医疗过错鉴定

2024-08-05

医疗过错鉴定（共8篇）

1.医疗过错鉴定篇一

重庆市出台《医疗过错司法鉴定规则（试行）》

第一章总则

第一条为了规范医疗过错司法鉴定活动，保证鉴定质量，实现医疗过错司法鉴定的科学、客观、独立、公正，保障诉讼活动的顺利进行，根据现行有关法律、法规和规章，制定本规则。

第二条本规则所称的医疗过错司法鉴定（以下简称医疗过错鉴定）是司法鉴定人（以下简称鉴定人），运用科学技术和专门知识对医疗纠纷诉讼中医方在诊断、抢救、治疗、护理、管理等行为中是否存在过错以及过错与患者损害后果之间的关系及其程度进行鉴别和判断，并出具鉴定结论或意见的活动。

第三条本规则适用于重庆市从事医疗过错鉴定的鉴定机构、鉴定人及其鉴定活动。

第四条司法鉴定机构（以下简称鉴定机构）和鉴定人从事医疗过错鉴定活动受国家法律保护。

第五条鉴定机构和鉴定人独立进行医疗过错鉴定活动，不受任何组织和个人干涉。

第六条鉴定机构和鉴定人从事医疗过错鉴定活动，应当遵守国家法律、法规、规章和有关规定，遵守职业道德和执业纪律，执行相关鉴定规范和鉴定标准。

第七条医疗过错鉴定实行鉴定人负责制。

第八条鉴定机构和鉴定人从事医疗过错鉴定活动，应当接受国家、社会和委托方、当事人的监督。

第九条鉴定机构应当依据委托方提供的鉴定材料进行医疗过错鉴定。送鉴材料的真实、合法和完整性由委托方负责。

第十条医疗过错鉴定实行回避、时限和错鉴责任追究制度。

第二章医疗过错司法鉴定的委托和受理

第十一条医疗过错鉴定由鉴定机构统一接受委托。

第十二条医疗过错鉴定应当由委托方提供以下书面材料：

（一）委托方出具的综合材料，包括患者基本情况、案情摘要、委托医疗过错鉴定的情况说明等；

（二）医疗档案资料，包括门诊病历、住院病历、病程记录、体温单、医嘱单、护理记录、化验单及检验报告、医学影像学检查报告及原片（X片、CT片、MRI片等）、特殊检查同意书、手术同意书及记录、麻醉同意书及记录、病理报告（必要时提供大体标本、组织蜡块、切片）、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等；

（三）抢救急、危患者，在规定时间内（6h）补记的病历；

（四）封存保留的输液、注射用物品，血液、药物以及取出的植入物、异物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告；

（五）司法机关的询问笔录及其它有关材料。

第十三条医疗过错鉴定的受理，应当按下列程序办理：

（一）查验鉴定委托方案件承办人工作（身份）证件；

（二）查验鉴定委托书；

（三）听取委托鉴定的有关情况介绍；

（四）查验鉴定委托事项是否符合受理范围，是否明确、具体；

（五）审查、核对送鉴材料的种类、数量、性状、保存情况及来源（送鉴材料是复印件的，应当有委托方出具的该复印件经审查并属实的相关证明）等；

（六）商定是否需要修正鉴定委托事项；

（七）决定受理的，办理受理登记手续，需要补充鉴定材料的，应告知补充后予以受理。采用函件委托的，鉴定机构应在收到函件之日起七日内作出是否受理的答复。

第十四条具有下列情形之一的，鉴定机构不得受理，退回送鉴材料，并说明理由：

（一）委托鉴定的主体不符合规定的；

（二）委托鉴定的事项超出鉴定机构业务范围或鉴定能力的；

（三）送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定事项不符的。

第十五条鉴定机构决定受理的，应依照重庆市物价部门和司法行政部门联合制定的收费办法及标准收取鉴定费用。

第三章医疗过错司法鉴定的实施

第十六条鉴定机构接受医疗过错鉴定委托后，应指派或由委托方随机抽选2名以上鉴定人，并聘请3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定。涉及多专业的，主要学科的专家应当占二分之一以上。

第十七条有下列情形之一的，鉴定人应当回避：

（一）鉴定人是案件当事人或当事人的近亲属的；

（二）鉴定人或其近亲属与案件有利害关系的；

（三）鉴定人担任过本案的侦查、检察、审判人员或证人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）鉴定人参加过本案同一事项的鉴定的；

（五）鉴定人存在可能影响公正鉴定的其它情形的。

根据本规则第16条规定聘请参与鉴定的专家的回避，适用本条前款规定。

第十八条鉴定前需要对患者进行专门检查的，鉴定机构应当告知委托方将患者送到指定的医疗机构进行检查。

第十九条鉴定机构在鉴定正式开始前，应当要求委托方和当事人及其代理人同时到场，确保鉴定人听取有关意见和询问有关情况，委托方和当事人及其代理人到场的时间、地点等由鉴定机构提前告知委托方，再由委托方通知当事人及其代理人。

第二十条鉴定人听取有关意见和询问有关情况应按以下步骤进行：

（一）宣布本案鉴定人姓名和参与鉴定专家人数；

（二）询问到场当事人是否申请本案鉴定人回避；

（三）委托方介绍案由、鉴定目的以及有关情况；

（四）当事人及其代理人发表与鉴定有关的意见；

（五）询问到场当事人及其代理人有关情况；

（六）对患者进行检查（对女性患者作妇科检查的，应由女性鉴定人进行，无女性鉴定人的，应有女性工作人员在场）；

（七）宣布到场的当事人及其代理人离开鉴定场所，但鉴定人认为鉴定中有必要邀请其旁听的除外。

第二十一条在鉴定讨论中，鉴定人应当充分听取参与鉴定专家的意见，不允许以资历、职务等影响参与鉴定专家发表意见。

第二十二条鉴定机构对鉴定活动的过程和情况，应当制作全面、详尽的笔录。

第二十三条鉴定人应当在事实清楚、证据充分、客观公正的基础上作出鉴定结论或鉴定意见。

第二十四条对社会影响大的医疗过错鉴定，鉴定机构可以邀请人大代表、政协委员到场见证、监督。

第二十五条医疗过错鉴定应当从受理之日起15个工作日内完成，复杂、疑难的应在30个工作日内完成。鉴定机构与委托方约定鉴定时限的除外。鉴定过程中补充鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

第二十六条有下列情形之一的，鉴定机构可以进行补充鉴定：

（一）鉴定事项有遗漏的；

（二）需要增加鉴定事项的；

（三）发现新的鉴定材料可能影响原鉴定意见的；

（四）原鉴定意见论证不够充分、准确的。

第二十七条有下列情形之一的，鉴定机构应当终止鉴定，退回送鉴材料并说明理由：

（一）委托方要求终止鉴定的；

（二）确需补充鉴定材料而未补充的；

（三）当事人、委托方不予协助致使鉴定无法进行的；

（四）鉴定人发现有自身不能解决的技术难题的；

（五）发现鉴定材料不真实的；

（六）出现不可抗力致使鉴定无法继续进行的。

由于鉴定机构的原因终止鉴定的，鉴定费用应当退还。

第四章鉴定文书

第二十八条医疗过错鉴定文书是反映医疗过错鉴定过程和结果的法律文书形式，应当表明医方诊断、抢救、治疗、护理、管理等有关行为是否存在过错以及该过错与患者损害后果的关系及其程度。

第二十九条经过鉴定，鉴定机构应当出具医疗过错鉴定文书。

第三十条根据医疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害结果的关系和程度，医疗过错鉴定结论分为：

