抵押贷款业务的部分法律风险

抵押贷款业务的部分法律风险（共11篇）（共11篇）

1.抵押贷款业务的部分法律风险 篇一

赢了网s.yingle.com

遇到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

营运车辆抵押贷款的风险及法律防范

营运车辆抵押是指债务人或第三人以自己所有的车辆或依法享有处分权的国有车辆，在不转移占有的情况下，为债务人的债务提供担保。所谓营运车辆抵押贷款应当是指以营运车辆作抵押从金融机构获取的贷款。近年来，随着社会生活水平的提高和车辆拥有量的增加，车辆抵押贷款业务越来越多，营运车辆抵押权贷款所带来的风险也不能不引起银行及各金融机构的重视。

营运车辆抵押权的设定

营运车辆抵押权的设定是指，抵押人同债权人通过订立合同等一系列民事法律行为在抵押人所有的车辆或抵押人依法享有处分权的国有车辆上设立抵押担保这种负担。根据我国法律的规定，营运车辆设定抵押权需要具备如下几个条件：

抵押人应当真各在营运车辆上设定抵押权的主体资格

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

抵押人车辆设定抵押权首先必须具有相应的主体资格，根据我国法律规定抵押人除对拟抵押车辆应挡享有相应的处分权外，还应当具备民事行为能力。抵押人只有具备相应的民事行为能力才有资格同金融机构签订抵押合同。

拟抵押车辆必须属于可抵押财产《担保法》第34条规定下列车辆可抵押：（1）抵押人所有的车辆：（2）抵押人依法有权处分的国有的车辆。根据该条之规定公民个人和非国有实体所有的车辆及国有单位经营管理的国有车辆一般都可以用于抵押。但根据该法之第37条及其他相关法律规定，以下车辆不能用于抵押：（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体用于公益事业的车辆；（2）所有权不明或有争议的车辆；（3）被依法查封、扣押、监管的车辆；（4）国家机关所有的车辆；（5）报废的车辆；（6）走私的车辆。以上车辆或因所有权受到限制或因用于公益目的或因被限制流通而不得在其上设定抵押权。

签订书面的抵押合同，《担保法》第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。不订立书面抵押合同虽然不会导致抵押合同无效，但不签订书面的抵押合同在将来主张抵押权时不利于举证和解决纠纷。抵押合同至少应该包括以下内容：（1）抵押担保的主债权的种类、数额，即车辆抵押担保主债务是借款、承兑协议

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

还是信用证，其金额是多少，借款还应注明借款的种类；（2）主债务的偿还期限；（3）抵押车辆的名称、数量、状况、所在地、所有权权属；（4）抵押担保的范围；（5）需要约定的其他事项。

对抵押车辆进行评估 抵押需要确定抵押车辆的价值，然后根据车辆的价值的抵押率确定主债务的金额。抵押车辆在抵押时应当聘请具有评估资质的评估机构对拟抵押车辆进行评估。评估机构的选定最好由银行来做，以防人为抬高车辆的价值。

办理车辆抵押登记 车辆本属于动产，动产物权的变化一般不需要经过登记手续。但由于车辆具有其特殊性，因而大多国家的法律都规定车辆物权的变动（如车辆的过户、抵押、报废等）需要到车辆的主管机关办理登记手续。《担保法》规定车辆抵押必须到车辆的登记部门办理抵押登记，且抵押合同自登记之日起生效。

车辆抵押的风险点及法律防范

车辆抵押要注意审查抵押人是否对拟抵押车辆享有所有权或依法享有处分权。

根据我国有关车辆管理的法律规定，抵押人对拟抵押车辆享有合法权利的法律凭证是车辆行驶证和购车发票，目前车辆行驶证既是车

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

辆所有权的证明也是车辆上路行驶的合法凭证。但据我国将要发布的新的车辆管理办法，以后车辆所有权的证明将不再是行驶证，车辆管理机关将为车主颁发车辆所有权证。银行在接收借款人的车辆抵押时必须注意审查抵押人是否能够提供拟抵押车辆的购车发票和车辆行驶证。将来车辆管理机关为车主颁发车辆所有权证时要审查其所有权证书。

要注意审查拟抵押车辆已行驶的里程和已使用的年限 由于车辆的行驶关系到人的安全，因而各国法律均规定了车辆的报废标准。我国1997年发布的《汽车报废标准》规定了我国民用汽车报废的7个条件，符合其中任何一个条件的汽车均强制报废。其中最重要的两个条件，是关于使用年限和行驶里程的规定。符合这两个条件的汽车强制报废。所以，银行在接收汽车作抵押时一定要审查拟抵押车辆已行驶的里程和已使用的年限，要避免贷款还未到期汽车却己经被报废的情况发生。

共有车辆的抵押要注意取得共有人同意以车辆抵押的书面证明，共有车辆抵押是指以一两个以上的主体共同所有的车辆做抵押。银行在做车辆抵押贷款时应弄清车辆是否为多人共同所有，若为共有车辆，抵押是否己经全部共有人一致同意。

车辆抵押贷款在转贷或借新还旧时需要重新办理抵押手续。《担

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

保法》第52条规定：抵押权与其担保的主权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。转贷或借新还旧的结果是一笔新权的产生和旧权的消灭，因而除了当时是设定的最高额抵押外，原设在车辆上的抵押权己经随旧权的消灭而消灭。新权必须重新设定抵押权即重新签订抵押合同和办理抵押登记。

抵押合同的内容一定要填写全面

目前，中国银行使用的抵押合同基本全是标准的合同文本，签订合同时只需填空即可。但实践中，基于各种不同的原因，合同的要素往往没有填写完全，抵押合同要素如果填写不全，在依法保全债权时常可能遇到各种举证上的麻烦，甚至导致抵押权落空。

 质押物和质押物存放仓库如何认定 http://s.yingle.com/w/db/672539.html

 重庆地区银行住房抵押贷款条件

http://s.yingle.com/w/db/672537.html

 法律中规定(2018)的公司登记事项都有哪些 http://s.yingle.com/w/db/672535.html

 如果受托人订立租赁合同书范本2018最新则委 http://s.yingle.com/w/db/672534.html

 对股权质押新规的内容有哪些解读 http://s.yingle.com/w/db/672532.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 银行按揭贷款的程序

（一）http://s.yingle.com/w/db/672531.html

 担保人需要承担的责任

http://s.yingle.com/w/db/672529.html

 最新商品房优先购买权合同书范本2018最新 http://s.yingle.com/w/db/672528.html

 到底哪家银行房产抵押贷款利息低 http://s.yingle.com/w/db/672525.html

 设立动产质权时要注意什么

http://s.yingle.com/w/db/672524.html

 关于反担保人的反担保责任

http://s.yingle.com/w/db/672522.html

 无主物认定条件和归属原则是什么 http://s.yingle.com/w/db/672520.html

 关于夫妻之间的借款合同书范本2018最新是否有效 http://s.yingle.com/w/db/672518.html

 抵押权的设立形式是什么

http://s.yingle.com/w/db/672516.html

 宗地抵押有余额的怎么处理

http://s.yingle.com/w/db/672514.html

 订单中的定金与订金区别

http://s.yingle.com/w/db/672512.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 关于在建房屋抵押协议书范文2018最新的生效 http://s.yingle.com/w/db/672510.html

 关于保证人追偿权的几点思考

http://s.yingle.com/w/db/672508.html

 营业性演出场所申办需要什么条件 http://s.yingle.com/w/db/672507.html

 关于前期物业服务合同书范本http://s.yingle.com/w/db/672505.html

2018最新

 申请房屋登记的时限多久

http://s.yingle.com/w/db/672503.html

 留置权和物上请求权的关系是什么样子的 http://s.yingle.com/w/db/672501.html

 临沂出台动产抵押与股权质押暂

http://s.yingle.com/w/db/672500.html

 先诉抗辩权的法律特征有哪些

http://s.yingle.com/w/db/672498.html

 关于签订劳动合同书范本2018最新的若干建议 http://s.yingle.com/w/db/672497.html

 土地使用权抵押是怎样规定的

http://s.yingle.com/w/db/672494.html

 已经抵押的房屋如何进行买卖

http://s.yingle.com/w/db/672493.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 担保中心对反担保的要求

http://s.yingle.com/w/db/672490.html

 怎样将房屋异地抵押给他人

http://s.yingle.com/w/db/672487.html

  泰州市机动车停驶 http://s.yingle.com/w/db/672486.html 遗失物的定义是什么,遗失物的归属是什么样子的 http://s.yingle.com/w/db/672483.html

 购房是否办理预告登记

http://s.yingle.com/w/db/672480.html

 反担保抵押物的范围

http://s.yingle.com/w/db/672479.html

 合同上定金罚则是什么意思

http://s.yingle.com/w/db/672476.html

 购买二手房需要缴纳哪些税费

http://s.yingle.com/w/db/672475.html

 担保与反担保涉及的会计问题及其处理 http://s.yingle.com/w/db/672473.html

 遗失物和埋藏物的区别是什么

http://s.yingle.com/w/db/672471.html

 签定金合同应注意哪些事项

http://s.yingle.com/w/db/672469.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 夫妻俩公积金贷款额最高仍为http://s.yingle.com/w/db/672468.html

35万元

 留置是否属于强制措施

http://s.yingle.com/w/db/672466.html

 关于调整我区城镇土地使用税

http://s.yingle.com/w/db/672464.html

 发现埋藏物6个月是原始取得吗

http://s.yingle.com/w/db/672463.html

 申请住房公积金个人购房贷款的条件 http://s.yingle.com/w/db/672460.html

 物权的优先效力及表现

http://s.yingle.com/w/db/672459.html

 房地产抵押登记合同书范本http://s.yingle.com/w/db/672458.html

2018最新范本

 名称预先登记受理审核时限以及登记须知 http://s.yingle.com/w/db/672456.html

 宁波市公安机关新购车辆抵押登记的 http://s.yingle.com/w/db/672454.html

 关于抵押还款协议书范文2018最新范本

http://s.yingle.com/w/db/672452.html

 代理人和被代理人分别有哪些权利和义务 http://s.yingle.com/w/db/672451.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 立法宗旨也称立法目的

http://s.yingle.com/w/db/672448.html

 刑法遗忘物和遗失物的规定(2018)是什么 http://s.yingle.com/w/db/672447.html

 8类四川贫困生可无抵押贷款14年

http://s.yingle.com/w/db/672444.html

 合同中同时存在违约金和定金如何处理 http://s.yingle.com/w/db/672443.html

 办理房产登记是谁的义务

http://s.yingle.com/w/db/672441.html

 关于劳动合同书范本2018最新可以约定的条款有哪 http://s.yingle.com/w/db/672440.html

 如何防范抵押借款风险

http://s.yingle.com/w/db/672438.html

 财产抵押合同书范本2018最新范本

http://s.yingle.com/w/db/672436.html

 埋藏物物权法文物保护法规定(2018)的内容有哪些 http://s.yingle.com/w/db/672434.html

 新版公司股份转让合同书范本http://s.yingle.com/w/db/672433.html

2018最新

 占有改定的物权效力范围

http://s.yingle.com/w/db/672431.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 股权质押的生效要件

http://s.yingle.com/w/db/672430.html

 房屋抵押登记在债权人代理人名下有效吗 http://s.yingle.com/w/db/672429.html

 最新质押合同书范本2018最新范本

http://s.yingle.com/w/db/672427.html

 签了认购协议书（2018最新）交了定金想退怎么办 http://s.yingle.com/w/db/672425.html

 资产证券化的分类简述

http://s.yingle.com/w/db/672422.html

 承包人怎么行使建设工程优先权的法定程 http://s.yingle.com/w/db/672419.html

 股权质押到期如何处理

http://s.yingle.com/w/db/672418.html

 作为质押标的物的股权的表现形式 http://s.yingle.com/w/db/672415.html

 丢失遗忘物品派出所受理吗

http://s.yingle.com/w/db/672414.html

 最新的物权法禁止设立流押条款

http://s.yingle.com/w/db/672413.html

 遗失物品管理的基本原则

http://s.yingle.com/w/db/672411.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 最新深圳商品房营销代理合同书范本2018最新 http://s.yingle.com/w/db/672408.html

