不会因为政策待遇E的巨大落差而出现民企与国企两种截然不同的经营环境。道理很简单，假如中国的金融市场是个全面开放的市场，是个有正常商业信贷的市场，银微不可能在市场风险最大的地方投入贷资源的——比如刘明康所说的收不回钱的交通部门。

但刘明康没有明确提到的是，在一个开放的金融市场，具体的借贷(信贷业务)也是多元化的，既有向大型交通部门提供巨额资金的大银行，也有像小额信贷提供服务的小机构，假如中国民间借贷是合法化的，纳入了法律体系之内，在阳光监管下形成了针对中小企业服务的中小金融机构(如社区银行，小额信贷公司的门槛不是那么高，审批不是那么难)，即使政府不从政策上倾斜，不以行政的手段扶持中小企业，中小企业可能未必会向国有大型商业银行贷款。

因此之故，要对民间借贷立法监管，其实所说的应该是，民间借贷合法化是中国金融资源交易市场化体系的一个不可或缺的组成部分。这个组成部分，就其市场的地位而言，不能低于国有商业银行，且在未来市场的竞争之中，有机会从金融市场交易的占有份额上赶上或超过目前国有金融机构的绝对优势。

4.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇四

（一）上海市高级人民法院

关于印发《关于审理保险合同纠纷案件

若干问题的解答(一)》的通知

沪高法民五〔2010〕4号

市第一、第二中级法院民六庭，浦东法院民六庭，黄浦、杨浦、卢湾法院民五庭，各区、县法院民二庭：

为统一保险合同纠纷案件审理中的法律适用标准，规范法官自由裁量权，高院民五庭在充分调研的基础上，对此类纠纷审理的若干法律适用问题提出相关处理意见。现将《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答(一)》印发给你们，供审理相关案件时参考。在适用中如遇到新情况和新问题，请及时上报高院民五庭。

附件：《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答(一)》

二○一○年十二月十七日

关于审理保险合同纠纷案件

若干问题的解答(一)

一、裁判文书中引用修订前、后保险法的，名称如何表述?

答：在裁判文书中引用修订前的《保险法》，一律称“2002年《中华人民共和国保险法》”；引用修订后的《保险法》，一律称“《中华人民共和国保险法》”。

二、投保人向保险公司的分支机构投保，但保单由保险公司盖章的，如何确定保险合同纠纷案的当事人?

答：依法成立并领取营业执照的分支机构虽然不具有法人资格，但具有独立的诉讼主体资格。在审理保险合同纠纷案时，应当以与投保人订立保险合同的保险公司或保险公司分支机构作为当事人。

实务中，有的保险公司分支机构虽然直接向投保人推销保单、接受投保单，但其出具给投保人的保单加盖的是保险公司总公司或省级分公司的公章。接受投保单的保险公司分支机构不是保险合同当事人，亦不能作为该案诉讼的当事人。

三、商业责任保险的被保险人向保险人请求赔偿保险金的诉讼时效期间的起算点，如何确定? 答：被保险人向保险人请求赔偿保险金的，诉讼时效期间从被保险人向受害人履行民事赔偿义务之日起计算。

四、商业责任保险中，被保险人与受害人在保险人未参与的情况下达成调解或和解协议，其效力如何确定?

答：人身损害赔偿和保险合同属于不同法律关系。被保险人与受害人在保险人未参与的情况下达成的调解或和解协议只能约束被保险人和受害人，对保险人不具有法律上的约束力。在审理后续财产保险合同纠纷案中，法院应当根据法律的规定和保险合同的约定审查并确定保险人的保险赔偿责任。

五、保险人以被保险人未在指定定点医院就医或指定维修点维修车辆为由拒绝承担保险赔偿责任的，如何处理?

答：保险公司是经营风险的企业，保险公司指定定点医院或维修点的目的，是将其经营活动的某一环节，交由具备专门技术的单位协助把关。故保险合同对此有明确约定，且保险人已尽到提示和明确说明义务的，应当认定上述合同条款有效。被保险人应按约履行，违反约定所产生的费用，保险人有权拒绝赔偿，但被保险人因情况紧急必须立即实施必要的救护或维修的除外。

六、保险人根据《保险法》第四十九条第三款、第五十二条第一款的规定作出增加保险费或者解除合同的决定前，发生保险事故的，如何处理?

答：因保险标的转移或危险显著增加，受让人或被保险人通知保险人后，保险人有权增加保险费或者解除合同。但在保险人行使变更权或者解除权前，保险合同仍然有效，发生保险事故的，保险人应当根据保险合同承担保险赔偿责任。

七、主、挂车均投保责任保险，主、挂车连接使用时发生交通事故的，如何处理?

答：在交强险中，保险业对此问题已达成较一致的观点。中国保险行业协会《机动车交通事故责任强制保险承保、理赔实务规程要点(2006年版)》、《交强险承保、理赔实务规程(2008版)》和《交强险互碰赔偿处理规则(2008版)》均规定，主车和挂车在连接使用时发生交通事故的，主车与挂车的交强险保险人分别在各自的责任限额内承担赔偿责任。保监会《转发交通运输部等五部委关于促进甩挂运输发展的通知》(保监厅发[2010]11号)也指出，“认真做好挂车交强险承保和理

赔服务工作。各公司不得拒绝或拖延承保挂车交强险；对于主车和挂车在连接使用时发生交通事故的，要严格按两个责任限额累加进行赔付。”上述行业惯例和保监会的意见，可以作为审理交强险案件的参考依据。

在商业责任保险中，如合同明确约定“主车和挂车连为一体发生事故，两车的保险赔偿限额以主车的保险限额为限”等内容，并且保险人履行了提示和明确说明义务的，法院应当认定上述合同条款有效，并根据合同约定确定保险赔偿责任。如保险合同对此没有约定或者约定不明的，可以参照交强险的行业惯例处理。

八、精神损害抚慰金应列为交强险还是商业责任保险的赔偿范围?

答：如人身损害赔偿纠纷案的判决明确判令交强险保险人承担精神损害抚慰金的，商业责任保险保险人不再承担。

前诉判决主文未明确交强险保险人是否承担精神损害抚慰金的，后续审理保险合同纠纷案的法院应当询问交通事故受害人，由其确定交强险赔付范围是否包括精神损害抚慰金。受害人选择由交强险保险人承担的，按前款规定处理。受害人选择不由交强险赔偿精神损害抚慰金的，商业责任保险合同又明确约定精神抚慰金不予赔偿的，商业责任保险保险人可以不承担精神抚慰金。

九、保险标的转让、保险事故、理赔、代位求偿等行为或事件，部分发生于《保险法》施行前，部分发生在《保险法》实施后的，如何适用法律?

5.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇五

（粤高法发[2003] 24号）

全省各级人民法院：

现将《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请组织从事民事审判的法官认真学习、理解掌握。注意在裁判文书中不要直接引用。审理此类案件中的问题请及时报告省法院民一庭。二00三年十月二十四日

广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见

为了正确审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用担保法>若干问题的解释》和《广东省商品房预售管理条例》等法律法规、司法解释的规定，结合审判实践，提出如下指导意见。

1、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时，对于当事人请求解除合同的，均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

前款所引述的合同解除权的行使期限属于除斥期间，不存在期间的中止、中断和延长的情形。对方当事人在解除权发生之日起的一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。

2、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，出卖人只有在因其自身的原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的情形下，才需承担逾期办证的违约责任。因此，出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内之合理时间将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门并已具备办证条件的，可不承担逾期办证的违约责任。

3、在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于所造成的损失为由要求减少或增加违约金的，人民法院一般不予支持。

4、在审理以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷案件时，要注意正确区分和认定当事人之间合同关系的法律性质。在此类案件中，一般存在两份合同书，即买受人与出卖人签订的商品房买卖合同书和买受人、担保权人及出卖人签订的商品房担保贷款合同书。在后一份合同书中，一般存在三个法律关系，即买受人与担保权人之间的借款合同关系、买受人与担保权人之间的以尚未建成或者已竣工的房屋为抵押物的抵押合同关系、出卖人与担保权人之间以保证或回购等具体条款加以确定的保证合同关系。

5、在以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷案件中，抵押合同与保证合同是借款合同的从合同，借款合同无效的，抵押合同、保证合同也无效。但抵押合同、保证合同另有约定的除外。

商品房买卖合同与借款合同不存在主从合同的关系，商品房买卖合同无效的，借款合同不因此而无效。但因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使借款合同的目的无法实现，当事人请求解除借款合同的，人民法院应予支持。

6、因买受人要求出卖人支付逾期交楼违约金或出卖人要求买受人支付逾期付款违约金而发生的纠纷，一般不应通知担保权人作为当事人参加诉讼。但买受人以逾期付款是因为担保权人的违约行为造成为由，申请人民法院追加担保权人作为第三人参加诉讼的，人民法院应予支持。

7、出卖人或买受人请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除商品房买卖合同的，人民法院应当在开庭前告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。若担保权人就借款合同和抵押、保证合同另行起诉的，人民法院一般应将该案与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，借款合同也被解除的，人民法院可判决出卖人将买受人所欠担保权人借款本息直接支付给担保权人，其余款项支付给买受人。若担保权人不参加诉讼的，法院仅审理商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，出卖人应将收受的购房款(包括买受人已实际支付的款项和向担保权人所借款项)本息返还买受人，违约责任按双方约定和有关法律规定处理。出卖人与买受

人达成解除商品房买卖合同并由出卖人代替买受人清偿其所欠担保权人全部债务，其余款项则返还给买受人的和解协议的，人民法院应予支持。

8、买受人未按照借款合同的约定还款，担保权人以执行回购条款为由请求出卖人承担连带保证责任、偿还买受人所欠贷款本息的，人民法院应予支持。

9、出卖人与买受人恶意串通，为骗取借款而签订虚假商品房买卖合同的，该商品房买卖合同因恶意串通、损害第三人利益而无效，担保权人可依照《合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定对借款合同行使撤销权。