（一）有过错、直接因果关系：指医疗行为存在过错，损害后果完全由医疗过错行为造成。

（二）有过错、主要因素：指医疗行为存在过错，损害后果主要由医疗行为造成，但存在患方自身因素。

（三）有过错、共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其它因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。

（四）有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要作用。

（五）有过错、间接或诱发因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由患者自身因素造成，医疗行为仅起诱发或促进作用。

（六）有过错、无因果关系：指医疗行为虽存在过错，但与损害后果无因果关系。

（七）无过错：指医疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规、规章和诊疗护理规范、常规。

因客观原因不能得出明确鉴定结论的，应当出具鉴定意见。

第三十一条鉴定人应当在鉴定文书上签名，有不同意见的，应当注明。

第三十二条医疗过错鉴定文书的格式和有关要求应按照重庆市司法局印发的《司法鉴定文书暂行规定》执行。

第三十三条鉴定文书一式二份，其中一份交委托方，一份由鉴定机构存档。第三十四条鉴定机构制作好鉴定文书后，应当连同送达回证及时送达委托方。送达回证应包含鉴定机构名称、鉴定文书编号、送出时间、送达人、被送达单位、被送达人以及送达时间等内容。送达人和被送达人应当在送达回证上签名。第三十五条有下列情形之一的，经委托方提出，鉴定机构应当重新制作鉴定文书或对原鉴定文书予以更正：

（一）不符合鉴定文书规范要求的；

（二）鉴定文书有错字、别字、漏字等文字性错误的；

（三）鉴定结论或意见与鉴定事项不相符合的；

（四）鉴定文书有其它明显差错的。

第五章其它规定

第三十六条鉴定机构出具鉴定文书后，委托方对鉴定有关问题提出咨询的，应当及时答复。

第三十七条经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。人民法院同意鉴定人通过书面回复或其它形式予以答复、解释的，可以不出庭作证。

第三十八条鉴定人出庭作证，应当遵守人民法院关于出庭作证的有关规定。第三十九条鉴定人出庭接受质证，应当客观、公正、实事求是地说明鉴定的有关情况并回答与鉴定有关的问题。

第四十条鉴定人出庭作证，由通知出庭方按照有关规定支付出庭费用。

第四十一条鉴定机构和鉴定人违法或者过错给诉讼当事人造成损失的，依法承担相应民事责任。

第四十二条鉴定人和鉴定机构工作人员违反有关法律、法规等规定，由司法行政机关依法处理，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第六章附则

2.医疗过错鉴定篇二

关键词：医疗过错,司法鉴定,关键问题

医疗纠纷主要是指医院方面与病患之间在就病患的治疗结果上产生矛盾的一种结果。双方在治疗的认知上存在着明显的分歧。除此之外, 医方对患方履行法定义务与约定的诊疗义务时存在过错或过失;因医方收费不当、无视患者知情权、侵犯患者名誉权;因药品、医疗器械的质量、医疗服务合同存在欺诈等因素造成损害后果, 双方当事人对造成不良后果的事实不同认识、互相争执、各执己见等引发的纠纷。

一、医疗过错司法鉴定过程中应当倡导专家鉴定模式

医疗过错的司法鉴定是指法医的临床鉴定。这种鉴定方式是一种与临床医学关联紧密的学科。医疗过错中的司法鉴定也需要依据临床医学的相关常规性的标准对医疗行为进行评价。基于这种情况, 在对法医临床与相关的无证、毒物以及病理概念进行判断时就不会出现误区。后者在进行具体的操作过程中, 可以不是医生。另外, 临床医学在分类上学科种类相对较多, 不同专业之间并不能相通, 这样造成了医疗过错司法鉴定工作具有复杂性与鉴定的不可替代。

加强对医疗过错司法鉴定队伍建设, 形成一支具有专业化能力的司法鉴定队伍具有重要意义。当前, 我国的司法鉴定队伍中专家少, 具有达到相应资质和鉴定水平的人员不足, 这就造成了司法鉴定工作开展上的困难。

二、医疗过错司法鉴定中的材料情况分析

(一) 医疗过错鉴定过程中材料的真实、合法性分析

在进行医疗过错司法鉴定的过程中, 案件的当事人也就是病患往往对案件中提交的鉴定材料真实度产生换衣。造成这种情况的主要原因是这种鉴定材料保存在医院方面。而院方的资料提取需要经过一段时间才能完成。这样就造成了资料可能被篡改或者是伪造。因此, 一些案件当中的医疗过错司法鉴定侧重点就不是案件本身, 而是在鉴定材料的真实性上。单从鉴定机关的只能与功能上看, 鉴定材料的真实性与合法性应当不属于他们的实则范围。这项工作的真正主体应当是委托人。委托人在向当事人要求出去材料的过程中应当要求材料的真实性, 但是由于涉及到双方的利害关系, 当事人往往从自身利益出发, 材料的真实性就成为了一个问题。基于这种情况, 法院才会形成质证的流程。

(二) 医疗过错鉴定过程中的材料完整性分析

在鉴定材料不完整的情况下, 鉴定结果必然受到影响。其公平性往往会丧失。因此, 在这个过程中应当加强对建筑材料的完整性。

1. 委托方出具的综合材料, 包括患者基本情况、案情摘要、医疗过错鉴定的有关情况说明等。

2. 医疗档案资料, 包括门诊病历、住院病历、病程记录、体温单、医嘱单、护理记录、化验单及检验报告、医学影像学检查报告及原片 (X片、CT片、MRI片等) 、特殊检查同意书、手术同意书及记录、麻醉同意书及记录、病理报告 (必要时提供大体标本、组织蜡块、切片) 、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等。

3. 抢救急、危患者, 在规定时间内 (6h) 补记的病历。

4. 封存保留的输液、注射用物品, 血液、药物以及取出的植入物、异物等实物, 或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告。

5. 司法机关的询问笔录及其它有关材料。

三、医疗过错司法鉴定制度完善

目前为止, 我国在司法鉴定方面会对鉴定实施保密原则。也就是说, 司法鉴定的整个过程中都是在保密的环境中进行的。但是在实际的工作过程中这种保密的程度更高。换言之, 在医疗过错司法鉴定的过程中, 相关的当事人缺少能够参与到鉴定活动的机会。这种参与度不足往往会造成听证程序的确实, 或者相关的鉴定行为被质疑。当事人在这种环境下, 因为不能通过相应的渠道将自己对案件的看法和合理的理由表现出来, 而形成不满的情绪。造成了纠纷的升级和扩大。因此, 在进行医疗过错司法鉴定过程中应当形成公开的制度或者程序。加大对司法鉴定工作的监督和质量监控。

四、医疗过错司法鉴定的合理性表述与判决依据分析

医疗过错司法鉴定形成结果, 并在案件中以一定的方式表述出来作为案件的判断依据一次具有重要意义。它是为了满足案件判断的一种重要需求。因此, 这种结论的形成应当能够满足司法鉴定的当事人身份。也就是说, 这种结论不能产生越俎代庖的嫌疑。不应当以法官的视角去形成意见。基于这种前提, 在医疗过错司法鉴定过程中应当形成合理的表述模式, 不能是定性式或者是判定式的表述。同时, 这种表述还应当是一种应当紧紧围绕过错、因果关系及程度这些要素发表鉴定意见才能对法院审判发挥有价值的影响和作用。

结语

综上所述, 我国医学的进步与发展, 实现了医疗手段的现代化。但是科技进步也无法完全抹掉医疗纠纷。随着现代医学的不断进步, 医疗过错引起的纠纷案件与司法鉴定成为了一门十分重要的学科。有效处理和解决医疗过错引起的司法鉴定, 不仅需要医学方面的知识结构不能完全处理这项问题, 同时需要掌握司法活动的鉴定能力。因为医学本身可以作为一种鉴定能力, 但是还需要依靠司法知识体系才能完成司法鉴定的工作。并基于这种情况, 应当形成一支具有统筹两者之间活动能力的鉴定主体部门。这有这样才能更好的维护医患双方的利益。

参考文献

[1]齐宁.香港证监会专家证人初探[J].证券法苑, 2012, (6) :462-470.