 如何在房产登记备案表中加配偶

http://s.yingle.com/w/db/672407.html

 五洲公民出入境服务有限公司经济担保 http://s.yingle.com/w/db/672405.html

 法律对虚假登记有何规定(2018)http://s.yingle.com/w/db/672404.html

 东航遗失物品法律相关规定(2018)有哪些 http://s.yingle.com/w/db/672402.html

 关于担保贷款合同书范本2018最新纠纷

http://s.yingle.com/w/db/672400.html

 不良资产抵押中要注意什么问题

http://s.yingle.com/w/db/672398.html

 关于房屋典当与房屋抵押的区别

http://s.yingle.com/w/db/672397.html

 拾得遗失物索要报酬一定要给吗

http://s.yingle.com/w/db/672394.html

 天安担保创新融资输血亿元今

http://s.yingle.com/w/db/672392.html

 遗失物的法律法规规定(2018)2018最新有哪些 http://s.yingle.com/w/db/672391.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 新版退休人员聘用合同书范本2018最新书范本 http://s.yingle.com/w/db/672388.html

 拾到无主物归谁所有

http://s.yingle.com/w/db/672387.html

 抵押和质押最大区别

http://s.yingle.com/w/db/672385.html

 关于信用证软条款的识别

http://s.yingle.com/w/db/672383.html

 拾得遗失物的法律效力是什么样的 http://s.yingle.com/w/db/672382.html

 关于省外销售代理合同书范本http://s.yingle.com/w/db/672380.html

2018最新

 哪些权利可以作为权力质权的标的 http://s.yingle.com/w/db/672379.html

 定金罚则的几种特殊情况

http://s.yingle.com/w/db/672377.html

  转按揭贷款须知 http://s.yingle.com/w/db/672376.html 房屋预告登记

证明撤权

怎么办理

http://s.yingle.com/w/db/672374.html

 上半年山东临沂共发放住房公积金贷款7.6亿元 http://s.yingle.com/w/db/672371.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 抵押权人什么情形下可以处分抵押房产 http://s.yingle.com/w/db/672370.html

 关于中国人民建设银行外汇会计

http://s.yingle.com/w/db/672368.html

 如何做好动产质押监管

http://s.yingle.com/w/db/672366.html

 一般保证与连带保证的保证责任

http://s.yingle.com/w/db/672365.html

 遗失物返还请求权的期限是指什么 http://s.yingle.com/w/db/672363.html

 关于进一步明确克拉玛依市城

http://s.yingle.com/w/db/672361.html

 房产质押和抵押的区别是什么

http://s.yingle.com/w/db/672360.html

法律咨询s.yingle.com

2.抵押贷款业务的部分法律风险 篇二

一、银行理财产品的法律性质分析

从理财产品的交易结构分析, 客户购买理财产品后, 其资金从个人账户转入指定的银行理财专户用于对外投资, 不在客户个人名下, 客户享有的是在理财产品到期 (包括提前终止) 时分配本金和收益的付款请求权。这种权利从其自然属性来看, 其满足可质押权利的基本要求。首先, 它具有一定的经济价值, 属于财产权范畴。其次, 它不具有人身的依附性, 其转让并没有受到法律法规的禁止性规定, 除非理财产品购买合同明确禁止或限制其转让, 原则上它属于一项可以转让的财产权利。

二、银行理财产品质押贷款业务的法律风险

虽然从银行理财产品的自然属性言, 其满足作为可质押权利的基本要求, 但是由于我国现行法律、行政法规均未明确规定银行理财产品可以作为担保物用以质押, 这将导致该担保物权的设立可能得不到法律的认可和保护, 存在被认定无效的法律风险。具体分析如下:

(一) 银行理财产品质押缺乏明确的法律依据

质押是一项担保物权, 根据物权法定原则, 物权的种类和内容不能由当事人自由创设, 需均由法律明确规定。我国现行的《物权法》和其他法律、行政法规均没有明确规定理财产品可以作为质物进行出质担保, 这将导致以银行理财产品设立质押担保的行为可能得不到法律的认可和保护, 银行以理财产品质权人的身份要求优先受偿的抗辩很可能得不到法律的支持。

(二) 理财产品质押缺乏有效的公示途径

物权公示是物权法的另一项重要制度, 它要求物权的设立、变更和消灭, 必须以外部可以查知的方式表现出来, 物权公示的目的在于保护交易安全, 保护善意第三人的利益。根据我国《物权法》的现行规定, 公示也是担保物权设立的必要生效条件, 权利质权的设定需要通过交付或登记的方式达到公示的目的。而从目前银行理财产品发行情况看, 商业银行并没有制作相应的权利凭证交付给投资者, 投资者持有的仅为理财产品客户协议书或认购协议书等其与商业银行签署的理财协议以及相关的产品说明书、风险揭示书等法律性文件, 这些法律性文件并不是一种法定的或者为普通大众所认可的权利凭证, 所以不存在交付权利凭证的公示方式。而在现行法律框架下, 也没有特定的管理机关负责为理财产品质押办理相关的登记, 所以也无处进行登记公示。因此, 以银行理财产品设立权利质押, 既无权利凭证可以交付, 也无特定的管理机关可以登记, 无法满足物权法上对质押的公示要求。

综上所述, 在现行的法律环境下, 银行理财产品质押由于于法无据、无处公示, 因此该项质权的设立可能无法得到法律的充分保护, 无法对抗善意第三人和公权力。一旦有善意第三人对理财产品项下的权益主张权利或者司法机关对理财产品采取冻结、扣划等强制措施, 银行将无法对理财产品享有优先受偿的权利, 这是商业银行开展理财产品质押贷款业务面临的最大的法律风险。

三、现行法律环境下银行理财产品质押贷款业务的法律风险防范建议

(一) 通过合同约定类推使用应收账款质押方案

在目前的业务发展形势下, 推动立法或者等待立法明确银行理财产品作为质物的合法性都属远水难救近火, 现阶段可以考虑将银行理财产品质押类推适用应收账款质押制度, 积极寻求理财产品质押合法化的途径, 增大理财产品质押被司法机关认可的可能性, 这对降低理财产品质押的法律风险有一定的实际意义。

在我国《物权法》明确的可质押的权利中, 唯应收账款的外延尚存在争议的空间, 《应收账款质押登记办法》界定的应收账款的定义为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利, 包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益, 但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利: (一) 销售产生的债权, 包括销售货物, 供应水、电、气、暖, 知识产权的许可使用等; (二) 出租产生的债权, 包括出租动产或不动产; (三) 提供服务产生的债权; (四) 公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权; (五) 提供贷款或其他信用产生的债权。”

商业银行在开展理财产品质押融资业务时, 可以根据法律的扩大解释原则, 将客户对理财产品拥有的权利视为一种因提供信用而产生的债权类推适用应收账款质押制度, 将理财产品归入应收账款范畴, 设立权利质权。在与客户签署的权利质押协议中应充分体现将理财产品质押作为应收账款质押的制度安排, 这将有利于在发生纠纷时受理法院或仲裁庭类推适用应收账款质押法律关系, 承认银行作为理财产品质权人的优先受偿权。

(二) 通过流程控制全面防控业务办理环节的操作风险

1. 审慎选择可出质的理财产品。

为了能有效覆盖信贷业务的风险, 商业银行应严格界定可接受作为质物的银行理财产品的种类和范围, 尽量选择本行发行的、财产价值比较稳定的理财产品作为质物, 如保本型的理财产品或者票据型的理财产品, 并根据理财产品的种类合理设置质押率。

2. 签署《应收账款质押合同》。

根据我国《物权法》的规定, “以应收账款出质的, 当事人应当订立书面合同”, 因此, 商业银行在办理理财产品质押时应与出质人签署《应收账款质押合同》, 并在合同中明确约定抵消权条款, 如理财产品先于贷款到期或因提前到期而提前兑付时, 银行有权将理财产品回流资金直接用于清偿融资业务本息及其他所有应付款项或者将回流资金存入双方约定的保证金账户继续为该笔信贷提供质押担保;如银行贷款债权到期或提前到期, 或发生合同约定的客户违约或危及银行债权情形, 银行有权将理财产品项下对客户所负债务与客户在信贷业务中对银行所负债务进行抵消, 同时应在《应收账款质押合同》中进一步明确理财资金的返回路径、抵消的范围、抵消的通知方法以及余款的清算等相关事宜, 便于银行在实现质权时可以掌握主动权, 及时防范可能出现的风险。

3. 办理应收账款质押登记手续。

我国《物权法》规定, 应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。因此, 商业银行在办理理财产品质押时应通过人民银行的应收账款质押登记公示系统办妥出质登记手续, 未经登记的质权无法有效对抗第三人, 不能产生优先受偿的法律效力。

4. 留置出质人购买理财产品的相关法律性文件。

在办理理财产品质押过程中, 商业银行可以要求出质人将理财产品的认购文件 (包括但不限于理财产品客户协议书或认购协议书、产品说明书、回单等) 移交银行保管。虽然上述法律性文件并不是到期领取理财产品收益的唯一的权利凭证, 但上述法律性文件的移交有助于防范出质人的二押风险以及对抗第三人可能提出的有关善意的抗辩。

5. 加强对出质人和质物的信息追踪和管理, 及时办妥相关的变更登记和展期登记, 防范质权登记失效、担保权利落空的风险。

根据中国人民银行《应收账款质押登记办法》的规定, 如果质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的, 质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记。未办理变更登记的, 质押登记失效。此外, 如果信贷债权存在展期情形的, 应在应收账款登记期限届满前90日内及时办理展期登记, 否则也会导致质权登记的失效。因此, 商业银行在发放理财产品质押贷款后, 应持续关注该笔信贷清偿情况以及理财产品的相关信息, 做好贷后管理。