借款合同被撤销后，由买受人承担还款责任，出卖人承担连带清偿责任。

10、担保权人与买受人、出卖人签订预售商品房担保贷款合同后，因登记部门的原因致使其未办理预售商品房担保贷款合同备案登记或抵押登记的，人民法院可以认定预售商品房担保贷款合同中的抵押合同关系有效，但不得对抗第三人。

11、商品房担保贷款合同中关于“抵押房产的全部或部分发生毁损，不论何时和何种原因，亦不论何人过失，均由买受人负全部责任，并赔偿由此引起的一切损失”的条款，加重了买受人的责任，导致当事人利益的失衡，人民法院在当事人请求时可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方加重对方责任为由，认定该条款无效。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。如果抵押房产已经买了保险的，保险金应当作为抵押财产。

12、对于因建设工程“烂尾”而解除商品房买卖合同和商品房担保贷款合同后，担保权人要求买受人返还款项时，买受人以出卖人的商品房预售款开户银行违反《广东省商品房预售管理条例》第三十三条第二款规定的法定监管义务而造成其损失为由，要求银行承担赔偿责任的，如果担保权人同时是出卖人的商品房预售款开户银行，人民法院应对买受人的主张一并审理；如果担保权人不是出卖人的商品房预售款开户银行的，人民法院应告知买受人另行起诉。

13、对于商品房担保贷款合同中关于买受人不得将抵押房产出租、转让的条款，人民法院可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方排除对方主要权利为由，认定该条款无效。

14、买受人未经担保权人同意将抵押房产出租的，可认定租赁合同有效，但担保权人在实现抵押权时，承租人的租赁权不具有优先于抵押权的效力。

如果买受人在出租抵押房产时，未书面告知承租人该财产已抵押的，买受人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果买受人已书面告知承租人该财产已抵押的，因实现抵押权造成承租人的损失，由承租人自行承担。

15、买受人未经担保权人同意将抵押房产转让的，可认定转让合同有效。如果原来已办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的，担保权人仍可以行使抵押权。受让人可以代替原买受人清偿其全部债务后，向原买受人追偿。受让人不代替原买受人清偿债务时，因担保权人行使抵押权给受让人造成损失的，对于原买受人所欠担保权人的债务部分，应由原买受人承担清偿责任，其余损失则由受让人和原买受人按照过错大小分担。但当事人另有约定的除外。

6.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇六

法释[2004]14号

2004年10月25日

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 法释[2004]14号）

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

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第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

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第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。(相关文章：相关案例48篇 评论文章1篇)

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

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第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

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第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

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第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

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第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

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第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

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第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

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第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

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第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

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第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

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第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

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第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

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第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

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第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

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第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

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第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

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第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

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第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

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第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

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第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

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第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

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第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

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第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。(相关文章：相关案例9篇)

第二十八条 本解释自2005年1月1日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

7.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇七

（2006年11月14号 粤高法发[2006]39号）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，依据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）以及相关司法解释的规定，结合审判实践，提出如下意见：

1、婚姻当事人以未亲自到婚姻登记机关办理结婚登记而取得结婚证违反结婚登记的程序为由，请求宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻的，人民法院不予受理，告知其向婚姻登记机关申请处理。

2、人民法院受理离婚诉讼案件后，经审查确属无效婚姻的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人不申请宣告婚姻无效的，人民法院可依职权作出宣告婚姻无效的判决。

3、人民法院受理离婚案件时，应当告知当事人可以探望子女的权利提出诉讼请求，当事人不提出诉讼请求的，人民法院在离婚判决中不予处理。

4、离婚案件涉及《中华人民共和国收养法》施行后发生的收养行为的效力的，人民法院可以对被收养的未成年子女的生活照顾问题在判决书中予以处理，但不应对收养行为的效力作出认定，并告知当事人可另行向人民法院请求确认收养的效力或者到民政部门补办手续。

5、人民法院审理离婚案件中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病，并提供有关司法精神病学鉴定结论或医院的诊断、鉴定证明的，人民法院应告知可依法申请宣告该当事人为无行为能力人或限制民事行为能力人。利害关系人坚持不申请宣告，但人民法院经审查属实的，可以直接认定该当事人欠缺诉讼行为能力，并参照《中华人民共和国民法通则》第十七条的规定，通知该当事人配偶以外的监护人作为其法定代理人参与诉讼。

6、当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并要求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予以支持。但协议内容存在下列情形之一的除外。

（1）违反法律、行政法规的强制性规定；

（2）该协议所涉及财产已不存在而客观上不能履行；

（3）订立协议的情势已发生重大变更，履行协议对一方当事人显失公平。

7、对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，债权人请求按夫妻共同债务处理的，如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，人民法院应当按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：

（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；

（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；

（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。

8、双方对婚前财产的归属没有约定的，该财产不因婚姻关系的存续或因财产存在形态的变化而转化为夫妻共同财产。但在婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。该投资收益包括：

（1）一方用婚前财产投资而成为有限责任公司股东或持有股票、债券、证券投资基金份额等有价证券，在婚姻关系存续期间取得的红利或利息；

（2）一方将婚前财产存入金融机构或出租给他人，在婚姻关系存续期间产生的利息或租金；

（3）一方在婚姻关系存续期间因转让其个人的所有的股份、有价证券等投资性资产而取得的增值部分；

（4）一方用婚前财产在婚姻关系存续期间进行其他生产、经营活动而取得的增值部分。

9、一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，房屋预售合同的买受人为该方且产权证登记在该方名下的，该房屋属于其个人财产。

另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对以夫妻共同财产或另一方个人财产清偿的贷款部分，离婚时取得房屋所有权的一方应对另一方给予合理的补偿。双方就补偿问题达不成协议的，可以参照该房屋的市场价值，按另一方的出资比例（以夫妻共同财产偿还的贷款部分，各占一半出资额）计算一方应支付给另一方的补偿数额。

一方婚前购买的房屋，产权证登记在一方名下，但另一方有证据证明该房屋是在双方认可所购房屋为共同所有的前提下共同出资购买，仅是名义上登记在一方名下的，该房屋应认定为夫妻共同财产。该房屋在离婚时应按夫妻共同财产进行分割，其按揭贷款债务为夫妻共同债务。

10、一方以自己名义将夫妻共同财产投资于个体经济组织、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司，双方在离婚时对上述权益的价值协商不成，另一方又不愿意参与经营的，人民法院可依附当事人的申请委托评估机构对投资权益的价值进行评估，取得投资权益的一方应给予另一方相当于投资权益一半价值的补偿。

因企业财务管理混乱、会计账册不全以及企业经营者拒不提供财务信息等原因导致投资权益无法估价的，人民法院可以根据税务、工商机关存档的财务资料来核定其价值，也可以参照当地同行业中经营规模和收入水平相近的企业的营业收入或者利润来核定其价值。

11、婚姻关系存续期间，夫妻双方各自享有农村集体经济组织股份或者一方享有农村集体经济组织股份的，除双方另有约定外，该股份已产生的收益为夫妻共同财产，离婚时应予以分割。

12、在诉讼过程中，为确认亲子关系存在与否，双方当事人均同意进行亲子鉴定的，应予准许。一方当事人或成年子女不同意进行亲子鉴定的，人民法院不得强制进行亲子鉴定。

对于婚生子女，夫妻一方无正当理由不同意进行亲子鉴定，但申请亲子鉴定的一方有其他证据证实其与婚生子女的亲子关系确有可能不存在的，人民法院可以推定申请亲子鉴定一方否认亲子关系的主张成立。

对于非婚生子女，一方无正当理由不同意进行亲子鉴定，但申请亲子鉴定的一方有其他证据证明拒绝鉴定一方与非婚生子女确有可能存在亲子关系的，人民法院可以推定申请亲子鉴定一方确认亲子关系的主张成立。

8.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇八

难问题的解答

一、继承主体

1、以法定继承或遗嘱继承等单一继承类案由提起诉讼，审理中当事人提出包括法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议等在内的多个继承类请求，如何处理？

继承案件审理中，当事人分别提出法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议等分属不同案由的继承类请求，原则上人民法院应一并予以审理，案由列为继承纠纷。确因涉及当事人众多且不同种类继承请求一并审理不便于诉讼的，可释明当事人分别提起诉讼。

2、遗产尚未从共有财产中析出如何处理？遗产中有案外人权益时如何处理？

继承案件所涉遗产未从共有财产中析出，如共有财产的共有权人均作为继承案件当事人参加诉讼，人民法院应释明当事人提出分家析产诉讼请求，在继承案件中一并审理，列为分家析产、继承并列案由。经释明后当事人不提出分家析产诉讼请求的,仍对全部共有财产提出继承请求的,人民法院应判决驳回诉讼请求。

确有证据表明继承案件所涉遗产与案外人存在权属争议的，应释明当事人另案先行处理该权属争议。

3、有证据表明可能存在未参加诉讼的其他继承人存在，如何 处理？是否应由法院依职权查明？

在继承案件中有初步证据表明可能有其他未参加诉讼的继承人存在，人民法院在实体审判中应依职权进行调查核实。依已有证据及依职权调查核实的证据均无法确证该自然人的存在及继承人身份的，人民法院不予追加。

二、遗产范围与分割

4、死亡赔偿金、丧葬补助费、死亡抚恤金能否在继承案件中一并处理？

继承案件中，如有权获得死亡赔偿金、丧葬补助费、死亡抚恤金等财产的近亲属均作为当事人参加案件审理，并提出死亡赔偿金、丧葬补助费、死亡抚恤金等财产的分割请求，人民法院可以在继承案件中一并处理上述财产的分割。

5、公房承租权能否作为遗产继承？

当事人请求继承被继承人生前的公房承租权，人民法院应告知当事人向公房所有权所在的行政机关或单位申请办理公房承租人变更手续，当事人坚持继承请求的，人民法院裁定驳回起诉。

