论知识产权刑事保护的难点策略

论知识产权刑事保护的难点策略（共3篇）（共3篇）

1.论知识产权刑事保护的难点策略 篇一

论我国刑事证人保护制度的构建

摘 要：证人出庭作证难已经成为影响我国刑事审判改革的阻力之一，其主要原因之一在于对证人保护不力，证人的权利、义务不平衡。我国应尽快建立完善的证人保护制度，这将有利于纠问式审理方式转变为对抗式审理方式改革的实现，突显刑事诉讼程序公平、正义的价值目标，并进一步适应刑事诉讼发展、变革的要求。建立一套完整的证人保护制度，先需明确证人保护职责的机关，在试点的基础上，设置一套完善的保护体系，全方位加强对证人的保护。

关键词：证人出庭难证人保护

立法现状制度建设

一、我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状

（一）证人出庭率低的现状

我国刑事诉讼中证人出庭率普遍低，证人出庭作证难已经成为阻碍我国刑事诉讼深入改革的一个难题。有材料显示自1997年刑诉法实施以来，深圳中院证人出庭率一直徘徊在2%-5%之间；烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%；长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%，1999年该区共起诉刑事案件197件，有证人出庭作证的仅11件。①而兰州市城关区检察院2004年适用普通程序、普通程序简易化提起公诉的458件刑事案件中，仅有6案有证人出庭作证，占全部案件的1.3%，2005年上半年适用前述程序提起公诉的297件案件，仅有6

②案有证人出庭作证，占全部案件的2%。因此在我国证人出庭率低，是一个普遍性的现象，成为了不合理存在的“常态”，司法部门对此也习以为常了。

（二）证人不出庭作证的影响

首先，从诉讼的正当程序来看，证人不出庭作证，影响了对书面的证人证言的质证和认证，使得对抗制审理方式流于形式，变相削弱了被告人应有的辩护权，实质的纠问式庭审改革无法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，从一定程度上讲是影响庭审方式改革的一大阻力，也是对刑事诉讼程序正当价值的破坏。其次，从案件处理的实体结果考虑，有些案件中重要证人的证言的真伪直接决定着案件的定性、决定着被告人是否能定罪等实体上的根本问题，如对这些证人证言不经质证就加以认定，就不能从根本上排除诱供、记忆错误等各种影响证言真实性情况的存在，在一定程度上使实体的公正面临着根本性威胁，影响了对案件的正确裁判，难免会造成一些冤假错案。

（三）证人不愿出庭的原因

实践中证人不愿出庭作证的原因是多方面和非常复杂的，而对证人保护的不足是重要原因之一。据我国学者对证人拒证的心理分析，认为“证人害怕受到威胁或者人身报复,为安全考虑而不愿作证”的占78.3%，是我国证人不愿作证的首要原因。另有资料显示，每年因对证人、举报人报复致死、致残

④的案件近年来每年有1200多件，这表明加强对证人的保护刻不容缓。

英国著名的法官丹宁勋爵认为:“假如案件一结束,证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢?„„如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。”因此切实解决好证人出庭的后顾之忧是解决证人出庭难问题的切入点，而解决的途径就在于要加强对证人的保护。⑤③

二、加强对刑事证人保护的理论基础与意义

（一）基于权利与义务角度分析保护证人是国家应尽的义务

“从权利和义务对等的观点出发，权利和义务作为社会控制手段的两种规范方式缺一不可，权利的①

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③

④

⑤证人作证,难在何处?[N].检察日报,1999-8-12(4).王丹群.浅议加快建立刑事诉讼证人出庭作证保障机制——以兰州市城关区人民检察院为例[J].人大研究, 2005(12).31.吴丹红.刑事诉讼证人拒证原因探析[C].见:何家弘主编.证据法论坛.第3卷.北京:中国检察出版社,2001.449.张韩,邱格磊.由台湾地区“证人保护法”引发的思考[J].台湾法研究,2006(2).52.转引自(英)丹宁勋爵著,李克强等译.法律的正当程序[M].北京:法律出版社,1999.21.实现必须借助于义务的保证，但义务又必须以权利为其合理存在的前提。”作为法治社会的公民，应该给予司法机关应有的配合，从而给犯罪以及时的惩罚，维护社会的安定秩序这是法治社会中合法公民的应尽义务，同时国家也要对证人应该负有积极的保护义务，使证人的义务和权利达到一个合理的平衡，这也是法治社会的基本要求。一个国家没有理由要求公民冒着自己或者亲属的人身或者财产受到损害的巨大危险去出庭作证，国家应该给予证人完善的保护。正如英国著名的法官丹宁勋爵所说的:“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”

因此国家应该采取积极的措施和手段对刑事诉讼中证人进行保护，保障证人及其家属的人身和财产安全，这也是一个国家应该对证人所履行的法律义务。但应当指出的是，证人保护制度的重点应当落实