6. 及时行使抵消权来实现质权。

当理财产品提前兑付或者发生银行贷款债权提前到期, 或发生合同约定的客户违约或危及银行债权的情形时, 商业银行应迅速反应, 立即启动行使抵消权的工作机制, 对相应的理财回流资金进行扣划, 理财资金尚未兑付的, 应及时向客户发出抵消通知书, 将抵消的债权及具体范围明确告知客户。

3.抵押贷款业务的部分法律风险 篇三

关键词：抵押贷款；法律风险；防范

中图分类号：F830.5文献标识码：A文章编号：1003-9031(2009)04-0065-03

商业银行抵押担保贷款业务虽然开办得较早，但自1995年《商业银行法》确定抵押担保方式作为商业银行贷款业务基本规则以及《中华人民共和国担保法》颁布以来，随着抵押担保方式的安全保障性以及经济性的特点逐步显现，抵押担保方式在商业银行信贷业务中才得以普遍推广。与此同时，各商业银行也不断的制订和完善相关的抵押担保贷款管理制度，抵押担保贷款抗风险能力不断加强，抵押担保贷款已成为当前各商业银行贷款的主要品种。正是由于抵押担保贷款具有很强的安全性与保障性，使得一些商业银行信贷从业人员在一定程度上出现了过分注重抵押担保措施，而忽视第一还款来源的思想误区。认为只要设定了抵押担保，就有了退路，有了保障。殊不知，更优先于抵押优先权的法定优先权就足以使抵押担保贷款项下的有效抵押权存在法律风险。笔者根据多年工作体会，结合自己的专业知识，就如何解决该问题谈谈以下看法。

一、抵押优先权受制于法定优先权的法律风险

法定优先权是指法律规定优先于抵押权受偿的一种权利，货款抵押权是基于商业银行与当事人之间的约定而产生的担保物权，它的成立并非源于法律直接规定。其受偿顺序只能屈居于法定优先权之后。二者一旦相遇，极易使银行苦心设定的贷款抵押前功尽弃，从而导致债权保障性受损或悬空。当前信贷业务开展及司法实践中，优先于抵押权受偿的法定优先权主要包括以下几种：

1税收优先权。《中华人民共和国税收征收管理法》第45条明确规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的。纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定，如果企业在提供抵押之前就已拖欠税款，税务机关就有权先于商业银行处置抵押物并就处置价款优先受偿，即便是商业银行已处置抵押物或以折价形式受偿，税务机关亦有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。

2土地使用权出让金优先权。商业银行以拖欠土地使用权出让金的土地使用权做为贷款抵押物的，在处置抵押物时，商业银行只有在以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，才能够就剩余部分享有优先受偿权。

3破产财产中的相关费用优先权。根据《中华人民共和国企业破产法》及国务院相关规定，破产企业财产处置后，破产费用、共益费用、职工安置费先于抵押优先权受偿。可见，破产企业财产即使此前已抵押给商业银行，商业银行的贷款抵押物优先受偿权仍让位于破产费用、共益费用、职工安置费的受偿权。

4建设工程款优先受偿权。1999年3月全国人大通过的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时，该解释还对建设工程承包人行使优先权的期限做了限定，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，可见，商业银行的主张房地产开发贷款抵押物优先受偿权时，将面临房地产承包商建设工程款优先受偿权的威胁。

5留置优先权。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。就法律实质来说，留置权是一种法定担保物权，当债权人按照合同约定对债务人的动产提供保管、运输、加工、修理等劳务但未在约定期限内得到应有补偿时，即可依法占有该项动产并行使留置权，最终以标的物折价或者以拍卖、变卖价款优先于抵押权受偿。实践中最常见的如商业银行汽车抵押贷款，该品种贷款的抵押优先权将会因留置权人向汽车抵押贷款中的抵押人主张汽车留置权的优先受偿权而受到威胁。

6船舶优先权。根据《海商法》第25条规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。根据《海商法》第22条的规定，下列各项海事请求具有船舶优先权：船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求：海难救助的救助款项的给付请求；船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

7民用航空器优先权。《民用航空法》第22条规定，民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。根据《民用航空法》第19条的规定，下列各项债权具有民用航空器优先权：援救该民用航空器的报酬；保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。

8正常经营活动中已支付合理价款并取得动产浮动抵押财产的买受人的优先权。《物权法》第189条规定，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。根据这一规定，在动产浮动抵押中，正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的权利优先于浮动抵押权人。

9司法费用的优先权。依据有关法律规定，诉讼过程中发生的有关司法费用支付权优先于抵押权优先受偿权。

二、防范有效抵押权项下的法律风险建议和思路

风险管理是商业银行经营永恒的主题。对于商业银行而言，要想有效保全信贷资产，切实提高资产质量，就需要大力规避法定优先权对抵押权的冲击。主要可以从以下几方面进行改善。

1加强学习，提高认识，谨慎操作。首先，要加强对商业银行信贷从业人员的信贷业务及法律知识培训，提高信贷从业人员的业务素质。其次，要加强贷前调查及对借款人的资信分析，认真落实第一还款来源；应调查了解抵押人是否存在拖欠税款、拖欠工程款、拖欠职工工资和基本保险费用；是否已将抵押财产出售给第三人；船舶和民用航空器是否已经产生有具有优先权的其他债权；是否拖欠司法费用情况等问题。第三，要严格贷后管理，密切监测贷款资金的运用及企业的经营状况。

2引入抵押资产“净值”概念。此处所说的“净值”，并非会计核算中通常意义上的固定资产净值，而是指抵押物评估价值剔除法定优先权预见额度后的净值。抵押设定日可预见额度的法定优先权主要包括：土地出让金、被拖欠税款及建设工程价款等。这就要求商业银行对借款企业的完税情况、抵押物情况、建设工程款的结算情况深入掌握。在借款申请阶段，必须明确要求借款企业提供完税凭证及相应的建设工程款支付证明，必要时可直接向税务机关调查了解企业的纳税情况，并应要求企业先行完税，再接受抵押。

3把抵押人已经缴清税款作为银行接受抵押贷款的前提条件。为避免抵押人因欠税而给银行贷款带来的风险，银行在接受抵押之前，应通过各种途径获得抵押人是否欠税以及欠税的时间、金额。一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求抵押人说明其纳税情况，提供完税凭证；三是前往税务机关了解有关抵押人的欠税情况。商业银行只有在确信抵押人已经缴清税款的前提下，方可发放抵押贷款。

4约定债权级别，前置抵押权优先受偿顺序。在发放贷款前，商业银行可与发包商及建筑承包商达成三方书面协定，将银行贷款设定为高级债权，建设工程价款设定为次级债权，在银行债权受偿之前，不对抵押房产行使建设工程款优先受偿权。此举的实质相当于建筑承包商事先约定部分放弃建设工程款优先受偿权。使其位于银行贷款抵押权之后、其他约定债权之前受偿。司法实践中，海南地方法院已对此类约定如“在贷款受清偿之前，放弃建设工程款优先受偿权”的效力予以认可。(当然，放弃工程款优先受偿权约定的效力问题，司法实践有不同的判例，最高院的倾向性意见：对于工程承包人放弃自己垫资的部分工程款，该承诺有效，而对于放弃的工程款中含有建筑工人、农民工工资的，该部分承诺无效。)

5积极主张抵押权。在依法主张抵押权时，要及时对抵押资产采取保全措施，以争取对处置抵押资产的优先权。在抵押人与承包人发生诉讼时，商业银行作为抵押权人，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额(应是为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出金额)和是否在六个月内行使权利进行核实。对执行阶段的抵押物评估价值，应引起高度重视，法律人员可会同信贷评估部门或外聘专业评估机构对司法鉴定机构出具的抵押物评估报告进行分析。对评估价值不合理的，要积极向执行法院提起异议。以保障将来的债权安全。

6避免接受有限制的抵押物。例如商业银行在接受担保物作抵押担保时，应该关注是否存在法律规定的特殊情形妨碍银行对抵押担保物的优先受偿，如抵押物在办理抵押登记手续前，是否已对外出租。根据“买卖不破租赁原则”抵押权人实现抵押优先受偿权时，抵押前已出租房产的效力继续有效，这无形对处置抵押物产生影响。因此，应尽可能避免接受受限制的担保物作为贷款抵押或者采取有效的保障措施。

7完善对抵押财产的鉴定机制。执行法院应完善对抵押物的估价和价值实现机制，方便商业银行作为抵押权人行使抵押权和实现抵押权，尤其是应调整法院执行鉴定机构委托的评估公司按评估出来的标的物价值数额大小来收取评估费做法。

4.抵押贷款业务的部分法律风险 篇四

湖北省分行 [2012-01-16 18:04:00]

采矿权抵押是一种较为新型的担保方式。在办理涉及采矿权抵押的授信业务中，我们经常会有这样的困惑：

1）采矿权是物权，还是行政许可权？采矿权担保是属于采矿权质押，还是采矿权抵押？

2）如果一个公司的《采矿权许可证》被吊销，该采矿权权利人的全部权利是否就这样能被合法地“消灭”？银行（假设该银行是抵押权人）是否丧失优先受偿权？

3）如何做到风险可控，审慎办理采矿权抵押下的授信业务？ 为此，湖北省分行风险管理部与辖内三峡分行、黄石分行和孝感分行组成联合调研小组，利用近三个月的时间，开展了采矿权抵押授信业务的调查、分析和研究活动，完成本报告并提出相关建议，供领导和同事们决策时参考。

一、采矿权是用益物权，是国家特许物权。

（一）实例问答：某笔授信业务的尽责审查意见写道：关于采矿权抵押，总行2007年2月28日下发的中银险（2007）10号文“关于发送《中国银行境内公司授信抵、质押率管理办法》的通知”中明确：“采矿权在办理抵押前须咨询律师或当地司法机关权威意见。抵押率视同信用授信。”

问：采矿权究竟属于何种性质的权利？采矿权担保是采矿权抵押，还是权利质押？

答：采矿权属于用益物权，是国家特许物权。采矿权担保属于用益物权抵押。

（二）法理分析：

1、采矿权具有用益物权和他物权的特性。

（1）采矿权是用益物权。社会实践推动物权理论的发展，当所有者将其所有物的使用价值交他人支配时，就产生了用益物权；当所有者将其所有物的交换价值交他人支配时，就产生了担保物权。

采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。采矿权的客体是特定矿区或工作区内的矿产资源。采矿权是一种派生权，是所有权与所有权权能分离的产物。因为采矿权人享有在法定空间范围内对于其权利客体进行独立支配的权利，并且可以对于第三人依法转让并排除他人的非法干涉妨碍，具有鲜明的物权特性。

采矿权是具有占有、使用、部分收益、部分处置权的权利。

采矿权具有占有权，即一种受法律保护的排他性占有，具有独占性。任何单位和个人不得在已取得采矿权的范围内进行勘查和开采。

采矿权具有使用权，即采矿权人对矿产资源的开采和利用，是采矿权对稀缺资源的矿产资源实现价值和再创造价值的过程，是整个矿业经济的基础。离开这一过程，将无法实现矿产资源到矿产品的形态转化和价值实现。采矿权具有部分收益权，即矿产资源采矿权持有人依法分配矿业经营收益。