[2]汪建成.司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向[J].中国检察官学院学报, 2011, 19 (4) :95-115.

[3]张薇薇, 李晓堰, 邓虹.专家证人证言相关性的探讨[J].中国司法鉴定, 2011, (5) :78-80.

3.医疗方有过错就应担责篇三

护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金等共计28万元。

经原告申请，法院依法摇号选定江西某司法鉴定中心对这起医患纠纷进行司法鉴定。该鉴定中心于2012年10月12日作出鉴定意见：1、李某的伤残等级评定为九级。2、患者术后出现声音嘶哑、呛咳与医方在术中左喉返神经损伤存在因果关系。3、误工损失日评定为180日。被告辩称，医方对原告的病情诊断正确，医方的医疗行为不具有过错。医方的医疗行为与原告目前的损害结果不具有因果关系，请求法院依法驳回原告的诉请。

法院审理认为，原告李某因颈部发现肿块1年余，于2012年6月24日入被告医院耳鼻喉科就诊，经完善相关检查在全麻下行左甲状腺腺叶+峡部切除术+喉返神经吻合术，原、被告建立了医疗关系。日前，南昌市东湖区人民法院依法判决如下：被告南昌某医院于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告李某共计人民币108357.57元。驳回原告李某的其他诉讼请求。

4.医疗过错鉴定委员会篇四

内容提要：法医就“医疗过错司法鉴定”在司法实务界，在医疗纠纷案件的处理中，是最后一着比较实用的“棋子”，这是因为医疗损害责任也是适用医疗过错责任原则，然而实用并不代表准确，医疗过错鉴定委员会。

笔者就“法医”释义，法医没有执业医师资质、法医病理鉴定、法医临床鉴定等方面论述，法医就“医疗过错司法鉴定”是无效鉴定。

根据我国三大诉讼法鉴定问题“法定主义”的原则，建议立法机关就“医疗”的专门性问题鉴定，授予中华医学会鉴定。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。根据本法第54条规定适用的是过错责任原则。由是在医疗损害责任中，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定结论，是一切医疗纠纷案件争议中最为关键的问题。

在《侵权责任法》之前的司法实务中，经医学会鉴定不构成医疗事故的，各级人民法院可以根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知(以下简称通知)，即法释(2003)20号，其中二“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。由此，患方当事人又可聘请法医进行医疗过错司法鉴定。如果有医疗过错，可以根据《通知》，其中一“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”这种医疗纠纷案件，适用了鉴定二元化，除了程序上的尴尬之外，也造成了构成医疗事故的比不构成医疗事故的案件赔偿额更低的结果。

在《侵权责任法》实施后，最高人民法院又出台了法发23号司法的解释，其中三“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。笔者于2012年3月24日在法律图书馆、论文资料库已发表“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究一文，供参考。

对于法医就“医疗过错司法鉴定”，医疗机构及其医务人员都不相信，根据我国民法专家杨立新教授的说法，因为作鉴定人是法医。(注1)那么法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里呢?如何应对?才能使医疗机构及其医务人员相信呢!

在论述之前，笔者就“医疗过错”基本法理予以赘述：

1、医疗过错是指行为主体的主观方面，它包括故意和过失。在医疗纠纷案件中，故意行为属于故意伤害论，不在本文讨论之列。

2、医疗差错是属于医疗过错，也是指医疗过失行为。

3、医疗事故在医学会鉴定中已明示“医疗过失行为及其人身损害后果之间的因果关系”，也属医疗过错。

4、医疗损害是指侵权损害赔偿的医疗损害，如直指侵权行为，建议适用王利明教授推荐的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”医疗损害直指侵权行为，也属医疗过错。

由此可见，医疗过错是指医疗差错、医疗事故、医疗损害的总称。

一、法医就“医疗过错”鉴定中鉴定人资质不够格，再加上“司法鉴定”的皇冠，可以造成在司法实践中有关“医疗过错”鉴定问题的误导、悖乱。

什么是法医?商务印书馆2001年版的《代现汉语词典》，把“法医”释义为“法院中负责用法医学来协助审理案件的医生”，鉴定材料《医疗过错鉴定委员会》。上海辞书出版社的1979年版的《辞海》，将“法医”释义为“用法医知识，解决侦查审判工作中有关医学问题的专业人员”。显然，《辞海》对“法医”作出的条目释义更为准确，即《现代汉语词典》的释义出现了一个致命的错误，就是错把法医当医生。在此基础上，如果有人把“法医”进一步引申为代表法律的医生，则更加缪之千里。(注2)

根据《执业医师法》第12条、第14条规定，法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”由此可知，法医不是给人看病治病的医生，根据《执业医师法》的规定，没有取得职业医师资质的人员，根据《布莱克法律辞典》，也不是“医疗损害”辞解释中的专业人士。

笔者为什么说，法医再加上“司法鉴定”的皇冠，是根据《决定》的规定，法医是司法鉴定机构的成员，可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人。然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有，即使戴上“司法鉴定”的皇冠，就“医疗过错”进行司法鉴定，显然误导、悖乱。

二、法医类业务中法医病理鉴定与法医临床鉴定，在“医疗过错行为及其人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定中无权涉及。

根据《决定》第17条第一款，法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。根据以上规定，与医疗纠纷案件有关的是法医病理鉴定和法医临床鉴定。

(一)法医病理鉴定，又称尸体鉴定，其相关研究死亡、晚期尸体现象、机械性损伤、窒息。具体职责：死亡的原因鉴定、死亡的方式鉴定、死亡的时间推断、致伤(死)物的认定、生前伤与死后伤的鉴别、死后个体识别等。而临床病理研究的对象是患病的机体，又可分：

1、病理生理学主要研究机能、代谢的变化及其变化发生发展的病因和机理。

2、病理的解剖学则测重于研究形态结构的改变。

(二)法医临床鉴定，又称活体损伤鉴定，具体的职责：人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。

由此看来，法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点，是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系，而与临床病理学、临床医学有显著的差别。

在医疗纠纷案件中，依照《侵权责任法》适用过错责任原则，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定，正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容，且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则(司法解释不是法律规定)，由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。

三、“医疗损害(过错)司法鉴定机构”的设立应予以法定。

5.体检过错鉴定篇五

您好!

我名叫周涛，是广西壮族自治区合浦县农民，体检过错鉴定。我的丈夫卢星为了切除一个良性脂肪瘤，广西医科大学附属肿瘤医院给他做了两次大手术，由于严重误诊和术中操作严重失误，丈夫带着健壮的身体走进手术室，但他永远离去了，幸福的家庭被彻底毁在手术刀下，留下孤子寡母两人相依为命。

2年了，我丈夫的尸体还在殡仪馆里，为了让我丈夫能尽早入土为安，绝望中的我向您求助，渴望能得到您的援助!渴望您解救母-子两人。

全国高检法医黄雪梅看了卢星住院病历，十分震惊!