③到证人保护措施的完善上，而不是仅仅从立法上原则性规定“国家应当保护证人的安全”。②①

（二）保护证人是实现人权的一种特殊表现形式

从诉讼人权保障的角度来看，它是人们参与诉讼和在诉讼过程中所享有的权利。现代刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权的有机统一，诉讼人权所保障的对象不仅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括证人、被害人等其他诉讼参与人，保障他们的生命权、自由权、人身安全和财产不受他人的侵犯。“诉讼人权是人权的一种特殊形式，当今社会尊重和保障人权是世界各国公认的准则，诉讼人权是人权领域中一个重

④要组成部分，在法律领域反映了人类在保护人权方面的进步和文明程度”。而证人权利作为诉讼人权的一部分，对其的保障是“社会文明、民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然需求，也是推进审判方式改革的需要”。⑤

(三)加强证人保护可促进刑事诉讼民主化、法治化

从刑事诉讼改革和发展的方向看，对证人实施有效保护符合我国司法改革的方向和潮流。现代刑事诉讼更关注审判程序中对抗式辩论模式的建立，以期建立公正、公开的诉讼程序，如果证人不出庭作证，证言不经过各方质证特别是辩方的质证就被用做为定案的证据，变相是对被告人的辩护权的剥夺，这不符合诉讼的基本规律，不符合我国刑事诉讼法发展所体现的保障人权的精神，也不符合世界范围里刑事诉讼发展民主化、文明化的趋势。证人出庭作证，有利于使原来国家职权主义逐步转变成控辩式的当事人主义，增加了控方的举证责任，增强了辩方正当的辩护权利。而今刑事诉讼法面临着重新修改的契机，借此机会建立我国完善的证人保护制度，也是我国刑事诉讼发展、变革的必然要求。

三、我国证人保护立法、实践及国内外相关经验简介

（一）我国对证人保护的立法、实践现状及缺陷

给予证人充分的法律保护，免除他们因作证可能带来的自己及亲属的人身及财产威胁的忧虑，使他们没有后顾之忧，从而自愿出庭作证，这是证人保护制度的追求目标。但我国现阶段关于证人保护的立法存在严重缺陷，对证人保护流于形式，缺乏实质性证人保护的具体制度。

我国刑事诉讼法第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚，另外在第85条第3款中规定了公、检、法对报案人、举报人、控告人的保护及保守秘密的义务。刑法第307条规定：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第308条规定:对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法规，以上相关规定是我国关于证人保护的基本法律依据。

上述抽象立法规定的缺陷在于：首先，立法规定较为抽象，不易操作。以上法条是原则性规定，属①

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③

④

⑤林喆.权利的法哲学—黑格尔法权哲学研究[M].济南:山东人民出版社,1999.365.(英)丹宁勋爵著,李克强等译.法律的正当程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吴珊珊.论刑事证人保护的理论基础[J].长江大学学报（社科版）, 2007(4).60.(英)A·J·米尔思.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.117.于一种宣誓性规定，无实践操作性。其次，立法规定多是对事后保护，不注重事前保护。刑事诉讼法和刑法中对证人或其近亲属安全的保障主要是立足于对已实施的报复行为进行事后惩罚，缺乏预防性保

①护。由于立法仅仅是在对证人或者其近亲属侵害行为发生之后才规定具体的惩罚措施，不能起到预防保护作用，所以不能从根本上解决证人的后顾之忧。第三，刑事诉讼法仅仅规定了对证人或者其亲属人身权利的保护，并没有涉及到对证人或者其亲属财产权利名誉权利的保护，保护的范围过窄。而刑法中关于“打击报复证人罪”和“妨碍证人作证罪”的规定，其保护对象仅限于证人，对证人近亲属的保护

②没有规定，处于于法无据的尴尬境地。第四，忽视了对证人财产权的保护。在实践中证人因出庭作证

③而导致其财产遭受不法侵害的现象也时有发生，这值得我们对证人财产权的保护加强关注。第五，对

证人保护的机关职责归属没有明确，虽然原则性规定公、检、法三机关均有保护证人的义务，但分散的义务规定给了各机关各行推诿的理由，也就造成了三机关都对保护证人缺乏基本的积极性和主动性，实践中保护证人基本上就流于书面了。

我国关于证人保护的立法原则化、难以操作，已经远远落后于司法实践发展的要求。当然我国在证人保护的制度规定上已经出现了一些可喜的现象，有些地方已经制定了具体完备的证人保护制度。据《检察日报》报道：在2004年深圳市宝安区检察院出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，将保护分为庭前保护、庭审中保护、庭审后保护三个阶段，对于因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护，除了保护证人的生命安全以外，将其财产和名誉及其近亲属，一并列入保护范围。而早在2000年3月，在全国人民代表大会召开期间，有人大代表提出了制定《证人保障法》的立法建议，在2006年的十届全国人大四次会议上，也有人大代表提出了制定《证人保护法》的议案，这表明我国的立法机关可能会将制定证人保护法提到议事日程之中。