采矿权具有部分处置权，即采矿权人依法转让、终止采矿权的权利。采矿权出让后，国家还保留着征收税费的权利和最终处置权。所有权者保留的只有矿产资源的最终归属，即对矿产资源开发利用经营的部分收益的索取权、依法监督管理权和最终处置采矿权的权利。

（2）采矿权是他物权。他物权是指非所有人通过法律规定的程序或与所有人订立合同等方式，依法取得的对所有人财产的占有、使用、收益、处置的权利。采矿权源自所有权人的许可，属于他物权的范畴。

2、采矿权是国家特许物权。

应当说，采矿权既是一种物权，但同时又是一种行政许可权的产物，故其本质上属于国家特许物权。但这两种权利主体和属性各不相同。如果作为矿业物权，则权利主体是享有探矿权和采矿权的各类市场经济主体； 如果作为行政许可权看待，则权利重心显然侧重于对享有行政许可权的行政主体的保护。、《物权法》首次明确界定了采矿权的法律属性。

在《物权法》颁布前，我国的有关矿产资源法律法规并没有完整而准确地界别采矿权的法律属性。现行《矿产资源法》最早施行于1986年10月1日，后经八届全国人大常委会第二十一次会议修订并于1997年1月1日重新颁布施行至今，已有13年未对该法进行过实质性修订，从而导致该法的滞后性愈加明显。

2007年10月1日开始实施的《物权法》解决了这一法律属性的界定问题，将采矿权归入用益物权的范畴。

《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。” 第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”

第120条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。” 第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定

获得相应补偿。”

第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”

（三）工作建议：

1、正确认识采矿权的物权法律性质。

2、积极开展调查研究，在提出合理化建议的同时，尽快制定辖内的管理暂行规定，明确接受该担保方式，适应和促进业务的健康发展。

二、根据物权法定原则，不能以行政处罚权消灭采矿权权利人的物权（即对剩余矿产资源储量的保有权）。

（一）实例问答：某笔授信业务的尽责审查意见写道：“本次授信总量的担保方式为采矿权抵押，但借款人的《采矿许可证》存在随时被吊销的风险。”

问：若出现采矿权人的《采矿许可证》被吊销时，采矿权人的权益如何得到保证？

答：采矿权的取得和吊销均须依法进行。吊销一个企业的《采矿权许可证》是一种行政处罚行为，但从法理上讲，采矿权是物权，而行政处罚不能消灭物权，否则应当按照“信赖利益”制度对采矿权人进行合理的补偿。

（二）法理分析：

1、取得采矿权的审批登记须依法进行。

（1）第一阶段：划定矿区范围。《矿产资源开采登记管理办法》第4条规定：“采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当根据经批准的地质勘查储量报告，向登记管理机关申请划定矿区范围。”申请书的内容包括地质工作概况，有资格的地勘单位编制的地质报告，矿产资源开发利用初步方案等。（2）第二阶段：办理矿山建设项目立项和矿山企业设立手续。《矿产资源开采登记管理办法》第4条规定：“需要申请立项，设立矿山企业的，应当根据划定的矿区范围，按照国家规定办理有关手续。”

无需申请立项的私人投资项目，可直接按照《公司法》的规定，到工商行政管理部门注册登记。

（3）第三阶段：采矿权申请及审批管理。企业提出申请并提供相关资料：矿区范围图，采矿权申请人资质条件的证明；矿产资源开发利用方案，依法设立矿山企业的批准文件，开采矿产资源的环境影响评价报告等资料。管理部门受理与审查。核实相关资料是否正确或一致，如矿山生产规模与设计利用储量是否一致？

办理采矿权的登记。登记管理机关依照本管辖范围规定的权限确定招标的矿区范围，发布招标公告，组织评标，采取择优原则确定中标人。中标人缴纳手续费，办理登记手续，在缴纳采矿权使用费和采矿权价款后，领取《采

矿权许可证》，成为采矿权人，并履行标书中承诺的义务。

采矿权人具有的权利和义务主要是：从事开采活动，自行销售矿产品，依法取得土地使用权。

采矿权经管理部门依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。

2、三种情形下可以依法吊销企业的《采矿许可证》。

《中华人民共和国矿产资源法》第40条、第42条、第44条具体规定了在3种情形下可以吊销《采矿许可证》：（1）超越批准的矿区范围采矿的；

（2）买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的、将采矿权倒卖牟利的；（3）采取破坏性的开采方法开采矿产资源的。

从上述规定可知，出现法定的损害资源所有人利益的非法行为，管理部门可以吊销企业的《采矿许可证》。

但我国采矿权法律制度中没有设定“吊销期限”。“吊销”本来只是一种行政处罚，这种处罚并不应当影响到矿业企业的主体资格及其对剩余资源量的所有权。但是由于没有“吊销期”制度，导致管理者产生了错误认识：认为只要《采矿权许可证》一旦被吊销就是永久的，是否再授予新的行政许可完全由管理者自由裁量。

3、在物权法定原则下，采矿权不应被地方政府以“监督管理权”的名义剥夺。

我国目前的实践中存在着矿产资源的一级和二级共两级市场。一级市场是政府作为所有权人的身份，以收取“资源价款”为主要对价形式，对矿产资源的所有权、开采权等进行处置的矿业权出让市场。该一级市场中的“资源价款”实际上类似于政府出让土地使用权中的“土地出让金”，政府收取这一“对价”的法律意义在于其将资源所有权中的“占有、使用、收益”等各项权能“出卖”给了采矿权人，而自身仅保留了法定条件下的有限度的“收益权”和“处分权”。因此，当采矿权人不存在越界、越层、破坏性开采、超越批准的矿区范围采矿、非法转让采矿权等法定的损害资源所有人利益的非法行为，则政府不得动用其保留的“处分权”，包括不得行使对采矿权的“收回权”。否则，应当按照《行政许可法》中的“信赖利益”制度对采矿权人进行合理的补偿。

二级市场是指通过一级市场获得矿业物权的权利主体对其自身矿业物权进行再处分所形成的流转机制。当投资者对矿业权进行再转让的，其定价权主体是采矿权人自身，也即只有采矿权人才有权对受到市场经济规则的保障，对自己财产权的交易价格进行决断，地方政府部门不得进行非法干涉。据此，无论是行政或司法机关对采矿权的管理和保护均应当遵循“物权法定”的基本原则，其中最重要的是行政管理机关对矿业物权的产生、运行和“消灭”均应有明确的法律根据，而不能使用行政管理权来剥夺或损害投

资者所取得的矿业物权。

（三）工作建议：

1、持续关注采矿权人履行法定义务的情况。

采矿权抵押设立前后，应当持续关注采矿权人履行法律法规规定义务的情况，如缴纳税费、履行安全生产、环境保护义务等情况，采矿权许可证期限届满前是否依法申请续延、是否有未经批准进行出租、承包等现象。若出现上述情况，矿业权行政管理部门有权吊销企业的《采矿许可证》。

2、建议国家设立吊销期限制度。

根据不同的违法情形设定期限不等的“吊销期”。在吊销期满后，其违法行为得到纠正的状况下应当授予新的勘探、开采行政许可。

更为重要的是，即便被永久“吊销”了《采矿权许可证》，但并不能直接消灭其对剩余资源量的所有权，因为矿业物权的资本属性决定了其应当被允许转让于其他合法的矿业投资者。

三、做到风险可控，稳健发展采矿权抵押授信业务。

（一）实例问答： 某笔授信业务的尽责审查意见写道：“采矿权抵押中所涉及的矿产资源储量存在不确定性，因而其抵押权价值无法确定。” 问：如何审核采矿权的价值并办理相关的登记手续？我行办理采矿权抵

押的情况如何？

答：符合法定条件、经过评估且办理了采矿权抵押登记手续的，应当认定为合法有效。我行近一年来，共为辖内的3家分行、共涉及7个企业办理了涉及采矿权抵押的授信业务，取得了一定的经验，现在这些授信企业的资产质量良好。

（二）法理分析：

1、审查用于抵押的采矿权是否符合法定条件。

《矿业权出让转让管理暂行规定》第6条第3款规定：“矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。”采矿权抵押按照矿业权转让的条件和程序进行管理，可以设定抵押的采矿权必须符合以下条件：(1)矿山企业投入采矿生产满1年;(2)采矿权属无争议;(3)按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税;(4)国务院地质矿产主管部门规定的其他条件;(5)已出租的采矿权不得设定抵押;(6)采矿权原则上不得部分抵押；（6）采矿权人不得为债务人和债权人之外的第三人提供贷款抵押。

除对采矿权许可证相关情况进行重点审核外，还要注意以下几点： 采矿权人是否已合法取得矿业用地使用权;到采矿权许可证的原发证机关查询采矿权抵押备案情况，防止采矿权人将采矿权抵押给其他债权人;审查国土资源部门储量评审中心认定的矿产储量及目前的储量余额。

2、注重审核采矿权价值的评估依据。

采矿权评估的法律法规依据是《矿产资源法》及其实施细则、《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》、《矿产资源转让管理办法》及其规章制度、财务制度、税费征收法律和政策、环境保护法律和政策。

评估的行业依据是《矿业权评估技术基本准则》、《矿业权评估准则》、《矿业权评估方法规范》、《矿业权评估应用指南》、《矿业权评估参数确定指导意见》等行业规范文件。

产权依据是《采矿权许可证》及其划定的矿区范围。

地质矿产信息依据是地质报告和图件以及矿山开发技术经济资料、对评估对象的描述性文件等核心资料。

规范标准依据是矿产资源/储量分类标准、矿山设计规范、矿山建设规范和经济评价标准等。取价依据是价格参数。

3、采矿权经过评估并办理登记手续为合法有效。根据相关规定，合法有效的采矿权抵押登记手续是：

（1）需要委托具有国务院地质矿产主管部门认定的有采矿权评估资格的评估机构（且须为我行授信执行部审定入围的有评估资格的机构）进行评估。（2）由银行和企业双方共同对采矿权的评估价值进行确认。确认后，连同其他必备资料向国土管理部门申请抵押权登记。

（3）到省国土资源厅办理采矿权抵押登记手续。国土资源管理部门经审查，核准登记备案的，在被抵押采矿权的《采矿权登记表》上注明抵押事项，并在《采矿许可证》上做他项权利记载，最后开具采矿权抵押登记备案证明书。

（三）工作建议：

1、关注矿产资源的重要指标。矿产资源储量分16种，其品味高低、可开采储量多少对资源价格及采矿权价值影响较大，其他如开采动态、采冶技术指标、产品开采利用方案、生产能力与生产年限、采矿回采率、采矿贫化率、采矿回收率等指标也是评估其价值必须参与计算的要素。

应当正视采矿权价值会逐年递减这一特殊风险点。由于矿产资源具有不可再生性，所以随着不断的开采，矿产资源储量和经济价值会逐年减少，其权利所含价值也相应减少，直至最终消失。

