民事案件

民事案件（精选12篇）

1.民事案件 篇一

编辑同志:

今年初, 我在本市某单位干临时工, 当时为了证明身份和办理有关手续, 我将身份证和其它一些物品交给工地负责人, 最近我准备回家探亲, 向该负责人索要这些物品时, 工地负责人拒不退还。请问, 他这样做合法吗?

银川市:问法

问法同志:

你信中所谈的情况如果完全属实的话, 那么, 该单位负责人无理扣留你物品的做法是违法的。因为扣留财产是法律赋予司法机关和其它授权机关的一项特殊权利, 其它机关, 团体和个人都无权行使。身份证是公民随身携带以证明身份的证件, 扣留身份证是对公民人身权利的侵犯。至于他拒不退还你的其它物品, 这要看你在交给他保管时有没有其它方面的约定, 如果没有约定的话, 那么他拒不退还也是违法的, 你可以向他讲明有关法律规定, 协商解决。如果协商不成, 可以向人民法院起诉, 要求依法处理。

(二) 这笔债权是否已超诉讼时效

编辑同志:

2006年, 某畜牧机械公司租用我公司的6辆车, 已付给我公司部分租金, 尚欠租金22万元。后我公司一直向该公司催要欠款。2010年1月, 该畜牧机械公司又分别为我公司出具还款计划, 承诺于2010年12月25日前还清全部欠款。可到2011年2月, 我公司向其催要欠款时, 其称22万是租金, 延付或者拒付租金的诉讼有效期为1年, 我公司的该笔债权已过诉讼时效, 他有权拒绝还款。请问, 现在我公司是否可以向法院起诉, 该笔债权是否已超诉讼时效?

河南:张军

张军同志:

根据来信所述情况, 我们认为这属于诉讼时效的中断, 你的诉讼请求并没有超过诉讼时效。

所谓诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中, 因权利人提出请求或依法提起诉讼, 以及义务人承认履行义务等法定事由的发生, 已经经过的诉讼时效期间统归无效, 诉讼时效期间重新计算的制度。因此, 诉讼时效的中断必须具备两个条件:一是要有法定的中断事由发生, 即诉讼时效因权利人提出请求或义务人同意履行义务以及一方当事人向人民法院起诉而中断。二是发生诉讼时效中断的事由, 必须发生在诉讼时效进行中。如果诉讼时效尚未开始或已经届满, 都不具备中断的条件。

2.民事、行政交叉案件审理问题研究 篇二

关键词：民事；行政交叉案件；审理模式

一、民事、行政交叉案件的内涵及类型

行政诉讼是解决行政相对人与具有国家行政职权的机关和组织之间因行政管理而引起的纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼是解决平等民事主体之间纠纷的一种诉讼制度。两者是不同性质的诉讼形式。不同种类的诉讼有不同的法律制度，当事人提起诉讼必须归属于一种诉讼类型，受运用于该诉讼类型的诉讼法的支配。[1]由于行政机关的某些行政行为直接影响着行政相对人的民事权益，使得普通的行政争议因交织着民事争议而变得比较复杂，从而出现行政诉讼涉及民事诉讼或民事诉讼涉及行政诉讼的交叉问题。具体而言，民事、行政交叉案件，是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议和民事争议，两个争议在法律事实上互相联系，处理结果上互为因果或互为前提的案件。[2]

民事、行政交叉案件根据不同的标准可以分为不同的种类。以民事、行政交叉案件中争议之间的主次关系为标准，可以将民事、行政交叉案件分为以下三种类型：

1.民事主导型交叉案件

这类案件主要发生在平等民事主体之间，因民事争议而引起的纠纷中，只是因为行政行为的介入，使得民事争议变得更加复杂。在这类案件中，民事纠纷的解决认定，直接决定着行政行为的合法性。

2.行政主导型交叉案件

这类案件是指公民、法人或其他组织对具体行政行为不服而提起行政诉讼，同时请求法院审理在同一案件中存在的平等主体之间的民事争议的诉讼。在此类交叉案件中，民事争议与行政争议并存，但是行政争议是诉讼的核心，民事争议作为附带问题出现，两者在事实上具有内在的联系性，民事争议的解决依赖于行政争议的解决。

3.民事、行政并重型交叉案件

这类案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。这类案件中，行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果也不影响另一案的处理。

二、民事、行政交叉案件审理的司法现状

由于欠缺关于民事、行政交叉案件审理机制的明确法律法规，导致人民法院在审判活动中对于此类案件的审判程序、适用法律、裁判结果上都存在着差异。主要有以下几种审理模式：

1.先行后民的审理模式

这是司法实践中最常见的一种审理模式，这主要是具体行政行为的效力先定性、行政行为的社会公益性优先于民事个体利益体现在司法程序上的结果[3]。在民事、行政交叉案件的审理中，民事争议的解决往往要以行政争议的处理结果为依据。行政诉讼能否对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，直接关系到民事诉讼的处理，因为具体行政行为一经作出，除非经过法定程序撤销，否则都具有法定效力，民事审判无权对具体行政行为的合法性进行审查，只能认同为合法有效，这必然导致法院的两份裁判自相矛盾。因此，在这种情况下，一般都是中止民事诉讼，待行政诉讼作出了裁决再恢复民事争议的审理。

2.先民后行的审理模式

这一模式主要适用于涉及行政确权行为中发生的纠纷，比如颁发房产证的行为，如果当事人发生权属争议，只能提起民事诉讼。但是当一方当事人以行政机关不作为提起行政诉讼时，就产生了民事、行政交叉问题。这种情况下，法院为慎重起见，都先解决民事纠纷问题，权属确定后，再依据民事审判结果对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或要求行政机关履责的判决。

3.民事、行政分别进行的审理模式

这一模式主要适用于同一事实既可提起行政诉讼，又可提起民事诉讼的情形，是一种诉讼竞合。两种诉讼可由当事人选择进行，也可同时进行，法院根据当事人的请求分别作出裁判。

4.行政附带民事诉讼的审理模式

这一审理模式，是行政机关对平等主体间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人在对行政机关的具体行政行为向法院提起行政诉讼的同时，要求人民法院一并解决民事争议纠纷。这一审理模式的适用依据是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六十一条，这一审理模式大大减少了当事人的诉累，节约了诉讼成本，体现出法律的统一性。

在长期的实践中，形成了上述的几种主要审理模式，由于立法滞后，无法构建民事、行政交叉案件的完善的体系制度，使得司法实践中呈现出随意性和无序性，造成此类案件审理的困境。这样既浪费了司法资源，降低了诉讼效率，又加重了当事人的诉讼负担。因此认真总结经验，积极探索此类问题的解决方法，成为当务之急。

三、民事、行政交叉案件审理的模式选择

由于民事、行政交叉案件比较复杂，类型多样化，在处理这类案件时不能实行“一刀切”的做法，也不能简单地适用统一的程序。要想达到解决纠纷的目的，必须按照不同类型选择不同的审理模式。

1.民事主导型案件的审理模式选择——“先民后行”审理

对于民事主导型案件，有学者提出建立民事附带行政诉讼制度，也有学者提出将此类案件纳入行政附带民事诉讼制度。笔者认为，针对此类案件，可以采用 “先民后行”的程序来审理。

如王某是刘某的保姆，刘某写“遗赠协议”将自己的房产赠给王某，王某依据此协议将房屋过户到自己名下，刘某的亲属不服。该案中刘某的亲属可以提起两个诉讼：一是民事诉讼，请求法院审查“遗赠协议”的真实合法；二是行政诉讼，请求法院撤销房屋登记部门的过户登记。这两个诉讼之间存在着密切联系，房屋产权登记是根据“遗赠协议”作出的，我国房屋产权登记实行的是形式审查原则，在法院没有对“遗赠协议”的真实合法进行审查确认前，行政诉讼是难以进行的。在这种情况下，法院在审理过程中就可能出现以下两种审理情形：其一，刘某的亲属提起行政诉讼，法院在审理中发现该行政争议的解决依赖于另一民事案件的处理结果，中止行政诉讼，告知原告另行提起民事诉讼；其二，刘某的亲属提起民事诉讼，待法院判决后，再行提起行政诉讼。

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由此可以看出，选择“先民后行”审理模式应当符合以下条件：第一，民事争议与行政争议存在法律上或事实上的交叉性；第二，行政案件的处理需要以民事行为是否合法为依据，对相关民事行为的审查结果直接影响了行政案件的裁决结果。

2.行政主导型案件的审理模式选择——一并审理

“一并审理”又被称之为行政附带民事诉讼。是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或者利害关系人的申请，受理与被诉的具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政诉讼一并审理，一同判决的诉讼制度。[4]这一模式法律依据来源于《解释》第六十一条的规定，行政诉讼一并审理民事案件的特点是：首先，一并审理并非是行政诉讼和民事诉讼的简单相加，二者之间是主诉与从诉的关系，行政诉讼是主诉，民事诉讼是附属诉讼，法院对行政诉讼的审理直接影响着民事诉讼部分；其次，全面审理，法院对行政争议和民事争议都要作出法律判断，对具体行政行为要进行合法性审查，对民事争议也要做出相应的法律裁判。

3.民事、行政并重型交叉案件——分案审理

严格来说，民事、行政并重型案件，并不是属于民事、行政案件交叉的情况，而只是存在某一方当事人的重合，或者基于某一具体行政行为或某一事实的发生，此类案件中两个诉讼之间没有任何法律或事实上的因果关系，审判结果互不影响。因此，对于这类案件，法院应当由行政审判庭和民事审判庭分别进行审理。