（二）我国台湾、香港地区及英、美国证人保护制度简介

1、我国台湾地区的“证人保护法”于2000年2月9日颁布实施，该“法”具体规定了证人保护的启动、决定、实施程序，规定了较广泛的证人保护的范围，明确了证人保护的期限，操作性很强。在香港地区，1995年4月28日，皇家香港警务处宣告成立证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施以切合证人的需要，同时防范任何形式的威胁。保护小组由34名经特别训练的全职人员组成，另由额外的64名人员作为辅助人员，在必要时加入证人保护的工作。

2、在英国证人保护的任务由警察机关承担，同时由司法机关各部门协作完成，在1994年的《刑事审判和公共秩序法》中首先规定了恐吓证人和伤害威胁证人的罪名，刑事法院和治安法院均对证人提供

⑤一些相关服务，另有一些民间组织也积极加入到证人保护的行列中。

3、美国是世界上最早以制定法形式明确对证人进行保护的国家，1970年《有组织犯罪控制法》 中就有了证人保护计划，之后美国司法部就建立了联邦证人保护程序。证人保护程序的启动是由司法部设立在各级检察机构或打击有组织犯罪机构及侦查机关提交的保护申请开始，主要由司法部刑事处的执行办公室决定，最终决定权由总检察长掌握，保护证人的形式多种多样，范围广泛，可以为证人更换身份、⑥工作、住址、社会保险卡等，使证人的安全得到充分的保护。④

四、构建我国刑事证人保护制度的基本设想

通过借鉴我国港台地区及国外的一些有益做法和经验，在充分发挥本土司法资源优势、特色的基础上，对于如何构建我国刑事证人保护制度，笔者认为可从以下几点入手:

（一）确定证人保护制度设立的立法途径

建立完备的证人保护制度，需要从立法上作详细规定，目前刑事诉讼法重新修订已经提上了人大的①

②

③

④

⑤

⑥何家弘,南英.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事证据制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.张曙,阿儒汉.我国证人保护制度的反思及重建[J],河北法学,2006(6).111.参见:张韩,邱格磊.由台湾地区＂证人保护法＂引发的思考[J].台湾法研究,2006(2).52.参见:吴珊珊.英美法系刑事证人保护立法概况[J].法制与社会,2007(11).386.参见:唐亮,朱利红.美国证人保护制度及其启示[J].人民检察,2001(12).55.议事日程，作为刑事诉讼配套制度，应当利用这一契机，在刑诉法的修订中将证人保护制度的内容加以规定。当然作为整个刑事诉讼的配套制度，囿于法律的篇幅和立法规定的简洁性，可能在刑事诉讼法中修订中不能得以一次性规定具体完备，笔者认为可采用刑事诉讼法概括立法，之后颁布相关法规配套规定以构建完整的证人保护制度的立法方式较为可取。此外关于证人保护法尚未提上人大立法议程，在这种情况下，在刑诉法修改时将证人保护作为专门的章节加以规定乃是近期内较为现实可行的方案。当然在以后条件成熟时，也可以制定专门的证人保护法或者证人保护条例。

（二）明确证人保护的执行机构及职责

笔者认为在我国建立由公安机关为主，其他司法机关为辅的证人保护模式是符合我国国情，也是比较可行的。因为：

1、这符合我国刑事诉讼法的立法规定，刑诉法第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。赋予公安机关保护证人的职责不违背刑事诉讼法的基本规定。

2、符合公安机关的权力和义务设置，也符合国家机关设置的原则。我国宪法规定，人民检察院是独立行使检察权的机关，人民法院独立行使司法审判权。而在我国公安机关是具有一定司法性质的行政机关，对证人进行保护是国家应该所为的行政行为，所以赋予公安机关保护证人的职责是符合我国关于公安机关权力与义务设置的。

3、“公安机关具有治安行政管理的职权，有与职能相适应的各种侦查手段和管理手段，有遍及全国的公安派出所和治安网点，面广点多，具备为证人提供全面保护的条件。”

4、其它司法机关应加强与公安机关的配合，在必要时配合公安机关的证人保护计划的执行，同时做好证人保护及服务的配套工作，使证人保护形成合力、落到实处。

（三）建立证人保护的试点工作

现阶段我国正处于经济、社会转型期，社会矛盾相对突现，刑事案件数量与日俱增，司法制度面临“诉讼爆炸”的压力已不堪重荷，如对所有进入刑事诉讼领域的证人都进行保护，必将要耗费大量的人力、财力、物力，这也不符合诉讼经济的基本原则。而在国外的证人保护计划中，证人保护的范围也相对较窄，一般对一些严重危害社会的犯罪中的证人进行保护。故在我国可以先开展对一些严重危害社会犯罪如涉黑、涉毒、重大职务犯罪的涉案证人、污点证人的试点保护工作，在积累相关经验后，经考证后，在有必要和可行性的情况下，再逐步适当扩大证人保护的范围。