2、择优叙做本省具有一定规模、且矿产资源丰富稳定的公司的授信业务，如磷矿、铁矿或石灰石矿的开采及生产销售企业，并持续关注采矿企业的现金流。

联合调研活动指导：李军 彭逢春 肖达 石蓉

5.抵押贷款业务的部分法律风险 篇五

摘要：摘要随着商业银行改革的不断深化，我国商业银行会计也处于重大变化时期，加强银行会计风险与防范是我国当前金融风险防范的重中之重。现阶段我国商业银行与国外银行的信用风险比较，还存在很大差距，加强信用文化建设是提高银行风险管理水平的重要途径。信用风险管理是关系到银行长期健康发展的关键。

关键词：商业银行；信贷风险；成因；对策

一、商业银行信贷风险概述

银行的风险分类为信用风险、市场风险和操作风险。而世界银行在关于全球银行危机的研究中指出，银行破产最经常的原因就是信用风险。银行的信用风险不仅在计量、管理上比操作风险、市场风险更复杂，通常是银行经营风险组合的最主要方面，同时也是金融体系系统风险重要的直接来源之一。

二、商业银行信贷风险成因分析

1、法制不健全，社会信用缺失

目前我国正处于经济转轨时期，各项制度尚不完善，尤其是金融法律制度还存在很大缺陷。金融法方面我国已陆续出台了《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《破产法》等相关法律法规，但是这些法律法规内容较为简单，缺乏可操作性，还不足以制约金融领域出现的法律纠纷。商业银行一旦出现不良贷款，很难得到相关法律的有力支 持，而且通过法律途径追债要支付高额成本。法制的不健全增大了商业银行的信贷风险。

另外我国在转型时期，人们思想浮动，加之法制不健全，社会信用缺失，整个社会在注重经济发展的同时忽视了精神领域的建设。坑蒙拐骗、欠债不还、言而无信等现象也时有发生。很多企业信誉较差，通过伪造财务报表等方式从银行获取项目贷款，但结果却是要么项目难以完成，还不起银行贷款，要么项目完成，拖欠贷款不还。这都使银行面临着严峻的信贷风险。

2、金融市场发展不成熟

改革开放后，我国金融市场逐渐发展起来，但是与发达国家相比，我国金融市场的发展仍然不成熟，不完善。首先表现在企业融资渠道狭窄。企业在融资渠道有限的情况下，主要采取向银行贷款的方式，而我国居民理财方式保守，投资门路有限，也主要采取在银行存款的方式。而银行，信用就是其生命，一方面拥有对借款人的软债权，一方面又有对存款人的硬债务，这使银行成为风险的聚集地。另外，利率自由化的趋势有可能导致逆选择效应，特别是2013年中国人民银行推出一个政策即取消金融机构贷款利率下限。这次政策的发布等于给了各家银行一定的自主定价空间。这是金融市场化的一个趋势，但在我国金融市场不成熟的情况下，有可能出现逆选择问题。各银行为提升竞争力提高存款利率，为获得利润必然会提高贷款利率，这会导致信用较高的企业转向私人金融市场进行融资，而选择从银行贷款的企业则大多数是信用不高的企业。这就加剧了银行的风险。

3、信贷管理机制不健全，信贷操作不规范

我国商业银行在信贷管理水平、管理能力、管理机制等方面与国外都存在一定的差距。在信贷中往往只重贷款，不重管理，这就导致了银行在贷款前、贷款中、贷款后存在一系列的问题。贷款前不细致调查借款客户的资信情况，不认真评估项目的投资与回报及风险状况，这本身就为贷款的高风险埋下了隐患；贷款中执行不到位，有些贷款需要根据项目的进度及进展情况逐笔发放，但银行在管理机制不健全的情况下，有可能一次性 发放完全部贷款，这更为贷款增加了风险；贷款后又没有建立完善的企业资料，监督不得力，缺乏有效的监督手段和严格的监管力度，不能追踪贷款的使用过程，使用明细，使得贷款风险加剧。信贷管理机制不健全，加之信贷操作不规范，致使银行信贷风险环环相扣又被环环扩大，最终导致贷款的高风险性。

4、银行间恶性竞争

目前，我国金融市场上形成了四大国有商业银行、新兴股份制商业银行、城市商业银行并存的局面。随着中国的入世及经济全球化的发展，大批的外资银行也进驻我国。另外，民间借贷的发展也如火如荼。因此，我国银行业市场的竞争异常激烈。银行在压力之下，既要做好吸存量的工作，又要做好贷款量的工作，同时还要保证贷款的质，难免会把握不好度，出现纰漏，另外各银行为了在竞争中立于不败之地，大搞储蓄大战，贷款大战，为争夺客户、抢占市场采取各种优惠措施，放宽各种条件，也给了企业可乘之机，多头开户、多头贷款、短贷长用现象屡禁不止，在我国信贷体制不健全的情况下，银行无法了解借款企业的真实风险状况，致使监管失控，金融秩序混乱。这种恶性竞争循环的后果就是增加了银行的不良贷款，信贷风险大增。

三、防范商业银行信贷风险的对策

1、树立正确经营管理观念

要防范我国商业银行的信贷风险，就要转变银行的信贷管理观念。首先要转变“重数量，轻质量”的观念。我国商业银行在竞争与发展过程中，普遍更关注存贷款的总量，而往往忽视了贷款的质量，这就直接导致了银行的信贷风险。总量关系到银行的规模，但是质量关系到银行的安全与效益，高质量的贷款不但会使银行避免损失还会给银行带来较高的收益，使银行能够安全经营并发展壮大。因此，从长远考虑，商业银行要想发展的更好就必须从观念上高度重视贷款的质量。其次，要树立正确竞争观念。面对激烈的竞争环境，银行不能“饥不择食，慌不择路”，为了开拓市场，吸引客户而无底线地发放贷款，忽略了可能存在的风险。面对压力，银行更应该审慎，决不能以牺牲信贷管理规范，增大风险的代价来吸引客户，在信贷管理方面应该建立更加严格完善的体制，贷前贷中贷后应形成规范的流程，更注重贷款的安全性。对于提升竞争力可以从创新金融产品、提高工作效率、改善服务质量、做好广告宣传、打造品牌优势等多方面来进行，避免恶性竞争增大银行的风险。

2、完善信贷管理机制

首先要建立贷前调查、贷中跟踪、贷后监督的严格的信贷管理程序，每一道程序，每一个环节都进行严格的分工，责任到人。其次，要建立严格的信贷逐级审批程序，审批要经过哪些人，哪些手续，每一个审批环节需要达到什么样的标准，都要严格规范，不能有丝毫的漏洞，审批人要承担相应的责任。另外，要建立部门第一责任人制度。信贷管理涉及到各个部门，各部门除了互相独立，互相牵制之外，必须明确第一责任人以及第一责任人的权限职责。信贷过程中各个部门应独立自主地保证贷款质量并为自己的贷款行为负责，一旦出现问题，第一责任人必须承担起直接的领导责任。最后，商业银行还应该建立起严格的惩戒机制，明确规定责任标准，对于在信贷过程中不负责任的个人和部门应严格按照责任标准进行惩处。

3、建立企业风险评价模型及信贷风险预警体系

商业银行除建立规范的信贷管理机制外，还可建立企业风险评价模型和信贷风险预警体系。企业风险评价模型是针对客户企业的财务状况、经营状况、信用状况、品牌状况、管理状况等多方面进行打分，并加权平均得出总分，根据总分确定客户企业的风险级别，在此基础上确定对该企业的贷款数额、贷款定价、贷款方式等。这需要商业银行综合各种情况设计出一个能够全面真实反映客户企业风险的评价模型，还需要专人对客户企业的各项情况进行调查和了解。信贷风险预警体系是指在充分了解客户企业信息的基础上，对客户企业的状况进行跟踪，一旦企业因人员变动、财务状况变动、经营状况变动等可能导致不良贷款时应及时发出警报，商业银行再根据具体情况采取对策，以避免或减少损失。

4、积极清收不良贷款，化解风险贷款

对于长期积累形成的不良贷款以及风险较大的贷款，商业银行应该依靠政府以及公检法部门积极进行清收转化工作。在清收转化过程中，要认真听取各方面的意见，通过各种不同的渠道有针对性地采取措施避免或减少损失。对于贷款后经营不善，还款困难的企业，银行可以利用自身优势为企业提供一定的帮助，如引导其改变管理方式、转变经营机制，使其最终扭亏为盈，实现盈利并偿还银行贷款。对于扭亏无望的企业，银行应积极采取对策以减少自身损失，如停发贷款，处理抵押品等。对于已经宣布破产的企业，银行应该依照法律规定收回应得的款项，尽可能地减少损失。对于失信赖账的企业，银行应敢于据理力争并充分利用法律武器收回贷款，维护自己的权益。在清收转化过程中，银行一方面要充分依靠政府及公检法等相关部门，另一方面要积极表彰清收转化得力的员工，这样才能有效地使风险降到最低。

参考文献

6.抵押贷款业务的部分法律风险 篇六

不成立夫妻共同债务的法律风险指引

总行零售银行部、微金融事业部、消费金融事业部、各分支行：

今年初，最高人民法院在接受媒体采访时，重审并解读了《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复【（2014）民一他字第10号】关于夫妻债务认定的判决标准，其中关于夫妻共同债务的例外情形对我行个人贷款业务，尤其是对我行向夫妻一方发放的家庭综合消费贷款影响较大，如果我行在审批过程中，按照家庭财产审批额度、计算还款来源并受偿债权，但最终被认定为个人债务的，将直接影响到我行债权的按期、全额清偿。为确保我行贷款安全，防范夫妻共同债务被认定为个人债务的风险，特制定下发本指引：

一、最高院关于夫妻一方以个人名义所负债务的认定 根据答复，在婚姻存续期间，涉及债权人的夫妻一方对外借款是否成立夫妻共同债务，司法判决的总体倾向是“共同债务为原则，个人债务为例外”相结合，即一般情况下，认定为夫妻共同债务，但以下3类情形认定为个人债务：（1）债权人与债务人明确约定为个人债务；（2）夫妻双方约定婚姻存续期间财产分别所有且债权人知道该约定的；（3）如果负债方的配偶举证证明所借债务并非用于共同生活，则配偶不承担偿还责任。

二、个人贷款不成立夫妻共同债务的业务关注点 我行作为个人贷款的债权人，应当关注夫妻共同债务例外情形给贷款安全带来的风险。第一种例外情形即债权人与债务人明确约定为个人债务的，说明银行债权人明确知悉该债务为夫妻一方个人债务，必然会按照个人贷款进行贷后监控和管理，将还款来源锁定在借款人本人，不存在不成立共同债务的风险，但是后两种例外情况，直接影响到银行债权的按期清偿，需要引起银行关注：

