国家司法考试大纲-民法

国家司法考试大纲-民法（精选12篇）

1.国家司法考试大纲-民法 篇一

删除考点16个，增加考点11个

删除考点增加考点・民法渊源的含义

・制定法

(民法通则以及民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规、最高人民法院民事解释规范性文件、国际条约中的民法规范)

・习惯

・民法对人的适用范围

・民法在空间上的适用范围

・民法在时间上的适用范围

(民法的生效和失效民事法律规范的溯及力问题)

・时效取得

・房屋所有权

・土地所有权

・双务合同与单务合同

・有偿合同与无偿合同

・诺成合同与实践合同

・要式合同与不要式合同

・有名合同与无名合同

・主合同与从合同

・束己合同与涉他合同 ・民事法律行为的概念和特征

・所有权的概念与特征

・所有权的内容(占有、使用、收益、处分)

・国家所有权(国家所有权的概念和特征、国家所有权的客体、国家所有权的保护)

・集体所有权(集体所有权的概念、集体所有权的主体和集体所有权的行使、集体所有权的保护)

・私人所有权 法人所有权(企业法人所有权、其他法人所有权)

・业主的建筑物区分所有权的概念

・业主的建筑物区分所有权的内容(专有部分的单独所有权、共有部分的`共有权、业主的管理权)

・因主物转让从物的所有权归属与孳息所有权的归属

第一章 民法概述

删除考点：民法渊源的含义 制定法(民法通则以及民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规、最高人民法院民事解释规范性文件、国际条约中的民法规范)习惯 民法对人的适用范围 民法在空间上的适用范围 民法在时间上的适用范围(民法的生效和失效、民事法律规范的溯及力问题)

第二章 自然人

第三章 法人

第四章 物与有价证券

第五章 民事法律行为

增加考点：民事法律行为的概念和特征

第六章 代理

增加考点：民事法律行为的概念和特征

第七章 诉讼时效与期限

第八章 物权概述

第九章 所有权(考点变化大)

第十章 共有

第十一章 用益物权

第十二章 担保物权

第十三章 占有

第十四章 债的概述

第十五章 债的履行

第十六章 债的保全和担保

第十七章 债的移转和消灭

第十八章 合同的订立和履行(注：原第十八章删除)

增加考点：同时履行抗辩权(同时履行抗辩权的概念、同时履行抗辩权的成立条件、当事人一方违约与同时履行抗辩权) 不安抗辩权(不安抗辩权的概念、不安抗辩权成立的条件、不安抗辩权的行使、不安抗辩权的效力) 顺序履行抗辩权(顺序履行抗辩权的概念、顺序履行抗辩权的成立要件、顺序履行抗辩权的效力)

注：实际上是将原第二十章的有关考点调整到第十八章

删除考点：双务合同与单务合同 有偿合同与无偿合同 诺成合同与实践合同 要式合同与不要式合同 有名合同与无名合同 主合同与从合同 束己合同与涉他合同

第十九章 合同的变更和解除(注：原第十九章删除)

删除考点：同时履行抗辩权的概念 同时履行抗辩权的成立条件 当事人一方违约与同时履行抗辩权 不安抗辩权的概念 不安抗辩权成立的条件 不安抗辩权的行使 不安抗辩权的效力 顺序履行抗辩权的概念 顺序履行抗辩权的成立要件 顺序履行抗辩权的效力

第二十章 合同责任

第二十一章 转移财产权利的合同

第二十二章 完成工作成果的合同

第二十三章 提供劳务的合同

第二十四章 技术合同

第二十五章 不当得利、无因管理

第二十六章 知识产权概述

第二十七章 著作权

第二十八章 专利权

第二十九章 商标权

第 三十 章 婚姻家庭

第三十一章 继承概述

第三十二章 法定继承

第三十三章 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

第三十四章 遗产的处理

第三十五章 人身权

第三十六章 侵权行为

2.国家司法考试大纲-民法 篇二

关键词：司法考试,民法教学,案例教学法,苏格拉底问答法,问题导向学习法

一、问题的提出

依法治国是国家之根本, 依法治国需要大量优质的法律从事人员。现今我国选拔优秀法律人才的渠道与手段是司法考试。自从2002 年我国开始实行统一的司法考试以来, 司法考试对法学教育的影响与日俱增。司法考试作为法律职业的准入资格考试, 是从事法律职业的一道门槛。2015 年12 月20 日, 由中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》 (以下简称《意见》) 。《意见》贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神, 提出了完善国家统一法律职业资格制度的目标任务和重要举措, 对于推进法治工作队伍正规化、专业化、职业化, 为建设社会主义法治国家提供人才保障具有重要意义。笔者将从地方法学院校法学教育的角度, 从当前司法考试制度与法学教育制度的角度, 分析现有民法学教学方法与司法考试及将来有可能实施的法律职业资格考试制度的联系, 提出改进现有民法教学的思路。

二、司法考试下的民法学教育现状

(一) 民法学教学侧重点为理论教学

现今民法学的讲授偏重于理论教学。从大多数法学院校指定使用的民法学教材内容来看, 教材的内容与编排侧重于理论。首先, 我国尚未制定统一的民法典, 民法教学主要围绕《民法通则》及单行法展开。虽然在民法各个领域已有较为完备的单行法, 但是因我国尚未制定民法典, 所以在教学中缺乏体系化讲解依据。因此, 在讲授民法相关内容时, 只能更倾向于注重理论, 并且这些理论大部分是通用性理论, 即, 大陆法系国家的应然性体系理论。民法教材内容亦采取传统的理论编排模式, 这种编排虽然有理论体系性, 但是有些内容不能涵盖我国现行法律规定。除此之外, 因为教师更为侧重于理论研究, 所以在培养学生思维时不自觉得进行理论化思维训练, 缺少实务性法律运用能力的培养。

(二) 民法教授方法依然采取传统的讲授模式

在教学方法上, 我国现阶段大多数学校采取的是讲授为主的教学方法。教师在台上讲, 学生在台下听。虽然教育管理机构一直强调应采取多种教学模式相结合的教学方法, 但是囿于现实困局, 教师讲授模式仍占据主要地位。教师在讲授中以穿插模拟案例, 使学生更好地了解相关概念及原理, 但仍不是以案例为主导的教学模式。再者, 因教学时数等的限制, 在课堂上大量讲解案例, 并着重分析案例并非现实。教师只能在有限的时间内, 向学生灌输应掌握的知识点。

(三) 司法考试为基准的讲授模式

法学教育围着司法考试转肯定行不通, 但司法考试通过学生的个体选择对法学教育也会施加影响。 (1) 司法考试是立志从事于法律职业的学生必须通过的职业考试, 虽然法律专业毕业生有多种就业方向, 但是法学专业的学生都会把参加司法考试作为一种自我检验的机会。因为司法考试对于广大法律学徒来讲是一种能力的证明, 也以这种模式间接影响各个法学院校的教学模式, 因此司法考试的考察内容往往是各个专业主要讲授的内容。但是此种讲解方式可能较好的应付司法考试, 但是无法建立较为完整的民法知识体系。司法考试的考试方式分为选择题与主观题, 并且选择题的比重较大。从考察的内容来看, 主要考察法律和司法解释条文, 再加一些少量的理论。因此考生如果背好相关法条, 亦可以取得较好的分数。教师在讲解民法内容时, 也不得不受司法考试出题方式的影响, 同时这亦是学生们的普遍要求。

三、民法课程应并用多种教学方法

在上述《意见》中表示将改革法律职业资格考试内容。考试内容增加中国特色社会主义法治理论, 着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力, 以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。考试以案例题为主, 每年更新相当比例的案例, 大幅度提高案例题的分值。从《意见》中可以看出将来的法律职业资格考试会有较大的变化, 考察内容从记忆性为主转为理论思维能力与案例解决能力为主, 因此民法教学也应注重理论深化与案例解题为其主要讲授方向。在此前提下, 我们需要反思现在较为主流的民法教学方法, 从多个角度去判断现有教学方法的利弊。

(一) 传统讲授方式的利弊

传统的讲授方式是一直被认为是注入式教学方式, 受到多方诟病。但是传统的教学方法有无可取之处呢?笔者认为应一分为二地看待这一教学方式。虽然这一方式有其自身的缺点, 但也不能完全抛弃。首先, 讲授式教学方式可以面向众多学生讲解民法学的基本概念, 可以较为明确的传达具体的概念知识, 在较短时间内使学生准确掌握概念, 传达信息的效率较高。其次, 讲授式教学方式因为不能使学生自发的发现问题, 不能主动找出问题的解决方式而受到批评, 但是通过教师对相关制度的讲解, 能使学生了解在实际纠纷中如何适用具体的法律原则与原理。通过对具体制度与概念、规则的讲解, 学生可以记住基本理论, 并且可以自己建构相关概念之间的联系体系。在这一点上讲授式教学方法对于了解、掌握基本概念具有重要的意义, 也是极具效率的方法。最后, 通过这一教学方法, 可以使学生掌握基本知识的前提下, 给学生提供独立思考的线索, 提高他们的思维能力, 而且再结合简单的案例也可以考察学生掌握知识的程度, 但是在演习案例等深化科目上应尽量避免采取单方面注入式教学方法。

(二) 弥补讲授式教学的其他方法

在讨论法学教学方法时一般与美国的法学教育作比较。一般认为, 美国的教学方法有socratic method, problem method, problem based learning等方式。