6、被继承人购买公房时根据工龄政策福利，使用已死亡配偶工龄折抵房款的，所获工龄政策福利能否折算后作为遗产分割？

按成本价或标准价购买公房时，依国家有关政策折算已死亡配偶一方工龄而获得政策性福利的，该政策性福利所对应财产价值的个 2 人部分应作为已死亡配偶的遗产予以继承。

该政策性福利所对应的财产价值计算参考公式：（已死亡配偶工龄对应财产价值的个人部分÷购买公房时房屋市值）×房屋现值。

7、农村宅基地上房屋能否适用遗赠？

遗赠人生前将宅基地上房屋遗赠本集体经济组织以外的人，受遗赠人在遗赠人死后主张因遗赠取得宅基地上房屋所有权的，人民法院不予支持。

8、农户家庭中父母与部分子女共为一户，该子女未另行分家并新分宅基地。父母死亡时，已另行分家的子女能否主张对相应宅基地上房屋进行继承？

农户家庭中部分子女与父母分家另过；部分子女与父母共为一户且未新分宅基地。父母死亡时，已分家另过的子女主张对相应宅基地上房屋进行继承的，人民法院不予支持。人民法院应释明当事人可对相应宅基地上房屋折算价值主张继承。

上述分家另过子女仍为农村集体经济组织成员身份且未取得宅基地的，主张相应宅基地上房屋权利的，应予支持。

9、被继承人死亡后所遗宅基地房屋被翻扩建，如何处理？

被继承人死亡后，未经继承人同意，擅自对被继承人生前所有的宅基地上房屋进行翻扩建的，不影响已确定的该宅基地上房屋遗产份额划分。

继承人有权要求上述擅自改扩建人承担回复原状、赔偿损失等 3 责任，但实际居住管理房屋的继承人出于居住使用、维护管理目的对房屋进行翻扩建的除外。

10、在被继承人生前对宅基地房屋翻扩建存在贡献的人，主张宅基地房屋权利的，如何处理？

对被继承人生前宅基地上房屋翻扩建确存在贡献的人，据此主张享有宅基地上房屋共有权或增加相应继承份额的，人民法院不予支持。对于其据此主张的相应补偿请求，人民法院应根据相应证据，尊重风俗习惯，从公平角度出发，在判断法律关系性质属于赠予、亲属间无偿帮扶亦或债务的基础上，确定是否支持。

11、作为遗产的城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建，没有取得新的产权证或者经明确无法办理新产权证，继承人要求继承该房屋，如何处理？

作为遗产的城市住宅平房未经审批翻建、改建、扩建，没有取得新的产权证或者经明确无法办理新产权证的，继承人要求继承该房屋及分割使用的，人民法院应予支持。但人民法院应在判决中明确，该判决不作为拆迁补偿依据；并明确对于该房屋是否属于违章建筑、能否取得房产证、应由相关行政主管部门依相关规定确定。

12、被继承人死亡时尚未实现的股票期权等期待性权利，能否作为遗产请求继承？

被继承人死亡时行使权利条件未成就的股票期权等期待性权利，应待条件成就时主张遗产分割；该期待性权利的实现附有相应义务的，4 被继承人在继承权利时应一并承担相应义务。

13、离婚时尚未处理的一方遗产，另一方能否主张权利？

离婚时一方在婚姻关系存续期间取得但尚未实际处理的遗产，配偶方请求确认并分割该遗产中的权利，人民法院不予支持，配偶方可待遗产实际处理后另行主张。

配偶方以侵害夫妻共同财产权利为由请求确认另一方放弃遗产继承的行为无效、或请求损害赔偿的，人民法院不予支持。

14、继承纠纷中请求对城市成套住宅、住宅平房进行所有权分割的，如何处理？

继承纠纷中数个继承人请求将登记为成套住宅的遗产分割为数个不动产物权进行继承的，人民法院不予支持。

继承纠纷请求将登记为住宅平房的遗产分割为数个不动产物权进行继承的，应先征询相关行政主管机关意见，对是否具备物理分割、单独办理不动产权证的条件进行明确。避免出现与相关政策冲突难以执行情况。

上述不能分割为数个不动产物权进行继承的，人民法院应释明当事人变更诉讼请求为对不动产物权继承份额进行确定，并可请求进行实际使用分割。

三、法定继承、遗嘱继承与遗赠

15、如何认定继父母子女间具备法定继承人身份？

继父母子女间是否具有法定继承人资格，以是否存在扶养关系 5 为判断标准。人民法院在判断是否存在扶养关系时，应依扶养时间的长期性、经济与精神扶养的客观存在、家庭身份的融合性等因素综合进行判断，必要时应依职权进行调查。

16、继承开始前放弃继承期待权的承诺是否有效？

继承纠纷中，当事人以继承人在继承开始前已明确表示放弃继承期待权为由，请求确认继承权丧失的，人民法院不予支持；但该放弃表示系在分家析产等合意行为中作出，涉及继承权之外其他权利义务安排，继续享有继承权有违相关习俗并导致显失公平的，人民法院对作出放弃表示方请求继承遗产的请求不予支持。

17、遗嘱的形式要件认定规则？

未严格按照法律规定的形式要件作出的遗嘱，人民法院应认定无效。

签署日期不全的自书遗嘱应为无效。以遗书形式处分遗产的，如该遗书具备法律规定的自书遗嘱形式要件的，应认定有效。

18、打印遗嘱的性质与效力？

继承案件中当事人以打印遗嘱系被继承人自己制作为由请求确认打印遗嘱为有效自书遗嘱的，人民法院不予支持。但确有达到排除合理怀疑程度的证据表明打印遗嘱由被继承人全程制作完成，并具备自书遗嘱形式要件的，可认定为有效自书遗嘱。

打印遗嘱由被继承人以外的人制作的，应符合法律规定的代书遗嘱形式要件。

19、共同遗嘱能否认定有效？在世一方能否单方撤销、变更共同遗嘱？

以夫妻双方名义共同订立的处理夫妻共同财产的遗嘱，符合遗嘱形式要件的应为有效。当事人仅以遗嘱内容为一方书写，不符合代书遗嘱相关形式要件为由请求认定遗嘱无效的，人民法院不予支持。

夫妻一方先死亡的，在世一方有权撤销、变更遗嘱中涉及其财产部分的内容；但该共同遗嘱中存在不可分割的共同意思表示，上述撤销、变更遗嘱行为违背该共同意思表示的除外。

20、遗嘱所涉特定财产在继承开始前非因被继承人原因发生形态变化的，所涉部分之遗嘱能否被认为撤销？

遗嘱中所涉特定财产在继承开始前非因被继承人原因发生形态变化的，如损害赔偿等，被继承人未对形态变化后的财产安排再次作出遗嘱意思表示的，视为原遗嘱已撤销；但有证据表明被继承人客观上无法再次作出遗嘱意思表示的除外。

21、公证被撤销的公证遗嘱效力如何认定？

公证遗嘱因公证程序本身存在瑕疵等原因导致公证被撤销的，公证遗嘱丧失法律效力。但对于公证处在制作公证遗嘱过程中留存保管的当事人自行制作的自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱等，应结合《继承法》及司法解释的相关规定对遗嘱效力作出认定。

22、最后一份遗嘱被撤销时在先遗嘱效力？

被继承人立有数份内容抵触的有效遗嘱，最后一份遗嘱被撤销的，在先的前一份遗嘱发生效力，但当事人对是否恢复在先遗嘱效力以及恢复哪一份遗嘱效力另有表示的除外。

被继承人立有数份内容抵触的有效遗嘱，最后一份遗嘱被认定无效时，在先的前一份遗嘱发生效力。

23、遗嘱真实性举证证明责任承担的原则，鉴定不能情况下举证证明责任如何分配？

继承纠纷中，原则上应由持有遗嘱并主张遗嘱真实一方承担遗嘱真实性举证证明责任。

在因无法提供足够的鉴定对比样本而导致遗嘱笔迹鉴定不能情况下，如有证据证明一方当事人持有鉴定对比样本而拒不提供的，人民法院可根据案情确定由该方承担不利后果。

24、继承人具有继承法第七条外严重损害被继承人、其他被继承人权益情形时，如何承担责任？

继承人以争夺遗产为目的严重损害被继承人、其他继承人权益，未构成《继承法》第七条规定情形的，人民法院可酌情减少其应继承的遗产。

四、被继承人债务履行及其他

25、继承人均明确表示放弃继承权，债权人能否起诉继承人要求履行被继承人生前所负债务？

继承人均明确表示放弃继承权，但存在继承人实际占有、使用、8 收益、处分遗产情形的。债权人起诉实际占有、使用、收益、处分遗产的继承人，请求配合履行被继承人生前债务的，法院可根据案件情况予以支持。

26、是否所有继承人都应当参加被继承人债务履行案件诉讼程序？主文如何表述？

被继承人债务履行案件中，债权人仅起诉部分继承人的，人民法院应释明债权人追加其他继承人作为被告参加诉讼；经释明债权人不追加其他继承人的，人民法院应在告知其可能丧失相应债权请求权后，依职权通知其他继承人以第三人身份参加诉讼，以便一并查明继承遗产情况。

被继承人债务履行案件中，如人民法院判决继承人承担履行债务责任，判决主文应表述为“法定继承人хх、ххх在遗产继承范围内连带清偿……；不足部分由遗嘱继承人（受遗赠人）某某承担х分之х、遗嘱继承人（受遗赠人）某某某承担х分之х……”。

27、受赠人能否要求继承人继续履行被继承人生前签订的赠与合同？继承人是否享有撤销赠与的权利？

被继承人生前签订赠与合同约定将财产赠与受赠人，死亡时尚未履行的，受赠人有权请求继承人履行赠与合同；继承人有权按照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条撤销该赠与合同。

28、特定财产继承权归属判决主文如何表述？

9.江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷 篇九

与适用

韩延斌

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，已于2005年6月22日公布并将于2005年8月1日起正式施行。《解释》共二十八条，主要包括土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、合作开发房地产合同三部分内容。为便于社会各界深入了解掌握该部《解释》，现就《解释》的起草背景和主要内容作如下介绍，以飨读者。