（一）银行债权人知道夫妻之间存在财产分别所有的约定

在该情形下，夫妻一方对银行负有的债务不成立夫妻共同债务。银行作为金融债权人，属于专业贷款机构，且贷款金额一般较大，应到尽到审慎的调查义务，在发放贷款之前调查夫妻之间是否存在财产分别所有的约定，并保留相应的书面证据；对于夫妻财产分别所有的，应当仅评估借款人本人的财产情况，信用状况、还款来源和还款能力，避免将家庭财产作为确定授信额度的依据；对于尽到合理审查义务但是未查明夫妻财产分别所有的，可以认定为夫妻共同债务，要求夫妻双方共同偿还，但我行应当注意保留可以证明履行调查义务的痕迹化资料作为证据；

（二）银行贷款未用于夫妻共同生活

根据答复，当借款人配偶提供借款未用于共同生活的证据时，则不成立共同债务。如夫妻之间串通转移财产逃避债务，且配偶提供证据证明贷款资金未用于共同生活，则贷款只能由借款人本人清偿。为此，银行对以家庭财产为授信前提和还款来源的贷款，应当特别注意向债务人明确贷款必须用于家庭生活，并在贷款发放后严格按照用于家庭生活的贷款用途进行资金监控。

一般而言，如下情况视为“借款用于夫妻共同生活”：（1）对于日常生活的消费开支；（2）一方从事个体经营或承包经营且收入为夫妻共同财产的，因经营而产生的债务。

三、风险防范建议

为夫妻一方名义的贷款不成立夫妻共同债务的风险，最为直接有效的手段是要求夫妻双方在贷款合同上签字确认其为共同债务。但囿于现有业务实践，该措施无法一刀切的适用于所有业务，为此，提出如下解决方案：

（一）根据产品金额决定采用夫妻双方签字确认 对于零售、微金融、消费金融等授信金融小的产品，相关业务条线可考虑产品覆盖面和客户选择，对于产品金额低于一定标准的产品，不强制要求夫妻双方签字确认；对于超过标准金额之上的产品，要求夫妻双方签字确认；

（二）按产品签署方方式决定采用夫妻双方签字确认 对于零售、微金融、消费金融等授信金融小的产品，相关业务条线可考虑线上签署且放款金额较小的业务，受系统限制可以不要求夫妻双方签字确认；对于线下签署的业务，应当要求夫妻双方签字确认共同债务。

（三）根据客户信用级别实现夫妻共同确认债务 客户信用评分直接影响到我行给予的产品类型、担保方式及授信额度，总行相关条线部门可按照客户信用评分档次设置下限要求；对于在一定标准之下的，要求夫妻双方共同签署确认；对于评分在一定标准之上的，可以不要求夫妻双方共同签署确认。

（四）根据不同区域确定是否采纳夫妻共同确认债务 不同分支机构所在行政，市场情况不同、监管具体政策不同、信用环境不同，各行相关条线部门可以在考察不同经营区域范围内的同业操作和市场惯例，决定是否要求夫妻双方共同签署确认贷款合同。

7.矿业权抵押的法律风险及对策 篇七

一、矿业权及矿业权抵押的概念

(一) 矿业权的概念

矿业权也可称之为采矿权、探矿权, 矿业权是指法人企业、个体公民或其他社会组织依法在行政机关办理矿业权登记备案, 且依法获得的采矿许可证, 在特定范围内开采矿产资源, 并对已开采的矿产品进行唯一处置的权利。

(二) 矿业权抵押概述

依照我国《矿产资源法》的规定, 矿业权可以通过设定取得, 也可通过转让取得。矿业权抵押是矿产资源开发的权利在二级市场流转的一种方式, 是助企业经营、扩大流动资金, 获取融资的保证方式之一, 是针对矿产资源开发的特点对矿产资源开采和矿业权交易获取的流动资金的渠道。在《矿业权出让转让管理暂行规定》中, 明确矿业权的抵押, 至此采矿权流转市场逐步建立起来, 而且促进了矿业资源的有效配置。但就法律适用上看, 对于矿业权抵押交易中法律约定较为松散, 公权利色彩过于浓重。

二、矿业权抵押存在的法律风险

(一) 矿业权抵押登记制度不完善, 时效性较差

《矿业权出让转让管理暂行规定》第57条规定, “矿业权设定抵押时, 矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续”。矿业权登记备案是矿业管理的重要组成, 是对矿产合理开采、规范交易和遵循市场规则有序发展的基础, 更是权益人确认资产和保护所应有的权力。但现行矿业权抵押登记制度相对不够完善, 以矿业权抵押设定只需矿业权人持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理“备案”手续, 并未完全遵循登记制度规则, 而对于矿业权备案的法律效力也没有做出相关规定, 事实是“备案”并不等同于登记。而且在此期间还是严格审阅矿业权的抵押, 多部门审查, 时效性较差, 这已限制矿业权交易市场更灵活的发展, 不利于市场对矿产资源的高效利用, 影响矿业权抵押价值偏低, 致使目前矿业市场交易不流畅, 矿产资源生产率低, 资源结构不合理。

(二) 矿业权主体资格限制产生的风险

2014年7月, 国土部规定《矿业权出让转让管理暂行规定》第55条停止执行, 再优化担保主体时, 明确开采矿产的主体资格依然严格限制条件, 其矿业开采属专业行业, 门槛较高, 在技术、设备、人员等方面都必须符合规定, 而接手被处置的矿业权既要具备资质条件, 还必须得到矿产主管部门的审查认可。当有抵押权的金融机构需实现矿业抵押权时, 需申请法院委托拍卖机构对矿业权进行处置。当公开招拍时, 只有具有符合国家规定资质的矿业企业参与并进行竞价后后, 金融机构才能从拍卖矿业权的所得中依法受偿。由于矿业权主体资格的限制, 影响了矿业权转让的范围, 如果没有符合相应资质的矿业企业, 将无法实现矿业权的价值, 当有符合资质的企业时, 竞拍企业会利用拍卖规则将受拍的矿业权价格压低, 在这个环节影响了矿业权市场交换和价值实现, 同时限制金融机构对抵押物的处置, 所以金融机构增大了实现抵押权的难度。

(三) 已抵押的矿业权可能被注销、吊销, 影响抵押权人权利的实现

现阶段各法律、法规及部门规章并未明确对采矿权在抵押期间, 因违规操作等因素, 当矿业权注销或吊销后, 抵押权人的权利应当具体参照哪些规定去行使矿业权的实现, 仅在《矿业权出让转让管理暂行规定》第58条作出“采矿权人被吊销许可证时, 由此产生的后果由债务人承担”的规定。当前的不足是, 若出现矿业权人为合规经营导致探矿证、采矿证被监管机关依法吊销, 这时抵押人所抵押物的将消失, 矿业权则完全丧失其抵押担保功能, 抵押权人的抵押权也将落空。而《担保法》指出“抵押权人只能要求抵押人提供其他担保, 或者要求债务人提前清偿债务”。所以当矿产相关资格权证吊销时, 若行政机关可行使拍卖矿业权, 抵押权人可以作为第一受偿人, 但还未有明确法规。

三、可实施对策

在矿产企业融资和矿业权流转中市场风险、法律风险是矿业权抵押货款的难点, 更是制约金融机构对矿产权交易多元化产品的开展和金融服务的阻碍。想要矿业权抵押法律风险降低, 交易流畅, 建议从以下角度做好改进:

(一) 建立交易信息公开机制

依托国土部《关于建立健全矿业权有形市场的通知》指示, 在开放金融市场的过程中, 应当详细建设矿业权信息披露管理体系, 解决矿业权信息不对称、不公正、不透明等问题, 也降低人力在信息披露中的成本。通过合作等方式, 建立金融机构与地质矿产主管部门的沟通机制, 在国土部的主导下建立以省为单位的矿业资源储备及矿业权交易等网络信息平台, 完备矿业权勘探、开采基础、矿业权主体资格、交易、矿业权抵押登记备案等信息, 并由矿业权监管机关在下线监督, 同时, 对各省矿业权信息进行整合, 建立大数据库, 为符合资质的矿业开采人、政府有关部门、矿业权转受让人、矿产评估机构、金融机构提供发布、查询和公示披露等信息, 为有关矿业关联单位提供服务。促使矿业权的高效利用和在市场中进行灵活的资源配置, 为金融机构的矿业权抵押货款提供可靠的信息来源和抵押权公示公开渠道。

(二) 确保矿业权抵押备案的合规、高效和灵活性

据《矿业权出让转让管理暂行规定》第36条“矿业权的审批、备案都是矿业权原发证机关”。第一, 按照《物权法》第10条, 国家制定统一的登记法后, 可将抵押登记统一在行政机关、公证机关或者司法机关下;目前我国各级国土资源主管部门负责对矿业权进行统一登记备案, 也是充分发挥登记制度高度统一的, 便于矿业行政监督和管理。第二, 在签署矿业权抵押合同时, 按国土部《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》中“关于矿业权抵押备案要件和程序的规定执行”。抵押权人应准确核实拟抵押的矿业权的价款缴纳情况、权属、是否有司法机关介入、采矿许可证有效期等, 在实际抵押备案状态或债权人之间还应就受偿关系达成协议等。确保矿业权人到登记机关办理抵押时得到相关证明要件。核实登记信息, 确保各项信息对称;最后, 就对矿业权市场灵活性, 应当借鉴发达国家的经验, 如澳大利亚的矿业权允许投资人将矿业权以抵押方式融资, 在此期间由当事双方协商确定, 政府甚少干预, 但在矿业权实现期间必须遵守《矿业条例》和《澳大利亚矿业法》规定, 这样在期限、范围、延展方面都有较灵活特点。我国在保证国家作为矿产资源所有人的权益得到充分体现的前提下, 应当充分发挥矿业权属性, 优化当事人的权益, 更完善的矿业权流转体系, 在市场经济的配置中发挥更大的价值。所以允许矿业权的自由流转能更好地。充分发挥市对资源配制的作用, 使有限的矿产资源发挥最大的效能。

(三) 公证可赋予抵押合同的对抗效力及强制执行力

因矿业权抵押登记制度不完善, 在矿业权抵押“备案”的抵押权不具备对抗善意第三人的效力, 当出现抵押人融资不规范、监督单位义务尽责有限和无法进行实质核查等问题时。第一, 根据《公证法》中“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外”, 在还未确立矿业权抵押登记制度之前, 银行等债权人可对矿业权抵押合同进行公证, 公证赋予对抗善意第三人;第二, 公证具有强制执行力。对矿业权抵押担保合同进行公证后, 对事实认定是公证的, 将处置资产风险前置, 所以担保协议及拥有了强制执行力, 在《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第2条规定:“当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证, 应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书, 担保人同承诺愿意接受强制执行的, 担保人应当向公证机构提出申请。”以明确担保协议在公证后可获得强制执行的权利;第三, 在符合《物权法》第195条和矿产资源相关法律法规的前提下, 根据《抵押贷款合同公证程序细则》规定, 当借款人违约, 金融机构可以申请公证处出具强制执行证书, 直接向法院申请强制执行抵押财产, 这样可大大提高执行效率。

(四) 财团抵押抵抗矿业权消失时的风险

在《物权法》和《担保法》中, 对于财团抵押是指在融资期间所提供可提现财产价值权利的全部或其中一部分做为担保标的的抵押种类, 及抵押人的动产、不动产或无形资产等各种不同种类, 来打包这些财产做抵押。这样就可将企业资产作为一个整体价值体现, 充分发挥企业财产的总体经济效用和融通资金规模, 是一种提现财产整合的重要担保方式, 确立了类似财团抵押的集合财产抵押制度。

由于矿产企业自主经营, 可能会在矿业权抵押期间, 由于经营违规等原因矿业权被监管机关依法注销、吊销, 致使抵押权人的抵押权悬空, 若追加配套财产体现的标的是保障抵押权人风险降低的措施。所以在矿业权抵押融资时, 若将开采资源时相关的可表达价值的资产与采矿权一并抵押, 其整体转让价值将远远超过各项财产单独转让时的转让价值之和, 所以矿业权的价值能更好地体现。

摘要：抵押作为矿业权在市场中流转的重要方式, 是企业长期有效的融资方式。但我国矿业权抵押交易中存在的不足已严重影响市场对矿产资源的有效利用, 甚至是造成浪费。文章矿业权抵押的风险入手, 分析矿业权抵押的法律风险和不足, 分析出矿业权抵押期间需要完善的各项制度和法律处置, 使抵押权人的权利实现, 并得出相应对策, 维护权益人权益, 促使矿业资源有效利用。

关键词：矿业权抵押,法律规范,权利实现

参考文献

[1]蒋文君.矿产物权疑难法律问题解析与实务操作[M].北京:中国法制出版社, 2008.