（四）对证人人身保护的具体措施及内容

1、保护的机构设置。笔者建议在公安机关内部设置专门的证人保护机关，其他司法部门应建立相应协调机构，负责协调证人保护的具体工作，要有专人负责领导保护证人的工作，此外保护证人所需要的经费应该由国家统一拨发，专款专用，落到实处。

2、证人保护的启动与终结。原则上证人保护的时间应该分为审判前保护、审判中保护、审判后保护三个阶段。在启动时应该由证人向负责证人保护的公安机关或者其他司法部门提起申请，公安机关对申请进行及时的审查，经分析确实需要保护的，即时启动证人保护程序。

证人保护的终结可以由证人申请，也可以在保护的必要性条件解除之后由公安机关宣布解除保护，即证人或者其亲属不再面临一定的人身和财产以及名誉权利的侵害时，就可以解除对证人的保护，证人保护的程序即宣告终结。

3、对证人保护的具体对象和范围。证人保护的具体对象应该不仅仅是以证人为对象的，还应该包括证人的近亲属。近亲属从立法角度看，应该包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。当然在具体的案件中，如果证人确有其关系密切的朋友可能会受到威胁时，应该把他们也纳入到保护的对象中去，笔者建议应该把证人保护的对象扩大化。在注重保护保护对象人身权利的同时，加强对其财产权利和名誉权利的保护。

4、对证人的特殊保护措施。其他国家和地区的特殊保护一般适用于有组织犯罪以及其他对国家安全、社会秩序、人身财产安全具有严重危害性的犯罪中的证人。我国也可以借鉴相关经验，在一些特殊案件中对保护对象应该给予特殊的保护，可以实施24小时全天保护。进行特殊保护时，可以将证人处所转移，提供其新处所，安排其新的工作，也可以进行一些必要的技术处理，比如帮助其换一个新的身份，以便在新的环境中工作生活等等。①①唐海滨.建立证人保护制度初探[J].北京人民警察学院学报,2006(1).32.（五）加强对证人的经济补偿和其它配套服务

1、制定对证人出庭所造成的误工费、差旅费等各项费用的补偿标准、核算、支付程序，要及时对证人进行补偿，切实保障证人因出庭作证而支出的费用产生的经济求偿权利。

2、要在诉讼程序中充分保护证人的隐私权，在不经证人的同意的情况下，不得将证人的个人信息公开，做好相关保密工作，使证人能够在一个相对秘密的外部环境下出庭作证。

3、加强对证人出庭的心理辅导和抚慰，帮助证人事先适应出庭的规则、要求，以使证人减少出庭的恐惧感、羞怯感，从而能够保证证人出庭能够很好地配合好控辩双方及法官做好质证工作。

4、加强对证人自我保护方面的教育，教授证人一些基本自我防范的技能、技巧及经验，同时加大法律宣传教育的力度，使证人明确自身的权利、义务，充分认识自身应有的被合法保护的正当权益。

5、无偿诉讼和法律援助制度。对于证人因出庭作证，证人及其近亲属受到侵害而提出的诉讼，法院应当免除其诉讼费用，证人在此类诉讼中，需要法律帮助或需要聘请律师予以代理的，应作为法律援助的对象，由法院指定律师提供帮助或代理。①

（六）构建证人的“法律安全”保护体系

证人保护制度的建立，一方面是确保保护的对象不受被告人方面的非法报复和侵害，维护国家正常的司法制度，另一个不可忽视的方面是司法机关对证人权益的侵害。

1、规范司法机关取证行为，使证人免受逼供、威胁、引诱的危险。在司法实践中，依然存在用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法向证人收集证据的违法现象。因此在法律上要明确非法对证人收集证据的法律责任，制定具体的惩罚措施。也就是值得提出的，我国的证人保护还应当包括

②保护证人免受执法人员的威胁和压力。由于我国司法传统的影响，司法机关人员对证人的威胁和压力

在一定程度上会长期存在的，所以保护证人免受司法人员的威胁和压力是非常必要的，这需要一方面加强我国司法人员执法人员的素质，另一方面还应该在立法上确定给予证人在遭受司法人员的威胁和压力时的法律救济。