一、《解释》的起草背景和指导原则

《土地管理法》和《城市房地产管理法》的公布施行，确立了我国土地制度的发展方向，有力地推动了市场经济体制的建立和完善。伴随着我国市场经济结构的调整加快和土地制度改革的进一步深化，近几年来，尽管我国根据社会发展的实际情况，出台了不少相关的法规和政策性规定，但由于房地产开发者的违法开发经营，导致房地产开发经营纠纷不断增加。针对《城市房地产管理法》施行前我国房地产市场出现的国有土地使用权出让、转让、抵押、投资合作建房等一些问题，最高人民法院曾制定出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，对审理因欠缺法定条件进行土地使用权出让、转让、抵押、投资合作建房等违法行为作了补救性规定，将补办合法手续的时间延长至一审诉讼期间，适当放宽了对无效行为的认定条件，为及时、合理、有效地解决纠纷发挥了积极作用。

经过几年的司法审判实践和工作调研发现，尽管《城市房地产管理法》施行后的房地产开发经营行为已较以往有了较大改观，但由于我国民事立法尚不完善，土地行政执法和管理机制环节薄弱，在我国房地产的一、二、三级市场都仍存在着大量的违法行为。如开发区管理委员会出让土地使用权、受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途、当事人尚未取得土地使用权证书转让土地使用权，土地使用权人“一地数转”、擅自转让划拨土地使用权、无资质合作开发和建设施工、违法分包、黑白合同、无证销售、虚假广告、定金圈套、房屋面积缩水等等，由此引发的诉讼也困扰着人民法院的审判工作。为此，最高人民法院民一庭从2002年着手开始起草《城市房地产管理法》施行后审理房地产开发纠纷案件的司法解释。期间，曾在北京、上海、江苏、广东、陕西、吉林等地进行了调研，召开座谈会广泛听取各级人民法院、立法机关、国务院法制办、国家土地资源部、建设部、施工企业、房地产开发企业、专家学者、律师及消费者协会等相关部门的建议，并在通过人民法院报、中国法院网向社会公开征集意见和反复研讨、修改的基础上，于2003年5月7日和2004年10月26日分别公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。随后，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也于2004年11月23日经最高人民法院审判委员会第1334次会议讨论通过并于2005年6月22日予以公布。

在起草制定司法解释和确立处理纠纷的原则时，我们考虑到我国房地产市场的实际情况和历史形成原因，对房地产开发经营的违法行为仍采取了适当的补救措施，即将违法行为的补正期限限定在当事人向人民法院起诉之前，按照宽严相济、区别处理的原则依法制定了相应的处理规定。这就减少和避免了大量无效合同的出现，不仅有利于房地产市场的快速发展、社会秩序的稳定，也利于我国的法治建设和社会主义和谐社会的构建，同时，也是符合合同法立法精神和社会经济发展需要的。

二、《解释》调整的土地使用权出让合同

目前，按照房地产开发建设的过程阶段，我国房地产市场的结构分为三级：一级市场是土地使用权出让；二级市场即土地使用权出让后的房地产开发经营；三级市场是投入使用后的房地产交易。通过土地使用权出让一级市场取得土地是房地产开发建设的前提条件，为此，《解释》开宗明义对其调整的土地使用权出让合同给予明确界定，这也是适用该《解释》应解决的首要问题。

(一)土地使用权出让合同及主体、标的物

《解释》第一条规定，“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释，主要目的就是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。依据现行法律规定，出让主体为市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门。在讨论中，不少地方反映了一些市辖区及设立的各类开发区管理委员会出让土地的情况和问题。为此，有观点认为，《解释》将土地出让主体限定为市、县人民政府土地管理部门不全面，遗漏了主体，出让土地的主体还应包括市辖区人民政府和开发区管理委员会。对市辖区人民政府能否作为出让主体的问题，根据《国家土地管理局<对出让国有土地使用权有关问题请示>的答复》(1991国土函字第71号)意见，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。对开发区管理委员会能否作为国有土地使用权出让主体的问题，国土资源部认为开发区管理委员会不具备土地使用权出让的主体资格。综合上述意见，《解释》将国有土地使用权出让的主体依法限定为市、县人民政府的土地管理部门。土地使用权出让合同的标的物，即土地使用权出让的客体为土地使用权，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用权均可出让。依据法律规定，土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度，允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。对农民集体所有土地的使用权，依照《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《城市房地产管理法》第八条也明确规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。对城市规划区以外的集体所有土地，依据《土地管理法》第五章关于建设用地的有关规定，因建设需要占有使用土地的，必须依法申请使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。据此，城市规划区外的集体所有土地未经依法征收转为国有土地的，不得出让。这也是从我国土地使用制度改革和保护农业用地的实际情况出发，法律对集体所有土地出让的一种限制性规定。有观点认为，出让的国有土地使用权应否包括国有农场的土地使用权。根据我国现行法律规定和土地立法确定的土地用途管制原则，出让的国有土地使用权是指城市规划区内的国有建设性用地使用权，而国有农场的土地属于国有农用地，未经依法批准不得出让。因此，土地使用权出让合同的客体只能是国有土地使用权。

综上述，土地使用权出让合同具有以下特征：

1．土地使用权出让合同是一种民事合同。根据法律规定，土地使用权出让合同出让方和受让方在平等自愿的基础上，就土地使用权的设立所产生的权利义务关系达成的协议，属于民事合同的范畴。

2．合同主体和标的物的法定性和特定性。依据现行法律规定，土地使用权出让合同的主体只能是市、县人民政府土地管理部门；出让的标的物也只限于国有建设性土地使用权。

3．土地使用权的出让具有有偿性和有期限性。《房地产管理法》第三条明确规定，国家依法实行国有土地有偿、有期限使用制度。其有期限性就是土地使用者对土地享有的权利，受到出让年限的限制，最高年限按照国务院1990年以55号令发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，按土地出让用途确定。有偿性表现在土地使用者通过出让取得一定年限内的土地使用权，必须向国家支付土地使用权出让金为代价，出让金的本质是土地所有者以其享有的土地所有权取得的土地经济利益，是一定年限内的地租。土地使用权出让金的构成除一定年限的地租外，还包括土地出让前国家对土地的开发成本及有关的征地拆迁补偿安置等费用。

4．出让的土地使用权是通过国有土地所有权与土地使用权分离而创设的一种用益物权，土地使用权人直接对土地享有占有、使用、收益、处分的权利。

5．土地使用权人行使权利效力的有限性。根据《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之规定，城市的土地属于国家所有，国家按照所有权与使用权分离的原则，对城镇国有土地使用权实行出让、转让制度，国有土地使用权的出让，只是土地使用者向国家支付土地使用权出让金而取得对土地的一定程度的占有、使用、收益和处分的民事权利。出让土地的使用者，对出让使用权的土地范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施等，不因其享有土地使用权而享有权利。

(二)土地使用权出让合同的性质

对出让土地使用权合同的性质问题，有观点认为，土地使用权出让合同应属于行政合同，不属于民事合同，不宜作为民事纠纷案件在本《解释》中予以调整。其理由是：在土地出让合同中，土地行政管理部门为土地使用权出让合同的主体，同时土地出让合同是以执行公务为目的，而且土地行政管理部门在土地出让、转让流转关系中依法负有相应的管理职责和享有单方处罚权及单方变更权、解除权等，其适用的是超越私法的特殊规则，因此，土地使用权出让合同具有公法属性，属于行政合同。对此，理论界历来存有争议，在《解释》起草过程中也多次进行研讨，多数意见认为土地使用权出让合同为民事合同。理由：第一，土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为。土地使用权作为土地所有权派生的一种用益物权，已是立法机关和理论界及司法实务界的共识，并体现在我国目前正在草拟的物权法草案中。土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。土地使用权所具有的对世性和排他性，决定了国家在出让土地使用权时必须以所有权人的身份，必须将出让行为作为平等主体之间合意创设物权的行为，如果国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那土地使用权将成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失对世效力，背离了物权法的基本原则。第二，国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。至于国家根据公共利益的需要依法提前收回土地，或对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等，只是国家在土地使用权出让合同关系之外依法行使对土地利用的监督管理职权，这也是国家所具有的双重身份的具体体现。第三，从我国目前的立法看，将土地使用权出让合同归属于行政合同没有法律依据。全国人大法工委起草制定的物权法草案也将土地使用权作为他物权，而以创设该他物权而订立的出让合同为民事合同，并在《物权法(草案)》第十二章明确规定建设用地使用权为用益物权的一个种类，其取得设立应订立建设用地出让合同。由此可见，土地使用权出让合同为民事合同的属性问题已成定论，土地使用权出让合同可以作为民事合同纳入《解释》的调整范围。

三、开发区管委会出让土地使用权的合同效力认定

根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让合同的出让人主体是特定的，即必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家以国有土地所有者的身份具体实施出让行为，其他部门、单位无权以出让人的身份订立土地使用权出让合同。但在征求意见过程中，不少地方反映了开发区管委会出让土地的情况和问题，而且针对开发区管理委员会出让国有土地使用权的情况，国务院办公厅于2003年7月30日发布了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，目前正在对各类开发区随意圈占土地和违法出让、转让土地等行为进行全面清理整顿。对开发区管委会作为出让主体订立的土地使用权出让合同的效力认定问题，存有不同观点。第一种意见认为，依据现行法律规定，土地使用权出让合同的出让方是特定的，必须是市、县人民政府土地管理部门，其他任何部门、单位以出让人身份订立的土地使用权出让合同一律无效。但在起诉前经市县人民政府批准，由市县土地管理部门与受让人重新订立土地使用权出让合同的，才可认定合同有效。第二种意见认为，对此类合同效力可放宽认定，但应限制在解释实施以前订立的合同，区分情况分别处理。第三种意见认为，根据法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体。从出让土地使用权的行为目的看，其实质是为创设一种对土地的用益物权，因此，国有土地使用权的出让属于对国有土地所有权的法律处分行为，开发区管委会出让国有土地属于无权处分行为，依据《合同法》第五十二条规定，应按照效力待定合同处理，而不是无效合同，在经过市、县人民政府土地管理部门追认后，可以认定合同有效。