1.案例教学法 (case method) 与苏格拉底问答法 (socratic method) 可以拉近教师与学生的距离, 并以案例为中心可以进行持续的交流, 告诉学生们预习的重要性, 可以习得对话的方法, 在面对较大压力时如何随机应变, 锻炼口才能力等。这一方法虽然有众多可取之处, 但是不容易在短时间内掌握较多的信息量, 因此在储备知识量方面其效率不高。

2.问题导向学习法 (problem based learning) 的主要目的在于通过学生自主学习、讨论, 学习相关的知识。这里问题既是学习的焦点, 也是讨论的回归点。学生在有限的时间内学到问题背后的科学知识、解决问题的技能和自主学习的能力。因为这一教学方法是以问题为导向的, 所以都会碰到一些具体的问题。因此对于问题的分析与解决需要有综合的知识, 才能够将各方面的知识融会贯通。

“PBL”教学法虽然对于解决选定的重要内容是足够广泛和深入, 但缺乏传统教学的系统性。如果对初学者即使用该法进行整合式教学, 可能会出现由于没有一定的专业基础知识, 学生难以具备对新知识的理解与探索能力和自学能力, 势必会导致学生在现存的知识结构下, 由于不了解民法各个部分的特点及研究范畴, 难以查找相关文献或专著进行自主学习。这一教学法的前提应是学生学过民法总论、物权法与债权法等基本课程。如果未学过这些基本课程, 学生很难在碎片化的知识体系下研读案例找出案例中的问题点, 即使勉强找出问题点, 也不能对该问题找出合理的解决方式。因为没有前期知识的积累, 学生很难自主达到这一目标。因此这一方法不得适用于基础科目的学习上, 应该用于深化学习科目上。例如, 案例练习课程等科目上用此方法效果应该比较好。

(三) 基础课程的讲授方法

首先, 民法学中的基础课程是指民法总论、物权法、债权法等主干课程。这些课程因为是打下民法基础的科目, 所以还是以教师讲解为主。主要以习得民法基础知识与初级阶段的知识为主。在这一阶段先解释各个法律制度及原则的含义, 向学生讲解这些制度与原则在具体纠纷事例中的具体表现, 同时应向学生提示较为典型的资料, 用法律规则去分析这些资料, 使学生掌握基本的分析方法。

其次, 我国民法讲义体系及课程安排所采取的是潘德克顿体系。因此可以说是一种抽象化的体系。教师在讲授当中应对这一体系有个明确的讲解, 但是教学内容并不一定按照这一体系排列。例如, 在讲授民法总论的内容时其重点在于法律行为的讲解, 但是在讲到合同法时, 因为合同本身也是一种法律行为, 所以在合同法部分会重复这一内容, 此时需要进行体系性讲解, 把《民法通则》中不同于《合同法》规定的条文给学生予以讲解, 使学生从体系角度去理解法律行为与合同之间的关系问题。

最后, 在制订教学计划时应注意每学期第一周课安排讲解相关科目总体架构的内容, 以此避免学生只注意个别制度, 无法从宏观角度把握内容的问题, 避免出现只见树木, 不见森林的后果。因课时限制而有些不必要由教师具体讲解的制度和原则, 可以利用这周时间给学生作概括讲解。同时, 为提高学生的学习效率, 教师应引导学生进行预习, 因此应在下一堂课开始之前给学生介绍相关内容, 并同时布置相关思考题。

(四) 民法案例课等提高课程

在完成民法总论、物权法、债权法等课程的学习后, 可以开设民法案例课等提高课程。在讲解提高课程时, 一般不应再采取讲解式教学方法, 因为这一阶段的学生都完成了基本课程的学习, 对于民法的基本制度与原理、概念有较充分的了解, 所以此时应采取问题为中心的深入学习方法, 且高级阶段应以民法原理、规则的应用为中心安排课程。

上课之前最为重要的工作是准备案例与问题, 其关键在于问题的选取。这阶段的案例问题应是包含多个争议点, 而且每个争议点的解决方案之间也应有优劣顺序, 最好是还能涉及与民法相关的其他部门法, 例如商法、经济法等领域的问题。教师在课堂上应鼓励学生发挥能动性, 积极主动地找出案例的争议点, 因此需要把学生分组, 除了每堂课发言的同学之外, 其他组别的同学应提交案例分析书, 使课堂形成讨论的氛围。

除了在实体法层面上引导学生解决案例的争议点之外, 还应从程序法层面上训练学生解决问题的能力。因为在就民法学习而言, 如何检验一项民法制度到底有没有效, 就需要以诉讼为平台, 检验制度解决纠纷的实效。譺) 在课堂上可以对学生进行分组, 对相关案例采取对抗讨论等方式。因此虽然是民法案例课程, 但是也可以考虑起诉书的写作, 答辩状的提交, 或者每个组都提交自己撰写的合同书等方式。因为这一阶段应重视锻炼学生的逻辑思考能力, 所以应当更注重达到某种结论的推理过程, 不要过分执著于结论。

四、结语

目前依法治国是国家之大事, 各法学院校应强化教学模式改革。蔡立东教授提出, 以问题为导向是民法学习的核心, 对于围绕问题如何得以解决思路是否清晰, 是否符合认知规律和诉讼规律, 决定了民法学习能否顺利有效开展。 (3) 《意见》也提出司法考试中应提高理论与案例分析的占比, 因此民法教学也应顺势改变固有的方式, 使教学方式更切合司法考试的要求, 结合多种教学方法, 针对基础课程与提高课程分别采取有针对性的教学方法, 达到更好的效果。虽然司法考试的考察内容会影响教学计划, 但是民法教育应双管齐下, 既要应对司法考试的出题思路, 也要培养学生的思维能力与解决案例的能力, 因此应结合多种教学方法教授学生。在此过程中, 教师应做好大量的前期工作, 面对新的要求, 教师本身也应提高自身能力, 集思广益研究出更好的教学模式。

注释

11) 潘建锋, 陈杭平.再论法学教育与司法考试之关系.法律适用.2008 (1) (.2) :59。

22) 王利明.论中国判例制度的创建.法律出版社.2001:42。

3.浅谈国家司法考试与法学本科教学 篇三

[关键词]司法考试；法学教育；教学改革

一、司法考试对法学本科教育的影响

为提高司法队伍和律师队伍等法律职业人员的专业素养，确保司法公正，进一步改革和完善我国司法体制，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟战略，我国于2001年确立了国家统一司法考试制度，作为法官、检察官、律师等司法职业的准入资格考试。司考制度一经推出便受到了社会各界的高度关注，尤其对高校法学本科教育带来的影响尤甚。

从新中国成立以来直至上世纪90年代末，尽管高等教育规模呈逐年发展之势，特别是改革开放以来，各类高等院校更是急剧壮大，但在这一时期，高等教育规模总体仍维持在较低水平，毛入学率最高也只达到5%左右。在此背景下，法学本科教育也同样囿于其规模限制，呈现出“少而精、小而强”的精英教育样态，因此其培养模式虽然也重视学生在法律实务工作中的能力和水平，但总体上还是侧重以法学理论研究为主。而从90年代后期开始，全国高校开始急剧扩招，截至2008年，毛入学率已高达23.3%。这其中又以法学本科教育的发展最为迅猛，根据2009年发布的中国法治蓝皮书——《中国法治发展报告No.7（2009）》中的数据显示：截至2008年11月，全国共设立法学院系634所，改革开放30年增长了105.67倍；其中法学本科在校生30万人左右，30年增长了200多倍；法学教师已达55000余人，改革开放30年增长了近10倍。[1]法学本科教育在当前已逐渐呈现出大众教育的趋势。而与此相对应的是，法学专业毕业生就业率逐年降低，就业难度逐年加大也已成为不争的事实，过去精英教育模式下所培养的理论型人才显然已不能适应当前日益严峻的就业形势，所以如何提高法学专业学生的职业技能和实践能力，使其从理论性型人才向应用型人才过渡已经成为教育主管部门和各个法学院校所亟待解决的难题。

而司法考试制度的建立无疑又成为法学毕业生从事法律实务工作的一个新的问题。作为法律职业的准入资格考试，通过司法考试是从事大部分法律实务工作的必备条件，因此很多高校的法学本科教学甚至研究生教学都“自觉”地以司法考试为导向，开展各项教学改革。加之当前教育界对素质教育的普遍提倡，对学生实践能力的日益强调，以及司法考试较低的通过率，这种教学改革难免矫枉过正，过分地强调法学的应用性和实践性。特别是对广大地方高校而言，法学专业普遍起步晚、实力弱、竞争性不强，其面临的就业压力更为严峻，因此相对更容易将教学改革推向极端，绝对的以司法考试和职业实践能力为导向。

二、高校法学本科教学的目标定位

法学在很大程度上属于应用学科，因此高校法学本科教学注重学生职业技能和实践能力的培养，关注学生的就业前途和职业发展当属题中之义。但与此同时，作为人文学科法学也同样肩负着为国家、社会培养具有较高人文素养和崇高价值追求的社会主义公民的历史重任。

