不动产善意取得制度研究文档

不动产善意取得制度研究文档（精选6篇）

1.不动产善意取得制度研究文档 篇一

湖南师范大学 硕士学位论文抵押权善意取得制度研究 姓名：李昱彦 申请学位级别：硕士 专业：法学民商法 指导教师：周辉斌 20100401 摘 要 ２００７年颁布的《中华人民共和国物权法》第１０６条明确规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，进而将其适用范围扩大到其他物权，但该条文对抵押权的善意取得问题无具体规定。此前，我国担保法也仅规定了质权和留置权的善意取得，同样也未规定抵押权的善意取得，理论界和司法界对抵押权善意取得这一问题也有着不同的观点。因此对于抵押权善意取得问题进行专门研究十分必要。全文共分四章，第一章对抵押权善意取得制度的内涵进行了界定，阐述了抵押权善意取得的法理基础，结合司法实践对于动产和不动产抵押权是否适用善意取得制度的不同审判结果提出了构建我国抵押权善意取得制度的必要性。第二章在对我国学界关于抵押权是否适用善意取得的理论分歧进行了比较分析后，认为动产抵押权与不动产抵押权均应适用善意取得制度。第三章分别分析了德国、瑞士及台湾地区抵押权善意取得的立法现状，以期为我国抵押权善意取得制度提供借鉴。第四章针对不动产抵押权和动产抵押权的不同特点，就我国如何完善抵押权善意取得制度提出建议和意见。关键词：善意取得，动产抵押权，不动产抵押权 ＡＢＳＴＲＣＴ Ｐｒｏｍｕｌｇａｔｅｄ ｉｎ ２００７，ｔｈｅ ｓｅｃｔｉｏｎ １ ０６ ｏｆ”Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ ｏｆ ＴｈｅＰｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ”ｍａｄｅ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｉｓｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｐｒｏｐｅｒｔｙ．Ａｔｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｉｓ ｓｅｃｔｉｏｎ ｈａｓ ｎｏ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｂｅｆｏｒｅ ｔｈｅ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ，ｉｎ ｔｈｅ Ｗａｒｒａｎｔ Ｌａｗ ｏｆｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｏｎｌｙ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｐｌｅｄｇｅ ａｎｄ ｌｉｅｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｐｒｅｓｃｒｉｂｅｄ ｅｘｃｅｐｔ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ．Ｓｏ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏｒｅｓｅａｒｃｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ． Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｉｎｃｌｕｄｅｓ ｆｏｕｒ ｃｈａｐｔｅｒｓ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｉｒｓｔ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎｄｅｆｉｎｅｄ，ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｈａｓ ｂｅｅｎｓｕｍｍａｒｉｚｅｄ．Ｉｎ ｔｈｅ ｓｅｃｏｎｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅｏｒｅｔｉｃ ｄｉｖａｒｉｃａｔｉｏｎ ｉｎ ｏｕｒ ａｃａｄｅｍｉａｔｈａｔ ｗｈｅｔｈｅｒ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｈａｓ ｂｅｅｎａｎａｌｙｚｅｄ ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙ．Ｂａｓｅ ｏｎ ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ，ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ｔｈａｔｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ ａｎｄ ｔｈｅ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ｉｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｔｏｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ．Ｉｎ ｔｈｅ ｔｈｉｒｄ ｃｈａｐｔｅｒ，ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｃｔｕａｌｉｔｙ ｏｆ Ｇｅｒ、Ｓｗｉｔｚ ａｎｄ ＰＲＣ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ａｎａｌｙｚｅｄ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ．Ｉｎ ｔｈｅ ｆｏｒｔｈ ｃｈａｐｔｅｇ ｔｈｉｓｐａｐｅｒ ｅｘｐｒｅｓｓｅｄ ｓｏｍｅ ｏｐｉｎｉｏｎ ｏｎ ｈｏｗ ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍｏｒｔｇａｇｅ ｆｏｒ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｂｏｎａ ｆｉｄｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｃｈａｔｔｅｌ，ｍｏｒｔｇａｇｅ ｏｆ ｒｅａｌ ｅｓｔａｔｅ ＩＩ 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：有甥 ≯刁口年岁月／彦日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于 １、保密口，在„„年解密后适用本授权书。２、不保密口。．．（请在以上相应方框内打“￣／”）作者签名：／分寥彦 日期：ｚｄ７０年ｊ，月膨日 别醛各嗣铡嗍御＂删日抵押权善意取得制度研究 己ｌ ］Ｉ 吉 口