我们认为，参照上述意见，从我国实际情况出发，目前对开发区管委会作为出让方订立的土地使用权出让合同效力既不能一概认定为无效，也不能全部按照效力待定予以处理，而是要分别情况，区别对待。首先，为配合国务院当前部署开展的土地市场整顿工作，加大促进国土管理部门对土地市场的管理力度，我们采纳了第一种意见，根据《城市房地产管理法》第十一条、第十四条的规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力，开发区管理委员会则不具备相应的民事权利和民事行为能力，依据《民法通则》第五十五条、第五十八条规定，《解释》第一款明确规定对不具备法定主体资格的开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同按无效处理，以对今后土地出让行为给予有效规范。其次，在前款明确规定将开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同认定为无效的同时，我们又考虑到开发区管理委员会行使出让土地权利的历史形成原因和目前我国土地市场存在的实际情况等因素，《解释》对开发区管委会订立的土地使用权出让合同效力未一概按无效处理，而是采取了相应的补救措施，避免大量无效合同的出现，导致土地市场交易关系更大的混乱。为此，我们采纳了全国人大法工委、国务院法制办的意见，结合无权处分的观点，通过对《解释》适用范围上的限定，来区别认定合同的效力。与此相应，在对合同效力的认定处理上，按照《解释》实施时间前后的不同而采取了不同的处理原则。即在本解释实施后，对开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，应严格依法处理，一律认定为无效，对在本解释实施前开发区管理委员会订立的土地使用权出让合同，可以按照无权处分的原则予以认定处理，以此为补救手段，有条件地认定合同有效。根据《城市房地产管理法》之规定，市、县人民政府设置的土地管理部门是依法有权经办国有土地使用权出让行为的主体，其实施的土地使用权出让行为，实质是为创设一种对土地的用益物权，属于对国有土地所有权的法律处分行为，开发区管委会未经授权出让国有土地应属于无权处分行为，对其订立的土地使用权出让合同可以作为效力待定的合同予以处理，而不是直接认定合同无效。根据《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认后，该合同有效。据此，《解释》规定，开发区管委会在起诉前经市县人民政府土地管理部门追认后，可以认定合同有效。同时为防止追认手段的滥用，有效规范今后的土地出让行为，对追认的范围限定在本解释实施之前订立的合同。

据此，《解释》第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”在理解适用该条款时应把握以下两个要点：一是可以追认的合同只限于本解释实施前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同。由于本解释正式实施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可适用本条款。二是开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认。只有同时具备这两个条件，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同才可以认定有效，如果只具备其中一个条件，该合同依然应当认定为无效。《解释》之所以将追认的对象范围限定在本解释实施之前订立的出让合同，且追认行为必须限定在向人民法院起诉前，就是为防止追认权的滥用，有效规范今后的土地出让行为。

通过上述《解释》所规定的两款宽严相济的处理原则，能够有利于人民法院对开发区管理委员会出让土地使用权合同纠纷案件及时有效地裁决，避免大量无效合同的出现，客观高效地解决历史遗留问题，稳定土地交易市场的秩序，促进和保障我国房地产市场健康有序地发展。

四、对协议出让土地使用权的出让金价格的认定处理

为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源配置，国土资源部依据现行法律、行政法规制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。对以协议方式出让国有土地使用权时，出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的，合同效力如何认定，争议的焦点主要是该合同中的出让金价格条款无效，还是合同无效。有意见认为，《城市房地产管理法》第十二条已明确规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。其目的就在于防止出让方和受让方随意甚至恶意串通，以极低的价格获取土地使用权，导致“炒地”现象大量出现，损害国家和社会公共利益。《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行为均明确规定为无效。

我们认为，在我国房地产一级市场，虽然法律、行政法规规定土地使用权出让可以采取拍卖、招标的方式，但实际上长期实行的是以协议方式出让土地，只是在近年才对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，明令必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。由于我国地域广，各地情况差异大，再加上某些人为因素和历史原因，以协议方式出让土地的情况还为数不少，各地在按照国家规定确定土地出让金最低价方面也情况各异，如果以土地出让金低于按照国家规定确定的土地出让金最低价为由就认定土地使用权出让合同无效，将会导致出让方滥用请求确认合同无效的诉权，这不仅不利于合同交易关系的稳定和对土地的有效利用，也不利于保护受让方的合法权益，另外，还存在如果当事人不主张合同无效，又应由谁来请求确认合同无效的问题，且合同无效后也难以处理。因此，我们认为，针对我国实际情况，对以协议方式出让土地使用权的，在其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，只是出让金低于按国家规定确定的最低价时，从保护国家和社会公共利益出发，可只认定合同约定的出让金价格条款无效。根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，允许当事人按照合同订立时的市场评估价格补足价款，促使合同有效履行；鉴于出让方在土地出让一级市场所处的强势地位，导致价格条款无效往往由出让方造成的实际情况，《解释》规定“当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持”。这就表明当事人即出让方和受让方任何一方请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，都应予以支持，这既促进合同的有效继续履行，维护房地产一级市场秩序的稳定，更可以保障国家和社会公共利益免遭损失。而在不同意按照市场价格补足请求解除合同方面，只限于受让方提出的请求，才可支持，出让方提出的不予支持。这可有效规范约束出让方的出让行为，促进土地的有效利用，建立和维护市场诚信体系。

五、对受让方擅自改变土地用途纠纷的处理

如前述，土地使用权是国家作为土地所有权人以出让方式将土地所有权与使用权相分离而设定的一种民事用益物权。原则上讲，土地使用者依法取得出让土地使用权即享有占有、使用、处分、收益的权利，其他任何人不得干预。但由于土地使用权是从土地所有权派生出来的一种民事权利，土地所有权即是基础性权利，国家作为土地所有权人，不仅有权对其所拥有的土地行使占有、使用、处分、收益的权利，而且有权对其出让的土地的用途作出限制性规定，同时国家作为国有土地的管理者，具有管理和监督国家土地资源的行政职能，往往通过行政手段在综合社会经济发展需求和保护环境的基础上制定土地长期利用政策，运用市场杠杆调控国有土地的供需关系，以期达到充分合理、有效地利用土地资源的目的。控制城镇国有土地的用途，就是行政管理措施之一。由于土地资源的特殊性，国家实行土地用途管制制度，不仅编制土地利用总体规划，将土地分为农地、建设用地和未利用地，而且对城市国有土地的用途通过在出让合同中明确约定的办法，严格加以限制。为此，《城市房地产管理法》第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。人民法院在司法审判活动中，对这种严格限制土地用途的做法应当依法予以支持。

实践中，市、县人民政府土地管理部门作为出让方在与受让方签订的土地使用权出让合同中，一般均要写明所出让地块的用途，这既是所有权人的一种权利体现，也是政府主管部门行使管理权的方式之一。也正因为如此，按照合同约定的用途开发、利用该地块就成为合同另一方当事人即土地使用权受让方的义务。按照《城市房地产管理法》第十七条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。如果土地使用者违反该规定，擅自变更土地使用权出让合同约定的土地用途，即属于根本违约，出让人根据《合同法》第九十四条第(四)项之规定，向人民法院提起解除合同诉讼请求的，应当予以支持。《解释》第六条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”

审判实践中，在审理此类纠纷案件时应注意以下问题：

第一，只有土地使用权出让合同的出让方，才有权以本条《解释》作为依据，提起民事诉讼，请求解除合同。因为，本条《解释》的适用范围是十分明确的，条文在整篇司法解释中的位置本身也说明其针对的是土地使用权出让合同。人民法院受理的另一类案件——土地使用权转让纠纷案件中，尽管转让方和受让方也可能在合同中对土地用途作出约定，在合同履行过程中同样可能出现受让方违反合同约定的土地用途的情形，但转让方却不能依据本条《解释》提起民事诉讼，请求解除合同，而只能依据《合同法》的有关规定起诉，人民法院也不能以本条《解释》作为支持转让方解除合同的依据。

第二，对于擅自改变土地使用权出让合同中约定的土地用途的认定。实践中，土地使用权出让合同多为制式合同，其中，一般均对土地用途作出较为明确的约定。但由于各地在政策掌握上的差别以及一些特殊地块的特殊要求，不同的土地出让合同对所出让的地块的用途要求不尽相同。有的在用途部分仅仅规定商业用地、住宅用地、工业用地，只要土地使用权人不违反这一规定，擅自改变用途即可。例如：出让地块为商业用地时，土地使用权人无论是建商厦和建宾馆都不违反合同约定。但如果国家是为了建设一个既定项目而将土地出让给某一土地使用权人，则可能在土地出让合同中将用途约定得十分具体，例如：国家可能出让某一地块建交通枢纽，一旦受让方违反合同约定擅自改变土地用途，出让方即可请求解除合同。也就是说，人民法院在审理这类案件中，一般不对当事人在出让合同中约定的土地用途的合理性进行审查，也不支持受让方以原合同中关于土地用途的约定不合理为由进行的抗辩。当然，如果出让方在诉讼中就其所出让使用权的地块的用途对受让方提出的要求与出让合同中的约定不符，例如：出让方提出当时受让方承诺在出让土地上建宾馆，后来却改为建商厦，为此请求解除合同，但出让合同中却只写明“商业用地”，则人民法院也不应支持其解除合同的诉讼请求。

六、土地使用权转让合同的效力认定

从《解释》起草之初，对土地使用权的转让问题就始终围绕如何理解适用《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定展开争论。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。据此，有观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，可以认定转让合同有效，这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。相反观点则认为，根据我国现行的民事法律规定，物权变动采取的是债权契约+交付(或登记)的原则，债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后，方可发生物权变动的效力，因此，交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，只要符合《民法通则》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于转让人是否取得土地使用权证书，转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完成转让行为，只是合同履行的问题，并不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济。借鉴大陆法系的立法例，只有在合同标的物客观自始不能的情况下，才认定无效，嗣后不能的合同仍为有效。如《德国民法典》第306条，“以不能给付为标的的合同无效”。因此，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定条件的土地使用权转让合同，不能认定为无效合同。