胡-总-书-记指出：了解基层民-意、倾听基层民声、化解基层矛盾是提高执政基础打牢执政基石的关键。目前，案件重审中申请司法鉴定困难重重，医院不讲医德，法院不讲公正，故渴望能做好医疗事故的司法鉴定，查清死因，明确责任，依法裁决，还我一个公道，还科学一个清白，还党和政府一个公信。

一、术前诊断错误导致重大医疗过错

事件的经过是这样的：2008年底我丈夫体检时，发现左肾上极有一个小小的良性脂肪瘤。后来，医生告诉我们说做腹腔镜手术取出肿瘤是目前最先进的手术方式，这个手术方式的优点是对人体损伤不大，术后康复快。于是，我们采纳了医生的建议，于2009年2月18日在广西医科大学附属肿瘤医院行腹腔镜左肾部分切除术，手术进行5个多小时，术中、术后出血多。后来，我们才发现医生为了诱骗我们做手术，误导我们选择错误的手术方式：理由是肾脏血流非常丰富，术中被切断的动脉血管超声刀无法止血，只有扩大手术切口形成开放性手术方式才能彻底止血。证明术前选择的手术方式是错误的，最终导致严重併发症的发生：降结肠穿孔后解大量血便，为了止血不得不做第二次手术。

第二次手术的目的是为了切肠止血。2009年11月4日下午，卢星突然解暗红色血便400ml(0.8斤)后，急救车接诊入广西医科大学第一附属医院治疗。11月5日，做肠镜检查拟诊为“降结肠癌”，当晚转入广西医科大学附属肿瘤医院住院治疗。11月7日和8日共解血便14次，失血约4斤，医生认为卢星解血便的原因是“降结肠癌破溃出血”，准备“行降结肠癌根治术”。11月8日下午8时15分开腹，很明显医生采取的是头痛医头，脚痛医脚的治疗方式是最愚蠢的，未能考虑到卢星解大量血便的原因是第一次手术后有关联。手术进行中，我在手术室门外焦急等候，发现护士们每隔几分钟就拿一袋血冲进手术室里，我有一种不祥的预感：可能手术发生意外?!手术进行2小时45分，有一名医生从手术室里出来要求我签字切除左肾，说是左肾门动脉大出血。为了“止血保命”，我不知道是什么原因导致左肾门动脉大出血，为了救活我丈夫补签另一份手术同意书，因术中出血28斤后医治无效死亡。

之后，我觉得很奇怪：术前说的是“降结肠癌破溃出血”，术中肾门动脉怎么会大出血呢?于是，我要求把术中切下的内脏组织器官全部拿去作病理检查，其结果显示：左肾门动脉正常，解血便的原因是降结肠炎症引起坏死穿孔所致。

后来，在名医的帮助下，获知术前诊断错误。假如术前医生能够考虑到卢星解血便的原因是与第一次手术后有关联，假如术中误切左肾门动脉后能及时切除左肾，那么33岁复员军人卢星，现在还活着。

除严重误诊和术中操作严重失误，医院还多收费，乱收费，销毁重要的病历资料，涂改病历等重大医疗过错行为。

二、为什么申请司法鉴定就这这么难呢?

事发后，我曾与医院协商未果，后起诉到广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院，鉴定材料《体检过错鉴定》。

案件受理后，法院错误地委托没有鉴定资质的广西区南宁市医学会作为本案件的鉴定单位，所作出鉴定结论没有事实和科学依据，如没能出示其合法的有效证件，也没有鉴定人员签名，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第一项，第二十九条第(六)第(七)项的规定。同时也违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条的规定。也违反了《医疗事故处理条例》第二十五条的规定。同时对左肾门动脉出血作出的分析意见没有病理支持。更为离谱的是，医学会用一份根本就不存在的CT检查作为依据，证明医院没有过错。事实上，医院有CT检查收费记录，无检验报告单，实在太荒唐了。因此，我对鉴定结果不服，多次申请法庭要求有鉴定资质和权威的北京华夏物证鉴定中心作为本案件的鉴定单位，对卢星左肾门动脉出血的原因和解大量血便的原因，以及两者之间是否存在有因果关系，进行医疗过错的司法鉴定，但是被青秀区人民法院错误的驳回。

申请司法鉴定为什么这么难?后来，一审法院没有对案件重新鉴定就驳回我的诉讼请求。我不服，上诉到南宁市中级人民法院，现发回青秀区法院重审。

两次庭审中查明：术前尿常、CT和术后的全血细胞计算十五分类有收费结果出现，但医院却无法提供检查报告单，报告检查结果。同时，医院为了隐瞒事实真-相，对重要的病历资料进行销毁，但是一审法庭并没有追究医院的过错责任，而错误地采纳没有鉴定资质的南宁市医学会作出错误的鉴定结论，没有再对卢星死亡原因重新作鉴定或尸检，就强行驳回我们的诉讼请求，我对原审判决不服，上诉到南宁市中级人民法院。庭审中，医院称：拿去作病理检查不包括左肾门动脉，术前尿常规检查、CT检查和术后全血细胞计算十五分类，这三项检查医院确实收钱了，但没有做检查。

全国最高人民检-察-院法院黄雪梅看了卢星病历感到很震惊，都不敢相信有这样的医院，并在博卢星的在天之灵让我在汗颜中顿悟》上比较详细解读了案例。

三、失去党的温暖必将会失去天下人心

丈夫走了，家庭破了。至今，丈夫躺在殡仪馆2年多，不能瞑目，也没入土为安。作为妻子的我心已碎，带着3岁的孩子，支撑着风雨飘摇的家，不知能撑多久!

“小家不稳，大家不安”。在生死面前，我需要爱、需要关怀，一些热心的“兄弟姊妹”经常来看望和慰问我。

尊敬的领导，我需要得到您的帮助，需要解救我们母女两人。

我知道，一个农民与医院在经济实力上不对等，在社会关系是上不对等，在时间成本上不对等，但我还是决心牺牲全家的生命和一切讨回公道。

面对医院严重误诊和术中操作严重失误等重大医疗过错行为，我已经负债10多万元，仍在坚强地支撑着……

目前，我全家生活犹如在黑暗的苦难中，在绝望中，我带着一个不满4岁的小孩，求助无果，投诉无门，乞讨上天，曾寄托神灵，年迈的家婆在绝望中投入“教徒”的怀抱，天天乞求上帝来拯救我们，寻找精神支柱。

最后，我和小儿哀求您帮帮这可怜的孤子寡母吧!把我们从精神的鸦片中解放出来。

毛主席说，群众是党最亲的人。盼望党和政府真心倾听群众的苦难，希望法院能准许我的申请，对卢星死亡原因与医院在诊疗过程存在的错误重新做医疗过错的司法鉴定，在此基础上作出公正的法律裁决。

致礼!