2、保障证人的法律安全，所谓法律安全，与之保护证人免遭受被告人方面不法侵犯相对应，是一种对证人的特殊保护，即保障证人作证免受司法机关不正当的权益侵犯。实践中由于证人记忆错误或者其他合理原因，在出庭时临时改变证言，但却被司法机关以“伪证罪”追求刑事责任，这样的案例并不鲜见。这说明证人所要面临的威胁不仅仅来自被告人，更有可能来自司法机关。因此为防止检、警机构对伪证罪的查处演变成赤裸裸的职业报复，减少证人作证的法律风险，应对伪证罪的追诉程序作出特殊的限制。因为“无论如何对于一个正在或者已经向法庭提供证言的证人，由警察、检察官在法官面前，直接以伪证罪的名义加以拘留、逮捕甚至长期羁押，这是背离程序正义的基本要求的。”因此，构建保障证人法律安全体系也是证人保护的必要内容。

总之，“顺应世界潮流，中国在法律层面建立自身证人保护制度，不仅有利于积极开展国际合作、④打击犯罪，更体现了对人权的尊重，也为其他证人制度的完善提供了强有力的支持。”证人保护制度作

为刑事诉讼的配套制度，应当尽早建立和完善，在刑事诉讼法被再次提上修改日程之际，笔者希望能够看到再次修订之后的刑事诉讼法对证人保护制度作出更具体规定。从发展的眼光看，在我国建立证人保护制度宜早不宜迟，因为这是我国刑事诉讼进一步法治化发展的必然要求，也是世界范围内文明化、民主化、法治化刑事诉讼发展必然趋势所要求的。

③

（作者：武 耿 常熟市人民检察院干部）

①

②

③

④廖明.如何让证人放心作证——以联合国公约为契机完善我国的刑事证人保护制度[J].中国司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陈瑞华.法治视野下的证人保护[J].法学,2002(3).33.孙南申,彭岳.证人保护制度构建之法律思考[J].复旦学报（社科版）,2008(1).68.

2.论知识产权刑事保护的难点策略 篇二

一、网络知识产权侵权的成因分析

1. 法律意识淡薄是网络知识产权侵权的主观原因。

在我国，由于长期受封建传统思想的束缚，公民的法律意识一直十分淡薄，尤其是对于像知识产权这样的无形财产的法律保护意识就更加淡薄。在互联网时代里，人们可以在网络上随意留言、做事或牟取暴利，而没有任何内疚感，互联网的随意性遮挡了人们的道德良知。由于网络知识产权具有虚拟性的特点，使得侵权人在从事相关不法行为时，也难以产生诸如传统犯罪时产生的沉重负罪感，因而网络上大量的作品、音乐及时髦商品等被盗版、假冒。行为对象的虚拟性让行为人的内心发生了异化，传统的价值观和判断标准已失去意义，善与恶、是与非、合法与非法的界限标准已经变得模糊不清，主体上处于一种准失范或者失范的情境当中。更有甚者，有些实施了网络知识产权侵权的年轻人不但没有负罪感，反而还津津乐道地吹嘘自己的“辉煌战果”，似乎认为只有在网络上实施了别人办不到的事情，自己的价值才得到了体现，根本没有考虑其行为是否损害了他人的合法权益。这些都是人们网络知识产权法律意识淡薄的表现。

2. 高额利润是诱发网络知识产权侵权的不竭动力。

由网络知识产权侵权很难侦破，其犯罪成本很低，而带来的利润却十分诱人，因而诱发了许多人的犯罪冲动。正如伟大的无产阶级革命导师马克思所说，“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”网络知识产权侵权的高额利润，让不少犯罪人铤而走险，不惜以身试法，如“江苏网络侵权犯罪第一案”：2006年1月1日至2006年3月16日间，上海银月网络科技有限公司法定代表人李旭东，伙同公司员工赵朋飞，租用上海欧网网络科技发展有限公司托管于江苏江阴某电信机房的46台服务器，先后架设仿韩国ACTOZ软件有限公司和WEMADE娱乐有限公司享有著作权的《传2》“银月传奇”、“小二传奇”等私服程序，在互联网上为网络游戏玩家提供上述游戏，通过出售会员资格、游戏装备、为玩家调整级别等手段，获取非法所得计人民币24万余元。最后被扬州中院以侵犯著作权罪判刑。该案中高额利润是诱发行为人铤而走险的重要原因。

3. 法律制度不完备是网络知识产权侵权的客观原因。

当前针对侵犯网络知识产权的行为，国家主要是运用民事法律和行政法律予以调控，对行为人的威慑力往往不够。由于网络环境中知识产权权利人对自己的权利保护非常弱势，而且诸如盗版、走私知识产权产品的行为也直接影响到社会安全、国家税收等公共利益，因而光靠民事法律和行政法律不能解决网络知识产权侵权行为，必须依靠刑法的强大威力。我国刑法中的好多条款还是在“不知互联网为何物”的那个时代制定的，网络知识产权刑事法律的滞后，让刑法对这类犯罪打击不力。法律的欠缺，让执法部门执法不能；犯罪证据收集难，让司法部门定罪难。这些都是我国网络知识产权法律制度不完备的表现，客观上助长了网络知识产权侵权的日益猖獗。