首先，当前我国高校人才培养的目标和任务应当是：“坚持育人为本、德育为先，把人才培养作为根本任务，以树立理想信念教育为核心，爱国主义教育为重点，基本道德规范为基础，以大学生全面发展为目标。”[2]应该说，这不仅是高校思想政治教育的目标取向，更理应成为所有学科、所有专业人才培养的共同追求。对于法学专业来说，基于其浓厚的人文背景，深刻的伦理诉求和强烈的规范意识，更应当为实现上述人才培养目标发挥积极有效的作用。

其次，当前我国的社会主义法治建设不仅需要合理的法律制度，完善的法律文本，高技能的法律工作者，更需要在全社会树立普遍的法律精神、法律信仰、法治理念和一大批具有法律职业伦理的法律人才。这些都需要在以法学本科教学为中心的法学教育体系中来达成。因此高校的法学本科教学在对学生进行职业训练的同时，更应当“向社会提供理论，使学生受到思想启蒙，为社会制度的改造和设计服务，塑造社会的价值观和推动法治文化。”[3]

最后，法治是当代社会的内在规定性，是民主政治和市场经济的有力保障，也是建设社会主义现代化国家和构建和谐社会的基本要求，更是维护和实现公平正义等社会基本价值的重要途径。在成熟的法治国家里，运用法律处理各种社会关系的“法律人”不仅是法律职业的从业者，也是国家的管理者和政治生活最重要的参与者。在我国当前经济社会转型的重要历史时期，应当可以预见，未来中国社会将需要越来越多的“法律人”来从事法律工作和社会管理工作。因此“法学教育不仅培养法律职业家，而且培养治国人才，法学教育不仅向学生讲授法律专业知识，而且要着眼于其综合素质、理论水平的提高，要培养复合型的优秀专业人才。”[4]

三、高校法学本科教学的改革路径

司法考试作为我国司法体制改革的一项重要举措，自从2002年举办以来，毫无疑问对高校法学教育，特别是对地方高校的法学本科教育带来了巨大而深远的影响，我们常说要构建法学教育与司法考试之间的良性互动关系，[5]所谓“互动”，就是要相互适应、相互调整，我国的法学教育自文革后恢复，虽经30年有余，但或因依循旧制、或因机制少变，愈发难以适应社会现实；而司法考试作为新世纪的新事物，也尚不成熟，还远不足以效为常法，二者应朝着为社会培养、输入优秀法律人才这个目标而共同努力。而所谓“良性”，即需言明虽然法学教育和司法考试有着共同的目标，但二者也各有其

独立的价值，法学教育不能成为司法考试的“应试教育”，司法考试也不能成为法学教育的“结业测验”，二者不能相互替代，但需相得益彰。

法学教育不能固步自封在象牙塔里，“一心只教圣贤书，两耳不闻社会事”，漠视学生的实践能力和职业发展。但更不能绝对的以就业为导向，以司法考试为导向，以眼前利益的导向，从而忽略了对学生法律精神、法律信仰、法治理念和法律职业伦理的启蒙和培养。当前为满足社会各界对素质教育的期盼和呼吁，应对日益严峻的法学专业就业形势，回应通过率微乎其微的国家司法考试，各类高校的法学教学改革都在如火如荼的开展，毋庸讳言，很多高校特别是地方高校的法学专业在教育教学改革的过程中不可避免的出现矫枉过正的局面，过多地强调法学教育的应用性和实践性，大有将法学本科教育转变成职业技术培训之势。

所以，当前的高校法学本科教学改革一方面需克服传统的以法学理论研究为主的精英教育模式，另一方面也不能过分地强调法学的应用性和实践性而忽视了对学生人文素养的培养。只有有效避免这两种极端倾向，才能切实推动法学本科教育的改革与创新，以培养适应社会需求的全面发展的人才。

[参考文献]

[1]李林.中国法治发展报告No.7（2009）[M].北京：社会科学文献出版社，2009.

[2]中共中央、国务院.关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见[Z].2004-10-15.

[3]何志鹏，高宇，徐晓.对当代中国法学教育的反思与展望——中国法学教育2008年年会综述[J].当代法学，2008（11）.

[4][5]叶秋华，韩大元，丁相顺.构建法学教育与司法考试的良性互动关系.[J].中国法学，2003（2）.

4.国家司法考试大纲-民法 篇四

所有权转移与风险转移、孳息

一、所有权转移

合同法第133条确立了所有权转移时间：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

(一)标的物转移原则

1、动产适用交付主义，动产自交付之日发生转移。这里的动产包括汽车、轮船、飞机等特殊动产。

2、不动产适用登记主义，不动产自登记之日所有权发生转移。注意：房屋买卖合同，合同依法成立即为有效，不管不动产是否进行了登记。换言之，登记不是房屋买卖合同生效的要件，而是房屋所有权转移的生效要件。一定要二者区分开来，这也是导致以一房二买，一女二嫁的重要原因。如，甲与乙签订房屋买卖合同，将房屋交付给乙，但没有进行登记。这时，丙听说甲要买房子，于是也提出购买甲的房屋，甲与丙签订了房屋买卖合同，并且进行了房屋过户登记。分析：根据上面的原理，我们知道，甲乙签订的房屋买卖合同，甲丙签订的房屋买卖合同，符合法律、行政法规的要求，因此，都是合法有效的。千万不要以为甲乙的房屋买卖合同没有进行房屋过户登记而认定合同无效。这是错误的，在本案中，两份买卖合同都是有效的，丙因为进行了登记，因此取得房屋所有权，而对于乙来说，只能根据合同请求甲承担违约责任，赔偿其损失。

3、所有权保留买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。

4、当事人另有约定的除外。合同倡导契约自由，一般情况下，只要法律没有作强制性规定，都允许当事人约定，而且有约定的，优先约定。合同当事人可以对标的物所有权约定自合同成立时移转。这里的标的物必须是特定物。如收藏家甲在画家乙家中看到一幅画，与乙达成买卖协议，协议中特别约定合同成立时该画所有权即移转给甲，即属此例。此案中若甲第三天来取画，发现乙已于前一天将画卖给第三人丙且丙已取得该画。甲可对丙行使物上追及权收回该画，并有权请求乙承担侵权责任。因为乙的行为并非一物二卖，而是典型的无权处分行为(第51条)。当然，若丙系善意第三人，得以善意取得对抗甲。

(二)交付的方式

1、现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交付的常态。

2、观念交付。观念交付又分为三种：①拟制交付。即交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证，即物权凭证，包括仓单、提单等。②简易交付。即买卖合同订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，标的物的交付系于合同生效的交付方式(第140条)。③占有改定。即由双方当事人签订协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占有的移转的交付方式。我国《合同法》未确认这种交付方式，这里仅作学理探讨。我国《合同法》分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。

3、现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情形：(1)送货上门。即由出卖人送运货物到买受人处，此时货交买受人处才算完成交付。(2)上门提货。即由买受人到出卖人处取走货物，此时货物运出出卖人处即算完成交付。(3)代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。此时出卖人将货物交给承运人即算完成交付。

二、风险转移

合同法第142条确立了风险转移的基本原则：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

风险负担，是指非可归责于任何一方当事人的原因，标的物发生的毁损灭失的损失承担。

注意：风险转移采取交付主义，不仅适用于动产，而且也适用不动产。

(一)交付主义：不同交付方式下的风险负担：

1、现实交付情形下，若为送货上门，自货交买受人处时转移风险给买受人;若为上门提货，自货出出卖人处时转移风险给买受人;若为代办托运，自货交承运人时转移风险给买受人。

2、指示交付情形下，自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。

3、简易交付情形下，自合同生效时转移风险给买受人。

(二)例外

1、第143条，因买受人原因交货迟延的;

2、第148条，出卖人瑕疵履行的;

3、第144条，路货买卖;

4、第145条，交货地点不明确的;

5、第146条，买受人受领迟延的。

另外，注意两个问题：出卖人未交付物权凭证以外的标的物单证、资料的，不影响风险负担转移(第147条)。买受人承担风险负担的，不影响出卖人承担违约责任(第149条)。

(三)不能混淆

1、在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了交付主义与所有权人主义立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。

2、试用买卖中的风险负担规则也值得重视

如，甲于5月20日交付一辆奔驰车供乙试用，试用期2周，下面以次为例分析如下：

(1)在试用期间，发生风险，应由甲负担;

(2)试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担;

(3)试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担;

(4)试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担

提示：试用期届满，乙表示购买(或不作任何表示)，二人之间的买卖即告成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规则。

3、在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担的转移等四个法律现象，是一并发生的。

三、孳息

孳息采交付主义，交付前产生的归出卖人，交付后产生的归买受人。如，甲卖一头牛给乙，交付后第三天乙将牛杀了出卖，发现有牛黄，那么，该牛黄归乙所有。这里的产生，并不是说形成，而是说已经

所有权保留特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍保有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人(所有权人)所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在所有权保留的买卖合同中。

共同点：所有权转乙、风险承担、孳息归属采交付主义，都仅仅适用于买卖、互易、赠与等转移所有权的合同中，而不可扩展于其他合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所有权转乙、风险负担、所生孳息当然应归所有权人所有，而不适用什么交付主义。

如在质押合同中，如果约定合同期满所有权发生转移，视为流质，质押合同无效，因此，所有权不发生转移。质物因不可抗力发生的风险，由所有权人承担。抵押期间，质押物所生孳息当然也应归所有权人(出质人)所有，而不当归占有人(质权人所有)，后者仅仅有“收取”(占有)而无“所有”权。

违约金、定金与损害赔偿金

违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金;收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。