周涛

6.论医疗过错的认定篇六

【内容提要】医疗过错是医方承担医疗责任的核心所在。认定医方过错时，应依据“医疗水准”，并结合对其过错有影响的其他因素，从而确定医方的医疗行为是否合乎医疗水准，即是否有过错。文章还对患者承诺对医方过错的影响，尤其是患者承诺的构成条件进行了分析。

【摘要题】法学与实践

【关键词】医疗责任/医疗过错/医疗水准

长期以来，医疗责任的认定一直是我国民法学界讨论的焦点，而医疗过错的存在与否又是认定医疗责任的关键。本文拟对认定医疗过错的判断标准、参考因素以及患者承诺对认定医方过错的影响等相关问题展开讨论，以求抛砖引玉。

一、医疗过错的判断标准――医疗水准

医疗过错，属于过错的一种。对过错的判断，在学理上有新旧过失理论之区分。所谓旧过失理论，乃是将过失与故意相提并论，认为过失与故意同属应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意，过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系，而行为人对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，即应负过失责任。新过失理论，则认为过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断。即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。具体医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断。[1]基于新过失理论的合理性，该理论得到了广泛的确认。这就要求在讨论医疗过错的认定时，首先要对医疗行为所存在的特殊判断标准予以准确认识。

这个标准就是“医疗水准”。即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。日本有判决认为，医疗水准是一种已具备专家相应能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。(注：参照日本最高裁判所昭和六十三年(1985)一月十九日，早产儿网膜症判决，法官伊藤正之判决意见。转引自朱柏松：《适用消保法论断医师之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)以“医疗水准”作为判断医疗纠纷中医师或医院过错的标准，已是日本学说及审判实务上的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定(注：《日本民法典》第709条规定，“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”见王书江译《日本民法典》，北京：中国人民公安大学出版社，版，第123页。)，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”(注：东京高等裁判所1988年3月11日早产儿网膜症事件判决。Chloroquine Retinopathy为有效的抗生药，二次大战中为美国、德国分别研究成功。由于其具有有效的抗菌消炎作用，故用于治疗慢性关节炎、红斑性狼疮等，特别是在治疗肝脓伤时亦有相当的疗效。其能很快为肠道所吸收，且55%与血浆成分结合，故对视觉具有副作用，长期服用可导致网膜症。该事件乃是一孕妇在怀孕期间服用了该药，医师确为告知该药可能对胎儿产生的副作用，故而婴儿一出生就被诊断为患有网膜症。据此而发生医疗纠纷。因早产儿网膜症而引起的诉讼在日本已有多起，医方败诉的占近80%。)

在依据医疗水准判断医方的过错时，必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准，也称学问水准，就是“在将来应予一般化之目标下，现在不断出现的基本研究水准。”[2]相比之下，医疗水准可谓“实践水准”，是“现在业已一般化、普遍化，在医疗上现在加以实施的目标。”(注：医疗水准理论最早为松仓丰治先生所提出，但由于其在早产儿网膜症诉讼案件中所用甚多，该学说不断地被加以引用，目前在日本已成为通说。在本文内对其加以介绍和分析，以求对我国的法律实践能有所借鉴和启发。)由医学水准到医疗水准的过程，须经由三个阶段。第一为经验阶段。即针对某一特定疾病之治疗方法，医师将其实际治疗的情况、进程，具体地予以把握、思索，并加以验证，最后将其心得及结论在学术杂志上予以发表，以寻求共鸣。该阶段只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的治疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、追试，未受有他人的客观评价，自然不能作为判断临床医生过失的标准。(注：飨庭忠男：《医疗事故之焦点》、《医疗水准及说明义务》，转引自朱柏松：《适用消保法论断医生之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)第二阶段为客观化阶段。个人的治疗经验，经由其不断的在学术杂志上发表，并且经验不断累积，从而引起其他学者、医生的验证、追试，以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段，该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及，尚未能成为一般临床医师所用之诊断方法，当然也不能成为判断临床医生过失的标准。最后一个阶段乃是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后，经过普及推行，该特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般职业医生所知悉和运用的程度，从而使之成为该医疗状况的医疗水准。这时，也就成为论断临床过失责任的基准。

二、判断医方医疗过错的辅助原则

以医疗水准作为判断医方过错的基准，已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错，判定医方是否尽到了合理的注意义务，并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接地根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。而且基于同一病情，同一诊断，常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案，医师必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果。医疗结果就具有相当的不可预测性。不能仅因治疗结果的无效或不幸，就让医方承担责任。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。

判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑：

(一)“医学判断”法则

所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。(注：Joseph H.King.The Law of Medical

Malpractice,Paul:West Publishing Company.1986.44，转引自黄天昭：《医疗纠纷之民事归责原则》，台湾：东吴大学法律研究所硕士论文，第59页。)医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例(Raybrun V.Day)认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。

(二)“可尊重的少数”法则

该法则是指不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。[3]医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。[4]“在裁量范围内之学问，因无过失可言。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其过失。”[5]科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无。只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。

(三)“最佳判断”法则

医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，美国某些法院还要求，医师所谓的判断必须是其“最佳判断”，尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。(注：美国法院认为，“如果医师未能为其最佳判断，即不能仅因其遵守一般专业水准所认可的标准而自然免责。……无论其知识、技术及智慧超出一般水准多少，医师必须为其最佳判断。”

在Faulkner V.Pezeshki一案的判决中，法院进而认为，“倘医师已建立其专业能力标准并证明所为系符合该标准，若陪审团从其他证据得知该医师所为并未符合其所为是适当且必须的行为时，该医师即不得申诉原告未证明其过失。”

在Burton V.Brooklyn Doctor’s Hosp.一案中，因高浓度的氧气会导致早产儿失明，负责照护该早产儿的小儿科住院医师下指示调低氧气的浓度，两天后，小儿科指导医师在未诊视该早产儿且明知增加氧气浓度有危险的情况下，取消该住院医师的指示而下令调高氧气浓度，法院认为该指导医师明知该早产儿在前一指示的较低浓度下状况良好而仍调高氧气浓度，故课医院及该指导医师以责任。法院认为，“虽然传统上认为增加氧气对早产儿的存活很重要，但某些研究(包括被告自己的研究)指出，增加氧气乃不必要且具有危险性，对健康的婴儿尤然。且负责医师已建议降低浓度，被告即不能主张其诊疗为符合专业所可接受而免其责任。”)日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。

“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别。若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用前述法则以增加医师诊疗的弹性。也即，“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。

(四)“允许风险”法则

或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。[6]该法则本是新过失理论的理论依据。它认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情况，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，亦伴随着副作用的产生。但是，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”法则的适用，容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。

(五)医疗的紧急性与医疗尝试

在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。

所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为“最重要的缓和注意义务的条件”。有学者认为，此并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在。医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，[7]否则，将难逃过错之咎。

(六)地区性原则(Geogrphical proximity rule)

由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此无论就医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异。这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者也对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。由于地区的局限与落后，这些医生拥有的也许只是他们刚从医时的医疗观念，而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识，掌握新的医疗技能。因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区)的医疗专业水准为依据。(注：英美法上对于医疗水准与“地域”的关心，有三种标准：(1)同地区标准(same locality rule)。指该医疗人员执业所在地区一般医疗人员所应具有的水准；(2)类似地区水准(similar locality r

ule)。指与该医疗人员执业所在地人口、环境、习俗等因素相似之其他地区的一般医疗水准；(3)国家标准(national standard)。指全国一般医疗人员所应具有的一般医疗水准。)也即医疗水准不能全国一律加以适用，不能以对教学医院所要求的诊疗标准来要求小诊所或边远地区医院的医师，要求其以同样的水准对患者予以治疗，而是站在医师皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况，向患者予以告知，促其转院。[8]

曾有人对该原则质疑，认为它会使医生不求上进，且近年来医学咨询传播发展迅速，医学交流活动频繁，治疗方法也日趋一致，因此应采用全国性的标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。[9]笔者认为，就医生的医学知识及技术而言，由于充分的医学交流，可能使地区间的差异减小，但就医疗的个案来讲，医疗设备及客观环境的差异，仍然会影响医生对该案治疗资讯的获得，如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺，都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此，除非医生对转诊的义务有所违反，即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗，且有转诊的条件却不告知患者应予转诊患者拖延患者及时转诊时，那么，就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺，对医疗责任构成中的过错都有影响。因此，在判定医生的过错时，应考虑到地域、环境等地区性的差别因素，既不纵容医生的过错，又要针对具体环境而不对医生过苛。