二、网络知识产权侵权行为的刑事保护

1. 加强公民网络知识产权法律意识的培养。

由于我国大多数公民对网络知识产权的概念及其保护意义缺乏必要的认识和了解，因此，我们需要加强公民网络知识产权法律意识的培养。一是通过学校加强对青少年网络知识产权法律意识的教育。由于青少年往往好奇心强和自制力差，容易沉溺在虚拟的网络世界里而无法自拔。因此，在这方面学校尤其是中小学的教育意义就显得特别重大。二是通过媒体加大网络知识产权法律保护的社会宣传。各类媒体包括报纸、电视、网络等都具有各自的传播渠道和优势，这些媒体要通过各种方法和渠道努力宣传网络知识产权保护的相关法规，报道典型案例，积极营造尊重网络知识产权、保护网络知识产权的浓厚社会氛围，使广大群众能认识到网络知识产权保护的意义，树立良好的网络知识产权法律保护意识。

2. 取消刑法中对知识产权犯罪“营利性”的规定。

现行刑法在设定“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”等知识产权犯罪时往往都附加了“以营利为目的”这样的限制，将其设置成为目的犯，否则罪名就不能成立。刑法当初这样设定是为了打击贪利型犯罪。然而，在网络环境下，刑法的这种规定却束缚了其手脚，因为网络时代里知识产权侵权人的动机是多元化的：有的是为了赚钱，有的是为了显示自己的本事，有的是为了泄愤，也有的是为了娱乐等。然而不可否认的是，不管出于什么目的，这些行为都侵犯了知识产权权利人的利益。如果过分地强调侵犯知识产权的“营利性”目的，则必然会导致刑法对其他目的知识产权侵权行为的放纵。因而，面对日益猖獗的网络知识产权侵权，刑法有必要删除这一自缚手脚的规定，以便它能够适应新形势的变化。

3. 确定合理的网络刑事管辖原则。

传统的司法管辖大都建立在属地、当事人国籍基础之上，然而网络环境下这种原则却受到了挑战，因为网络知识产权侵权中要确定行为人的国籍、犯罪地点是很难的。针对这种形势，有必要制定一种合理的、并且具有可操作的管辖原则。为此，有的学者提出了“管辖权相对论”，其内容包括：（1）网络空间应该作为一个新的管辖区域存在，像公海、国际海底区域、南极洲一样，应在此区域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。（2）任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，前提和标准是该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式。（3）网络空间的争端当事人可以通过网络法庭进行裁判，该判决可以通过网络手段予以执行。这种主张试图通过技术的手段来解决网络带来的司法困境，从长远来看是有积极意义的。但在当前国际司法管辖体制下，这种理论要付诸实践，还不能操之过急，只能循序渐进，特别要注重各国立法的协调和国际司法互助，这样才能逐步解决网络知识产权侵权的刑事管辖权问题。

4. 建立一支高素质的网络刑事侦查队伍，加强电子证据的取证工作。

在虚拟化的网络世界里，知识产权侵权人可以在几秒钟内就完成犯罪活动，其后又能快速地消除犯罪记录，而不留任何痕迹。这就使得追捕罪犯如同大海捞针，加大了网络知识产权侵权侦查取证的难度，对犯罪侦查主体的素质和技术水平也提出了更高的要求。为此，我们需要培训、选拔一批既懂刑侦技术和知识产权法律知识，又熟悉计算机和网络技术知识的网络刑事侦查队伍，以应对日益复杂的网络知识产权侵权活动。通常来说，网络知识产权侵权行为发生时，一般多少还是会在网络服务器上留下一些“痕迹”，这就是我们通常所说的电子证。这些“痕迹”对于案件的侦破极为重要。我们需要采用高科技手段随时对这些“痕迹”进行追踪、搜集，及时取证，并固定保存好，以便让这些脆弱的电子证据不再脆弱，及时地查获犯罪分子，将其绳之以法，有效遏制网络知识产权侵权活动。

5. 加强网络知识产权侵权打击的国际刑事司法合作。

如前所述，由于网络的无国界性，导致了网络知识产权侵权的刑事管辖权冲突问题及调查取证的跨国性难题。然而，这些难题也是世界各国面临网络知识产权侵权时的一个共同难题，因此需要各国共同努力，深入开展国际刑事司法合作，共同打击网络知识产权犯罪活动。可喜的是，2001年2月14日，欧洲理事会在布达佩斯召开的网络犯罪大会上举行了《网络犯罪公约》的签署仪式，为打击网络犯罪的国际司法协作提供了一个良好的开端。针对网络知识产权犯罪问题，首先可以考虑利用网络这个工具建立起侵犯网络知识产权犯罪的信息共享机制，消除因边界障碍而导致的取证困难，再辅之以引渡制度，让犯罪人得到应有的处罚；也可以效法对待贩毒、海盗等国际性犯罪而采取的实施普遍管辖原则，直接由受害国进行刑事审判和处罚。还应当考虑建立侵犯网络知识产权犯罪常设性的国际刑事司法 (协助) 机构，负责协调这方面的工作，以加强网络知识产权的保护力度，这个机构的设立可以考虑在联合国的框架内。当然，要实现这些需要世界各国的通力合作，尤其是各国刑事司法部门的密切配合，才能最终有效打击网络知识产权侵权这一国际社会面临的共同难题，促进网络社会的健康发展，造福全人类。