四、结语

对于民事、行政交叉案件如何处理，理论界一直没有形成共识，司法实践中虽然进行了一些新的尝试，但仍没有形成一个统一系统的规则。本文重点对民事、行政交叉案件的类型做了分析，在此基础上，笔者提出对不同类型的案件提出不同的解决方式。“罗马不是一天建成的”，一种模式的选择，一项制度的建立还是需要不断探讨完善，故此呼吁立法机关尽快对行政诉讼法及相关法规进行修改，把民事、行政交叉案件问题加以考虑，为建构全面系统而灵便实效的民事、行政交叉案件审理机制提供有力的法律支撑，实现公正与效率的统一。

参考文献：

[1]邓辉辉：《行政判决与民事判决既判力根据之比较》，载《河北法学》，2007年第9期，第136页

[2]许尚豪：《民事、行政交叉案件诉讼程序研究》，载《山东大学法律评论》，2007年第1期

[3]吴偕林：《民事、行政救济程序交叉问题之解决》，载《法律适用》，2007年第7期

[4]王兆雷，姬忠彪：《行政附带民事诉讼中的若干法理问题》，载《人民法院报》，2006年12月28日

3.民事案件庭审笔录格式 篇三

开庭时间：

开庭地点：

法庭组成人员：审判长

、审判员

、，书记员

书记员：请当事人、诉讼代理人入庭。

书记员：查明当事人、诉讼代理人到庭情况，核对证件。

书记员：请肃静，现在宣布法庭纪律(略记)。

书记员：全体起立，请审判长、审判员入庭。

书记员：报告审判长，原告

、原告代理人×××、被告×××、×××、被告代理人×××、×××已到庭。原告(被告)提供的证人×××、×××在庭外候传。庭前准备工作就绪，请开庭。

<开庭审理>

审判长：现在核对当事人、诉讼参与人基本情况。

审：原告姓名、出生年月、职业，住址?

原告：

审：原告委托代理人的身份及代理权限?

委托代理人：

审：原告姓名、出生年月、职业，住址?

被告一：

审：被告一代理人姓名等项?

被一代：

审：被告二姓名等项?

被告二： 被二代：

审判长：原告对被告出庭人员有无异议?

原告：无异议

审判长：被告对原告出庭人员有无异议?

被告一：没有异议。

被告二：没有异议。

审判长：经审查，原告、被告及其委托代理人出庭符合法律规定，可以参与本案庭审判长活动。

审：×××人民法院民事审判庭第一庭依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款之规定，今天依法公开审理原告×××与被告×××等×××纠纷一案，现在宣布开庭。(敲法槌)

审：本案由审判员×××担任审判长、与审判员×××、×××组成合议庭，书记员记员×××担任本案记录。

审：有关当事人诉讼权利与义务的规定，庭前已以书面形式告知双方当事人。原告、被告对诉讼权利、义务是否清楚?

原告：清楚。

被告一：清楚。

被告二：我已经知道了。

审判长：原告是否申请回避?

原告：不申请回避。

审判长：被告是否申请回避?

被告一：不申请回避。

被告二：不要。

审：现在进行法庭调查，法庭调查的重点是双方当事人争议的事实，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张也应提供相应的证据加以证明。

审：现在由原告发表起诉意见?

原告：宣读起诉书(内容略记)

请求法院依法判决： 1、2、3、由被告承担本案诉讼费。

审：由被告进行答辩?

被告一：宣读答辩状(内容略记)

被告二：宣读答辩状(内容略记)

审：现在由原告提供证据?

原告：我现在提交以下证据：1、2、3、4、5、审：被告对原告提交的证据有无异议?

被告一：对以上原告提交的证据，提出以下综合质证意见： ……

被告二：对以上原告提交的证据，提出以下综合质证意见： ……

审：传证人×××到庭。

审：办理证人具结书。

审：证人姓名等项? 证人：……

审：证人陈述证言?

证人：……

审：双方对证人有无发问?

原：没有。

被一：没有。

被二：没有。

审：证人退庭。

审：传证人×××到庭。

审：办理证人具结书。

审：证人姓名等项?

证人：……

审：证人陈述证言?

证人：内容略记

审：双方对证人有无发问?

原：没有。

被一：没有。

被二：没有。

审：证人退庭。

审：被告方有无证据提交法庭?

被告一：没有证据提交法庭。

被告二：没有证据提交法庭。

审：法庭调查结束，现在进行法庭辨认。

审：现在由原告及其代理人发言?

原告：……

原代念代理词(内容略记)

审：现在由被告方发言?

被告一：……

被告一代念代理词(内容略记)

被告二：……

被告二代念代理词(内容略记)

审：双方有无新的意见?

原告：没有新的意见。

被告一：没有新的意见。

被告二：没有新的意见。

审：法庭辨认结束，由当事人陈述最后意见?

原告：按诉讼请求。

被一：由法院依法判决。

被二：由法院依法进行判决。

审：双方是否同意调解?

原告：不同意。

被告一：不同意。

被告二：不同意。

审：由于双方不同意调解，本庭不组织调解。

审：现在宣布休庭30分钟，合议庭对本案进行评议，15分钟后继续开庭，宣布对本案的载判结果。

审：现在宣布休庭。

书：请审判长、审判员退庭。

书：当事人和旁听人员退庭。

(合议庭进行评议，略记)

书：请审判长、审判员入庭。

审：继续开庭。本庭在休庭期间，合议庭对本案进行了认真的评议，对本案的证据、事实进行认定，充分考虑了原被告双方的意见，已经作出结论，现在宣判。(敲法槌)

书：全体起立。审：宣读判决书

(见判决书，略)，本判决的判决书在闭庭后五日送达，如如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于×××中级人民法院。审判完毕。

书记员：全体坐下。

审判长：原告×××对判决有何意见?

原：服从判决。

审判长：被告×××对判决有何意见?

被肖鹏：不服判决。

审判长：被告×××对判决有何意见?

被肖哲：不服判决。

审：现在宣布闭庭。(敲法槌)

书：全体起立，请审判长、审判员退庭。诉讼参与人退庭。

当事人及诉讼参与人核对笔录签字：

4.民事案件申诉状 篇四

原告:朱某某，女，1963年5月6日出生，汉族，住xx市南岸区草街镇古圣村4组82号。

被告:xx市xx有限责任公司xx总站;住所地:xx区碚峡路262号:法定代表人:潘远琼;联系电话:

被告:xx市xx有限责任公司;住所地:xx市渝中区临江路60号:法定代表人:曾勇;联系电话:

被告:xx长途xx有限公司合川分公司;住所地:xx合川市书院路187号;法定代表人:陆兴明;联系电话:

被告:xx长途xx有限公司;住所地:九龙坡区石杨村88号;法定代表人:杨祖泽;联系电话:

诉讼请求:

一、判令被告向原告支付死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿费及其他合理费用共计205042.5元;

二、本案诉讼费由被告承担;

事实与理由:

原告朱某系本案受害人薛某某之夫，原告朱某某、系受害人薛某某之子，属于受害人薛某某的近亲属。

9月5日8时，贺某驾驶被告xx长途xx有限公司合川分公司渝C19240号大型普通客车运载乘客至xx区渝运集团xx总站，该车乘客薛某某下车后从车辆行李箱取出行李时，

被甘某某驾驶的被告xx市xx有限责任公司xx总站渝B71325力帆客车碾压，薛某某当场死亡。

xx市公安局交通警察总队xx区支队公交第00285号《交通事故认定书》认定:渝B71325车辆行驶证登记车主“渝运集团xx总站”，

其驾驶员甘某某承担事故主要责任;渝C19240车辆行驶证登记车主“合川分公司”，其驾驶员贺某承担事故次要责任;死者薛某某不承担事故责任。

死者薛某某生于1939年9月23日，于209月5日死亡时已满67周岁，户籍所在地xx合川市草街镇麻柳村7组136号，自起至死亡前止，一直居住在xx主城区碚峡路……号,并在xx主城集贸市场务工。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，被告对本案死者应承担以下民事责任:

死亡赔偿金，根据死者自20起一直居在城市和并在城市务工的事实，死者应享受城市居民待遇。

死亡赔偿金:150410元。

计算方法:死亡赔偿金=上一年度城镇居民人均可支配收入×[20-]=11570元×[20-];

丧葬费:9607.5元。

计算方法:上一年度<暂按>职工月平均工资标准×6=19215元÷12月×6月;

被扶养人生活费:11025元。

计算方法:上一年度农村居民人均年生活消费支出×5=2205×5。

死者的丈夫朱德兴在薛某某死亡时已届满75岁，此前依靠死者薛某某扶养，居住生活在农村。

精神损害抚慰金50000元。

死者因交通事故死亡，给各位原告造成了巨大的精神损害和打击。

只因目前中国国情和相关规定，所以仅酌情提出这一赔偿数额。

原告等处理受害人丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用元。

此费用系原告合理支出，请合议庭酌定。

以上各项合计223042.5元。

扣除被告“渝运集团xx总站”已支付的费用18000元，尚应支付205042.5元。

被告“合川分公司”是被告xx长途xx有限公司的分公司;被告“渝运集团xx总站”是被告xx市xx有限责任公司的分支机构。

《公司法》规定第14条规定:分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

根据相关规定，分公司和其公司均为应作为被告。

《民法通则》规定第43条规定:企业法人对它工作人员的经营活动承担民事责任;第106条规定:法人由于过错侵害他人人身者，应承担民事责任。

故对本案交通事故负有责任的驾驶员的民事责任由其所在单位承担。

各被告应根据法律规定和责任认定，承担其过错民事责任。

特依照法律规定提出诉讼，盼依法判决满足诉讼请求。

此致

xx市xx区人民法院

具状人:

5.民事案件庭审中存在的问题及对策 篇五

(一)庭审准备阶段存在的问题

(1)案件开庭时,书记员不宣布法庭纪律,不宣布“全体起立,请审判长、审判员入庭”,不向审判长报告当事人及诉讼代理人的出庭情况。

(2)法官宣布开庭后,核对当事人的身份不够规范和详细,不询问当事人对对方出庭人员有无异议。对没有确认送达地址的当事人,未做到当庭确认,容易造成裁判文书无法送达。

(3)当庭不宣读当事人诉讼权利义务,认为没有必要。

(二)法庭调查阶段存在的问题

(1)当事人起诉或答辩陈述时,有些案件由委托代理人宣读诉状或答辩书后,法官没有询问当事人是否同意或是否有补充。

(2)法官没有根据案件诉讼请求和答辩归纳争议焦点和法庭调查重点,不征求当事人的意见。归纳案件争议焦点和法庭调查重点不准确,只是简单地对当事人的陈述进行总结。

(3)法官对案件审理的思路不清晰,不能很好地指挥并引导当事人针对要查明的事实有条理地进行举证和质证。对当事人列举的与案件无关的证据没有予以及时制止。没有引导双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性和证明力进行充分地质辨。

(4)对出庭作证的证人的身份查证不规范,不查明证人与当事人之间的关系;审查证人证言证据时,不审查出具书面证词的证人的基本情况,如证人与当事人何种关系、证人的年龄,是否属于无民事行为能力人或限制行为能力人等,而这些直接涉及证人证言的证明力。

(5)法庭调查结束前,对法庭调查认定的事实和当事人争议的问题不归纳总结。一些可以当庭认证的证据不做当庭认证,也不作说明。对无争议的事实不进行归纳,当庭认证的理由过于简单,说服力不强。

(三)法庭辩论阶段存在的问题

(1)不归纳辩论焦点或对辩论焦点归纳不准确,争议问题不突出,任由当事人自行辩论。

(2)对当事人与案件无关的陈述或对同一理由多次重复以及不文明的动作不能很好地制止。没有在辩论开始前告知当事人不准用污秽、讽刺、挖苦等人身攻击的语言。

(3)不能正确引导当事人作最后陈述,有的顺序混乱。

(4)引导当事人进行调解做得不够,有的只是走过场。

(四)庭审纪律方面的问题

(1)法官开庭迟到现象。特别是普通程序的案件,影响案件按时审理,很不严肃。

(2)当事人不按时到庭,法官不进行训诫。庭审中当事人未经法官允许,直接入席就座,法官也没有反应。

(3)个别法官自身没有按规定关闭通讯工具。庭审过程中接打电话,不能正确运用法槌对违反法庭纪律的情况予以制止或警告。

(4)旁听人员随意进出法庭不进行制止,未成年人、醉酒的人也进入法庭旁听。

(五)其他方面存在的问题

(1)因审判法庭建设滞后,法庭环境较差。法桌、法椅、当事人座位和旁听席破旧,缺少标志牌,体现不了法律威严。

(2)各方当事人的坐席不分明,标志牌的摆放不够规范,有的当事人与其委托代理人隔开而坐。当事人多的案件,因座位不够,当事人只能坐到旁听席。

(3)有些法官坐姿不正,一些不良习惯动作也表现在审判庭上,形象不好。合议案件整体配合不够,法官的注意力不集中,有的法官心思根本没在法庭上。

(4)庭审用语不规范,表现在如下几个方面:一是法庭语言不公正。审判活动中,有的法官法庭语言的倾向性时有暴露,法官有意或无意在语言上偏袒某一方,显得不公正。比如在庭审中,法官肆意打断当事人或委托代理人的发言,不让其充分发表意见,语言中往往流露出不耐烦的情绪。二是法庭语言不客观。例如,法官问一方当事人:“你将违约情况讲一下。”在没有认定违约之前,是不能让当事人陈述违约情况的。这些说明法官不能客观对待案件事实,未审先定、主观臆断。三是法庭语言的不科学。使用的语言过于书面化、概念化或者过于口语化、庸俗化,没有科学性。审判工作不同于一般性工作,法庭语言应当兼具法律性和通俗性。审案时,既不能用“白话”、“土话”,也不能用晦涩难懂的专业语言。

(5)少数案件中,审判员对可能出现的突发情况准备不足,未提前做好当事人或代理人的工作。出现问题应变不足,不能做到及时制止。

二、解决的对策

(一)提高法官驾驭庭审的能力

法官的庭审驾驭能力直接体现出庭审法官的综合素质,法官庭审驾驭能力的高低在很大程度上决定了审理案件质量的高低。提高法官驾驭庭审能力,主要是要提高法官以下几种能力:

1.指挥驾驭能力

法官指挥驾驭庭审以精通庭审程序、熟悉案情、理清审理思路为前提。因此法官要认真做好庭前准备工作,认真审阅诉讼材料,做到熟悉案情,熟知案件审理涉及的法律法规,掌握当事人冲突的核心,归纳出案件审理的焦点,并对庭审顺序和庭审中可能出现的情况做到心中有数。法官对双方当事人要做到一视同仁,不应有袒护一方的情形和语言的发生。法官要树立庭审的权威,特别要克服“任意诉讼”①。

2.庭审控制能力

庭审控制能力主要体现在正确引导当事人进行举证、质证、辩论,能够控制法庭局面,维持好法庭秩序、纪律,果断处理突发事件。法官要根据案件审理的需要把握审理方向;引导当事人按正确的顺序进行发言、举证;合理分配举证责任;有效制止与案件无关的陈述。要突出质证重点,把握质证方式,确定认证证据。在辩论阶段,法官要引导双方对案件定性、争议焦点和法律适用等进行辩论,对双方在辩论发言中出现的重复、跑题或者不文明和违法的内容,要予以制止。要控制庭审节奏,对双方争议不大、意见一致的内容可节奏快些,对双方争议较大、事实比较复杂的内容,庭审的节奏可慢些。

3.认证分析能力

法官要注意引导当事人解决举证层次不清楚、重点不突出、关键把握不准及质证不到位等问题。要坚持少发问,做到“精问”,拾遗补漏,对质证中没有涉及但又必须查明的问题及时发问,以保证质证效果。法官的认证分析能力是能否做好质证、认证工作的关键和前提。在庭审中,有些法官对争议焦点的归纳不够准确,逻辑混乱,法庭调查缺乏层次,举证责任分配错误,把本应由原告举证的证据,要求被告举证,直接影响了当事人实体责任承担的确定。在庭审中,法官要注意适时进行归纳总结,对各方当事人一致的意见及时予以确认,对应当作出认定的证据及时进行认证,对能够当庭作出裁判的应尽量当庭裁判。

4.法律适用能力

精通程序法律规定是做好庭审的关键,否则在庭审中出现的程序问题,法官无法应对。实体法的适用是作出公正裁决的关键。

5.语言表达能力

法官在庭审中的语言表达,直接关系到庭审的效率和质量。人的最初形象不仅从外表表现出来,更重要的是通过语言表现出来的。因此,语言文明、准确,是法官形象的主要标志。

因此,在庭审中,法官语言要严肃、规范、清楚,语调要抑扬顿挫,语速要快慢适当,告知当事人的诉讼权利要全面、规范、准确。庭审应当使用普通话,避免用“白话”、“土话”审案,多用法言法语。针对不同层次的当事人,在使用法言法语的基础上适当变通,使当事人能够正确理解,从而及时展开庭审,节约时间,提高效率。

(二)规范庭审行为、端正审判作风

法官驾驭庭审能力是法官的内在素质,而庭审行为和审判作风则是法官的外在表现。规范庭审行为主要有以下几个方面:

1.做好庭前准备,对基本案情做到心中有数,保障庭审的顺利进行

庭审前要有周密的计划,这是庭审活动中的首个关节点。庭前准备的内容和要求在民诉法中已有明确的规定,从审判实务中看,除了一般意义上的庭前准备工作外,笔者认为应抓住核心问题进行准备,即固定证据和整理争议焦点。②这是因为,开庭审理所要处理的核心问题是对证据进行实质性审查和对案件进行实体性判断。在整理争议焦点中,法官要理清什么是争议焦点,有几个争议焦点,以此做到心中有数。

现在“一步到庭”③模式普遍应用,这样做虽然可以防止法官先入为主,有利于司法公正,但这种审判模式由于缺少必要的庭审前的准备工作,法官开庭审理案件时情况不明,往往把握不了当事人争议的焦点,使庭审驾驭能力被削弱。要改变这种被动局面,强化法官在庭审中的诉讼指挥权与管理权,必须在庭审前做好必要的准备工作,对当事人告知其诉讼权利、义务,根据当事人争讼案件类型不同,以及所争议的焦点,告知当事人举证的内容、范围、方式、时限等相关事宜。对当事人无法收集到的证据,审判人员要依职权调查取证,以助庭审时正确认证。对案件复杂、证据材料较多的,为保证法官在庭审中心里有数,可以要求当事人提供举证目录及所要说明的问题,使质证更全面,更具有针对性,使法官不致于手忙脚乱、无可适从。