(七)一般医师与专科医师的不同

在医疗行业，存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分；医务工作者依其专业，又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分，每个科内都有专业医师，如今已不再，也不可能有包治百病的全能医师。因此，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务。美国有判例(Bruni V.Tatsumi)认为，专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。(注：Lewis V.Soriano一案中，法院认为，一般医师从事治疗骨折及脱臼的.治疗，虽然他承认自己并未受过此类专科训练，仍应依骨科专科医师的注意标准判断其是否有过错。)倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。

三、患者承诺对认定医方过错的影响

“患者的承诺”来源于英文“Informed Consent”，一般认为其建立于1957年美国加州上诉法院在Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard of Trustees一案的判决。(注：该案情如下：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成患者下肢瘫痪。尽管该检查方法在当时非常先进，且出现并发症的机率很小，但由于患者及其家属对该治疗方法及可能出现的结果处于一无所知的境地，因此，法院认定医院有过错，判决医院败诉，应向患者方承担损害赔偿责任。)该案的判决思想不但为美国各州接受，且波及世界各地。使得“Informed Consent”成为法律上的一个理念。从文义上看，患者的承诺是指基于说明的承诺。具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上得到患者的承诺。[10]否则，医方即存在有过错。

患者的承诺必须符合下列条件：

(一)须具有医疗的目的

医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果，有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言，其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言，其目的不在于疾病的治疗，而在于通过临床实验，取得某项研究成果。对该行为，可否因被实验人的承诺而阻却其违法性?否定说认为，非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法，如事后实验失败，无论医生有无过失，均应对实验所生的损害负赔偿责任。[11]肯定说认为，基于法律效果的确定性，不应以实验成败为是否应负责任的依据，只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任，使受害人增加补偿机会即可。[12]还有学者采折衷说。[13]该说认为，此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言，在普通伤害方面，原则上，加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性；在生命法益的侵害或重伤害的情形下，被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。[14]据此，对“非治疗的临床实验”，应具体判断其所承诺的是何种法益的处分，不能一概而断，且不得违背善良风俗。笔者认为，“非治疗的临床实验”，不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为，已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概，但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆，国家可通过其他立法对其加以法律保护，而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则，患者的承诺理念在此无适用余地。

(二)医生须已尽完全的说明义务

一般认为，医生说明义务的内容应该包括：

第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]

为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医

生说明义务之列。学说及外国判例上，大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在：遇有紧急事态(注：对何谓“紧急事态”，我国台湾地区的法院认为，它是指“病情危急，时间不容许取得本人或其配偶、亲属或关系人之同意时，为解救病人性命，医院可迳予实施必要之手术及麻醉。至病人意识不清或无行为能力而无紧急情况者，医院实施手术，仍应取得其配偶、亲属或关系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、亲属或关系人并不在场，亦无法取得病人本身之同意，须立即实施手术，否则将立即危及病人生命安全之情况”。)、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时；说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则，因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。

对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务”仅是患者有效承诺的前提，若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的，患者的承诺无效，医生所为的医疗行为为违法行为，医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为“为取得有效承诺之说明义务”，仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负债务不履行责任。[17]

第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如：Barness V.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物，未告知患者须继续治疗而致患者失明；Doan V.Griffith一案中，患者脸部骨折，医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗；Berardi V.Menicks一案中，牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根，却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下，均认为医方有过失。

第三，转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。[18]

(三)患者须有承诺能力

所谓承诺能力，是指理解医疗侵袭的性质、效果及其危险之程度的能力。[19]承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。承诺法理的目的在于尊重患者的自己决定权。也即，对患者来讲，自己是判断自身利益的最佳选择者。承诺法理将患者本人作为意思决定的对象来加以理解，并且以患者有无意思能力为前提。(注：有无“意思能力”的标准，可依《中华人民共和国民法通则》上的行为能力标准。)当患者欠缺意思能力时，须有其监护人或法定代理人为了患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。

至于承诺的形式，我国法无明文，可由医患双方当事人自由加以选择。当然，现在大多数医疗单位都制定了统一的手术同意书，似乎可以被看作是一个关于医疗行为实施的书面合同。笔者建议，为确保医患双方的权益，避免日后举证上的困难，可由医方将应告知给患者的内容书面化，并交经患者或其法定代理人同意并签字，成为对该医疗行为的实施作出的书面化的承诺。

(四)对医院手术同意书中“如有意外，医方不负责任”条款的理解

医院的手术同意书中常有“如有意外，医方不负责任”的字样。该说明，也经常成为医方抗辩的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由，则要区别情况加以分析。

首先，该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险，或者因患者体质特殊而出现的一些不可避免的并发症，那么，这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决，就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然，即使是对患者施行有风险的诊疗行为，医方也必须尽到其注意义务，若有过失且给患者带来损害时，就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护，也即医方仍需承担过错责任。

其次，若该“意外”并无合理依据，仅是医方为自己推脱责任的策略，得以其“违背公序良俗”为由，而使其无效。其他国家立法和判例同持此见解。

收稿日期：-04-16

【参考文献】

[1]曾隆兴.现代损害赔偿法论[M].台北：自版，.433-434.

[2][8]朱柏松.适用消保法论断医师之责任[J].台大法学论丛，，(4).

[3]Joseph H.King.The Law of Medical Malpractice.West Publishing Company,1986.66.

[4]孙森焱，韩揆.医疗纠纷及过失赔偿案件之法律及伦理观[J].医院杂志，1990，(6).

[5][6][7][11][17][19]邱聪智.医疗过失与侵权行为[A].郑玉波.民法债编论文选辑(中)[C].台湾：五南图书出版公司，1983，595，593，593，604，596，597，597.

[8]朱柏松.适用消保法论断医师之责任[J].台大法学论丛，1997，(4).

[9]吴建栋.医师与病患‘医疗关系’之法律分析[A].台湾政治大学硕士论文.

[10][15][18]段匡，何湘渝.医生的告知义务与患者的承诺[A].梁慧星.民商法论丛：第12卷[C].北京：法律出版社，.152，161，167.

[12]陈碧玉.医疗事故之民事赔偿责任[D].台北：台湾政治大学硕士论文，1994.

[13]黄天昭.医疗纠纷之民事归责原则[D].台北：东吴大学法律所硕士论文，1975.

[14]陈志龙.法益与刑事立法[M].台湾：台湾大学图书部，1991.176.

7.关于医疗纠纷鉴定的探讨篇七

1 进行医疗纠纷鉴定的必要性

《侵权责任法(草案)》规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应当承担赔偿责任。”因此,医疗侵权行为的归责原则应适用过错责任原则,医疗机构只有在有过错的情况下才对医疗行为造成的损害后果承担赔偿责任,如果医疗机构已尽到应有的注意义务,即使造成了损害后果,也不必承担责任,无过错即无责任。但鉴于医疗行为的特殊性,其涉及专业性很强的医学知识,对其是否存在过错进行评判也是相对比较困难的事情。如果某些法律事实所涉及的专业性知识已经超出了法官的认识范围,就需要专业机构利用专业的知识来评判诊疗行为是否符合医疗常规,是否存在过错[1]。

我国《民事诉讼法》第72条明确规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”其目的就是为了有利于查清案件事实,作出公正的判决,以维护法律的权威性。医学是一门特殊和复杂的专业科学,现代医学分科越来越细,非专科的医生对专科的问题都很难准确诊治,更何况审理医疗纠纷案件的法官,他们一般并不具备医疗专业的知识,很难根据一些表面的症状和表现作出正确的判断,在这样的情况下,引入一个权威的专业鉴定机构作为第三方,由其对案件中涉及的医疗行为进行分析判断,明确事实是非常重要和必需的。