损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。

案例：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法最多可要求乙公司偿付多少?(D)

A.2万元

B.3.5万元

C.2.5万元

D.3万元

分析：本题中的违约金为1万元，损失2万元，定金5000元，且定金未超过货款总额的20%的限制。

首先，定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。合同法第一百一十六条规定了当合同既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意：这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。

如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。

其次，违约金与损害赔偿的适用关系。一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。

对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：①原则上不并存;②就高不就低;③优先适用违约金责任条款。

据此，如果本题中的甲公司选择适用违约金条款，题中约定的1万元违约金小于损失2万元，甲公司可请求人民法院或仲裁机构增至2万元。除该2万元外，由于非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利，故甲公司向乙公司给付的定金5000元应予返还。则此种情形下，乙公司应向甲公司偿付总额为2.5万元。

最后，定金与损害赔偿的适用关系。定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。

据此，如果本题中的甲公司选择适用定金条款，甲公司能得到定金双倍返还的(5000×2)=1万元，同时乙还应支付给甲造成的损害赔偿金2万。则此种情形下，乙公司应向甲公司偿付总额为3万元。

综上所述，本题中对甲公司最有利的选择是适用定金条款，由甲公司向其偿付3万元。

承租权与抵押权

《民通意见》司法解释第118条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

租赁权与抵押权发生冲突，哪个权力更优先?抵押权和租赁权在性质上是相容的，抵押权所追求的是抵押物的交换价值，并且不要求移转抵押物的占有，而租赁权是追求标的物的使用价值，同时又移转占有。两种权利之间的关系，有以下两种情形：一是抵押权的设立先于租赁权。我国《担保法解释》第66条如此规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失应承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

其次，租赁权的设立先于抵押权。当租赁合同先成立时，其后出租人又以该出租物设定抵押时，该租赁关系继续有效。这样，在该房产买卖时，买受人B公司所取得的标的物所有权是不得对抗租赁权的。从本质上讲，该抵押权并无优先于所有权的效力，这样以前已存在的租赁权也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。对此，我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法解释》第65条明确规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

案例：某甲自有房屋1间，1995年5月1日与乙签订一份为期3年的房屋租赁合同，由乙承租该房。同年8月6日丙向甲提出愿意购买该房屋，甲即将要出卖该房屋的情况告知了乙。到了11月7日乙没有任何答复，甲与丙协商以5万元的价格将该房卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，丙支付了全部房款。但在双方准备办理房产变更登记前数日，甲遇丁，丁愿以6万元买下该房。甲遂与丁又签订了一份房屋买卖合同，且双方第二天即到房屋管理部门办理了变更登记。不久，丁向银行贷款，以该房设定抵押。就本案处理意见而言，下列表述中哪些是正确的?

A.丁对房屋的所有权应予保护

B.丙有权要求甲承担赔偿其损失的责任

C.乙有权继续租赁该房

D.若丁不能清偿到期债务，欲变卖该房以还债，乙在同等条件下有优先购买权

分析：这一道题考了的知识面很广。包括承租人的优先购买权、房屋买卖合同的效力、登记的效力、买卖不破租赁。甲卖房，通知了乙，乙在三个月内没有表示，视为放弃优先购买权，注意三个月的期限。登记是房屋所有权发生变动的唯一原因，甲先后签订的房屋买卖合同都符合合同法规定的有效要件，因此都是有效，而且必须注意，登记不是房屋买卖合同的生效要件，应该将二者区分开来。因此，丁与甲签订的房屋买卖合同有效，并且进行了过户登记，因此，取得所有权。丙与甲签订了房屋买卖合同有效，但是没有过户登记，因此，没有取得所有权，甲在这种情况下无法再交付房屋，属于履行不能，应该承担违约责任，赔偿丙的损失。

合同的成立与生效

合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的范畴。

合同生效与合同成立相联系之处是：(1)合同成立是合同生效的逻辑前提，在合同不成立的情况下，谈不上合同有效与无效的问题。在多数情况下，合同成立与生效的时间是同步的。(2)合同不成立与合同无效的法律后果，均可以由有过失的当事人承担缔约上过失责任。(3)在构成要素上，合同成立与合同生效均要求当事人意思表示一致。

但是，合同成立与生效的区别也甚为明显：

(1)合同的成立是一个事实判断，其回答的问题是“有没有某一合同存在”。在回答这一问题时，并不融入回答人的主观判断，而合同的生效是一个价值判断，回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的包会以及在何种程度上获得法律保护”，反映的是国家通过法律对合同的肯定或否定的评价，是法律认可或不认可当事人的意思的结果。在对合同效力判断的过程中，要引入判断者的主观感情和价值因素，从而带有强烈的感情色彩。

(2)合同有效性的欠缺，是可以弥补的，而合同成立要素的欠缺是无法补救的，它说明一个合同并不存在，讨论其效力问题，缺乏起码的基础。

(3)合同成立的时间与生效的时间可以不同。在附近延缓条件或延缓期限的合同中，合同已经成立，但不马上生效，成立与生效之间，存在时间差。

(4)二者对意思表示要求的侧重点不同，合同的成立仅要求意思表示在形式上达成一致，而不管意思表示本身的质量，而合同的生效则特别关注意思表示的质量，瑕疵意思表示将严重影响合同的效力。

(5)二者引起的法律后果不同，合同不成立，有过失的当事人会承担缔约上的过失责任，合同成立与否，法院不会主动干预，只有当事人发生争议诉诸法院时，法院才会对合同的成立与否作出判断;合同无效，不仅会产生缔约上的责任，还会产生行政责任，刑事责任，不仅私法干预，而且公法也可能干预，如双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同，合同法规定，对因此取得的财产应收归国家或者返还集体、第三人;再如我国刑法规定，当事人以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪，可根据情节判处无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金或没收财产。

要约的撤回与撤销、失效

要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。也就是说，要约已经到达受要约人，在受要约人作出承诺之前，要约人可以撤销要约。由於撤销要约可能会给受要约人带来不利的影响，损害受要约人的利益，法律规定了两种不得撤销要约的情形：

1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

要约失效是指要约丧失法律效力，即要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务。《合同法》规定了要约失效的情形：

1、拒绝要约的通知到达要约人。受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同，则拒绝了要约，在拒绝要约的通知到达要约人时，该要约失去法律效力。

2、要约人依法撤销要约。

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中确定了承诺期限的，超过这个期限不承诺，则要约失效;要约中没有规定承诺期限的，在通常情况下，要约发出后一段合理时间内不承诺的，要约失效。

4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。发生这种情况即为反要约，反要约是一个新的要约，提出反要约就是对原要约的拒绝，使原要约失去效力，原要约人不再受要约的约束。

代位继承与转继承

代位继承又称间接继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时，应由被继承人子女继承的遗产份额，由其直系晚辈血亲代位继承的法律制度。注意：这里，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女。直系晚辈，就是继承人的子女，子女都不在的，由其子女的子女，以此类推。转继承，是指继承人在被继承人死亡后，遗产分割之前死亡的，应由该继承人继承的遗产份额，转由他的合法继承人继承的法律制度。如

两者的区别：

首先，继承人死亡的时间不同。代位继承中继承人先于被继承人死亡，而转继承中继承

人在被继承人死亡后，遗产分割前死亡的。

其次，继承的主体不同。代位继承中的继承人只是被继承人的直系晚辈血亲，转继承中的继承人可以是被继承人的所有的法定继承人。

最后，适用的范围不同。代位继承只适用法定继承，不适用遗嘱继承，而转继承适用法定继承，也适用遗嘱继承。

5.司法考试《民法》试题精析 篇五

一、重点与非重点

年的卷三，民法部分一如既往地占了62分。卷四的情况则比较复杂，第一道16分的案例题虽然主要考察民法，但也附带涉及民诉和刑法问题，民法大概占了11分。这样，单纯考察民法的题目分值只有73分，比去年的80分略有降低。卷四最后一道35分的论述题，虽然主要是考察民法，民法的基础理论为该题准备了最佳答案，但以多数考生的知识储备来看，该题似乎更偏向于考察法理。如果加上论述题中所含有的民法内容，则民法的分值就会大涨，大概有100分，算是对民法领袖地位的一种回归。

因为民法题中有不少综合性的题目，不同考点的分值不太容易准确划分。大致说来，总论部分占了9分，物权部分12分，债权部分35分，知识产权部分10分，婚姻继承部分7分。知识产权部分因为没有考察案例，其分值大幅下降，回到了正常的地位。刨除知识产权案例的影响，其他部分的分值则与去年大体一致。在第三卷中，婚姻继承和知识产权的分值跟去年一样。总论部分因为在案例中考察到合伙，分值有所上升。 物权法在卷三里依然无足轻重，只有7分，只是加上卷四的分值，才稍稍有所改观。债权法则保持了其一贯的核心地位，分值35分，占了民法的将近一半。就债法内部而言，合同法占19分，与相比有所回升；侵权部分占7分左右，与去年一样；债法总论部分5分，比去年减少一些；而05年的一道不当得利题则换成了今年的无因管理题。

从具体考点来看，可以说民法题一点都不偏，考察的几乎全是重点，重者恒重的理念得到最全面的体现。即使是合同法中考察了买卖合同之外的其他许多合同，所考察的具体点也都是平常所说的重点。除下几道知识产权的题目考察较细外，多数民法试题都是常见的题目。但是这些常见题目却又有相当的难度，因为其理论性、综合性相当强。