一、问题的提出 善意取得是物权法的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。２０００年颁布的《最高关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第８４条、第１０８条分别规定了质权和留置权的善意取得，但没有规定抵押权的善意取得制度。《物权法》第１０６条明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定的除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理价格的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。”该条文规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，同时进一步将其适用范围扩大到其他物权，为他物权的善意取得留下了余地。但是，该条文对他物权无明确界定，对抵押权的善意取更无具体规定。长期以来，我国学界对所有权的善意取得的研究较多，但对他物权的善意取得研究甚少。抵押权为罗马法以来近现代各国民法上最重要的担保物权，被称为“担保之王”，支配的是物的交换价值，在商品交易中发挥了重要的作用。随着市场经济的快速发展，因抵押权善意取得引起的纠纷也逐渐增多。对抵押权善意取得制度进行研究有利于优化司法资源，为合理地处理该类纠纷提供依据；有利于稳定经济秩序和促进经济发展，有利于保护交易安全，为交易安全、当事人的合法权益提供保障，符合社会价值取向。本文从抵押权善意取得的相关理论着手，对国内外抵押权善意取 硕十学位论文得立法现状进行比较研究及我国抵押权善意取得制度提出了具体建议。

二、文献综述 我国现有的文献中，对抵押权善意取得进行专门研究的文献较少，主要集中在与抵押权善意取得制度相关的理论与立法上。如所有权的善意取得制度、抵押权制度等等。对于善意取得制度的起源、定义、适用范围、效力等相关理论，我国多数民法教科书及多部关于物权法的著作都有涉及。如梁慧星主编的《中国物权法研究》（法律出版社１９９８年版）、孙宪忠《论物权法》（法律出版社２００１年版）谢在全著《民法物权论》（中国政法大学出版社２００４年版）、尹田《物权法理论评析与思考》（中国人民大学出版社２００４年版）、王轶著《物权变动论》（中国人民大学出版社２００１年版）、孙宪忠《中国物权法总论》（法律出版社２００３年版）等等。此外也有些学者重点研究了善意取得的适用范围，大多数学者支持善意取得既适用动产也适用不动产。如杨立新《民法判例研究与适用》（中国检察出版社１９９４年版）、肖厚国《物权变动研究》（法律出版社２００２年版）、梁慧星、陈华彬《物权法》（法律出版社２００３年版）、常鹏翱《物权法典型案例判例研究》（人民法院出版社２００２年版）李富建《论不动产善意取得》（《中国矿业大学学报》２００２年第四期）、王卓《浅析不动产的善意取得》（《当代法学》２００２年第４期）。