人民法院是社会大众追求公平的底线,大家都希望得到一份公正的处理结果。同时人民法院的判决也是非常重要的引导,正确的判决可以减少诉讼的发生,而错误的判决将导致恶意诉讼的增多。其实很多纠纷的产生是源于患者对医学的不理解,而医疗纠纷鉴定能够详细的分析患者的诊疗全过程,把事情搞清楚,究竟是属于医务人员的过错,还是患者自身的疾病因素导致损害结果的发生。可以真正的分清责任,帮助患者了解事实真相,获取患者的理解,矛盾自然化解。也可以使医务人员正视自身存在的问题,认清不足。有利于调整医患双方的心态,也有利于法院作为依据,进行医患双方的调解工作,使医患双方得到一个明明白白的公平的判决,这样才能真正有效地平息双方的矛盾,避免医患双方矛盾的激化,使问题得到解决,维护医患双方合法权益,真正促进医患和谐、社会稳定,保证医学持续的发展。如果法院不经鉴定程序而直接作出认定,不可能真正的查清案件事实,所得出的判决也不可能真正的公平,双方当事人也不可能做到“心服口服”,双方的纠纷得不到真正的解决,接下来的二审、再审程序很可能无休无止,这对构建和谐的医患关系起不到积极作用。因此,在处理医疗事故争议案件时,进行专门的专业鉴定是必不可少的环节,应当予以重视和保证进行。

2 医学会对于法院委托做鉴定的情况应当特殊处理

《医疗事故处理条例》(以下简称条例)中关于医学会进行医疗事故技术鉴定的规定,只是针对医患双方共同委托鉴定,或者是卫生行政部门单方面交由的鉴定,并没有规定法院委托鉴定时医学会应当按照什么样的程序进行,实践中医学会的做法是按照《条例》的规定办。但我们认为法院委托的鉴定与《条例》规定的不一样,医学会不应简单的照搬《条例》的相关规定,应当特殊对待。法院委托医学会做鉴定,患方认为病历不真实时,医学会应当请法院表态,是否依据法院移送的病历进行鉴定,然后按照法院的意见处理[2]。

对于病历修改的问题,法官不具有判断修改是否影响鉴定的能力,但医学会的专家却具有专业的分辨和判断能力,可以判断病历的修改对鉴定是否存在影响,帮助法院解决鉴定的问题。事实上,法院能够向医学会委托鉴定,在此之间,大多法院都已进行了多次的法庭质证,法院委托的行为已表明法院基本认可了提交的鉴定材料的效力,并希望通过鉴定查明事实,作出判决。因此医学会应当尽可能满足法院的委托。如果说鉴定确有困难的话,可以告知法院组织专家进行咨询,邀请法院法官参加,出具咨询鉴定意见,这样也有利于问题的处理。不应简单的只要患方坚持病历有修改就将鉴定终止退回法院,仍应按照法院的委托完成鉴定,至于鉴定结论能否使用和其证明的效力则由法官行使自由裁量权予以确定。

假若病历真的出现被篡改和伪造,那就应该按照《条例》规定的篡改伪造病历处理,部分病历修改和不足与篡改伪造还是不一样的[2]。

3 鉴定程序中存在的问题

3.1 病历的真实性不能由一方当事人单方面认定

当案件进入鉴定程序后,病历是鉴定所依据的最重要、最直接的证据。病历是判断医疗机构所实施的医疗行为是否符合医疗护理常规,医患双方的权利是否得到保护,义务是否履行的重要依据。但现在很多患者都或多或少的对病历的真实性提出异议,而医疗鉴定的中止、终止大多也是因为这个原因。对病历真实性的审查已成为此类案件审理的一项重要工作和审理焦点。

病历是医务人员记录疾病的诊疗过程的文件,并客观地、完整地、连续不断记录了病人的病情变化及诊疗经过与结果,因此病历书写是伴随着疾病的诊疗过程形成的,也是医学科学的档案。是法定的具有较高效力的证据,如果一方当事人对病历的真实性提出质疑,应提供相应的客观事实来支持,并通过法定鉴定机构对病历真实性进行鉴定,由法院根据证据规则的相关规定来进行认定,而不能由一方当事人单方面认定。

3.2 医学会随意终止、中止鉴定程序的问题

现在鉴定程序中常出现这样的情况,人民法院已委托医学会进行医疗事故技术鉴定,并将病历向医学会提交,医学会已经受理,但患方在鉴定程序中对病历的真实性提出异议,拒不配合鉴定,医学会便向人民法院退函,认为“鉴于患方对病历的真实性不认可,目前本案例鉴定无法按程序继续进行”,从而终止鉴定程序。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条的规定:“有下列情形之一的,医学会中止组织医疗事故技术鉴定:(1)当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的;(2)提供的材料不真实的;(3)拒绝缴纳鉴定费的;(4)卫生部规定的其他情形。”第三十八条规定:“因当事人拒绝配合,无法进行医疗事故技术鉴定的,应当终止本次鉴定,由医学会告知移交鉴定的卫生行政部门或共同委托鉴定的双方当事人,说明不能鉴定的原因。”医学会仅因患方不认可病历的真实性就简单的认为鉴定程序无法进行,从而终止鉴定程序并没有法律依据。既然人民法院已将病历提交给医学会,就证明已经认可了该病历作为鉴定材料的效力,在患方没有有效证据证明的情况下,以不认可病历的真实性为由拒不配合鉴定,这并不影响鉴定的进行,也不属于应当中止或终止鉴定的情况。因此,医学会应严格依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行医疗事故技术鉴定,不应无故不进行鉴定程序。对遇患方拒不参加鉴定的情况,应依据第二十九条的规定:“任何一方当事人无故缺席、自行退席或拒绝参加鉴定的,不影响鉴定的进行”,继续进行鉴定,作出鉴定结论。

3.3 人民法院的正确处理方式

法院在接到鉴定机构的退函后应当及时告知并组织当庭质证听取双方当事人的意见,并就病历修改部分交由鉴定专家判断,是否影响对诊疗过程的判断,双方争议较大法院又无法认定部分,可以写明并告知鉴定机构不要以此做出对患方不利结论。仍应委托相应有资质的鉴定机构进行鉴定,而不是根据原告单方的意见就简单的否定全部病历的真实性。并且病历是鉴定的重要依据,但不是惟一依据。法院既然能够根据双方当事人当庭陈述认可的事实认定一部分证据,并用这部分证据认定案件事实进行判决,那就应当用这部分事实作为鉴定的依据,查清事实分清责任。并应通知原告如不参加鉴定,等于自己放弃陈述的机会,将承担不利后果。如原告仍拒不认可病历,不抽取专家,不配合鉴定,法院可委托鉴定机构代抽专家。只有通过科学的鉴定程序才能真正的查明案件事实,作出公正的判决。

4 建议组建医疗纠纷过错鉴定机构

现在的医疗纠纷鉴定有两个机构,一个是医学会鉴定,一个是司法鉴定。患方普遍接受司法鉴定,而排斥医学会医疗事故技术鉴定,想方设法不予配合鉴定;而医疗机构则大部分排斥法医鉴定。医学会里都是医学专家,有时专家们在做鉴定时容易卷入到学术讨论中去,而不是用一个法律的观点来看待问题;而法医则会更多地用法律的观点来考虑医疗问题,但却缺少临床实践经验。如果两者融合可能会使鉴定更趋圆满。因此,建议成立一个综合的医疗纠纷过错鉴定机构,组成人员既不是单纯的法医也不是单纯的医学专家,以保证医疗鉴定相对的公平和公正。