综上所述，造成网络知识产权侵权日益猖獗、屡禁不止的原因是多方面的，其社会危害也是十分严重的。要预防和控制这种侵权行为，除了以上措施外，更需全社会、乃至世界各国的共同努力。

参考文献

[1]赵国勇.论网络环境下的知识产权犯罪[J].黑龙江史志.2009 (22) .

3.试论我国的刑事证人保护制度 篇三

[关键词]刑事诉讼 证人保护 制度 完善

一、刑事诉讼证人保护法理分析

在刑事诉讼中，国家为什么要保护证人？对于这个问题我们可以在自然法和自然法延伸的宪法中找到理论基础。

首先，国家是人民为保护个人的天赋权利而创设的。使公民免受不法侵害是国家履行职责的一部分，证人的安全保护也应当是自然而然之事。

其次，从德国学者所创设的“国家保护义务”理论来说，证人保护是证人应当享有的宪法权利。

再次，从人的主体性观点出发，证人是具有主体资格的人，他是目的而不是手段，因此不能为了到达发现真实的目的而损害或忽视证人的生命、健康和财产权利。如果国家需要证人作证时可以命令或强制证人出庭作证，而在证人作证时或作证后又不顾证人的安危，证人就沦为一种诉讼工具，与物证、书证无异。

二、我国刑事诉讼证人保护的现状及法律制度的不足

（一）我国刑事诉讼证人保护的现状

在我国，证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，具有十分重要作用。

目前刑事审判中，证人保护的情况却令人非常担忧，有一个很突出的表现，就是证人出庭作证难、证人出庭率已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题。在法庭审理过程中实际出庭作证的证人占全部提供证人证言的证人比例不会超过10%。比如上海，刑事案件证人出庭率5%左右。极少数出庭的证人也是经过办案人员的再三说服才勉强到庭的。而在很多正常的法庭审判中，还会经常出现证人没有一人出庭作证，而全部以书面证言方式提供证言的情况。

（二）我国刑事诉讼证人保护法律制度的不足

我国关于证人保护的法律并不是空白，我国的刑法和刑事诉讼法中都有关于保护证人的规定，但是这些规定过于笼统、抽象，在实践中对证人的保护作用很有限，我国关于刑事诉讼证人保护的法律制度在许多方面存在不足：

1.证人保护机构不明确。

我国《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚“。该法条虽然对证人保护作出了明确规定，但却过于原则、笼统，在实践中缺乏具体的可操作性。由于分工不明，导致三机关在司法实践中均不能有效地履行保护证人的职责，甚至发生互相推委的现象。

2.证人经济补偿制度未确立。

我国的证人作证补偿制度极其不完善，立法中至今没有明确确立。证人因为基本的经济补偿无从落实，故缺乏出庭作证的积极性。

3.对证人的事前保护不足。

我国目前对证人的保护主要体现在为一种时候保护，即往往是发生了危害后果之后才予以责任追究、事后赔偿补偿等。

4.不同法律的保护不够衔接。

5.保护手段和措施有限。

三、国外刑事诉讼证人保护法律制度的考察

我们观察一下世界主要法治国家的刑事诉讼法，就会发现，他们在规定刑事诉讼证人出庭作证是证人一项义务的同时，也为刑事诉讼证人提供了完善的保护机制。

纵观其他国家和国际社会的刑事诉讼证人保护制度，有几点做法值得我们启迪：一是建立专门的证人保护机构，如美国证人保护机构是检察官执法办公室，捷克共和国是在刑事警察处下成立专门的证人保护特别组。二是注重事后保护与事前保护相结合，三是保护对象范围比较广泛。证人保护基本涵盖了证人可能遭受的三方面损失：人身安全、名誉和财产利益；保护的对象除证人外，还包括其家属。四是保护手段或方式多样性。

四、制定我国未来的刑事诉讼证人保护法律的基本内容所需构建

我国未来刑事诉讼证人保护法律基本内容的构思它山之石，可以攻玉，借鉴国外和我国港台地区的证人保护法律制度，笔者认为制定我国未来的刑事诉讼证人保护法律的基本内容，要做好以下几个方面的构建：