也有些学者提出了善意取得制度仅适用动产的观点，他们认为：不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便于足够，不必另设不动产善意取得制度①；当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知①佟柔．中国民法【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９０：２４８． ２ 抵押权善意取得制度研究道登记内容，这样，主观意义的善意已不再有可能得到确认。①如魏振瀛主编的《民法》（北京大学出版社高等教育出版社２００４年版）、彭万林《民法学》（中国政法大学出版社１９９９年版）、梁慧星主编的 《中国物权法研究》（法律出版社１９９８年版）、佟柔主编《中国民法》（法律出版社１９９０年版）。关于抵押权善意取得制度的构建、法学原理、比较研究，国内学者鲜有全面深入的研究，没有见到对此问题进行全面而系统研究的著作，主要是在相关著作中的某些章节中粗略提过或是在专业期ｆｌＪｔ：ｌｊ登了一些相关论文。如陈华彬《物权法研究》（法律出版社２００９年版）、陈本寒《担保物权法比较研究》（武汉大学出版社２００３年版）、王利明《与民法同行》、刘永营、段凯发表于《甘肃政法成人教育学院报》２００４年第四期的《论抵押权的善意取得》）、叶金强发表于《现代法学》第２６卷第２期的《动产他物权的解析》。有些法官根据自己在审判实践中遇到抵押权善意取得的案例，提出了抵押权的善意取得存在的合理性及构成要件。如南京市串级人民法院朱上江、王剑飞发表于 《现代金融》第２期的《从一起抵押贷款纠纷谈抵押权的善意取得》。有些学者提出了抵押权善意取得的法律依据、立法规制。如陈元庆载于《法学评论》２００６年第２期的《抵押权善意取得及其立法规制》。有些学者对不动产抵押权的善意取得的保护是基于物权公信力还是善意取得制度提出了自己的见解，如付勋邹长清发表于《法制与社会》２００８年第７期的的《不动产抵押权适用善意取得的再思考》。在由王利明教授主持的物权法草案建议稿的第７８条，梁慧星教授主持的物权法草案建议稿的第２９条均提出了抵押权的善意取得制度。只是一个是从公信力的角度，一个是直接从物权的善意取得角度作出规定。国外对抵押权的善意取得有立法规定的国家为瑞士、德国等。《瑞①谢在全．民法物权论（上）【Ｍ】．北京：中国政法大学出版社，１９８９：２６３． 硕十学位论文士民法典》第９７３条第１款规定：“出于善意而信赖不动产登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护”；第９３３条规定：“善意受让动产为其所有或为限制物权标的的，纵让与人未经授权让与，其取得仍受保护④。” 总的来说，目前国内对抵押权善意取得制度的专题研究并不系统也不深入，立法上也无具体的规定。因此，这一问题的研究角度具有一定的新颖性，它能更合理地指导司法实践、保护交易安全、保障当事人的合法权益。①孙宪忠，常鹏翱．论法律物权和事实物权的区分【Ｊ】．法学研究，２００９（５）：６６—６８． ４ 抵押权善意取得制度研究 第一章抵押权善意取得制度的概述 第一节抵押权善意取得制度的内涵