二、理论考察与实例分析

在 司法考试的历史上，05年试题首次真正意义上加重了对民法理论的考察，直接考察纯粹理论型的题目就有9道。06年民法试题继续关注对理论的考察，但是直接考察理论的题目只有1道，更多的纯粹理论考察是融合在实例分析中的。按照司法考试选拔实务人才的性质，司法考试试题应当以实例分析为原则，以单纯理论考察为例外。据此来评价2006年的民法题，除卷四的巨型论述题外，民法设计得相当成功。民法试题既不会使考生沦为背诵法条的机器，也不再让考生充当法学概念的简单重复者，而是重在考察考生运用法条、民法基本理论来分析、解决实际问题的能力。

我们发现，许多题目不再是法条的简单改编，而需要考生具备扎实的理论功底和娴熟的法律思维能力才能恰当解决。比如第5题对业务员补贴行为性质的界定，第11题对相关人员有无过失的分析，第20题对 商标、商号关系的探讨，第54题对代位权的深度考察，第66题对侵害隐私权方式的考察，所有这些题都不是简单地背诵法条就能够对付的。

三、难与易

因为民法题目考察的综合性，即使是专门研究民法的人也不太容易做对所有的题目。要对一道选择题的题干进行全面而精细的分析固然很难，在众多选项极具迷惑性的情形下，选出正确的答案也颇费脑筋。从这个角度说，民法题具有相当的难度，大体与去年持平。但是考虑到选择题的特点，做出正确的选择要远比做出准确的分析容易得多。许多题目未必能够分析透彻，但是结合题干和选项，有时答案也就呼之欲出了。比如第18题，判断球星有没有表演者权是比较有难度的，分析甲电视台有什么权利也比较麻烦，但是甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为显然是正确的。所以，就选择题而言，做题技巧还有很大的用武之地，这样就使原本难度颇大的题目变得相对容易一些。

四、新与旧

翻看06年民法试题，我们会发现很多老面孔。做熟了历年真题的考生也许会产生一种“似曾相识燕归来”的感觉，比如第10题考查代办托运，与20第1题有些类似，第56题约定眺望，则与第8题几乎一样。还有其他许多试题，诸如宣告死亡、法定代表人权限、共有、继承等等都是非常常见的题目，考生应该比较容易做对。当然，命题人没有简单地重复过去，而是力图翻出新意。即使是过去考过的题目，也做了一些调整，比如第56题与第8题的题面一模一样，但是选项却变了，考生显然不能照搬过去的答案。

虽然考点还是过去的考点，命题人在考察方式确实花了很大功夫，做出不少创新之处。一个是许多题目的综合性极强，选项涉及民法的多个部分，甚至考到反不正当竞争法。比如第15题同时考著作权法、商标法和反不正当竞争法，第20题同时考商标和商号，第51题则考代位权、撤销权、继承和赠与，第58题考著作权与肖像权，第60题考借款合同和婚姻，第66题则考婚姻和隐私权等等。如此众多的综合性试题出现，就要求考生不能孤立地掌握一两个知识点，而必须把相关的考点综合起来掌握。再一个是选项的迷惑性很强，那种一望而知对错的选项很少出现，往往需要考生根据案情具体分析，这样就使题目更加接近实际发生的案子，更能检验考生的法律思维能力。

6.司法考试《民法》预习知识点 篇六

A.请求权，是发生在特定的相对人之间的一种一方要求他方为特定行为(作为或者不作为)的权利。

B.请求权具有以下特征：

a、权利主体特定、义务主体特定。

请求权具有相对性，请求权与支配权不同，请求权人不能对权利标的为直接支配，只能请求义务人作出特定行为。

b、请求权不具有排他性。

同一客体上可以存在两个以上相互冲突的债权，如一物数卖时数个债权可以并存，但最终只有一人能够取得该物的所有权(因为支配权具有排他性)

c、请求权具有非公示性。

请求权不具有排他性，一般不会妨碍交易安全，因而请求权的变动不以公示为生效要件。

d、请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容(权能)

请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。

C.在民法上，根据请求权产生的基础关系，请求权可以分为如下几类：债权的请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权和身份法上的请求权、知识产权请求权。

支配权

A.支配权，指权利主体直接支配权利客体(物、人格利益和身份利益、创造性智力成果和工商业标记等)，享受一定的利益，并排斥他人干涉的权利。

物权是典型的支配权，知识产权、人格权、身份权在性质上也可以称为支配权。不过，身份权只是对身份利益的支配，而不是对他人人身的直接支配。

B.支配权具有以下特征：

a、客体特定。

支配权的客体必须是特定化的财产和人身利益，尤其是就财产利益而言，支配权的客体必须特定化。这一点，连颇具特殊性的动产浮动抵押也不例外，动产浮动抵押权的客体虽在抵押权设立时是不特定的，但在抵押权行使是特定的。

b、权利主体特定，义务主体不特定。

支配权的义务主体是权利主体以外的任何“不特定的第三人”。义务人负有不侵害权利主体权利的“不作为”义务。

c、支配权的行使和实现具有直接性，可以通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入。

d、支配权原则上均具有排他性。

诉讼时效中断

(1)概念。

A.诉讼时效中断是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。

B.民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效以权利人消极不行使权利为前提条件，若此状态不存在，诉讼时效即因欠缺要件，其已进行的时效期间应归无效。

(2)发生诉讼时效中断的事由：

A.权利人之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。关于请求的方式，法律无明文规定，应认为口头或书面等能达请求效果的方式，均可使用。请求之相对人除义务人外，权利人若向主债务之保证人、债务人的代理人及财产代管人提出请求的，亦发生请求的效果。

B.义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的代理人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人，对第三人为同意，不生同意的效果。

C.提起诉讼或仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。诉讼之举，是权利人行使权利的最为强烈的表示，故诉讼之日便是时效中断之时。权利人若以有效的判决、裁定、调解协议等法律文书，向法院申请执行程序的，亦发生与起诉同等的中断时效的效果。但是，权利人于起诉后又撤诉的，其起诉是否发生诉讼时效中断的效果呢?法律没有明确规定，通说认为，起诉已表明权利人行使权利的事实，即使撤诉也仅是放弃公力救济，其内含请求之意思并未因撤诉而撤销，故应视为与请求相同的发生中断时效的效果。

(3)诉讼时效中断的法律效果。诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行，中断事由终止时，重新计算时效期间。但如何确认中断事由的终止，因事由的性质有别而有所不同：

A.因请求或同意中断时效的，书面通知应以到达相对人时为事由终止;口头通知应以相对人了解时为事由终止。在时效期间重新起算后，权利人再次请求或义务人再次同意履行义务的，诉讼时效可再次中断。

B.因提起诉讼或仲裁中断时效的，应于诉讼终结或法院作出裁判时为事由终止;权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时为事由终止。

C.因调解中断时效的，调处失败的，以失败之时为事由终止;调处成功而达成合同的，以合同所定的履行期限届满之时为事由终止。

7.国家司法考试大纲-民法 篇七

关键词：民法基本原则,人与自然和谐发展,司法适用

一、“人与自然和谐发展”原则的立法背景

就环境本身而言, 自然资源的利用要在一定的限度内, 当它超出它所能承受的限度时, 环境问题会愈演愈烈。从2005年的“松花江水难”、2008年的福建省铜酸水渗漏事故, 到2010年的大连新港原油泄漏事故、2013年的北京雾霾, 再到今年安徽巢湖出现大片蓝藻等事件, 无一不在向社会警示着环境问题的紧迫性。

就环境立法而言, 有着良好的立法背景和条件。从时代背景来看, 2014年中国共产党十八届四中全会提出:“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”, 2015年新修订的《环境保护法》已经开始实施, 明确了环境公益诉讼原告主体的范围。所以目前我国将“人与自然和谐发展”写入民法基本原则中的时机已经成熟。

二、“人与自然和谐发展”原则的在司法中的体现

《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》 (以下简称《建议稿》) 中提出“人与自然和谐相处”原则, 环境公益诉讼制度, 是这一原则的完美呈现。我国从提出环境公益诉讼到确立相关制度, 经过了较长的时间, 环境公益诉讼制度的确立和去年施行的《环境保护法》, 是学术界和实务界共同努力的成果。其中, 环境公益诉讼原告主体资格突破了“无利益即无诉权的诉讼”理念。①完善了《民事诉讼法》中关于环境公益诉讼主体资格及范围的规定, 它使得环境公益诉讼的主体范围有了明确的区域, 同时也使得环境公益诉讼制度主体的资格有了更进一步的规定, 而且明确指出人民法院不得拒绝符合规定的社会组织提起的环境公益诉讼。