（一）证人保护对象

从国外立法看，大多数国家和地区证人保护的范围和对象都比较宽泛，证人保护的对象不仅包括证人，而且包括证人的近亲属和有关人员、被害人及其近亲属以及其他有关人员。

出于人权和效率的考虑，我国的证人保护制度的保护对象应包括证人本人、证人的近亲属、可能影响到证人出庭作证的其他利害关系人。

（二）证人保护机构

我国应借鉴国外的经验和做法，成立专门的证人保护机构。考虑具体国情，笔者认为，检察院作为我国的法律监督机构，可以作为证人保护的审批机构，对证人保护的等级、期限等措施作出审查，批准实施证人保护方案。我国的公安机关可以作为保护证人的执行机构，因为公安机关作为我国刑事案件的侦查机关，具有明显的人力、物力和先进技术设备等优势。

（三）证人的人身安全保护制度

1.建立并完善庭前保护制度。

第一，证人保密措施，即对于有必要保密的证人及其他受保护人姓名、身份、住址等情况，应当予以保密。比如，对于某些证人，其真实姓名及身份资料，司法人员在制作笔录或法律文书时，应代之以代号，不得记载足以识别其身份的内容。根据我国现行刑事诉讼法，证人姓名的保密权仅适用于立案和侦查阶段，这对证人的保护极为不利。因此有必要对证人保密制度的适用扩及到庭审中和庭审后。第二，随身保护措施，我国应当考虑建立这一制度，尤其在审判那些极具人身危险性的刑事犯罪如杀人、抢劫、爆炸等的场合。此外，庭前证人保护措施还包括提供紧急通讯联系措施，即提供给证人一个临时电话号码，以保证证人随时同证人保护机构联系。

2.建立并完善庭中保护制度。

首先，在正式开庭审判前，在法院应设立独立的证人候审区域，防止证人在此时受到侵害。

其次，当证人表示作证时不愿有被告人在场或被告人在场会使证人作证产生压力或担心事后遭到打击报复时，法庭应让被告人退庭。

最后，可以采用先进的科技手段使证人不必亲自出庭也可以作证而且还可以接受对方的质询。即采用同步视频连线的方式（live line），类似于中央电视台《东方时空》节目中的时空连线。

此外，还可以采用庭外作证的方式。即在开庭前，控辩双方均在场，在法官主持下，控辩双方对证人进行询问质证等。

3.建立并完善庭后保护制度。

对于面临高度长期风险确实无法居住在原住所地的证人，应规定由公安机关秘密地为其迁移户口、提供必要的身份证件，使其移居别的地区（必要时包括移居海外）。并给证人调动工作或重新就业尽可能提供方便，另外还要给予一定的安置费。对于某些特殊案件和特殊情况，可以根据证人的要求，动用国家证人保护专项资金，采取整容手段，为证人秘密改换面容，不会被认出真实身份。

（四）证人的经济补偿制度

应支付给证人费用包括两部分：一部分是补偿性的费用，如证人因作证支付的交通费、住宿费、生活费及误工费（无固定单位的证人因作证而减少正常收入等；另一部分则是因证人的作证行为而支付给他的奖励。公诉案件应由国家专项资金支付，该专项资金由国家财政专款拨付，由法院负责管理，专款专用；自诉案件由提出证人的一方承担证人费用。另外，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因作证扣发证人的工资。

（五）证人拒证权制度

所谓“证人拒证”是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的拒绝作证的特权。西方法治国家大都有关于证人拒证权的规定，我国的刑事诉讼法律对此却没有相应的规定。

鉴于现行立法中的缺陷，应尽快制定出适合我国国情的证人免证规则。赋予证人在特定情形下享有免除作证义务的权利。最好采用证据法的立法例，对证人免证制度作出规定。证人免证规则包括下列内容：证人免证的定义，证人免证的程序规定，证人免证的范围等。

（六）污点证人的刑事豁免制度

污点证人刑事豁免制度在许多国家和地区的刑事诉讼中都得到运用。我国却尚未确立这一制度。

构建“污点证人”刑事豁免制度应当从作证豁免的适用对象、适用条件、类型选择、适用程序、后果等方面着手构建。

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。证人保护制度的设立即是为了达于合理的诉讼结果而作出的制度安排，是保障当事人诉讼权利的制度设计，也是实现司法公正的必要举措。不论从国外立法、司法实践，还是从我国的具体情况来看，都必须建立适合我国实际的证人保护制度。我国诉讼法的修改必须注意到这一点，从而适应于我国的司法工作需要。

参考文献：

[1]陈光中.诉讼法学新探[M].北京：中国法制出版社，2000.

[2]何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.

[3]丹宁（英）.法律的正当程序[M].北京：法律出版社，1999.

[4]吴丹红.证人保护制度探析[J].华东政法学院学报，2003，（3）.

[5]何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000.