一、构建抵押权善意取得制度的必要性 物权的变动，动产以占有为公示的方法，动产占有人推定为所有权人。现实生活中，占有人以自己无权处分的占有物与善意第三人设立抵押权的行为屡有发生。不动产的公示方法为登记，登记人推定为所有权人。但无论动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记错误的发生，况且我国的登记制度相当不完善，因而存在不动产无权处分的可能。例如，共有财产在登记簿上只记载一个权利人，但是该不动产被登记人设立了抵押权；又或是因登记人员的失误，错登，少登不动产的权属状况后，该不动产上设立了抵押权。在这些情形下，抵押权人获得的抵押权是否受到保护？原权利人对该抵押物是否能行使追及权？而无处分权人应当承担何种法律责任？这些都是亟待解决的问题。司法实践中，因抵押权善意取得的纠纷而诉诸法律的案件也越来越多。案例一：２００７年７月６日，原告莫某与被告付某订立一份合同，约定由二人共同出资修建城南路１０２号房屋。２００７年１ １月１９日，付某在未告知莫某的情况下，在房产管理局办理了房屋产权证，该证仅载明付某为所有权人。２００７年１２月２ ６日，兴发物资有限公司（法定代表人为杨某）与工行红旗路支行订立了一份借款合同，付某当天以此房屋作为这笔借款的担保抵押物与红旗路支行订立了一份抵押合同。其后，付某协同工行红旗路支行办理了抵押物登记手续。２ ００ ８年３月，莫某获知后，认为其享有的所有权受到侵犯，于是向人民法院提起诉讼，要求确认抵押合同无效。一审法院审理后认为，付某未经莫某同意，私自将其与莫某共同共有的房屋用于抵押贷款，侵 硕七学位论文犯了莫某的合法权益，但由于该房屋是付某和莫某按份共有，抵押合同中针对莫某应享有的房屋所有权份额的抵押无效。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第５ ４条第１款之规定，判决付某和工行红旗路支行订立的抵押合同中，付某以其所享有的房屋所有权份额设定的抵押有效，而以莫某所享有的房屋所有权份额设定的抵押无效。一审宣判后，工行红旗路支行不服，提起上诉。上诉理由为作为抵押物的房产，莫某没有该房屋产权证书，不能证明其为房屋合法所有人。因此要求依法改判，驳回莫某的诉讼请求。莫某则认为其虽无房屋产权证书，但是事实上的共有人，未经其认可私自以共有房屋抵押属侵权行为，因此一审判决正确，应予维持。二审人民法院审理后认为，付某私自以其与莫某共有的房屋对外设定抵押，侵犯了莫某的合法权益，莫某对此可向付某提起相关诉讼，但付某所持有的房屋产权证书并未记载莫某为共同权利人，且工行红旗路支行在与付某订立抵押合同时尽到了善意第三人应注意的义务，故该抵押合同应为有效。对于本案，二审法院实际上以不动产物权以登记为公示的规定以及民法上善意取得制度做出了一个正确的判决。案例二：２００３年９月２６日原告刘某与被告彭某签订了一份抵押合同，彭某以其仓库内价值８０万元的化工原料作为抵押物向刘某借款５０万元，并办理了抵押登记。借款到期后彭某未履行还款义务，刘某向法院提起诉讼，要求彭某归还借款５０万元及利息，如果彭某不能履行还款义务，请求行使抵押权。审理中，第三人王某申请参加诉讼，要求确认原、被告签订的抵押合同无效。经查明：原告向被告提供的抵押物系王某交由钱某代为保管的货物。对于该案的审理有两种不同的观点。一种观点认为，抵押人以自己没有所有权的财产作为抵押物，其抵押行为无效，抵押权不适用善意取得制度。第二种观点认为，抵押人用来抵押的财产，由抵押人占有，而占有是动产公示的 ６ 抵押权善意取得制度研究方法，抵押权人有理由相信该抵押物是抵押人所有的财产，抵押权人主观上具有善意且无过错，并且该抵押物依法办理了抵押登记，抵押权属善意取得，抵押合同有效。依据物权的公示公信原则，占有为动产的公示方法，登记为不动产的公示方法。因此，在交易的过程中，抵押权人有理由相信公示的物权状态而进行交易。在进行抵押的法律行为中，如果抵押权人对所提供担保的财产都要去调查该财产的物权状态，去确认抵押人对该财产有无所有权或处分权，不仅增加交易成本、对抵押权人极不公平，而且也妨碍了市场经济的顺利进行。对以上案例的正确处理之所以会有不同的看法，根本原因是我国立法对于抵押权是否适用善意取得制度缺乏明确的规定，理论界对这一问题的认识也还存在不同的观点。因此，从立法上确立完善的抵押权善意取得制度势在必行。