对上述两种观点，我们认为均有不妥之处。既不能按照第一种意见一概认定合同无效，也不能采纳第二种观点全部认定有效。按照《城市房地产管理法》第三十八条的规定，土地使用权转让应当具备两个条件：一是取得土地使用权证书，二是转让的土地应达到一定的法定投资条件。因此，对土地使用权转让合同的效力认定应区分两种情况予以处理。一是转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同，二是转让的土地未达到法定的投资条件。

(一)对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同效力的认定

首先，从土地使用权转让的性质看，因土地使用权是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的用益物权，土地使用权转让即是该用益物权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，土地使用权转让自应受物权变动原则的规制，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。依通说，我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式。该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。该模式将物权变动的时间界限确定在物的交付或者登记之时，而没有确定为意思表示一致的时候，如果没有进行动产的交付或不动产登记，物权不发生变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。如，根据我国《民法通则》第七十二条第二款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从该规定可以看出，基于合同发生的所有权转移，一般以交付为准，以所有权移转作为债权契约的当然结果，无需另有所有权转移的合意，但当事人之间仅有债权契约，而尚未交付，仍不发生所有权转移。此外，在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》对土地权属的变更、房屋所有权的移转也均明确规定实行登记。土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自应适用该物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。

其次，根据我国法律规定，土地使用权的转让行为，应通过合同的形式进行，合同行为为基础行为，只有在合同有效成立的前提下，才发生合同的履行问题，才有不动产权属变更登记问题。据此，土地使用权的转让正是基于合同发生的物权变动，而土地使用权转让合同就是当事人以转让土地使用权的意思表示为内容，以发生债法上的给付义务为效果的民事法律行为，属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，土地使用权转让合同即是当事人就土地使用权转让达成的意思表示的债权合同，该合同成立生效后，还必须通过履行土地使用权权属变更登记行为才能实现物权变动，而不能直接发生物权变动的效果。由于土地使用权转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态，合同行为为物权变动的基础行为，因此，对合同行为的效力认定关系到物权变动的能否。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的，根据该原则的要求，物权变动中的债权合同是所有权移转的内在动力和根本原因，基于合同发生的所有权转移，虽然一般以交付或者登记为准，但所有权移转是债权契约的当然结果。当然当事人之间仅有债权契约，而尚未交付或者登记，也不发生所有权转移。在此物权变动原则下，以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立生效应依据债权法、合同法的规定，标的物是否成就、能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。土地使用权转让合同作为物权变动的根本原因和内在动力，其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。合同的有效条件涉及法律对已经成立的合同进行价值判断的标准，就其性质而言，主要是对当事人意思表示品质的要求，所以，传统民法理论又把合同的有效条件称为“意思表示的有效要件”，这也是民法平等、自愿、合同自由等原则对合同民事行为成立生效的本质要求。根据《民法通则》第五十五条和《合同法》的有关规定，债权合同的生效应当具备三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。据此，土地使用权转让合同的成立只要具备上述条件，即可依法生效。

第三，对转让方未取得土地使用权证书订立的土地使用权转让合同的效力认定。根据《城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。已如前述，土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物权，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能，就是法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必然要享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可藉此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利，这也是为防止土地交易市场空买空卖，稳定土地交易市场秩序的有效手段。在民法上，对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分，如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为，因它在不同的物权变动立法模式下，含义有所区别，所以，在对无权处分效力的认定上也大相径庭。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义物权变动模式下，物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，所以，就物权变动而言，与处分行为意义相当的，就是当事人之间所订立的以发生物权变动为目的的债权合同。而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义物权变动模式下，由于物权变动采取了原因和结果的区分原则，处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为。因此，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对处分行为的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，即处分行为是指以物权变动为目的的所订立的债权合同。由此可见，在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同，对无权处分行为的含义也相应的有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同，典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的物权行为。

对无权处分行为的效力认定，不同的立法模式有不同的结果。在债权意思主义的物权变动模式下，《法国民法典》第1599条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效。”这就明确将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。而《日本民法典》和《意大利民法典》虽效法《法国民法典》采用债权意思主义的物权变动模式，但在出卖他人之物的买卖合同的效力上，持不同作法。《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于卖受人的义务。”第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于卖受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”可见，日本民法上，出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。《意大利民法典》第1478条第1款：“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”这也表明，出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式下，是将无权处分行为认定为效力待定。即非权利人所为的处分并非自始无效，而是效力待定，其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力，第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定，该法典第118条规定：“(1)无权利人就权利标的物所为的处分，经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”我国台湾学者基于该条规定，认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。由于物权形式主义的物权变动模式下，与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言，所谓无权处分行为效力待定，效力待定的就是物权行为，而并非是关于债权合同的规定。对于债权合同的效力，我国台湾地区的学界及实务界的通说观点是“处分人享有处分权是处分行为的有效条件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”。以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利，也不对买卖合同的效力产生影响。效力待定的是将标的物的所有权，从出卖人向买受人移转的物权行为。我国在1999年3月15日《合同法》颁布之前，民事立法均未对无权处分行为的效力设置规定，只是在最高人民法院的司法解释中有些许体现。如，最早规范出卖他人之物的司法解释是1951年4月16日发布的《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》和1979年2月2日发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及在其后1984年8月30日公布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十五条都明确规定，非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。在1996年颁布实施的《民法通则》关于无效民事行为的列举中并未对出让他人之物的行为效力予以规定，而在1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十九条对无权处分行为的效力作出明确规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”由此解释规定可见，无权处分行为的效力一般被认定为无效。

《合同法》的颁布，对无权处分行为的效力问题设有明文。第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但对该条如何理解，存有不同观点。第一种意见认为，《合同法》第五十一条并非是关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为的效力一般应为无效。理由有二：一是从比较法的角度考察，《法国民法典》第1599条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同，我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释；二是我国《合同法》第一百三十二条第一款明确规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该条规定属于合同法上的强制性规定。依据《合同法》第五十二条第五项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无异议。但该观点目前为少数。第二种意见认为，《合同法》第五十一条的规定应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定，无权处分行为应属效力待定的行为。在该种意见中又有两种观点。一种观点认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的债权合同效力待定。依据《合同法》第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。该观点为当前我国学界和实务界的通说。另一观点认为，《合同法》第五十一条效力待定的是物权行为，而非债权合同。以买卖为例，该观点认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依据第五十一条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为。这种观点在学术界和实务界也占有强有力的位置。第三种观点认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。《合同法》第五十一条是当事人对物权变动的一种特别约定。中国民法典立法研究课题组起草的《民法典·总则编》第一百三十八条对无权处分行为的效力规定：“无处分权人处分他人财产的行为，经权利人追认或者处分人于事后取得处分权的，溯及于该行为成立时有效。”在所附理由称“依本条规定，无权处分行为，其是否发生效力，取决于权利人之是否追认及处分人是否取得处分权。经权利人追认，或者处分人事后取得处分权的，溯及于成立之时发生效力；权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，应溯及于成立时无效。此所谓无效，指无权处分的合同无效，不能解释为仅处分行为无效而买卖合同有效。本条是以《合同法》第五十一条的规定为根据。”由此可见，该条规定采纳的是债权合同效力待定的观点，与通说意见一致。就无权处分行为的效力所引发的争议，也一直存在于本《解释》的起草过程之中。后经综合各方面因素，最终研究决定，由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有采严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，按照《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买卖合同定义将处分行为纳入债权行为之中，而在债权形式主义的物权变动模式下无权处分行为实际所指又为对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同，因此，将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。因此，《解释》对转让方未取得出让土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为，认定为无权处分行为，其与受让方订立的转让土地使用权的合同为效力待定的合同。但由于《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，《解释》将无权处分行为的效力待定时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前，无权处分人取得处分权或者经权利人追认的，处分行为自成立时有效；如处分人没有取得处分权或者权利人没有追认，无权处分行为则应无效。

与上述相对应，在对本条《解释》的理解适用上就是：未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人，其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效；如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准，则转让行为溯及于行为成立时有效，随即应当认定转让合同有效。

(二)对转让的土地未达到法定投资开发条件的转让合同效力的认定

《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。依前述，对转让行为不符合第一个转让条件即转让方未取得土地使用权证书所订立的转让合同可按照无权处分行为予以认定处理，但对转让行为不符合第二个转让条件即转让的土地没有达到法定投资开发条件的情况下，对所订立的土地使用权转让合同效力问题，我们认为，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下予以认定。在债权形式主义的物权变动模式下，由于在债权合同之外，还需有交付或者登记行为手续的办理，方可实现物权变动的目的。依前述通说的观点，我国民事立法虽在物权变动采取的是债权形式主义的模式，但没有严格区分负担行为和处分行为，而是将处分行为纳入债权行为之中，在债权形式主义的物权变动模式下处分行为实际所指又为当事人对特定标的物所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。因此，在债权契约+交付(或登记)的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，其只是完成物权变动必须践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。接前述，土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。最高人民法院审理终结的[2004]，民一终字第46号上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案对此已有明确裁决：“……本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张，本院不予支持。关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”此外，最高人民法院[2004]民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》再次明确“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效”；由此可见，《城市房地产管理法》第三十八条规定的交清出让金及转让土地没有达到法定投资开发条件不得转让的条件，仅仅是行政管理部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的限制性规定，而非为认定土地使用权转让合同效力的要件。