做好庭前准备,要认真阅卷进行归纳。在民商事审判中,主要审查诉请范围、诉讼主体资格,归纳和掌握当事人的诉辩主张是什么,各自主要观点,争议焦点,归纳庭审的焦点是什么等;主审法官要根据具体案件设计庭审提纲,对如何组织驾驭庭审做到胸有成竹;做好庭审前各项物资、技术、安全保卫准备工作;要能预测庭审变化,根据案件预测庭审中可能出现的情况,比如当事人情绪波动互殴或殴打法官等,做到有准备,遇事处变不惊。

2.庭审程序合法,各阶段层次清晰,确保庭审程序的完整、有序,保障当事人的诉讼权利

庭审中举证、质证、发表意见要按诉讼法规定的顺序进行,要正确主持诉讼双方的陈述、询问、举证、质证、辩论。准确固定当事人的诉讼请求,认定法律关系的性质。准确归纳争议焦点,引导当事人举证质证,查明案件事实。

3.讲究司法礼仪

法官应时刻保持良好的仪表和文明的举止,仪表端庄大方,言行举止规范,思路清晰,问话有条理、合逻辑,用语文明,增强当事人的信任感,体现司法文明,维护人民法院的尊严和法官的良好形象。

讲究司法礼仪,首先要做到开庭衣着整洁,举止端庄,讲究仪表。法官坐在审判台上如果衣冠不整,既不严肃庄重,又会使当事人感觉法官对本案的裁判缺乏自信,对法官是否能做到公正裁判失去信心。其次,庭审中,法官必须表情自如,态度认真,感情淳朴,从容大方,不卑不亢。切忌坐无坐相,站无站相,动作随便,不修边幅或浓妆艳抹,举止轻浮,手机响个不停,这些都不是一个法官的庭审形象。

4.及时处置突发事件

诉讼参与人和包括旁听人员的情绪激动、行为过激时,法官应当及时进行正确引导。对情节严重者应予以警告、训诫,并可责令其退出法庭,或依法采取强制措施。

(三)恰当运用审理技巧

1.以庭审目的为指导准备庭审提纲

几乎所有法官在开庭前都撰写庭审提纲,但紧扣庭审目的的庭审提纲和程序提示性的庭审提纲会发挥不同的作用。应当明确,庭审提纲不只是提示法官到什么阶段问什么话,更重要的是把所有影响“水落石出”和“是非分明”的因素都要预先想到。这样的提纲才能真正帮助法官提高审判工作质量,孕育出司法的智慧。

2.控制庭审节奏

控制庭审节奏并不是简单的“快时放慢、慢时加快”,而是要求法官根据庭审目的的实现情况和当事人的接受状况,调节庭审的进度。控制的节奏体现着法官的内心判断形成过程。如果法官内心已经形成判断,庭审进度便不应太慢;而在问题尚未查清的情况下,不应太快。控制庭审节奏的另一个重要因素是当事人双方的反应。如果当事人没有从庭审过程中获得与法官基本相同或相似的感受,则表明庭审活动未被认同,纠纷难以真正解决。

3.法官自己少说话,让证据多说话

法官替证据说话乃庭审之大忌。证据是法官认定事实的最大帮手。庭审中,法官要尽可能多让证据“说话”,而不是由法官自己说话。法官应当通过证据最大限度地还原法律事实。

4.精神专注,及时反应

法官在整个庭审过程中必须集中注意力,不能放过任何一个细节。这不仅能体现法官勤勉敬业的职业道德风貌,而且能帮助法官掌握案件每一个细节,避免任何小的差错。

注释

1任意诉讼就是法官在庭审中任凭当事人东拉西扯而不加以指挥引导,造成当事人“任意诉讼”.

2固定证据就是在准备工作中,将当事人在举证期限内提供的证据和依当事人申请或法院依职权调取的证据材料进行质证的活动;整理争点就是归纳和确定双方当事人争议的主要焦点.

6.从一起案件谈民事案由的选择 篇六

关键词：民事；案由选择；依据和原则；法律意义

中图分类号：D925 文献标识码：A文章编号：1671-864X（2015）11-0081-01

2014年被告陈某雇佣的驾驶员李某驾驶陈某车辆在从从事雇佣活动中发生交通事故，将受害人徐某撞伤，事故经交警部门认定，李某承担事故全部责任。后陈某与受害人陈某签订赔偿协议，双方约定：被告陈某向原告徐某赔偿各项损失共计35000元，于2014年11月10日前付清。陈某向徐某支付医疗费7800元后剩余金额便不再支付。故原告徐某诉至法院要求被告陈某继续履行该协议，向原告支付剩余款项。

该案件案由选择上的分歧意见。本案在案由的选择上有两种分歧：机动车交通事故责任纠纷还是合同纠纷。一种意见认为，案由应当选择机动车交通事故责任纠纷。案由：该案件是一起机动车交通事故侵权案件，该案件的基础法律关系是一种侵权关系，双方权利和义务的产生是基于机动车交通事故侵权这一基本事实，双方签订协议是基于侵权的事实这一基础法律事实，故案由应认定为机动车交通事故责任纠纷。一种意见认为，案由应当选择合同纠纷。虽然双方权利义务的产生是基于侵权这一基础事实，但双方在自愿合法的基石上通过协议，对双方基于侵权行为产生的权利、义务义务进行了变更，原、被告之间的权利义务关系已经由一种因侵权产生的法定之债转化一种双方合意的意定之债，双方的协议完全符合合同法中合同的构成要件，通过协议对双方的权利义务关系进行了变更，形成了新了合同法律关系。故该案由应定为合同纠纷。

三、案由选择的相关规定

（一）案由的概念。

案由实质上是指当事人争议法律关系的类别。定不同的案由，意味着要适用不同的法律依据。而只有争议的法律关系的性质，才决定其应予适用的法律，因为法律关系就是当事人之间发生的具有权利义务内容且为法律所保护的社会关系。当事人的诉讼请求，是民事权利义务关系发生争议后的结果，根源于法律关系的内容，是内容的外在表现，只有内容本身才反映争议的本质。比如故意伤害他人身体而引发的赔偿案件，当事人既可以请求赔偿医药费、误工费，还可以请求赔礼道歉等，这些都是基于侵害公民生命健康权而发生的，因此案由应定为侵害生命健康权纠纷。民事责任只是法院根据特定法律关系作出的判决，是法律关系内容外在强制力的体现，也不是案由。

民事诉讼涉及的内容，无非是特定民事法律关系的主体、客体、内容三部分。如认定公民行为能力案件、宣告死亡和失踪的案件都涉及法律关系的主体，而认定财产无主案件则涉及法律关系的客体。民事诉讼中的特别程序一般只涉及主体与客体，而其他程序则主要涉及法律关系的内容，即当事人之间的权利义务关系，绝大多数民事案件均属于后者。确

（二）确定案由的依据和原则。

从案由的定义上可以看出，确定案由的依据应当是包含在案件之中的、决定案件本质的民事法律关系。对法律关系进行科学的分类，是界定案由的基础。案件的发生，是当事人对法律关系产生纠纷的结果，基于什么样的法律关系发生了什么样的纠纷，简言之就成了案由。 以法律关系为依据来划分案由，首先可根据法律关系构成的三个要素，将案由分成三大类：即关于法律关系主体的案由、关于法律关系客体的案由、关于法律关系内容的案由。第一大类案由主要包括认定公民无行为能力案、选民资格案、宣告失踪案等。第二大类主要是指认定财产无主案。这两类案件因为不涉及实体权利义务之争，属于民事诉讼特别程序要解决的问题。第三大类是案由最主要的部分，案由数量也最多。第三类案由还可按法律关系的类型（也即民事权利的分类）再进行划分，如物权类、债权类、知识产权类、人身权类等。民事统计表基本上按债权、人身权、知识产权等法律关系类型进行划分，经济统计表基本上按合同、侵权、权属的纠纷类型进行划分。

（三）选择适用案由的法律依据。

2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过《民事案件案由规定》，2011年2月18日对其进行了第一次修订，并于2012年4月1日正式生效执行。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。

考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为物权纠纷、债权纠纷、婚姻家庭继承纠纷、侵权责任纠纷等10类第一级案由，机动车交通事故责任纠纷系位于侵权责任纠纷项下独立的二级案由，合同纠纷系位于合同、无因管理、不当得利纠纷独下独立的二级案由。

（四）案由适用的法律意义。

案由在审判实践中最重要的作用在于选择定位案件的法律关系，并在一定程度上勾勒出案件在法律适用方面的大致范围，对于准确把握案件法律关系及案件定性有重要作用。同时案由的正确选择对于司法统计工作的准确性有重要影响。

四、评析

笔者同意第二种观点，本案案由应适用合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，原告徐某根据双方签订的交通事故赔偿协议要求被告陈某继续履行支付剩余款项的义务，虽然权利义务的内容是基于一个侵权事实产生，但双方通过自主处分权使得双方之间因侵权产生的权利义务的内容发生了变更，侵权之债已经转化为合同之债，结合原告徐某要求被告陈某依据协议继续履行的诉讼请求，本案案由应选择为合同纠纷。