三、“人与自然和谐发展”原则的司法适用

民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源②, 它的司法适用一直是我国学术界和实务届探讨的热点话题, 即使再完备的法律体系也不能涵盖社会的万千现象。由于自然问题具有复杂性、长期性和专业性特点, 所以在司法实务中, 会遇到没有可以适用的具体法律规则, 或者法律规则之间相矛盾, 亦或者虽然有可以适用的法律规则, 但如果适用却不利于环境保护的情况, 王泽鉴先生将这种现象称作“关于某一个法律问题, 法律依其内在目的及规范计划, 应有规定, 而未设规定”。③而人与自然的关系, 极大部分是体现在人与自然关系问题的处理上, 有关环境立法体系我国已经初具雏形, 但是依然存在许多不足的地方, 当法官在处理具体案件时, 不可避免的会出现上述的情形, 此时, 能否适用“人与自然和谐相处”原则。由于我国民法总则中并没有规定这一基本原则, 只是在《建议稿》中被提出, 所以司法实践没有先例。但我们可以参考民法的其他基本原则的司法实践, 如山东莒县酒厂诉文登酿酒厂反不正当竞争纠纷案, 二审法院依据诚实信用原则做出判决;又如“泸州遗赠案”, 一审、二审法院不以《继承法》为依据, 而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当遵重社会公德”为据驳回原告诉讼请求。

本文认为, “人与自然和谐发展”原则的司法适用应结合自然的特殊性从以下几个方面考虑:首先, 法理上认为, 法律基本原则的适用要受到三个方面的限制:顺序限制、目的限制和说理限制。顺序限制就是穷尽法律规则方能适用法律原则;目的限制是是为了实现个案的公正;说理限制是指除没有更强理由, 不得适用法律原则。以上说明法律基本原则的适用法律原则实际上是修复了法律漏洞或者弥补了法律的盲区。其次, 制定更严格的程序。自然资源, 是公共利益的一种, 相比较私人利益来说, 更关乎社会整体。现在的司法实践中, 注重实体正义和程序正义并重原则, 当自然资源作为公共利益时, 理应制定更严格的程序。再次, 法官的自由裁量权应受到规制。法律基本原则的适用其实也是法官自由裁量权的运用, 涉及到价值判断的问题。但是这个价值判断, 并不是法官私人的感性认识, 它要具备足够的公众说服力和法律权威性。尤其是当涉及到公共利益自然资源, 法官的自由裁量权更要受到规制。就“人与自然和谐发展”原则的司法适用时, 法官在处理有关自然资源的案件时, 需要根据已有的法律法规和案件具体的情况来查清案件事实, 要准确, 全面的适用法律, 依据法律原则对案件进行价值判断, 具备充分强烈的说理依据, 并做出公正、合理的判决。

基于此, 将“人与自然和谐发展”原则纳入民法的基本原则, 不仅是我国司法的需要, 还是建设和谐社会的需要。

参考文献

[1]苏治.法律原则的司法适用问题探讨[J].理论探索, 2007.05.

[2]林来梵, 张卓明.论法律原则的司法适用——从规范法学方法论角度的一个分析[J].中国法学, 2006.02.

[3]王夏昊.法律原则的适用方式[J].学习语言探索, 2007.02.

8.国家司法考试大纲-民法 篇八

（一）公示原则

所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。

世界各国在公示方式上大体都采用相同的方式：就动产而言其公示方式乃是占有；就不动产而言乃是登记。

（二）公信原则

所谓公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。

公示与公信是密切联系在一起的，公信原则是公示原则的必然逻辑结果。公信原则集中体现在善意取得制度上。

二、基于法律行为的物权变动

我国物权依据法律行为而进行变动的兼采折中主义和意思主义，但是以折中主义为原则。

1、我国原则上采纳了物权变动的折中主义。即依据法律行为而发生物权变动仅需要一个法律行为（即买卖合同、赠与合同、互易合同等），而不需要在债权合同之外另行实施物权合意，但是物权变动必须要进行登记或者交付动产等公示行为，从公示行为完成之时去物权变动生效。但是需要注意的是未登记或者未法律教育网交付仅仅是物权不发生变动，而债权合同则已经生效，若合同生效后出让人不办理登记或者交付标的物的构成违约行为，受让人可以诉请法院判决其协助登记或者交付标的物。

2、但是在下列情形物权变动则采意思主义，即物权从债权合同生效时发生变动，但是不登记不发生对抗善意第三人的效力：

（1）土地承包经营权，从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。（《物权法》第127、129条）

（2）地役权，从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人（《物权法》第158条）

（3）动产抵押，从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人（《物权法》第187、188与189条的）

三、不动产登记

（一）登记的概念

所谓登记是指经权利人的申请由登记机关将物权的发生、变更和消灭的事实记载在登记簿上，从而对于物权的变动予以公示的`行为。不动产登记分为三种登记，分别为：设立登记、变更登记和注销登记。

（二）登记的效力

（三）关于不动产登记簿的效力

1、不动产登记机关应当设置和保管不动产登记簿，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

2、不动产登记机关应当为不动产权利人出具权利权属证书

不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

3、权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

（四）更正登记

不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。

9.国家司法考试大纲-民法 篇九

甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的?

A.奇石属遗失物，乙应返还给甲

B.奇石属无主物，乙取得其所有权

C.乙因加工行为取得奇石的所有权

D.丙可以取得奇石的所有权

正确答案：A 司法站收集整理

答案解析：甲丢失奇石，奇石应当属于遗失物，而非无主物。根据《民法通则》第七十九条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。因此本题中奇石的所有权仍然归属甲。

10.国家司法考试大纲-民法 篇十

甲乙之间因租赁合同发生纠纷，甲在收到一审判决后，在上诉期的最后一天决定提起上诉，但是因长江洪峰突然来临，使交通、通讯阻断，经10天抢修，才得以通畅。甲现在还能否提起上诉?( )

A.期间已经经过，甲不能提起上诉

B.甲可以在障碍消除后5日内向人民法院申请顺延期限

C.甲可以在障碍消除后10日内向人民法院提起上诉

D.是否延长甲的上诉期由人民法院决定

正确答案：D 收集整理

11.国家司法考试大纲-民法 篇十一

分析真题解题思路 掌握司法考试民法重要考点

司法考试民法考试一直是“恒者恒重”，真题的解题思路分析对提高考分的得分能力至关重要，考生学习下列真题解题思路可以迅速提高得分能力。

（一）房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。（2006年试卷三第91—93题）

1.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

A.甲、乙之间买卖合同有效

B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

D.丙应负担房屋被焚毁的风险

[答案]A

[考点]买卖合同的有效与买卖合同中的风险负担

[解题思路分析]

（1）办理过户登记是履行买卖合同的表现，它决定着房屋的所有权是否发生转移，并不影响买卖合同的成立与有效，因此本题中甲乙之间的买卖合同有效，A选项正确。

（2）我国法律并未一概禁止“一物数卖”，本题中甲乙虽然已经签署了房屋买卖合同，但未办理过户登记，房屋所有权仍然归属于甲，甲丙之间的买卖合同不属于无权处分，而是合法有效的，因此选项B错误。

（3）对于不动产买卖的风险负担何时转移，理论界有不同的认识，有的人认为自交付时风险转移，有的人认为自登记时风险转移。我国《合同法》中对此未予以明确，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，司法实践中对不动产买卖采取的依然是“交付转移风险说”。本题中，甲、丙虽办理了过户登记，但根据题干提供的信息，房屋尚未交付使用，因此风险依然由出卖人甲承担，故而CD两选项均不正确。综上，本题的正确答案为A。

2.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？

A.合同因欺诈而可撤销

B.合同因自始履行不能而无效

C.合同因无权处分而效力待定

D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

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[答案]ACD

[考点]合同的效力

[解题思路分析]（1）《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”甲的房屋已经出卖给丙，但依然与不知情的丁签署买卖合同，甲对丁构成了欺诈，根据《合同法》第54条规定，丁有权撤销该买卖合同，因此A选项正确。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，如果丁撤销该买卖合同，甲应赔偿丁的损失，甲所承担的该项责任不属于违约责任（因为并不存在合法有效的合同关系），在理论上一般认为属于缔约过失责任，因此D选项正确。

（2）我国包括《民法通则》与《合同法》在内的法律均未确认自始履行不能的合同属于无效合同，如果到期一方当事人不能履行合同，一般是通过承担违约责任来解决，因此B选项错误。

（3）《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，甲丙之间签署了买卖合同，且已经办理了过户登记，因此房屋的所有权归属于丙。甲又与丁签署以该房屋为标的物的买卖合同，属于无权处分，该买卖合同效力未定，因此C选项正确。综上，本题的正确答案为ACD。

3.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？

A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

C.乙对房屋的占有为善意、自主占有

D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

[答案]AC

[考点]所有权与占有

[解题思路分析]（1）根据在第1题中的分析，从过户登记之日起，房屋所有权归属于丙，丙可以行使物权请求权，有权要求乙搬离房屋，因此A项正确，B项错误。

（2）所谓善意占有，是指占有人不知其无占有的权利的占有，本题中，乙并不知道丙已经取得该房屋的所有权，因此乙的占有为善意占有；所谓自主占有，是指以所有的意思对物进行的占有，本题中，甲乙签署了买卖合同，乙是以房屋的所有人的身份占有房屋，因此属于自主占有。故而C选项正确。

（3）买卖合同中存在“交付转移风险”的规则，但该规则适用于出卖人与买受人之间，本题中丙、乙之间并非出卖人与买受人的关系，而是属于物的返还请求权人与物的占有人之间的关系。根据物权法的基本原理，善意占有人在占有物因意外事件而毁损、灭失时，不承担赔偿责任。因此D选项错误。综上，本题的正确答案为AC。

（二）2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉

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时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。（2004年试卷三第81—84题）