七、土地使用权转让合同的当事人之间未办理土地使用权变更登记手续，对合同效力的认定处理

上一部分是针对转让方未取得出让土地使用权证书或者未达到法定投资条件订立合同转让土地使用权问题的处理认定，而该部分是对已取得出让土地使用权证书的土地使用权人订立的土地使用权转让合同，在当事人之间未办理土地使用权变更登记手续时的效力认定。《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《城市房地产管理法》第六十条规定：“……房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，……”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条也规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的转让，应当依照规定办理过户手续。”据此，有观点认为，国有土地使用权转让合同的当事人如果没有办理土地使用权权属变更登记手续，就是违反上述法律、行政法规“应当”办理土地使用权变更登记手续的强制性规定，应当认定土地使用权转让合同无效。这种观点实际上是将合同效力和合同的履行问题混为一谈了。当事人签订国有土地使用权转让合同，只要双方具备民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，所达成的协议即为合法、有效，对合同当事人具有法律约束力。至于“应当”办理土地使用权变更登记手续的问题，是由我国不动产物权变动所实行的契约加登记制度决定的，并不是法律、行政法规的禁止性规定。在该制度下，土地使用权变更登记手续只是合同生效后的履行问题，是土地使用权是否发生转移变动的外在标志，确定物权变动发生效力的时间，而不是合同的效力条件。因此，当事人签订土地使用权转让合同后，土地使用权能否最终发生物权变动的后果，就要看当事人是否依约履行，即向政府房地产管理部门办理土地使用权变更登记手续，如果只是签订了转让合同而没有办理土地使用权变更登记手续，则无论合同是否有效，均不能认为合同标的物——土地使用权已经发生了物权变动；同样，更不能因当事人之间未办理土地使用权变更登记手续就反推土地使用权转让合同无效。《解释》第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

人民法院不支持土地使用权转让合同当事人一方，以双方当事人未办理土地使用权变更登记手续为由，要求确认合同无效的主张，是符合房地产市场的实际情况的。实践中，当事人从签订土地使用权转让合同到办理土地使用权变更登记，一般均要经过一段合同履行过程。签订合同往往只是第一步，合同签订后，受让方按照合同的约定向转让方支付取得土地使用权的对价，多数转让方是在受到合同相对人支付的全部或者大部分土地使用权转让金后，才肯与对方一起到房地产管理部门去办理土地使用权变更登记手续，以保障自己合同权利的实现。如果人民法院在民事审判活动中，将是否办理了土地使用权变更登记手续作为认定土地使用权转让合同效力的依据，就会造成合同效力和合同履行相互混乱的结果，还会犯严重脱离房地产市场现实的错误。即忽视了土地使用权转让合同履行过程的特殊性，等于要求该合同的转让人在签订合同后立即办理不动产产权变更登记手续，而使其失去利用合同约定履约顺序来保护自身合法权益的机会，一旦受让人违约，拒绝支付或者不按时支付土地使用权转让价款，转让人则不得不通过与之协商或者进行诉讼以求重新将土地使用权变更登记至自己名下，这样，不仅增加了当事人的讼累，也给房地产管理部门增加了负担，增加了不动产产权中的不稳定因素。

八、对“一地数转”问题的处理

对司法实践中因“一地数转”引发的纠纷问题，是否应在司法解释中加以规定，经历了一个多次反复的过程。反对观点认为，“一地数转”现象不具普遍性，而且也难以分别情况确立处理原则，不宜在司法解释中加以规定。赞成观点认为，“一地数转”现象虽没有“一房数卖”行为具有普遍性，但是现实客观存在，且发生的纠纷情况复杂，也正是由于缺乏统一明确的处理原则，才急需通过司法解释予以规定，以解决审判实践中的难题。我们考虑到“一地数转”引发的纠纷具有一定的特殊性，明确处理原则对解决此类纠纷有指导意义，经研究讨论，倾向性意见认为应保留对“一地数转”纠纷的处理规定。在如何处理“一地数转”引发的纠纷问题上，《解释》第十条的规定纠正了法发(1996)2号《解答》第十四条(土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效)对“一地数转”合同效力按无效认定处理的做法，在认可数个土地使用权转让合同均为有效的前提下，受让方均要求履行合同的，总结审判实践经验，区别不同情况确定了不同的处理原则。首先，根据我国立法确立的物权变动原则规定’，对已经办理权属变更登记手续的受让方请求转让方履行土地交付等合同义务的，应予支持。第二，对均未办理土地使用权变更登记手续的，按照土地利用效益原则，参照合同履行的程度，由先行合法占有投资开发的受让方与转让方订立的合同先行履行。第三，对均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发的，先行支付土地转让款的受让方请求履行合同的应予支持。第四，合同均未履行，根据诚实信用的原则，依法成立在先的合同受让方请求履行的，应予支持。无法取得土地使用权的受让方请求解除合同、返还已付转让款及利息、赔偿损失的，应予支持。

九、转让划拨土地使用权合同纠纷的处理原则

在该部分，按照我国土地市场中存在的划拨土地使用权转让的三种形式，对由此引发的纠纷，《解释》分别作出了处理规定。

(一)划拨土地使用权人经批准办理出让手续进行的转让

我国划拨土地使用权作为商品能够进行交易的历史是从1990年国务院颁布具有历史意义的《城镇国有土地使用权出让和转让条例》开始的。在此前由于划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，因此《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押”。由此可见，划拨土地的使用权未经批准不得转让。但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。对于以划拨土地为标的物的转让合同是否违反国家的禁止性规定而导致合同无效，因缺乏统一的规定，审判实践中做法不一。有观点认为，从原则上讲，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押，但不意味着存量的划拨土地不能够进入市场，划拨土地可以通过一定形式和程序转为出让土地，从此意义上讲，划拨土地使用权是可以处分的。我们认为此观点忽视了划拨土地本身的特性，也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实。从现行法律、行政法规的规定可以得出结论，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。为此，《解释》第十一条首先明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”

但为了使土地得到最大化利用，《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十五条同时也规定：“符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”据此，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准，并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金后，可以转让。应当申明的是，此时转让的已不是划拨土地的使用权，而是已是转化为出让土地的使用权。对实践中未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权的应如何处理，也是《解释》要解决的问题。如国有企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对土地资产的市场利用，导致大量的存量划拨土地自发进入市场。如果人为地禁止这种利用，势必限制国有企业的生存和发展，并且往往是禁而不止。而现行的“先交出让金再入市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为理由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样，便形成了所谓“土地隐形市场”。面对大量“土地隐形市场”的存在，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效。这不仅不符合《合同法》的立法本意，还因为土地流转的目的在于对土地的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，在一些情况下，对划拨土地使用权转让的效力是是否可以允许补正呢?从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人逾期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正，合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易，维护市场秩序。从司法解释的制定过程看，涉及合同效力补正的规定最早出现在最高人民法院1995年底制定的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，其中第二十五条关于“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效”的规定，在审判实践中起到了促进当事人积极履行合同、防止当事人一方恶意主张合同无效、维护房地产开发市场正常运转的作用。随后，1999年底最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》中的第九条也规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续得，人民法院应当认定合同未生效。”由此肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续在一定的期限内是可以补办的。《房地产管理法》实施后，《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十五条的规定仍然被很多法院参照适用，为此最高人民法院2003年4月出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条借用了该条司法解释的精神，规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。这一规定对于体现当事人的真实意思，减少无效合同，促进房地产的流通，起到了积极的作用。根据合同效力补正的原理和已有的司法实践，《解释》第十一条后半段根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，延续以往司法解释的规定模式，明确了“起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。据此规定，原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，在与政府办理土地使用权出让手续后，已经转化为出让土地的使用权人，而根据出让土地使用权转让的相关规定，应当认定转让合同有效。

(二)对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接办理土地出让手续的，转让合同的认定处理

依前述，划拨土地使用权经批准办理出让手续后可以转让。但由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续，不仅需要交纳一笔数目可观的土地出让金，取得土地使用权证书，还要将土地使用权再次变更至受让方名下。因此实务中很少有通过先出让后转让的形式转让划拨土地使用权的情况，更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。《城市房地产管理法》第三十九条第一款即是针对此种情况所作的规定。按照此种形式，当受让方从政府部门受让土地后，即成为出让土地使用权人。而原划拨土地使用权人与受让方之间订立的划拨土地使用权转让合同如何认定，是审判实践中经常遇到的问题。

划拨土地使用权转让合同签订后，由合同的受让方与政府主管部门直接签订土地使用权出让合同，并交付土地出让金，是《房地产管理法》确认的方式。该法第三十九条第一款规定“有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。由此也可以看出，该规定同时对划拨土地使用权转让合同的效力给予了肯定。但由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受让方签订的，随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得，原划拨土地使用权人与受让方之间合同的性质就发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让人三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让方；原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，是因为可以得到一定的收益，按理说政府要给予一定的补偿，但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿，只是给予补偿的主体应是受让方，而不是政府。因为只有原划拨土地使用权人的转让行为，受让方才能与政府订立土地出让合同，取得该宗土地的使用权；而对于原划拨土地使用权人让出土地可能带来的不利益，应当由受让方给与补偿。基于此，《解释》第十二条规定将划拨土地使用权人与受让方之间签订的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续后，定位于按照补偿性质的合同处理。由转让合同转化为补偿性质的合同，符合当事人间的意思表示。划拨土地使用权人转让土地的目的是为了获取一定的利益，受让方受让土地是为了取得土地的使用权，但由于划拨土地未经批准不得转让，划拨土地使用权人与受让方之间订立的土地转让合同是无效的。为了减少无效合同的大量出现，促使土地资源的有效利用，本条规定将在起诉前政府部门同意转让，并由受让方直接办理土地出让手续的，转性为补偿性质的合同。这样做不仅可以避免当事人间的合同无效，还可以使各方当事人的合同目的得以实现。同时，将转让合同转化为补偿性质的合同，也符合无效法律行为的转换原理。法律行为转换多半发生在法律行为因未具备某类型法律行为所规定的意思以外的其他要件，如登记或票据的法定方式，而当事人约定的因素，以具备其他类型法律行为的全部要件。”我国法律目前没有关于法律行为转化的规定，我国台湾地区民法第112条的规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效。”