7.民事提请抗诉案件获改判 篇七

近日，湘潭县人民检察院提请抗诉的刘某、刘某某不服法院判决的股份转让纠纷案，历经诉讼后获得改判，申诉人的合法权益得到了维护。

2007年6月21日，申诉人刘某、刘某某与对方当事人刘某华、许某某签订采石场股份转让协议，刘某、刘某某受让刘某华、许某某在采石场的149万余元股份，付款方式：刘某、刘某某以湘潭市某某花园1栋1号门面、2号门面抵转让款108万元，另支付现金41万余元。后在履行协议中双方产生纠纷。2007年7月，当事人刘某华、许某某起诉至县法院，县法院经审理认为:申诉人没有取得1号门面、2号门面的所有权,仅与房地产开发商签订了房屋买卖合同,只是一种债权，故此认定付款方式第一项无效,判决刘某、刘某某以现金支付股份转让款108万元。

2008年7月，刘某、刘某某不服县法院判决向我院提出申诉，我院经审查认为，申诉人与房地产开发商签订房屋买卖合同,并交清了所有购房款和办证费用计101万元, 房地产开发商虽未办理房产证给申诉人, 但申诉人拥有房屋买卖合同上的债权。债权转让是合同法赋予合同当事人的权利,当事人可以转让合同权利,因此，原判决认定付款方式第一项无效属认定事实不清,适用法律错误。2008年8月，我院提请市检察院抗诉，市检察院向市中级法院提出抗诉，市中级法院指令县法院再审。2009年3月，县

法院开庭再审，再审未采纳抗诉意见，维持一审判决。申诉人不服判决，提出上诉，市中级法院发回县法院重审。县法院重审采纳“申诉人以2个门面抵偿108万元转让款合法有效”的检察抗诉意见,撤销原判,作出了改判。

（张红军）

群众问题无小事，排忧解难是履职

“我们知道检察院介入，这个问题一定能解决,谢谢你们了。”这是湘潭矿业集团公司宿舍区居民对检察干警说的一句感激的话。

2011年8月3日，湘潭县人民检察院民行科干警在县城易俗河镇海棠路进行走访时,接到群众反映：2010年底以来，湘潭矿业集团公司宿舍区的50余户住户160余人,因为某汽车美容公司排放油漆废气,生活受到严重影响,多次与美容公司交涉,并向有关部门投诉，污染问题均没有得到解决。检察干警先解释了环境污染的相关法律规定和解决办法，稳定住户情绪。8月5日，我院干警和县环保局取得联系，建议该局迅速处理。环保局及时下达了整改通知，汽车美容公司封堵了向住宅区的废气排放口，新购置了一套设备解决废气排放问题。8月26日，县环保局约请检察院、住户代表到现场检查验收。住户代表对公司整改表示满意，并对环保局和检察院表示感谢。

8.银行卡被盗案件的民事责任分析 篇八

[关键词]银行卡；民事责任；法律制度

一、诉争法院的争议焦点

（一）是否适用先刑后民的原则问题

从各类案件中可以看出，一般情况下储户在知道资金被盗都会先向公安机关报案，而银行往往会以已经刑事立案为由提出应当先移交公安机关处理，先解决刑事案件，因为只有找到犯罪嫌疑人，才能查清信息泄露的原因，没有查清这一事实就无法确定银行是否存在过错。在尚未查明事实的情况下也不能证明原告有经济损失，任何由原告自身过错造成的损失还不能完全排除，因此应当适用“先刑后民”的原则处理这类案件。现实中确实也有些法院适用了这一原则，将案件中止审理，裁定驳回。但是，由于一些案件都是异地作案，案件相当复杂，刑事案件很难在短时间内结案，如果刑事案件久拖不结则会使民事案件的受损方处于不利的状况，不利于维护金融机构的信用和储户的合法权益。因此目前大多数案件不适用此原则，在法院可以查明的基本事实和证据的前提下，如果能够确定是伪卡或者是他人盗用的情况下，就已经确定的事实先进行民事案件的处理。笔者认为，银行向储户做出赔偿后可基于侵权行为的相关法律规定向侵权人追偿，而储户享有可选择向银行直接索偿的权利。

（二）举证责任分配的问题

银行普遍会认为应遵循“谁主张，谁举证”的原则，即原告要主张其基于储蓄合同的权利就必须证明银行有违约行为，即存在过错。另外一点就是认为持卡消费需要凭银行卡及相符的密码才能完成，而密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，这就决定只能由设定人知晓，若系他人盗用，也是原告对银行卡及密码未尽妥善保管义务而致，银行会因此提出由于刑事侦查未明确，不能排除原告自身存在过错的可能性。

其次，在存款人方面。存款人认为其基于储蓄存款合同的权利就是银行应当妥善保管其存款，其卡内资金被无故盗用是银行没有尽到妥善保管的义务。因此，储户应当提供证据证明银行卡法律关系的存在以及银行拒绝支付的事实。

笔者认为，在这类案件中，原则上应当根据“谁主张，谁举证”的分配原则，同时要根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，确定举证责任的承担。由于案件涉及刑事方面也要根据一些查清的事实对全案情况进行分析。具体来讲就是银行应当提供银行卡账户资金被划走或者消费时向银行出具了真实的银行卡和正确密码的证据。而在储户的举证责任方面，储户只要证明资金是被非法取走即可，因为要其证明银行方面存在具体的过错比较困难，银行作为金融机构掌握相当的技术和信息，在举证责任分配方面需要予以考虑。对此，法院应当在要求双方积极举证的基础上慎重分配举证责任。比如银行方面应当提供取款时的录像来确定是否系伪卡，如是异地取款存款人需提供不在场及卡由自身保管的证明，再联系公安报案的记录及线索，从时间、空间等各方面联系来确定是否系伪卡盗取资金。

（三）责任承担问题

责任承担比例问题是案件解决的关键也是目的，举证能力的分配问题最终也是为了确定责任承担比例的问题。在这个问题上各地法院，甚至是同地不同级法院也都有各自的主张。近年来出现如果能够确定是伪卡取款的银行即承担全额赔偿责任的案例比较多，主要考虑到作为履行义务的一方，金融机构应当保障其网络系统的安全，对存款凭证的真伪性作出实质性的审查。

二、处理银行卡资金被盗案件需解决的问题

（一）如何认定是否为非正常支付

按照储蓄合同，只要储户出示银行卡并提供正确的密码即可支取资金，银行往往会以已经按照合同的约定支付为由抗辩，认为可能存在委托他人受领的情况，因此认定支付是否为合法有效的就是是否需要赔偿的关键。有些案件中可以从监控录像里很明显看到是伪造的白卡，而有些监控却不是很明显或者是通过POS机消费的案件对于消费的过程没有录像记录的案件，判定受领或者消费是否为合法有效的较为困难。这就需要针对不同的案件进行分析，要结合公安的侦查线索，并结合一定的经验判断，比如案件报案时间和消费记录相隔只有几个小时，而路途距离却很远，且一些专门用于盗窃使用的POS机是否还有其他案件通过相同的终端发生等等予以判断，当然这种判断是要以事实和证据为依据谨慎判定。

（二）此类案件的法律空隙

因为还没有在法律上予以固定下来，如果发生此类案件储户的利益不能得到有效的保护，那么金融机构的信用就会受到质疑，影响整个金融市场的稳定；如果此类案件银行都要予以赔偿，那么不可避免的一些不法分子就会

利用这个法律的空隙进行诈骗活动。

（三）金融机构的责任

随着金融市场的的发展，这类案件会有增无减，且案件类型会越来越多，越来越复杂。对银行卡资金被盗案件频发的深思不仅仅是在法律方面要填补空缺，更重要的是银行作为金融机构，其对于可能发生的金融风险应当自行承担。因为银行的技术标准和法律规定的责任标准是有差别的，根据现有的银行的技术标准只要有卡片信息和密码就可以支取资金，但是法律规定如果不是合法有效的支取银行仍然要向存款人承担责任。如果银行不想因此觉得冤枉，就应当采取措施防范金融风险，加强银行内部制度体系的完善，减少漏洞，这不仅有利于保护存款人的利益，也是对自身权益的有效保护措施。

9.民事案件 篇九

1 非医疗事故医疗纠纷案件的种类

非医疗事故纠纷没有一个具体的概念, 在对其种类进行划分前, 笔者首先从《医疗事故处理条例》 (以下简称《条例》) 对医疗事故的界定入手, 进而再对非医疗事故纠纷进行一个粗浅的划分。

何为医疗事故?《条例》第2条规定“本条例所称的医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中, 违反医疗卫生管理法律, 行政法规, 部门规章和诊疗护理规范、常规, 过失造成患者人身损害的事故。”该条认为医疗事故须具备6个方面的构成要件: (1) 医疗事故的责任主体是医疗机构及其医务人员; (2) 医疗事故只存在于医疗活动中; (3) 违反医疗卫生管理法规、部门规章和诊疗护理规范; (4) 行为过失; (5) 造成损害后果; (6) 医疗机构及其医务人员的过失与患者人身损害后果之间有因果关系[1]。从以上要件可以看出, 医疗事故是引起医疗纠纷和医疗损害的一种原因, 但绝非惟一原因。对于许多缺少一个或几个要件而不构成医疗事故但属于不当医疗损害行为引起的纠纷, 都因具有一定的差错, 给患者造成了不当医疗损害的后果, 并因此可能要对患者承担相应的赔偿责任。在现实生活中, 非医疗事故医疗纠纷的表现形式多种多样, 归结起来, 主要有以下几种:

1.1 法定的非医疗事故

国务院颁布的《医疗事故处理条例》第3条规定:有下列情形之一的, 不属于医疗事故: (1) 在紧急情况下为抢救垂危患者而采取医学措施造成不良后果的; (2) 在医疗活动中, 由于患者病情异常或者体质特殊而发生医疗意外的; (3) 在现有科学技术条件下, 发生无法预料或不能防范的不良后果的; (4) 无过错输血造成不良后果的; (5) 因患方原因延误导致不良后果的; (6) 因不可抗力造成不良后果的。该条例系国务院颁布的行政法规, 因而上述6种情形我们称之为法定非医疗事故, 它是将民事法律中关于侵权责任的抗辩事由应用于某些特定的医疗纠纷争议, 是法律所规定的相对于医疗事故而言的免责条款。

1.2 因医疗故意行为引起纠纷的非医疗事故

因医疗故意行为引起的纠纷, 是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中, 故意违反法定义务或约定义务, 而给患者造成人身损害的行为[2]。这种纠纷在实践中表现形式很多, 通常表现为:

(1) 因患者无钱, 医院不予收治抢救, 造成急诊患者死亡、残疾的严重后果行为。当今虽然是经济社会, 一切与经济效益挂钩, 但各行各业都有自己的职业道德来约束, 还有医务人员本身的良知, 作为一名执业医师很清楚不救治极危患者会导致的结果, 此种情形下造成的损害只能推定为故意行为。

(2) 利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利, 对与自己曾有纠纷和意见的患者进行报复的行为。患者与医生处在一个信息不对等的地位, 对于自己的生命是完全地交给了医生, 所以这种侵权是很可怕的, 往往同时也构成刑事犯罪。

(3) 违反《医疗机构管理条例》的规定, 非法行医的行为。非法行医主要表现为:a) 对患者救治的医务人员本身没有合法资质;b) 单位或个人未取得医疗机构职业许可证, 非法开展诊疗活动;c) 执业医师未经批准超越注册的地点、类别、范围行医;d) 医疗机构未经许可扩大诊疗服务范围[3]。对于非法行医问题, 在一些农村地区还是比较普遍的, 所以说现在大家都比较相信正规的大医院, 但是对于一些大医院出现的第一种情况, 许多患者还是难以接受, 这种对患者也造成了损害, 但鉴定结果因没有合法资质而不构成医疗事故的纠纷, 让患者的维权道路变得极为艰难。

(4) 在治疗中由于使用了不良药物而延误了患者治疗的行为。不良药物常指假药, 私自生产、配制未经国家批准的药物, 过期药品或国家有关部门禁止使用的药物。由于医务人员为了谋取个人、部门、单位利益, 利用职务便利, 在医疗过程中故意使用不良药物, 明知其行为可能会造成某种严重的后果而放任后果的发生[3]。

1.3 因医疗过失行为引起纠纷的非医疗事故

医疗事故强调的也是“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性, 但并不是说在医疗活动中, 只要是由于医疗机构及其医务人员的过失造成患者人身损害都构成医疗事故。在现实生活中, 因医疗过失行为引起纠纷的非医疗事故通常表现为:

(1) 医疗服务水平未达到相同条件下合格医务人员所应达到的水平的行为。医院都有级别资质的评定, 相当多的患者是冲着医院的级别选择就医。若是医院的级别评定上去了, 而医务人员没有达到相应水平, 那就是拿患者的生命在开玩笑, 这与医生救死扶伤的天职相矛盾。

(2) 实施药物或器械人体试验、医学美容、重大医疗行为, 未征得患者有效同意的行为, 或是未尽到必要说明义务的行为。患者有选择治疗方式的权利, 医疗机构及其医务人员应当将所有治疗方案都告知患者供患者选择, 而不是由医疗机构及其医务人员决定用什么方式后, 只是告知一下而已, 医疗机构及其医务人员应履行说明义务, 这样才会保护患者的选择权。

(3) 医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料, 或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的, 推定医务人员有过失。这种情况下可能本身不构成医疗事故, 但是由于其行为导致患者的一部分利益受到损害, 在行为上对患者造成侵权, 出于对患者的保护, 对于此行为也应追究医疗机构的责任[4]。

1.4 医用产品质量缺陷造成患者人身损害的非医疗事故

医用产品质量缺陷行为, 是指在诊疗护理过程中使用的各类医疗器械、医疗器材及医疗生物材料的质量不符合国家规定的医用产品质量标准, 使用后造成患者健康权益受到损害的情形[5]。在医疗实践中, 因医用产品质量缺陷造成患者人身损害的纠纷还是占相当大的比重。

1.5 其他违反医疗方面的法律、法规行为引起赔偿的非医疗事故

这类纠纷对患者的身体也许并不构成直接损害, 但由于违反相关法律、法规, 对当事人造成了间接损害, 因此笔者将其归为非医疗事故类。如部分医生侵犯隐私权的行为;出具的医学证明文件错误, 误导了患者的行为[6]。

2 归责原则

笔者认为, 对于大多数的非医疗事故纠纷应主要以过错责任为归责原则, 而对于医用产品质量缺陷造成患者人身损害的非医疗事故纠纷应以无过错责任为归责原则。

民事责任的归责原则是多元化的, 通常是指是否以行为人行为时的主观过错作为其承担民事责任的依据[7]。归责原则一般区分为过错责任、无过错责任和公平责任。违约责任以严格责任为归责原则, 过错推定责任为例外;侵权责任则以过错责任为原则, 无过错责任为例外。当前理论和实践中最大的分歧在于医疗损害赔偿责任是违约责任, 还是侵权责任?审判实践中有三种不同的观点:一是违约责任;二是侵权责任;三是竞合责任。笔者认为采集侵权责任构成的理由有利于受害者, 具体表现为三个方面:其一, 由于医师债务一般是手段债务, 因此债务内容无法确定诊疗因过失而失败时, 只能认为成立侵权行为, 而不能评价为契约的违反;其二, 在诉讼时效和损害赔偿范围上, 有利于受害人;其三, 侵权责任可以排除契约上的免责条款, 较好地保护受害人的利益。

从法理上讲, 无论是非医疗事故医疗损害还是医疗事故损害, 都应该属于医疗损害的范畴, 而在损害赔偿中, 尤其是医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第 (八) 项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。更何况医疗行为具有一定的人身侵害性、试验性、不确定性、技术运作具有密室性等特点。

由杨立新教授主编的《侵权责任法草案建议稿 (第二稿) 》中指出, 药品、医疗设备器械及其他医疗用品存在缺陷, 造成患者损害的, 适用关于产品侵权责任的规定。而产品侵权责任中规定, 因产品存在缺陷, 造成他人人身损害或者缺陷产品以外的财产损失的, 产品的生产者、销售者应当承担赔偿责任。受害人可以根据自己的利益选择向生产者或者销售者请求承担侵权责任。而对于我国《民法通则》的相关规定, 产品质量责任是一种无过错责任, 在给使用者造成人身损害时, 生产者或销售者是否承担责任不以其是否存在过错为条件, 可见对于因医用产品质量存在缺陷造成患者损害的, 适用无过错责任。

而对于用于植入或输入的人体组织、器官存在缺陷, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。医疗机构或者供应单位能够证明已采取必要检验技术并尽到合理注意义务的, 不承担赔偿责任, 但应当依据实际情况给予适当补偿, 看来对于此种情况还是适用过错责任为归责原则的。

3 赔偿问题

对于非医疗事故医疗纠纷案件的赔偿, 笔者认为应适用《民法通则》的规定及《人损司法解释》的相关法条。

《条例》是国务院制定的行政法规, 侧重于从行政管理角度对于出现医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的, 从行政上如何进行赔偿作出的规定, 并非是为了正确处理所有“医疗损害赔偿纠纷”而制定。在非医疗事故赔偿纠纷中, 其所引起的法律关系是民事法律关系, 侵害的是作为患者的公民的生命健康权, 这属于《民法通则》调整的范畴, 即侵害公民身体造成伤害的, 侵害人应当承担民事赔偿责任。而且《民法通则》是全国人大制定的民事基本法, 其第119条是关于人身损害赔偿的一般性规定, 所以笔者认为应适用《民法通则》的规定。

但《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定过于笼统和原则, 缺乏可操作性。当《民法通则》对医疗损害赔偿无具体明确规定时, 参照《条例》适用, 只是解决医疗损害赔偿的权宜之计。而且《条例》与《民法通则》不具备同类法律性质, 只有同类性质的法律才发生普通法与特别法的关系, 才发生特别法的适用问题。根据我国《立法法》第79条规定, 法律的效力高于行政法规, 地方法规、规章。《条例》不是对《民法通则》中有关侵权损害赔偿的一般规定在特殊领域适用的具体规定, 不能构成特别法与普通法的关系, 而是上位法与下位法的关系。因此, 《条例》与《民法通则》不属于有的学者认为的特别法与普通法的关系, 不应存在特别法优先适用问题[8]。根据法律高阶位优先适用原则, 在处理医患纠纷案件法律适用发生冲突时, 应当优先适用《民法通则》, 但《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定过于笼统和原则, 缺乏可操作性, 所以《人损司法解释》出台后, 应当适用《人损司法解释》, 因为该司法解释对于有关赔偿规定进行了足够细化, 具有可操作性, 这样既维护了国家的基本法律统一适用, 又在赔偿标准和数额的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一, 有利于保护患者方的合法权益。