1.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？

A.该《协议》为转包合同，有效

B.该《协议》为转包合同，无效

C.该《协议》为分包合同，有效

D.该《协议》为违法分包合同，无效

[答案]B

[考点]建设工程合同中禁止转包的规定

[解题思路分析]建设工程合同因为关系到工程质量安全问题，所以《合同法》就建设工程的发包、承包、转包、分包规定了若干强行性规定，包括：

（1）禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；

（2）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；

（3）禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人的协议与上述规定相抵触的，在性质上归于无效。

2.下列关于合同解除的说法，何者正确？

A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

[答案]C

[考点]诉讼时效的适用范围

[知识点解析]诉讼时效的适用范围以请求权为限，解除权在性质上属于形成权，其行使只可能受到除斥期间的约束，而不可能受到诉讼时效的约束。

[解题思路分析]考生应准确把握诉讼时效与除斥期间的区别，详见前文介绍。

3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？

A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

B.法院应将其追加为共同原告

C.法院应将其追加为共同被告

D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

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[答案]D

[考点]合同相对性原理与无独立请求权第三人的认定

[知识点解析]参见《民事诉讼法》第56条。

[解题思路分析]本案中丙虽然是实际的施工者，但并非建设工程承包合同的当事人，所以不具备本诉当事人的地位。丙虽然与本诉处理结果具有利害关系，但他对本诉当事人之间争议的民事法律关系并不具备独立的请求权，所以在诉讼地位上应当属于无独立请求权的第三人。

4.下列说法何者正确？

A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

[答案]AD

[考点]建设工程承包合同中承包人的优先受偿权与合同相对性原理

[解题思路分析]《合同法》第286条规定的优先受偿权的权利主体以建设工程承包合同中的承包人为限，丙不具备该主体要件，所以无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿。

（三）甲有四匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。1.设马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走，该损失应由谁承担？（2000年试卷三第81—85题）

A.甲

B.乙

C.甲和乙

D.甲或乙

[答案]A

[考点]试用买卖合同的法律特征与买卖合同标的物的风险负担

[解题思路分析]试用买卖合同是一种以买受人在试用期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。而买卖合同标的物的风险负担在本质上是当标的物因为不可归因于双方当事人的原因而毁损灭失时，买受人是否仍需要按约定支付标的物价款的问题。本案中买卖合同尚未生效，当然更谈不上买受人的风险承担问题。

2.设马2在试用期间生下了一匹小马，该小马应归谁所有？

A.甲

B.乙

C.甲和乙

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D.甲或乙

[答案]A

[考点]买卖合同标的物孳息的归属

[解题思路分析]关于买卖合同标的物孳息的归属，《合同法》规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中买卖合同尚未生效，所以也不存在交付的问题。应注意的是，买卖合同标的物孳息的归属与标的物的风险负担通常是同步的。

3.设马3在试用期间逃出马圈，偷吃了邻人丙家的谷子，价值50元，对该损失应由谁承担？

A.甲

B.乙

C.甲或乙

D.甲和乙

[答案]B

[考点]饲养动物致人损害的侵权责任主体

[解题思路分析]该题是直接考查法条的一道题。根据《民法通则》第127条的规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本题中，乙是动物管理人，应当承担该动物造成他人损害的民事责任。

4.设试用期间乙将马4卖与丁，乙与丁之间买卖行为的性质如何？

A.有效行为

B.无效行为

C.效力未定的行为

D.可撤销的行为

[答案]C

[考点]无权处分行为的效力

[解题思路分析]本题也是直接考查法条的规定。根据《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，在试用期间，乙尚未取得标的物的所有权，其对标的物的处分属于无权处分，依法该处分的效力应当是效力未定。所谓效力未定合同，是指合同虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效与否的合同。

本题的考查相对简单，但也从一个角度向考生提示：司法考试的案例分析题并不都是很复杂的，有一些只需在平时的复习中留意一下，即可在考场上拿分。

5.设在试用买卖期间，甲又将该四匹马卖给戊，作价5000元，甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况。

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下列表述正确的是：

A.甲与戊之间的合同已成立，但未生效

B.甲与戊之间的合同已成立，且生效

C.甲与戊之间的合同是附条件的合同

D.甲与戊之间的合同是附期限的合同

[答案]AC

[考点]附条件合同的效力

[解题思路分析]试用买卖的结果是不确定的，取决于试用买卖买受人的意思，其“不确定”的特点符合“附条件”的要求。

（四）陈某是天津三石公司供销科长，任职期间办理了三石公司与上海三木公司之间的供销与加工等多方面的业务。1997年3月，陈某辞职后开办了六顺公司，六顺公司的办公房内存有三石公司一批设备。1997年4月1日，陈某对三木公司讲有一批设备委托三木公司以其名义销售，销售价格确定为58万元人民币，并说明三木公司如同意，应在一个星期之内给予答复。三木公司表示同意。同时陈某将一份载有上述内容、由陈某自己签字、以三石公司为委托方的合同邮寄给三木公司。三木公司4月4日收到该合同文本签字盖章后，于4月15日用特快专递寄给陈某。陈某于4月17日收到该合同文本后，于4月18日告知三木公司，该批设备由于存放的时间较长，有些部件可能有些问题，并讲明将于同日将该设备发送给三木公司。三木公司4月26日收到该批设备后，即与九龙公司签订了价格为50万元人民币的买卖合同，并于4月30日将该批设备交付给九龙公司。因该批设备的使用说明等资料仍在陈某处，九龙公司收到设备后多次向三木公司催要未果，致使设备无法使用，闲置库中。6月8日，一场意外的火灾将该批设备烧坏报废。（1999年试卷三第85—90题）

1.根据我国《合同法》，陈某委托三木公司销售设备的行为属于何种性质？

A.有权代理行为

B.无权代理行为

C.表见代理行为

D.效力待定的代理行为

[答案]BC

[考点]无权代理的类型及其效力

2.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的是什么合同？

A.买卖合同

B.委托合同

C.行纪合同

D.居间合同

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[答案]C

[考点]行纪合同的法律特征

[解题思路分析]本题题干中已经明确了三石公司与三木公司之间的委托关系，所以其考查的对象实际上就只是行纪合同与委托合同的区别。

行纪合同属于商事合同，其区别于委托合同的显著特征在于，它是一种行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，并且委托人须支付报酬的合同。

本题中三木公司是以自己的名义对外销售的，两个公司之间的合同是代销合同，而代销合同是行纪合同的一种典型表现形式。除此之外，代购合同、拍卖合同等都是以受托人的名义卖出、买进的，因此都是行纪合同。

3.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的合同于何时生效？

A.4月1日

B.4月5日

C.4月17日

D.4月18日

[答案]C

[考点]合同生效的时间

[解题思路分析]行纪合同属于诺成合同，于依法成立时生效。合同成立的时间则为承诺生效的时间，而合同法在承诺生效时间问题上采取“收信主义”，即以承诺到达要约人的时间为准。

4.根据陈某、三石公司、三木公司、九龙公司之间在本案中存在的法律关系，下列哪些表述是正确的？

A.陈某委托三木公司销售设备的处分行为属于效力待定的行为，只有在陈某事后取得处分权的情况下，该行为方为有效

B.三木公司在完成销售行为后，由于在合同中没有明确约定其报酬，享有依交易习惯确定的报酬请求权

C.三木公司对其与九龙公司签订的买卖合同直接享有权利、承担义务

D.九龙公司对该批设备的质量问题既可以向三木公司主张，也可以向三石公司主张其请求权

[答案]BC

[考点]表见代理、行纪合同的效力

[解题思路分析]作为商事合同的行纪合同在性质上是有偿合同，所以当事人在合同中没有明确约定报酬的，行纪人的报酬应依交易习惯确定。在与第三人的交易关系中，行纪人独立地享有权利承担义务。应注意的是，本案中陈某的行为不属于无权处分，因为无权处分须是当事人以自己的名义对他人的财产进行处分，而陈某则是以三石公司的名义。

5.对三木公司以50万元价格将该批设备出卖给九龙公司的行为，下述哪些表述是正确的？

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A.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而该买卖行为是无效的 B.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而是效力待定的行为

C.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而应当得到委托人同意

D.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，又未经委托人同意，因而只有在三木公司补偿其差额的情况下，该买卖才对三石公司发生效力

[答案]BCD

[考点]行纪合同的价格指示

[知识点解析]参见《合同法》第418条。

[解题思路分析]本题除了考查《合同法》第418条的特殊规定，即如果未经委托人同意，行纪人以低于委托人指定的价格卖出的，也并不当然无效，只要行纪人补偿其差额，仍可对委托人发生效力。

6.该批设备闲置在九龙公司的库房中被意外烧毁的损失应当由谁承担？

A.陈某

B.三石公司

C.三木公司

D.九龙公司

[答案]D

[考点]买卖合同标的物的风险负担

[解题思路分析]买卖合同标的物的风险负担转移时间原则上以标的物自身的交付时间为准，说明书等有关单证和资料的交付是出卖人的从给付义务，对风险负担的转移不发生影响。

（二）2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。（2004年试卷三第81—84题）

1.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？

A.该《协议》为转包合同，有效

B.该《协议》为转包合同，无效

C.该《协议》为分包合同，有效

D.该《协议》为违法分包合同，无效

[答案]B

[考点]建设工程合同中禁止转包的规定

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[解题思路分析]建设工程合同因为关系到工程质量安全问题，所以《合同法》就建设工程的发包、承包、转包、分包规定了若干强行性规定，包括：