[2]陈照.我国采矿权抵押融资的法律风险及规范[J].国际金融, 2012 (10) :71-74.

[3]李泽辉.商业银行矿业权抵押贷款风险探析——基于青海省视角[J].青海金融, 2012 (12) :46-51.

[4]肖斌.试析我国矿业权抵押之完善[J].生态文明与林业法治, 2010 (7) :899-902.

8.抵押贷款业务的部分法律风险 篇八

摘 要：托管业务是具有资格的商业银行对于委托人的资产进行管理的一项业务，并且要根据相关的法律条款，进行合同的签署，对委托人的资产进行安全的保管以及管理过程中银行需要完成相关管理职责。在我国商业银行内部，对于托管业务的相关法律问题还是较多的，但是在法律依据上对于托管业务相关条例还不够明确、不能够统一实施，这也导致托管业务在实施过程中会出现许多遗留问题。从我国相关的法律问题出发，托管业务相当证券、基金的托管业务，是要与法律直接挂钩的业务，受国家直接干预的关系。在商业银行托管业务的进行过程中容易产生的法律风险分为以下两点：一，委托人和管理人之间相对的法律风险；二，管理过程中引发的法律风险。本文就商业银行托管业务法律问题与法律风险进行阐述。

关键词：商业银行；托管业务；法律问题；法律风险；

0引言

在世界经济高速发展的时代，一种新颖的知识经济也随之渗入到了人们的生活当中，知识经济是一种以知识为基础的经济。各种高科技技术通讯的使用、金融业更加广泛的发展，毫无疑问，这使商业银行面临了各种问题的挑战。随着金融机构的增加，银行的业务也相应的随之减少，也许在往后的几十年中，更多的人会选择其他金融投资管理，但是这些金融机构并不能够代替商业银行的信贷，可以说是无法替代。基于种种因素的存在，商业银行更加需要在业务上面勇于创新，推动发展。商业银行托管业务是风险小、收益稳定的投资；托管业务涵盖的范围非常的广，因此，商业银行需要在业务的发展中完善内部发展，减少法律问题带来的风险，降低风险度，吸引业务源。

1托管业务中的法律问题

1.1法律依据不一致

在商业银行的托管业务中，运用的法律依据是十分局限的，并且不是完全针对托管业务的。《证券投资基金法》是托管业务唯一的法律依据，其他的业务办理过程所需的依据都不是完全适用在基金投资业务中的，而是从我国其他法律条例中引用过来的。在证券投资之外的托管业务有两种形式：一种是运用相关部门所下达的规章、通知为依据办理的业务；另一种是大型商品交易上所运用的我国的《合同法》中的相关款项。这样不完全是为了托管业务所运用的法律依据会产生许多托管业务办理中的法律问题。

1.2法律条例运用产生的在权利义务上的不同

商业银行的托管业务运用了许多的法律条例，多数部分不是由于托管业务而产生的，在不同的托管业务中，运用了各种各样相对合适的法律条例，对此，不同条例中管理人和托管人行使的权利不尽相同，这样在托管业务的实施中，会产生许多的法律问题。比如说，根据合同的不同，在资产的管理与投资上，管理人与托管人有不能够同时做出相同的交易；根据权利的不同，在托管人对于管理人的选择上又有着明显的不同，两部不同的法律文书，对于这一项权利有着两个不同的解决方法，并且可能会出现两个对立的方法去解决同一个问题，这时候就会产生许多的矛盾，对业务的处理也会带来很多的损失[1]。

2托管业务法律风险分析

2.1托管人独立性问题产生的法律风险

托管人的独立性是能否进行托管业务的前提，也是托管人行使对管理人监督职责的基本条件。就现在的管理条例而言，对于托管人的独立性没有给予出实质性的保障与维护。首先，在个人与企业的托管业务中，托管人完全行使管理人给出的条件去实施这一业务的开展，导致管理人对托管人在利益方面有了很大的制约，这也从根本上影响了托管人的独立性，从更深一个层面还能够影响到托管人的主体意志，无法按照自己的想法去完成这一业务的实行[2]。其次，由于条款的制约，可能导致托管业务单方面的终止或者解约。由于管理款项的不够完善，而管理方作为托管业务的主体，很有可能会利用其中的漏洞，做出对委托人不利的行为。由于管理方会在其内部更换管理人员，这也会导致托管人的独立性的权利行使产生障碍。在《证券投资基金法》中，有一种连带责任的制度，就是说管理人、委托人由于共同行为导致基金托管业务和基金份额造成损害的，委托人有连带责任；这就显得很不公平，因为实行托管业务，管理的责任在管理人身上，是否会存在管理人导致了损失，而托管人并不知情的情况下，还需要担任连带责任。这样会使得托管人无法从真正意义上行使独立的监督权力，甚至还会是委托人的利益遭到损失。

而这些情况的产生，并非全部归咎于商业银行，而是因为我国在托管业务中的立法还不够严明，不够具有针对性，需要在法律的完善之前，商业银行根据与委托人签署的合同，来完成这一保障，除去恶意产生的损害问题。由各个协议来保证委托人的权益，也避免各方人员的连带责任带来的影响。

2.2托管业务中关联关系产生的法律风险

托管业务是委托人与管理人之间相互关联产生的业务，而这样的关联也产生了两个方面的法律风险。第一：托管人与管理人之间违反要求产生的法律风险；第二：违反了相关交易规定禁止的要求。相关的要求，在办理托管业务时，商业银行都能够有效的避免关联产生的相关法律问题。但是，有些问题的关联程度没有一致性的要求，并且在相关条例中没有真正明确关联的含义，这也导致了其他的相关的關联问题不可避免的出现。这就需要商业银行在托管业务的办理中，对托管人明确关联的意义，其中的厉害，明确在签署的协议中，避免这一问题产生的法律风险[3]。

3结语

商业银行在其他金融业一并发展的今日，需要作出更大的创新业务管理。商业银行的托管业务，可以使得银行有稳定、并且长期的收益，还有新的资金来源去供给其他业务的应用，能够推动银行的发展。对于托管业务中的法律问题和法律风险，商业银行应该加大管理、监督力度，真正的为托管人和银行带来利益。对于管理条例的不够完善，银行在合同协议中需要加强防范，避免对委托人和自身造成损失，加强托管人对于管理人的信任度，有效避免法律问题可能带来的风险。

参考文献：

[1]李江鸿，郑宏韬，黄旭.商业银行托管业务法律问题与法律风险[J].金融论坛，2012，05：38-45.

[2]韩永杰.商业银行证券投资基金托管业务法律问题研究[D].中国政法大学，2013，07：187-188.

9.抵押贷款业务的部分法律风险 篇九

管委会名义对外签订土地出让合同。

基础法律关系存在瑕疵可能造成的风险：如土地出让金的评估价值与事实不相符，则在处置抵押物时因变现价与评估价差距较大，会给贷款造成较大损失；如开发商没有按合同约定对土地进行开发，且超过一定期限，则按照有关法律规定，土地管理部门有权对开发商罚款或收回土地使用权；如借款人与政府不履行项目合作协议约定的义务，则与项目有关的贷款也极有可能收不回；根据最高人民法院司法解释的规定，开发区管理委员会与土地使用权人签订的《国有土地使用权出让合同》是无效合同。

2、与行政机关审批事项有关的问题：一是行政机关审批文件显示的主体与借款人不是同一人，审批的项目内容与借款人项目建议内容不一致，甚至在审批文件中有手写或涂改之处且未盖章确认；二是两份或两份以上的行政机关审批文件之间在时间上存在矛盾之处；三是存在不符合法律规定的行政机关审批事项，如土地使用权证上的土地使用期限超过了行政法规规定的期限、明显不能担任法定代表人的人员在《企业法人营业执照》上却登记为法定代表人、外资未按法律规定足额到位却顺利地在工商部门办理年检手续等。

上述部分问题的存在虽然主要原因在行政机关，但项目的合法性已值得怀疑，项目本身存在较大的法律风险，作为银行，应慎重介入。另外，如送审材料中的借款人项目内容与政府审批文件不一致，则意味着项目的存在是不合法的，不宜介入。

3、借款人的公司章程不符合有关规定：一是有部分章程是应付型的，因贷款管理要求借款人应向银行提供公司章程，所以借款人就临时匆忙“编”一份章程，部分章程存在有错别字、语句不通顺、语法有错误、没有法律规定的章程应当规定的事项等情况；二是部分章程没有自然人股东的签字或法人股东的签字、盖章，也没有标明章程制订的具体时间；三是少数章程内容违反法律规定，如非外资企业的章程规定董事会是最高权力机构，章程规定股东只享受权利不承担义务等。因贷款调查人员习惯于从借款人处取得其章程，一般不会从工商行政管理部门取得借款人的章程，所以借款人章程的真实性不能得到完全的保障。

借款人的公司章程不符合有关规定可能造成的风险：章程作为调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是规范公司组织和活动的重要保障。新《公司法》强调公司自治，通过授权性规范允许公司及其股东对公司章程做出更多自主设计。新《公司法》减少了原公司法中的强行性规范，扩大了任意性、赋权性规范，即授权股东通过公司章程对许多事项进行直接规定，充分体现了股东和公司自治的精神与理念，法律不禁止的内容均可以由章程作出规定。如作为借款人的公司，不重视章程的制度或其章程不符合有关规定，其产生的风险可以从两个方面来理解：一是对公司而言，反映公司内部治理结构不完善，股东之间因没有明确的章程对相互之间的权利义务加以规范，使得纠纷有多发的可能，且纠纷发生后缺少处理的明确依据；二是对银行而言，难以预测借款人或担保人可能发生的风险，难以判断其对外行为是否越权，从而难以对贷款实施有效的管理，贷款的安全得不到应有的保障。