参考文献

[1]龚赛红.论医疗损害赔偿的法律依据[M].北京:人民法院出版社.2001, 122

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[3]蒲川.非事故医疗损害的民事责任探讨[J].中国卫生事业管理, 2005, 21 (11) :672

[4]杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社.2007, 24-26

[5]何颂跃.医疗纠纷与损害赔偿新释解[M].北京:人民法院出版社.2002, 185

[6]周玉文, 姜福延.医疗事故之外的侵权行为初探[J].法律与医学杂志, 2006, 13 (1) :26

[7]柳经纬, 李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版社.2002, 138

10.法律援助案件 民事接待笔录 篇十

第1次

时间：2018年6月4日

地点：河南物华律师事务所403办公室 谈话人：丁起中 申请人：张丽娜 受援人：谢进贵 记录人：丁起中

问：我是河南物华律师事务所的律师，受平顶山市法律援助中心的指派，为你老公谢进贵涉嫌盗窃罪一案提供法律援助，担任你老公的辩护人，你有什么意见吗？

答：没有意见

问：介绍一下你老公和你的基本情况？

答：我老公叫谢进贵，男，1987年10月12日，出生于安徽省太和县，公民身份证号：***18，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省中某县郑庵镇坡刘村365号，现住叶县伊利桥沿河花园勿动二单元十六楼西户。我是她爱人，我叫张丽娜。

问：法律援助是政府依法为经济困难的公民提供无偿法律服务的一项法律制度，当承办法律援助案件的人员向你收取任何财物时，你有拒绝和举报的权利。在实施法律援助的过程中，你有了解法律援助工作进展情况的权利。你明白吗？

答：明白了 问：你有责任向法律援助人员如实陈述真实情况，你的想法及你所知道的真实情况，如有不实、隐瞒、虚构，则会影响办理的法律效果及办理结果，法律援助人员对此不承担责任，并且也有权拒绝办理，是否清楚？

答：听清楚了

问：你有义务向法律援助人员提供相关的证据和提供收集证据的线索，如你延迟或不能提供，可能影响到办案的效果，是否清楚？

答：清楚

问：对于案件诉讼结果法律援助人员不承诺、不保证，但可为你从事实、证据、法律、工作经验等方面进行分析，分析意见并不代表法律援助人员的承诺、保证，是否清楚？

答：清楚

问：你能否保证你所陈述的事实及提供的证据合法真实？ 答：能

问：介绍一下你申请法律援助案件的事实及诉讼请求

答:我老公涉嫌盗窃罪，现在被关押在郏县看守所，案件现在已经起诉到了法院，据检察院起诉书上认定的事实是这样的：2018年4月12日下午，被告人谢进贵进入被害人王亚杰位于郏县长桥镇方圆家具厂的职工宿舍内，盗窃王亚杰现金1万元整。2018年4月14日，谢进贵将所盗窃现金中的9700元存入其建行银行卡内，其余300元用于消费，案发后谢金贵已将赃款全部退回。

问：作为你老公平的代辩护人，将尽力为你承办案件。但案件由郏县人民法院审理，有诸多不确定因素，案件的最终结果有可能未达到你的满意，你能认识到该风险并做好思想准备了吗？

答：好的，我知道了

问：你还有什么需要补充的吗? 答：没有了

问：请你核实笔录，如无误请逐页签字或捺印确认。答：好的。

日

当事人签名：

11.民事案件正卷装订流程 篇十一

1、起诉状（必须有收案和立案章的起诉状；含变更诉讼请求申请、原告补充意见等）；

2、反诉状（必须有收案和立案章的起诉状；含变更诉讼请求申请、原告补充意见等）；

3、诉讼保全申请书、诉讼保全担保书、诉讼保全担保物复印件（或担保金发票）、诉讼保全标的物有关资料等（如当事人撤回诉讼保全并没有交费的，诉讼保全材料可以不装卷）；

4、立案呈批表；

5、案件受理通知书；

6、诉讼发票（包括缴费通知书、案件受理发票、其他诉讼费发票、免交或缓交诉讼费手续以及诉讼保全费发票等）；

7、应诉通知书（含追缴或变更当事人通知书等）；

8、答辩状；

9、管辖权异议书；

10、被告的补充意见；

11、第三人意见；

12、当事人身份证复印件、授权委托书、律师出庭证；

13、法定代表人身份证明书（或负责人身份证明书、法人条码证明书）;

14、企业营业执照复印件（含工商登记档案电脑查询单）；

15、鉴定委托书；

16、勘验、鉴定结论报告书；

17、原告举证材料（应按证据清单依顺序整理，装订时应注意，证据材料尽量收取原件，如原件当事人要存档或记账的，应及时核对证据原件后，盖上复印件核对章）；

18、被告举证材料（应按证据清单依顺序整理，装订时应注意，证据材料尽量收取原件，如原件当事人要存档或记账的，应及时核对证据原件后，盖上复印件核对章）；

19、第三人举证材料（应按证据清单依顺序整理，装订时应注意，证据材料尽量收取原件，如原件当事人要存档或记账的，应及时核对证据原件后，盖上复印件核对章）；

20、当事人申请证人出庭申请书；

21、是否准许证人出庭作证通知书；

22、证人身份证明复印件；

23、证人提供的证据材料（应按证据清单依顺序整理，装订时应注意，证据材料尽量收取原件，如原件当事人要存档或记账的，应及时核对证据原件后，盖上复印件核对章）；

24、当事人提出申请回避的申请书；

25、书面答复是否同意当事人提出回避申请；

26、延期开庭申请书；

27、当事人申请法院调查取证申请书；

28、是否准许当事人申请法院调查取证通知书；

29、法院依职权或依当事人申请依法收集的证据材料（装订时要注意该材料是否是原件或有关部门是否已盖章确认）；

30、询问笔录（要注意：承办人和书记员应在笔录结尾上签名）；

31、调查笔录（要注意：承办人和书记员应在笔录结尾上签名）；

32、调解笔录（要注意：承办人和书记员应在笔录结尾上签名）；

33、告知合议庭人员组成通知书；

34、律师或证人、其他人员等出庭通知书；

35、其他通知书（即是承办人通知当事人的有关事宜的通知等）；

36、开庭传票（按原告、被告、第三人的顺序装订）；

37、原、被告举证通知书；

38、原、被告补充举证通知书（包括原、被告延期举证申请书及是否准许延期举证通知书）；

39、诉讼须知；

40、不公开审理申请书及法院答复；

41、开庭公告底稿（应注明公告张贴于何处）；

42、庭审笔录（要注意：简易程序的案件，承办人和书记员应在笔录结尾签名；普通程序的案件，审判长、承办人和书记员应笔录结尾签名）；

43、代理词（按原告代理人、被告代理人、第三人代理人的顺序装订）；

44、当事人对庭审的书面意见（包括旁听群众的书面意见）；

45、撤诉申请书；

46、判决书、调解书、裁定书正本（要注意：简易程序的案件，先装正本后装底稿装入副卷）；

47、宣判笔录（要注意：简易程序的案件，承办人和书记员应在笔录结尾签名;普通程序的案件，审判长、承办人和书记员应在笔录结尾签名）；

48、送达回证（装订顺序：原告、被告地址确认书；判决书、调解书、裁定书、决定书、公告送达判决书和裁定书公告、受理、应诉、公告送达应诉公告、其他按时间顺序装订、委托送达函等）；

49、上诉案件移送函存根；

50、上级法院退卷函；

51、上级法院判决书、调解书、裁定书正本；

52、证物处理手续；

53、执行手续（包括查封清单、执行异议、撤销扣押查封财产、执行笔录、查封扣押笔录等）；

54、卷内备考表（要注意：立卷人由书记员签名，检查人由承办法官签名）；

55、证物袋。

注：

1、如合议庭调解和撤诉案件，可装一卷正卷，而合议庭笔录应放在执行手续后，且要注明该项是合议庭笔录。

2、副卷装订流程按卷内目录顺序。

12.民事案件 篇十二

关键词：刑事诉讼法律制度,社会保障制度,协作调查制度

刑事诉讼法中以专章规定了附带民事诉讼的有关内容。尽管法律对附带民事诉讼作了明确规定, 但根据新刑诉法实施11年来的实践情况, 结合笔者所接触的案件中遇到的实际情况, 认为有如下原因:

一、刑事附带民事案件执行难的现状及成因

在我国的司法实践中, 相对于一般民事执行案件而言, 刑事附带民事诉讼案件的执行一般难度较大, 通常无法全部执行甚至根本得不到执行, 致使被害人及其近亲属的合法权益得不到有效的保障。随着严打工作的进一步深入, 法院的刑事附带民事执行案件数量越积越多, 这对原已堆积的大量得不到实际执行的刑事附带民事执行案件来说, 无异是雪上加霜。笔者认为造成此类案件执行难的原因主要有以下几点:

1.现行立法上的缺憾, 是造成刑事附带民事诉讼案件执行难的主要原因之一。我国刑事诉讼法规定, 被害人或其近亲属要求附带民事诉讼被告人赔偿损失是在刑事案件交付审判时提出。法律没有规定侦察机关、检察机关有调查和有效控制犯罪嫌疑人财产的职责。按刑诉法的规定, 一般刑事案件从公安机关立案侦查到检察机关起诉, 至少要三个月的时间, 给那些有赔偿能力而不愿赔偿损失的被告人或其亲属隐匿、转移财产, 规避执行提供了时间上的方便。尽管法律赋予了人民法院在必要时候有查封或扣押被告人的财产的权利, 然而, 由于先行的刑事诉讼法律不允许人民法院提前介入公安、检察机关尚未侦查终结的刑事案件, 这样的救济为时太晚了, 其效果是可想而知的。

2.敦促被执行人自觉履行赔偿义务的激励机制设计不完善、不科学。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”由于现行法律把“赔偿被害人损失”仅作为酌定从轻量刑情节, 并且使用“可以”字样, 实践中操作的随意性大, 难免被告人及其亲属心存疑虑, 对刑事被告人尤其是可能判处长期徒刑或者死刑的被告人及其亲属触动不大, 其自觉履行赔偿义务的主动性、积极性不能得到有效、全面的激发。这也在很大程度上影响了附带民事赔偿案件结案率。

3.法律没有明确将履行附带民事赔偿义务列为罪犯的减刑、假释条件, 导致一些已被判处刑罚的人对履行附带民事赔偿义务无动于衷, 这也影响了附带民事赔偿案件的执行。“重刑轻民”意识的存在, “审执分离”机制的运行, 也严重影响了附带民事赔偿案件执行。由于法院内部运行“审执分离”机制, 刑事审判法官往往只注重刑事方面的证据调查与收集, 忽视对被告人财产状况方面的证据调查与收集, 甚至由于追求案件结案速度, 对被害人本可以获得赔偿条件的不及时进行有效控制, 导致附带民事赔偿案件丧失有利的执行条件。

4.被告人家属不理解、不配合。认为犯罪是被告人个人的行为, “一人做事一人当”, 与家人无牵连, 造成受害人经济损失由被告人自己承担。也有的人认为赔偿了损失也不能减多少刑, 大不了有钱花在别的地方跑关系, 走门子。

5.执法思想认识不到位加剧了执行难。目前, 有相当一部分执行人员对附带民事诉讼执行的重大意义没有深刻领会, 导致工作不能积极主动开展, 被执行主体一般在看守所或监狱, 会见手续比较麻烦, 即使会见到被告人也往往徒手而归, 误时费力, 执法人员对此类棘手案件搁之一旁, 领导多次催办, 申请人多次来院要求执行, 以各种理由搪塞推诿责任。有些执行员在思想上对刑事附带民事执行认识不到位, 觉得这类案件标的小, 执行起来费时费力, 有点得不偿失, 不愿下工夫去执行。有些执行员受“罚了不打, 打了不罚”的思想影响, 认为既然判了刑, 就不能再赔偿。还有些执行员对此类案件有畏难思想, 一听说自己分了刑事附带民事执行案件就头疼, 不愿执行这类案件。

6.公检法三家协调力度不够, 人为造成执行难。作为刑事案件, 从侦查、起诉到审理, 每个过程和环节, 由于司法机关对案件处理角度的不同, 对于附带民事赔偿的重视程度也不一样, 公安和检察机关侧重刑事犯罪事实的查处, 对受害人的民事赔偿权利, 要么不告知, 要么对其请求置之不理, 使受害人往往在法院审理阶段才能够行使赔偿诉讼权利。一般民事案件, 作为原告可以申请财产保全等强制保护措施, 而作为附带民事诉讼中的被害人在公安、检察阶段不能提出保全措施, 只有到了诉讼阶段才能提起, 由于我国《刑诉法》对该问题并没有明确规定, 受害人的权利难以保障, 导致附带民事赔偿执行风险比一般民事案件风险大的多。

二、解决刑事附带民事执行难的对策

刑事附带民事执行难的问题已不是人民法院执行机构单方面的努力所能解决的, 以往解决刑事附带民事执行难的对策过多地局限在执行阶段, 以至于难以有所改变。笔者认为, 解决执行难应当将视野扩展到整体运行机制中。

1.执行人员应从思想上提高对刑事附带民事案件执行的重要性的认识。

附带民事案件, 是因刑事犯罪行为引发的。由于刑事附带民事诉讼原告人对附带民事诉讼被告人的仇视和报复心理一般很重, 对自己权利的实现要求也比较强烈。如不注意挽回或补偿权利人遭受的物质损失, 既有损法律的尊严, 也将严重影响社会正义的伸张, 更为严重的是会引发社会的不稳定。人民法院执行工作人员应从思想上提高对刑事附带民事案件执行的重要性的认识, 牢固树立司法为民思想, 从个案做起, 做到及时主动、严肃认真、耐心细致执行好每一件案件, 最大限度实现附带民事诉讼案件执行法律效果和社会效果的统一。

2.进一步完善刑事诉讼法律制度。

上面我们已经谈到, 由于我国刑事法律制度上的一些缺憾, 给被害人合法权益的保护带来了诸多不利影响, 很有必要进行完善。我们认为这几个方面亟待完善:一是从法律上赋予被害人及其近亲属享有在侦查、审查起诉阶段提出赔偿请求的权利。同时, 在法律上明确赋予公安、检察机关对犯罪嫌疑人个人所有的财产进行调查、查封、扣押、冻结、先予执行的权力, 防止犯罪嫌疑人及其家属转移或隐匿财产。二是将被告人积极民事赔偿义务, 以及被告人家属积极代为履行赔偿义务列为对被告人从轻或者减轻刑罚的法定量刑情节。三是将刑事附带民事判决的执行与对被告人刑罚的执行有机结合起来, 把被告人积极履行民事赔偿义务, 以及被告人家属积极代为履行义务的情况作为刑罚执行中对罪犯给予减刑、假释的法定条件。

3.建立财产状况协作调查制度。

从刑事案件侦查立案开始, 由侦查机关对可能会被提起附带民事诉讼的犯罪嫌疑人的财产状况, 包括银行存款、固定资产、流动资金等进行调查, 并开具清单, 随卷将调查结果移送后继机关, 以便于后继机关进一步了解、查清财产状况。这一制度应当贯穿于整个诉讼活动中。这样, 一方面执行人员在执行初期便对被执行人的财产状况和执行方向有了一个初步的概念;另一方面申请执行人对被执行人的财产在申请执行前就有了比较全面的认识, 也能正确对待执行结果。建立这一制度的意义在于为刑事附带民事的执行提供财产线索。一是完善财产保全制度。财产保全制度, 对控制被告人的财产, 防止其转移、隐匿财产有着重要的作用, 是刑事附带民事执行强有力的保障。因此, 不断完善财产保全制度, 发挥其应有的功能, 将有效地缓解刑事附带民事执行难的压力。 (1) 在刑事案件的侦查、起诉阶段, 被害人一方在向公安机关、人民检察院提出附带民事赔偿请求时, 可以一并提出财产保全申请, 由公安机关或人民检察院将被害人财产保全申请移交人民法院执行。 (2) 人民法院受理刑事案件后至被害人提起附带民事诉讼前的财产保全, 由被害人一方直接向审理刑事案件的人民法院提出财产保全申请并提供担保。为了督促被害人尽早提起附带民事诉讼, 应规定在保全措施后提起附带民事诉讼的期限, 逾期不起诉的话, 就解除财产保全。 (3) 人民法院在受理附带民事诉讼后的财产保全, 这与民事诉讼法规定的相一致。二是适用先予执行制度。对于那些如果不先行给付将影响被害人生活的刑事附带民事案件, 应将执行的时间前移, 在诉讼中采用先予执行制度, 以维护被害人的合法权益。另外, 在诉讼中, 被告人基于对量刑情节的顾忌, 在履行义务时会比较积极, 对执行也较为有利。在今后的执行中, 可将定期金赔偿方式与先予执行联系起来, 使执行更加灵活和实际。

4.建立对刑事被害人的社会保障制度。

附带民事赔偿案件的权利人, 是刑事案件的被害人及受被害人被害前抚养、赡养、扶养的人。这些人的权利如得不到必要的保护, 将会严重影响社会的和谐与稳定。因而, 有必要尽快建立对弱势群体的社会保障制度。主张在我国对刑事被害人实行国家补偿是既有理论上的依据, 也有事实上依据。目前理论上的依据主要有这样三种学说:一是社会保险说, 认为国家对刑事被害人的补偿是一种附加的社会保险。二是公共援助说, 认为国家对刑事被害人的补偿是一种对处于不利社会地位者的公共援助。三是国家责任说, 认为国家对刑事被害人的补偿是国家的一种责任。事实上, 在西方有许多国家已经推行了刑事被害人国家补偿制度。在我国, 中央政法委也已明确要求“各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金, 对于双方当事人均为特困群体的案件, 如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人, 当被执行人无履行能力时, 按一定程序给予申请执行人适当救助, 解决其生活困难, 维护社会和谐稳定”。

5.注重诉讼中调解。

(1) 全程加强调解工作。除了人民法院在附带民事案件审理中主持调解工作外, 公安机关、人民检察院在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出附带民事赔偿请求也应当主持调解。公安、检察机关对附带民事诉讼及时进行调解处理, 有利于解纷息讼, 使被害人及时得到赔偿。 (2) 给付方式上要有利于执行。在调解时应注意给付方式的可行性, 一般要求即时给付, 对于分期支付或在一定时限内支付的, 则应当提供担保。

6.将刑罚执行与附带民事执行相结合。