（1）禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；

（2）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；

（3）禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人的协议与上述规定相抵触的，在性质上归于无效。

2.下列关于合同解除的说法，何者正确？

A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

[答案]C

[考点]诉讼时效的适用范围

[知识点解析]诉讼时效的适用范围以请求权为限，解除权在性质上属于形成权，其行使只可能受到除斥期间的约束，而不可能受到诉讼时效的约束。

[解题思路分析]考生应准确把握诉讼时效与除斥期间的区别，详见前文介绍。

3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？

A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

B.法院应将其追加为共同原告

C.法院应将其追加为共同被告

D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

[答案]D

[考点]合同相对性原理与无独立请求权第三人的认定

[知识点解析]参见《民事诉讼法》第56条。

[解题思路分析]本案中丙虽然是实际的施工者，但并非建设工程承包合同的当事人，所以不具备本诉当事人的地位。丙虽然与本诉处理结果具有利害关系，但他对本诉当事人之间争议的民事法律关系并不具备独立的请求权，所以在诉讼地位上应当属于无独立请求权的第三人。

4.下列说法何者正确？

A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

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C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

[答案]AD

[考点]建设工程承包合同中承包人的优先受偿权与合同相对性原理

[解题思路分析]《合同法》第286条规定的优先受偿权的权利主体以建设工程承包合同中的承包人为限，丙不具备该主体要件，所以无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿。

三）甲有四匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。1.设马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走，该损失应由谁承担？（2000年试卷三第81—85题）

A.甲

B.乙

C.甲和乙

D.甲或乙

[答案]A

[考点]试用买卖合同的法律特征与买卖合同标的物的风险负担

[解题思路分析]试用买卖合同是一种以买受人在试用期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。而买卖合同标的物的风险负担在本质上是当标的物因为不可归因于双方当事人的原因而毁损灭失时，买受人是否仍需要按约定支付标的物价款的问题。本案中买卖合同尚未生效，当然更谈不上买受人的风险承担问题。

2.设马2在试用期间生下了一匹小马，该小马应归谁所有？

A.甲

B.乙

C.甲和乙

D.甲或乙

[答案]A

[考点]买卖合同标的物孳息的归属

[解题思路分析]关于买卖合同标的物孳息的归属，《合同法》规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中买卖合同尚未生效，所以也不存在交付的问题。应注意的是，买卖合同标的物孳息的归属与标的物的风险负担通常是同步的。

3.设马3在试用期间逃出马圈，偷吃了邻人丙家的谷子，价值50元，对该损失应由谁承担？

A.甲

B.乙

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C.甲或乙

D.甲和乙

[答案]B

[考点]饲养动物致人损害的侵权责任主体

[解题思路分析]该题是直接考查法条的一道题。根据《民法通则》第127条的规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本题中，乙是动物管理人，应当承担该动物造成他人损害的民事责任。

4.设试用期间乙将马4卖与丁，乙与丁之间买卖行为的性质如何？

A.有效行为

B.无效行为

C.效力未定的行为

D.可撤销的行为

[答案]C

[考点]无权处分行为的效力

[解题思路分析]本题也是直接考查法条的规定。根据《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，在试用期间，乙尚未取得标的物的所有权，其对标的物的处分属于无权处分，依法该处分的效力应当是效力未定。所谓效力未定合同，是指合同虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效与否的合同。

本题的考查相对简单，但也从一个角度向考生提示：司法考试的案例分析题并不都是很复杂的，有一些只需在平时的复习中留意一下，即可在考场上拿分。

5.设在试用买卖期间，甲又将该四匹马卖给戊，作价5000元，甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况。下列表述正确的是：

A.甲与戊之间的合同已成立，但未生效

B.甲与戊之间的合同已成立，且生效

C.甲与戊之间的合同是附条件的合同

D.甲与戊之间的合同是附期限的合同

[答案]AC

[考点]附条件合同的效力

[解题思路分析]试用买卖的结果是不确定的，取决于试用买卖买受人的意思，其“不确定”的特点符合“附条件”的要求。

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（四）陈某是天津三石公司供销科长，任职期间办理了三石公司与上海三木公司之间的供销与加工等多方面的业务。1997年3月，陈某辞职后开办了六顺公司，六顺公司的办公房内存有三石公司一批设备。1997年4月1日，陈某对三木公司讲有一批设备委托三木公司以其名义销售，销售价格确定为58万元人民币，并说明三木公司如同意，应在一个星期之内给予答复。三木公司表示同意。同时陈某将一份载有上述内容、由陈某自己签字、以三石公司为委托方的合同邮寄给三木公司。三木公司4月4日收到该合同文本签字盖章后，于4月15日用特快专递寄给陈某。陈某于4月17日收到该合同文本后，于4月18日告知三木公司，该批设备由于存放的时间较长，有些部件可能有些问题，并讲明将于同日将该设备发送给三木公司。三木公司4月26日收到该批设备后，即与九龙公司签订了价格为50万元人民币的买卖合同，并于4月30日将该批设备交付给九龙公司。因该批设备的使用说明等资料仍在陈某处，九龙公司收到设备后多次向三木公司催要未果，致使设备无法使用，闲置库中。6月8日，一场意外的火灾将该批设备烧坏报废。（1999年试卷三第85—90题）

1.根据我国《合同法》，陈某委托三木公司销售设备的行为属于何种性质？

A.有权代理行为

B.无权代理行为

C.表见代理行为

D.效力待定的代理行为

[答案]BC

[考点]无权代理的类型及其效力

2.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的是什么合同？

A.买卖合同

B.委托合同

C.行纪合同

D.居间合同

[答案]C

[考点]行纪合同的法律特征

[解题思路分析]本题题干中已经明确了三石公司与三木公司之间的委托关系，所以其考查的对象实际上就只是行纪合同与委托合同的区别。

行纪合同属于商事合同，其区别于委托合同的显著特征在于，它是一种行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，并且委托人须支付报酬的合同。

本题中三木公司是以自己的名义对外销售的，两个公司之间的合同是代销合同，而代销合同是行纪合同的一种典型表现形式。除此之外，代购合同、拍卖合同等都是以受托人的名义卖出、买进的，因此都是行纪合同。

3.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的合同于何时生效？

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A.4月1日

B.4月5日

C.4月17日

D.4月18日

[答案]C

[考点]合同生效的时间

[解题思路分析]行纪合同属于诺成合同，于依法成立时生效。合同成立的时间则为承诺生效的时间，而合同法在承诺生效时间问题上采取“收信主义”，即以承诺到达要约人的时间为准。

4.根据陈某、三石公司、三木公司、九龙公司之间在本案中存在的法律关系，下列哪些表述是正确的？

A.陈某委托三木公司销售设备的处分行为属于效力待定的行为，只有在陈某事后取得处分权的情况下，该行为方为有效

B.三木公司在完成销售行为后，由于在合同中没有明确约定其报酬，享有依交易习惯确定的报酬请求权

C.三木公司对其与九龙公司签订的买卖合同直接享有权利、承担义务

D.九龙公司对该批设备的质量问题既可以向三木公司主张，也可以向三石公司主张其请求权

[答案]BC

[考点]表见代理、行纪合同的效力

[解题思路分析]作为商事合同的行纪合同在性质上是有偿合同，所以当事人在合同中没有明确约定报酬的，行纪人的报酬应依交易习惯确定。在与第三人的交易关系中，行纪人独立地享有权利承担义务。应注意的是，本案中陈某的行为不属于无权处分，因为无权处分须是当事人以自己的名义对他人的财产进行处分，而陈某则是以三石公司的名义。

5.对三木公司以50万元价格将该批设备出卖给九龙公司的行为，下述哪些表述是正确的？

A.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而该买卖行为是无效的 B.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而是效力待定的行为

C.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，因而应当得到委托人同意

D.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖，又未经委托人同意，因而只有在三木公司补偿其差额的情况下，该买卖才对三石公司发生效力

[答案]BCD

[考点]行纪合同的价格指示

[知识点解析]参见《合同法》第418条。

[解题思路分析]本题除了考查《合同法》第418条的特殊规定，即如果未经委托人同意，行纪人以低于委托人指定的价格卖出的，也并不当然无效，只要行纪人补偿其差额，仍可对委托人发生效力。

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6.该批设备闲置在九龙公司的库房中被意外烧毁的损失应当由谁承担？

A.陈某

B.三石公司

C.三木公司

D.九龙公司

[答案]D

[考点]买卖合同标的物的风险负担

12.司法考试民法：担保合同从属性 篇十二

根据民法通则第58条、合同法第56的规定，无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理，在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。

根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。我国担保法第5条对此明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。本条第一款在担保法的基础上规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。需要指出的是，担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则．但并不是绝对的，在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立合同存在，不受主债权债务台同效力的影响。例如，在本法规定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。

在立法中，对是否允许当事人约定主债权债务合同无效，担保合同仍有效的问题，有不同意见。有的认为，应当允许。主要理由是：一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根据我国担保法第5条的规定，当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。在没有特别理由的情况下，物权法应当尽量与担保法的规定一致。有的认为．担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则。建议禁止当事人作这样的约定。我们认为，担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效，担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保

证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，不在物权法中作这样的规定是合适的。

在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。根据民法通则第61条、合同法第58条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同样的道理，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的“相应的民事责任”指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如，担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的，则过错完全在债务人，责任应完全由债务人自己承担。