在将转让合同作为补偿性质的合同给予认定后，如何对划拨土地使用权人进行补偿的问题，一般认为划拨土地使用权人取得划拨土地是无偿的，因而当国家收回土地时不应给其任何补偿，但事实上，划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时往往是付出一定代价的，比如划拨土地使用权人获取得如果是一片居民住宅地，他就要负责拆迁、安置等，而这笔费用是很大的，尽管政府会给予一定的帮助，用地者也要负担很大的一部分费用。又如，国家划拨给划拨土地使用权人的土地为一片荒地，划拨土地使用权人要想利用这片土地，还要进行大量的投入，由生地变为熟地，当国家收回时，该宗地已不需要进行太大的投入了。这种对划拨土地使用权人利益的忽视会减低用地者开发土地的积极性。《解释》将划拨土地使用权人与受让方之间的合同定位于补偿合同的规定可以弥补法律规定的这一不足，并肯定了在划拨土地使用权变动过程中必然存在的利益驱动，同时为该种利益界定了法律性质——补偿金。补偿性质的合同属于无名合同，是一方当事人对另一方当事人所失利益的补偿。受让方对于划拨土地使用权人的补偿，包括对土地的占有、使用和地上物、拆迁安置的费用。根据《民法通则》第八十条“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利”的规定，土地使用权包括使用和收益两项权能。划拨土地使用权作为一项土地使用权，自然应包括使用和收益两项权能。其中的收益权是指通过占有、使用而获取土地利益的权利，此处的土地利益既包括使用土地的收益，由包括使用土地的便利。另外，根据《房地产管理法》第二十二条第一款“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府一方批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”的规定，受让方对于划拨土地使用权人的补偿还包括对地上房屋及其他附着物等财产、人员安置等费用的补偿。该司法解释在向社会公开征求意见时，许多人提出应对补偿的内容进行具体的规定，明示哪些补偿是合理的，哪些补偿是不合理的。考虑到划拨土地使用权人与受让方之间订立的价款所包含的内容可能是复杂多样的，司法解释无法给予具体的规定，以免挂一漏万，因此，只是对合同的性质作出认定。需要强调的是，由转让合同转化为补偿性质的合同后，并不是意味着合同就一定是有效的，还要根据相关法律的规定，对合同的效力作出具体的认定。

(三)对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接取得划拨土地使用权的转让合同的认定处理

《房地产管理法》第三十九条第二款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。这一规定是针对转让的划拨土地使用权不具备出让条件的另一方式的特别规定。这里所称不具备出让土地的条件是指国家对转让的划拨土地暂时无法或不需要转为出让土地，或者根据城市规划不宜或暂时不宜出让的土地。目前，对于哪些以划拨方式取得土地使用权的土地转让不需要办理出让手续的问题没有具体的规定，按照建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》第十二条的规定，可以不办理土地使用权出让手续的情形有：经城市规划行政主管部门批准转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；私有住宅转让后仍用于居住的；按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；根据城市规划土地使用权不宜出让的；县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。据此，在划拨土地使用权人将划拨土地使用权进行转让时，政府主管部门认为受让方具备使用划拨土地使用权的条件后，批准同意转让并决定可以不办理土地使用权出让手续而将该土地直接划拨给受让方使用。

按照《房地产管理法》第三十九条第二款规定的划拨土地使用权转让的方式，实际上产生了政府主管部门与原划拨土地使用权人、现划拨土地使用权人三者之间的关系。当政府土地主管部门决定不办理出让手续而直接将土地划拨给受让方使用时，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取该划拨土地使用权，而是从政府主管部门直接取得划拨土地的使用权。此种情况下，原本因转让划拨土地而无效的合同效力就需要重新考虑。本条规定对于合同的效力给予放宽，只要在起诉前政府土地主管部门决定直接将土地划拨给受让方使用的，当事人间订立的合同不再是土地使用权转让合同，而是对原划拨土地使用权人丧失划拨土地使用权的补偿。因原划拨土地使用权人在对划拨土地使用过程中，必然要对土地进行拆迁或基本建设，使得划拨土地的价值得以提升。由于这些投入完全依附于土地，不可分割，若国家完全无偿收回，势必会对划拨土地使用权人造成损失，也不符合公平原则。按照“谁用地，谁补偿”的土地使用模式，为充分发挥了土地的利用效能和经济效益，兼顾了各方的利益，《解释》第十三条也规定：“土地使用权与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”这样规定符合社会实际情况，更可以减少无效合同的出现，体现《合同法》的立法精神，保护双方当事人的利益，促进土地资源的合理利用。

十、对合作开发房地产合同的认定处理

合作开发房地产也属于房地产二级市场的行为，在人民法院受理的房地产开发经营案件中，因合作开发引发的纠纷居于首位。对合作开发房地产合同纠纷处理的关键就是对合作行为的认定。因此，在该部分，《解释》首先对合作开发房地产合同的特征予以明确界定。

(一)合作开发房地产合同的界定

对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理，关键的问题就是对合作行为的认定。由于《民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条只就联营问题进行规定，而没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵和特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和根据《民法通则》关于联营的规定所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。

在起草《解释》的过程中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次激烈的争论。争论的主要内容为：第一，对共同出资问题，多数意见认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的，而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影。向双方合作的性质。第二，对共同经营问题，一致认为，不应当成为合作开发的必备条件。因随之现代社会的分工的日益精细和明确，房地产开发经营管理早已成为一项专门科学，因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营管理的，而是由其他具有房地产开发资质的合作方负责经营管理。这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。考虑此现实情况，不应再将共同经营作为认定合作的条件。第三，对共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件争论最大。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应当完全尊重当事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律的禁止性规定，合同即为合法有效，当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或有偿占有使用，这也应视方分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思自治原则之嫌。

综合上述意见，我们认为，合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件，而利润的共享才是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，方才符合当事人合作的目的。以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。在现阶段，我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。为此，《解释》采纳多数意见，在第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

(二)对合作开发房地产合同的转性认定

审判实践中，有许多当事人订立的合作开发房地产合同，在约定共同投资的同时，约定一方不承担合作风险，只享有固定的利益，在发生纠纷时，导致合作各方的权责不清。而人民法院对此类纠纷的处理，因缺乏具体明确的法律规定，出现法律适用上的混乱。对合作合同中有不承担风险的“保底条款”的纠纷处理上，有几种意见：一是认为“保底条款”无效，当事人必须共担风险。第二种观点认为，合作关系建立于两方当事人之间，仅仅关涉特定当事人的私权利，与国家利益、社会公共利益等全无关系。“保底条款”一方面是当事人得以建立合作关系的基础，另一方面更是一种特殊的利益分配方法。所以不仅不应认定为无效，而且应当确认其有效性。第三种观点认为，只要合作方约定分配“合作成果”一合作开发形成的房地产，则在客观上承担了“合作风险”，如房屋不能建成等。第四种观点认为双方一旦设立了项目公司，即属于《公司法》调整。双方对房地产开发企业的投入属于其作为发起人或者股东对公司的出资行为。根据《公司法》第三条规定，不论当事人之间作何约定，其只能以其所持股份为限对公司承担责任。因公司系以其全部资产对公司的债务承担责任，所以当事人必然要共同承担“合作风险”。在以往的审判实践中，人民法院一般是依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，将当事人在合同中约定的一方不承担合作风险、只享有固定收益的内容，作为保底条款，以其违背联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害其他联营方和联营体的债权人的合法权益为由，认定为无效。但在本《解释》起草过程中，多数意见认为，在《合同法》公布实施后，认定合同无效必须是违反法律、行政法规的强制性规定，而以往将保底条款确认为无效的做法缺乏立法根据，同时，极易造成大量的合作合同无效，违背合同法促进交易原则的规定。为此，对当事人在合作开发房地产合同中约定的一方不承担合作风险，只享有固定利益的内容，应作变通处理。依据合作行为所固有的共同投资、共享利润、共担风险的特征和民事行为的意思表示理论，结合当事人在合同中的约定，对当事人之间的合同权利义务关系作出客观真实的认定。即将合作各方是否共同承担合作风险，作为认定是否为合作行为的标尺，而不是确认无效的条件。这样可避免大量无效合同的出现。少数意见认为，应从合同自由原则出发，尊重当事人意思表示，扩大对合作形式的认定，无论当事人是否约定共担风险，只要双方共同投资合作开发，共享利润，就可认定其为合作行为。我们采纳多数人意见，认为：既然合作开发房地产合同是指当事人订立的以土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律关系实质上已非合作开发房地产。在此逻辑前提下，就产生了转性认定的基础和必要。因此，《解释》在明确以共同投资、共享利润、共担风险为认定合作行为特征的前提下，按照民事行为意思表示理论，结合合同约定的内容，通过第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条四个条款对审判实践中出现的徒具合作开发房地产合同形式，但缺乏双方当事人共担风险这一重要合作特征的四类合同作出“转性”认定处理。

十一、房地产开发经营资质

对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现行立法精神和最高人民法院法发[1996]2号《解答》的规定及以往判例，基本一致的观点是，房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照《城市房地产管理法》第二十九条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。多数意见认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看做是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。据此，《解释》第十五条明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

十二、对违章建筑的处理

当事人进行房地产合作开发的目的即是为获取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作开发房地产的当事人对合作开发建设的房屋，按照合同约定的比例进行分配，其实质就是取得所分配房屋的所有权。根据《城市房地产管理法》第二十六条、《建筑法》第六十一条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《城市房地产开发管理暂行办法》第十六条规定，房地产开发项目竣工后，应当进行综合验收。综合验收包括规划要求是否落实、配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕、单项工程质量的验收手续是否完备等内容。经综合验收合格后，才可交付使用，办理房屋权属登记手续。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定，新建房屋申请房屋所有权初始登记时，应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收资料等证明文件。按照上述规定，房屋的交付使用及房屋所有权的取得必须经过综合验收，这是国家对关乎国计民生的房地产开发建设的特别规定，也是保障房地产开发项目工程建设质量的关键。