4、借款人或担保人不能提供规范的股东（大）会决议或董事会决议：一是因部分公司章程对谁（股东会或董事会）有权作出借款或担保的决议没有明确规定，所以难以对会议决议的有效性作出正确判断；二是部分决议上签字、盖章不规范，没有作出决议的具体时间；三是作出的会议决议与公司章程矛盾，如章程规定公司不设董事会，但借款人或担保人却作出了董事会决议；四是在部分股东（董事）会决议没有经过全体股东（董事）的一致同意。

借款人或担保人不能提供规范的会议决议可能造成的风险：主要如会议决议违反法律规定或公司章程规定，而有可能被人民法院撤销的风险。因为新公司明确规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。所以，在贷款审查中，如公司章程没有对由谁有权决定借款或担保事宜作出明确规定，一般由公司的最高权力机构——股东会作出决议，且为避免股东会决议被人民法院裁判后撤销，股东会决议的内容应当经全体股东一致同意。

10.抵押贷款业务的部分法律风险 篇十

云南昕坤律师事务所 花凤第、方益花

一、可能涉及的罪名

（1）非法吸收公众存款罪（业务开展中最容触碰的罪名，第二部分作重点讲解）

（2）集资诈骗罪（平台自融，无偿还能力）

（3）擅自设立金融机构罪（超出经营范围，从事吸储蓄业务，形成资金池）

（4）非法经营罪（构成该罪名可能是因为债权转让涉及违法销售理财产品、信托产品；也有可能是因为从事高利放贷业务）

(5)高利转贷罪（未对投资者的资金合法性尽到审查义务，如果明知投资者的资金为银行贷款，可能构成高利转贷罪的共犯）

(6)擅自发行公司企业债券罪（未经过国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行公司、企业债券，或者向特定对象发行公司、企业债券累计超过200人）

(7)洗钱罪（对投资者的资金来源未尽到审查义务，或者明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益而仍对其提供居间介绍服务）

二、非法吸收公众存款罪

（一）刑法规定

刑法第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二）行政法规规定

国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

在此意义上，民间融资登记服务公司没有中国人民银行的批准，只是省政府金融办批准，如果从事吸储业务可能涉嫌非法吸收公众存款。

（三）立案标准

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;

2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;

3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

4.造成恶劣社会影响的;

5.其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

（四）实务中民间融资登记公司要注意的问题

1.平台的性质问题

平台原本的作用在为借贷双方提供中介服务，因为从国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定可以看出，作为纯粹中介服务作用的平台往往不会涉嫌犯罪，特殊情形下，可能构成非法吸收公众存款罪的共犯。能否构成刑事犯罪，一方面取决于他人利用平台从事的行为之性质，另一方面也与平台对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知有关。如果平台的相关责任人员没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务，默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款活动，涉嫌构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。平台如果超出了中介服务的范围，开展自融业务，或者虚构借 3

款人，汇集资金形成资金池，对于这种非中性业务行为，极有可能触犯非法吸收公众存款罪。

2.资金的沉淀渠道问题

投资人的投资资金的沉淀渠道是判断平台经营合法性的一个标准，这需要审查汇集的资金是直接转付给了资金需求方还是直接沉淀在运营此平台公司账户里，如果投资人资金直接沉淀在平台公司的账户里，可能会有非法吸收公众存款的法律法规风险。

3.债权转让经营模式存在的问题

债权转让模式就资金的沉淀汇聚方式而言，与通常资金池和自融等情形有区别，前者资金的来源是通过权益转让而获得的对价收益，而后者则是依托资金需求项目和负债而聚合的资金。因此，通过表面观察债权转让模式不符合非法吸存犯罪的构成要件，但是，需要看到的是，由于通过债权转让所获得的资金往往并没有分配给权益人，而是投入其他项目形成新的债权，在循环运作的过程中，并不能完全排除这种模式实质同样可能构成资金需求项目通过平台临时垫款，然后向社会吸收资金置换垫款的嫌疑，因此，仍然存在非法集资的刑事责任风险。

三、不能触碰的红线

由于云南省作为沿边金融改革的试验区，在过去2014年的一年中，政府金融办公室批准了许多民间融资登记服务公司，从事民间借 4

贷居间服务，该类公司类似于线下P2P，关于P2P平台不能触犯的红线相关部门已经有文件规定，对民融登平台业务开展具有借鉴意义。

（一）最高人民法院

2010年，最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

（二）中国人民银行

中国人民银行明确的三类属于以开展借贷业务为名实施非法集资行为：

1.资金池模式，所以一定不能形成资金池，客户账户不能平台账户资金混同。

2.不合格借款人导致的非法集资风险，不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人，所以平台要对项目或借款人进行严格的审查，尽到审查义务。

3.庞氏骗局。个别平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，这是不被允许的，所以平台不能自融。

（三）银监会

银监会对融资平台划定的红线： 1.明确平台的中介性 2.尽到审查业务 3.不得提供担保 4.不得形成资金池 5.不得非法吸收公众存款 6.不得开展自融业务

（四）从非法吸收公众存款罪犯罪构成分析

结合上述几个部门的规定，从非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析民间融资登记服务公司业务开展过程中的刑事法律风险。

1.从主体看，单位和自然人都可以成为非法吸收公众存款罪的主体，且从事民间借贷业务必须获得中国人民银行的批准，而民间融资登记服务公司只获得省政府金融办或者地州金融办的批准，不具有吸储的主体资格，所以满足非法吸收公众存款的主体要件。如果民融登公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，采取双罚制，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪的不同情节，分别予以刑罚处罚。

2.从主观方面看，构成非法吸收公众存款罪要求行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。这里需要明确 6

一点，民融登平台属于中介性质的公司，不能从事吸收储蓄的业务，如果没有证据证明是银行或者民融登公司工作人员操作失误，资金存入民融登公司账户，就可以推定为具有非法吸收的故意。

3.从客体看，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控。同时，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争。破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱国家金融秩序。这就要求民融登公司在开展日常业务时，要把利率控制在法律允许的范围内，即中国人民银行同期同档贷款利率的4倍以内，以维持金融市场利率稳定，不侵犯国家金融管理秩序。

11.抵押贷款业务的部分法律风险 篇十一

【关键词】反洗钱；第三方支付；金融犯罪

一、第三方支付与反洗钱的概念界定

1.第三方支付概念

第三方支付是指一些和产品所在国家以及国内外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。目前，第三方支付已成为支付体系不可缺的一部分，并具有操作简单、费用低廉及交易担保等优势。

2.反洗钱概念

反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动。

二、第三方支付平台洗钱风险分析

第三方支付平台由于其自身特殊的性质，游离于反洗钱监管体系之外，并具有转账成本低，周转快、信息安全等优点，因此对洗钱犯罪分子有巨大的诱惑力。下面分别从洗钱过程的三个阶段分析可能存在的风险：

1.处置阶段，亦称放置阶段，是指将犯罪所得投入到清洗系统转换为银行存款或其他形式的资产的过程。第三方支付平台此阶段存在四种常见洗钱风险。第一，第三方支付平台还未完全实行用户实名制，可通过多种方式创建匿名虚拟账户，为犯罪分子隐藏身份提供操作空间。第二，第三方支付平台由于其自身特殊加密技术，保护用户隐私及交易信息安全不被泄露，而导致监管难度加大。第三，第三方支付平台支持远程登录，犯罪分子可利用木马病毒、黑客攻击等网络技术手段冒用或盗用他人身份信息并可在任意国家地区进入第三方支付平台，给执法机关调查取证工作带来挑战。第四，犯罪分子可利用互联网购买虚拟购物卡、代金券等金融产品，并最终充入第三方支付平台新兴的电子钱包和充值卡里，充当网络理财产品收益，隐匿其资金来源及转移渠道。

2.离析阶段，也叫培植阶段，即通过在不同国家地区、不同交易工具进行错综复杂的交易，模糊犯罪所得的真实来源，使之看似合法化。第三方支付平台在此阶段主要被用于进行跨境交易，由于第三方支付平台的便捷性，可实现跨境资金的快速流动。主要方式有两种，一是犯罪分子在境内通过网络购买虚拟金融产品及衍生品，将其在境外兑换成其他国际货币，完成资金跨境流动。二是由第三方支付平台进行相互配合，人为操作资金流向，无需资金跨境交易便可逃避监管体系。正因为跨国性管辖权的不确定性及不同国家地区之间需要国际司法的相互配合，导致执法机关调查、追踪、取证难以有效进行。

3.融合阶段，又叫归并阶段、整合阶段，即将看似合法化的犯罪所得转入无关联的合法组织或个人账户，继而将这些非法收益重新进行正常商业活动。第三方支付平台在此阶段主要存在两种洗钱风险，一种为利用第三方支付平台的提现功能，将提现功能可看作是虚拟pos机，当用户提交退款或取消交易时，可申请退回原账户或其他指定账户，运用此功能顺利实现资金转移并且套现。另一种是通过互联网购物，将资金转换成商品或服务，并通过犯罪分子组织开设的网络商店进行虚假交易，将网络商店收入所得与非法所得混同，使之成为合法收益。

三、反洗钱相关法律关于第三方支付平台监管的不足与建议

1.反洗钱相关法律关于第三方支付平台监管的不足

近些年，第三方支付平台虽发展迅猛，但我国仍未对第三方支付机构进行专门立法。目前，第三方支付机构履行的反洗钱义务主要由我国人民银行制定的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》及《非金融机构支付服务管理办法》进行规范，并且规范内容不具体、责任划分不明确。而具有最高效力国家制定的《反洗钱法》中规定的金融机构不包括第三方支付机构，因此第三方支付机构不受《反洗钱法》的约束，导致犯罪分子有机可乘。

2.反洗钱相关法律关于第三方支付平台监管的建议

第三方支付平台的加速发展，日渐成为人们工作生活中不可或缺的一部分，但我国相关法律法规出台相对较慢，对我国反洗钱工作造成一定困扰，因此完善第三方支付平台相关制度已迫在眉睫。下面针对反洗钱相关法律法规提出三条建议：第一，将第三方支付机构纳入《反洗钱法》的调整主体，加强第三方支付机构的管理规范，使其承担更多的反洗钱责任和义务。第二，构建反洗钱法律责任体系，明确划分洗钱犯罪行为的民事责任、行政责任及刑事责任。切实对犯罪行为起到震慑、惩治作用。第三，建立反洗钱激励机制，可根据金融机构及相关部门对反洗钱工作的实际情况及配合程度，对其进行物质或精神奖励，提高其反洗钱的工作效率。

参考文献：

[1] 巴曙松， 杨彪. 第三方支付反洗钱国际监管研究及借鉴[J]，财政研究，2012（4）.

[2] 陈小云， 中国反洗钱法制建设的最新发展[J]，中国金融，2006（5）.

作者简介：