另外,医疗纠纷过错鉴定也有利于解决患方举证难的问题。患方可以向人民法院提出医疗纠纷过错鉴定申请,申请由专业的鉴定机构来对医务人员是否存在过错进行鉴定,患方提出鉴定申请就视为完成了举证责任,这样就不会因举证不能而承担不利后果。

因此,建议《侵权责任法(草案)》在“医疗损害责任”部分增加一条:“发生医疗纠纷后,患者和医疗机构都应当申请医疗过错鉴定,患者有配合鉴定的义务。法院审理医疗侵权案件应当参照医疗过错鉴定结论确定责任比例作出判决。”

医疗纠纷鉴定对于医疗损害赔偿纠纷案件的正确处理起着非常重要的作用,它可以真正的查明事实,分清责任,有利于医患矛盾的解决,侵权责任法在确立时应对其高度关注,使其能够充分发挥自身的积极作用。

摘要：医疗纠纷鉴定是处理医疗损害赔偿纠纷中的核心环节,侵权责任法在确立时应对其高度关注。笔者就医疗纠纷鉴定的重要作用、鉴定程序中存在的病历等问题以及关于侵权责任法的立法建议提出了自己的观点和认识。

关键词：医疗纠纷鉴定,病历,立法关注

参考文献

[1]温勇,雷鸿.医疗损害赔偿焦点、难点、指引[M].北京:中国法律出版社,2008.

8.医疗鉴定意见与责任判定篇八

我碰上一起医疗损害责任纠纷，有一些法律问题不大清楚，想向专业的医疗律师请教一下。这起医疗损害责任纠纷的大致情况如下：

2005年5月我就读大学时，感觉下腹坠胀，至某医院就诊，经检查，除彩超显示右侧隐睾外，其余均正常，且精液报告中精子数量和质量均正常。医院告知我，今后不会影响生育，但是左侧腹股沟疝气、右侧隐睾、包皮过长并有阴囊新生物均必须手术治疗，术后告诉我手术顺利。2006年9月，我去医院复查，医生表示恢复很好，不会影响生育，但冠状沟里的珍珠疹有癌变可能，需涂药治疗，并开具了相应药物。我使用药物后感觉非常疼痛，遂至华山医院就诊，该院专家称珍珠疹是正常的，不需要医治，过度治疗反而会导致病变。

2012年2月，因婚后无法生育，我和妻子至上海市第一妇婴医院做孕前检查，发现精液中无精子，该院医生告知是2005年氙气手术导致。后来我到上海国际妇幼保健院检查，结果依旧，医生也认为是疝气手术导致。我于2012年2月至原医院，手术医生表示我是梗阻性无精，只能做试管婴儿才能繁衍后代。基于此，同年我将原医院起诉至上海市某区人民法院。

上海市某区医学会对涉案医疗纠纷进行鉴定，认为：1.患者右侧隐睾、左腹股沟疝气等诊断明确，有手术指征，符合诊疗常规。2.术前精液的检查结果对本次鉴定并无重要影响，无精症原因很多，2005年至2012年已经长达七年，期间有众多可能会引起无精症。3.根据目前提供的鉴定资料无法证明患者的无精症与2005年6月3日手术有关联。4.医方的病史记录存在不足，如病史修改无注明日期及签名，但与病情无关。鉴定意见为：我与某医院医疗争议不构成医疗事故。

我对上述的鉴定意见提出异议，申请再次鉴定，后上海市医学会接受法院委托再次鉴定，分析认为：患者因左腹股沟斜疝、右隐睾至某医院进行手术治疗，后经精液检查发现精子密度为0。根据患者症状、体征，医方诊断“左腹股沟斜疝、右隐睾”正确，行左腹股沟斜疝修补及右侧睾丸固定术有指征。但医方在诊疗过程中存在以下过错：1.术前准备不充分。2.手术操作不慎不能排除。鉴定意见为：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.某医院在医疗活动中存在术前准备不充分、操作不够谨慎等医疗过错，与患者左侧梗阻性无精症的人身损害结果存在一定的因果关系。3.参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身损害等级为三级丁等，对应九级伤残。4.本例医疗损害医方的责任程度为对等责任。

上海市医学会另出具三期鉴定意见：休息期为30日、护理期为15日、营养期为30日。

虽然最终结果要等待法院的开庭审理判决，但是我有以下几个问题：

在这起医疗损害责任纠纷中，法院对责任大小的认定只能依据医学会的鉴定意见吗？

区医学会鉴定意见与市医学会鉴定意见的效力和证明力上有没有本质上的区别，如果不一致的话如何处理？

在医疗活动过程中，院方及其医务人员除了履行注意义务外，是否还应履行其他相关义务（例如风险告知义务等）？

求助人：何先生

A：何先生，你好！

关于第一个问题。在我国，目前医疗损害鉴定实行“双轨制”：医学会进行医疗事故技术鉴定，判断医方的行为是否构成医疗事故；司法鉴定机构进行司法过错鉴定，判断医疗行为是否存在过错，医疗行为过错与损害结果之间的因果关系。

无论是之前的医疗事故技术鉴定、医疗过错鉴定，还是现在统一的医疗损害鉴定，其本质上都是法官为了解决医疗纠纷中涉及的医学专业性问题，借助鉴定专家的意见，明晰医方的责任。因此，并非每一个医疗纠纷都必须经鉴定程序，若依案件审理需要，不涉及超出法官认知范围的医学专业性问题，则医疗损害鉴定无须进行。而且，根据最新《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释，鉴定意见只是法定证据中的一种，法官在判案的时候应该是综合考虑各項证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，鉴定意见的采纳须经严格认证、审核其相关效力。因此，法院对责任大小的认定不仅仅只依据医学会的鉴定意见。

关于第二个问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条的规定，各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。

区医学会与市医学会之间没有隶属关系，因此区医学会鉴定意见与市医学会鉴定意见的效力和证明力在本质上是没有区别的。其效力的确定取决于是否合法鉴定机构经过合法程序做出的内容规范、依据充足的鉴定意见，其证明力的确定取决于法院是否采纳。开庭审理后，如果法院认为上海市医学会的鉴定意见分析合理，会予以认同。

关于第三个问题。医务人员在诊疗过程中必须遵守医疗法律、行政法规及规章，同时必须遵守诊疗护理常规，这也是医务人员的法定义务。对于医疗法律、行政法规及规章规定的义务，因有明确规定，比较容易判断其是否遵守。如医务人员有在紧急情况下不得拒绝诊治的义务、不得任意终止治疗的义务、有请会诊的义务等等。

医务人员在诊疗常规中的义务可归纳为“注意义务”、“预见义务”、“告知义务”及“取得同意义务”等四项义务。

1.“注意义务”是指在诊断、治疗、病情观察等过程中，用现代医学标准衡量，应注意的医学事项注意到了没有。

法条依据：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

2.“预见义务”是指按照医学科学的规律及医务人员应该掌握的医学知识，在疾病的病程发展过程中或者治疗过程中可能出现的情况应当预见并且采取相应的措施加以避免或者做好预防准备工作。

法条依据：《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

3.“告知义务” 是指法律法规规定的医疗机构及其医务人员应对病情、治疗措施、医疗风险等方面应当履行的告知义务。

法条依据：《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。

《医疗事故处理条例》第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。

4.“取得同意义务”是指医务人员采取法律法规规定的进行手术、特殊治疗、特殊检查等时，必须取得患者或者其家属的同意。