二、善意取得的概念 善意取得是指无权处分他人财产的让与人将他人财产让与买受人后，若买受人在取得该财产时系出于善意，则取得该财产所有权，原财产所有人不得要求买受人返还，而只能要求让与人赔偿损失。＠善意取得的构成要件主要包括以下几个方面： 其

一、在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的。①胡康生．中华人民共和国物权法释义［Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２３９． 硕士学位论文 其

二、在客体方面，善意取得的客体包括动产、不动产和其他物权。其

三、就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意’’，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的；其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”； 其

四、在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为，并且转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得制度是一项保障交易安全、维护社会公平正义和稳定社会财产关系的制度，其涉及民法所有权静的保护与财产交易动的保护两个方面。它虽然限制了原所有权人所有权的追及效力，在一定程度上牺牲了所有权人的利益，但是它保护了财产交易动的安全、促进了商品的流通。

三、抵押权善意取得的概念 抵押权善意取得指为担保债务的履行，无处分权人以他人的财产设立抵押权，如抵押权人受让该抵押权时出于善意，不动产抵押权白办理登记之日起，抵押权人取得抵押权；动产抵押权自抵押合同生效之日起，‘抵押权人取得抵押权。原所有权人不得对抵押权人行使抗辩权。例如，甲公司为担保债务的履行，将乙公司交由自己保管的货物作为抵押物抵押给了某丙，并办理了抵押登记。债务到期后，甲公司没有履行清偿债务的义务，某丙可就该抵押物行使抵押权，原所有权 抵押权善意取得制度研究人不得对乙公司行使抗辩权。某丙取得的抵押权属于善意取得。再如，某甲将与某乙共同出资修建的房屋以个人的名字办理了房屋产权证。其后，某甲将该房屋作为债务的担保，抵押给了银行，并办理了抵押登记。债务到期后，某甲没有履行清偿债务的义务，银行可就该抵押物行使抵押权，房屋共有人某乙不能行使抗辩权。银行所取得的该房屋的抵押权也属于善意取得。第二节抵押权善意取得的法理依据 抵押权善意取得制度是以一种以牺牲财产所有权的静的安全为目的来保障财产交易的动的安全制度。从法律的正义而言，对财产所有权静的安全与财产交易的动的安全的保护应当予以一视同仁的保护，但为什么该制度偏重一方而偏废另一方，对于这两种安全的保护却始终不能兼顾呢？这涉及到抵押权善意取得制度存在的法理依据。在民法史上，关于善意取得制度存在的法理依据归纳起来，有以下几种：

一、取得实效说 取得时效说是由意大利，法国等学者提出。从时效的角度上来说明善意取得存在的根据。该学说认为善意取得制度之所以能使善意受让动产的人从此前对动产的无权利状态变为取得所有权，完全是即时时效或瞬间时效作用的结果。①取得时效说认为善意取得的存在的根源是取得时效制度。但是时效制度和善意取得制度之间是两种不相关的制度。时效制度，以时间的经过为其构成要素；而善意取得制度则与时间和时间的经过全然未有联系。退而言之，即使将善意取得理解为即时时效或瞬间时效的结果，这里的“即时或瞬间’’，也同样与时间的经过无任何关联。①梁慧星，陈华彬．物权法【Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：２０６． ９ 硕十学位论文

二、非时效说 非时效说，具体包括四种不同的主张。１、占有效力说，是由基尔克等人提出，认为“善意取得制度是基于受让人善意受让占有后，效力就成立了”。占有效力说，虽然认为占有的效力是由于第三人受让动产的占有后才成立的，但该学说不能说明第三人的主观心态与占有之间的联系；２、法律赋权说，是指“善意第三人能从无权利人处取得权利，是由于法律赋予了占有人处分原权利人的动产权利”。法律赋权说也称权力赋予说，虽然该学说认为善意第三人能从无权处分者处取得权利是来源于法律的赋予，但是该学说却不能从法理上来解释对善意第三人进行保护的合理性。３、法律规定特别说，是由台湾学者提出，指的是“善意取得制度是由法律直接规定的”。法律特别规定说将善意取得直接归为一种制度设计，认为该制度是由法律直接所规定。虽然该学说避开了其他学说的不足之处，但是，语言本身具有模糊性，不可能将每一种社会想象都详细描述。而社会生活变化多端，法律也不可能将每一种社会关系都纳入其所调整的范围，法律具有滞后性，这一点毋庸质疑。因此，语言的模糊性、法律的滞后性这些特点不能支持法律赋予说的理论，也无法从法理上来解释对善意第三人进行保护的合理性。４、权利外观说，由学者菲舍尔提出，他认为，依照物权的权属外观状况，推定物的所有人，占有动产的人便推定为该动产的所有人。㈣该学说具有一定的合理性。后世的德国民法、瑞士民法等

基本上采用了以“以手护手”原则的权利.

2.不动产善意取得制度研究文档 篇二

目前, 在世界各国的学理界和司法实践中均认可了善意取得制度在动产领域的适用, 但对于善意取得制度在不动产领域的适用规则却尚无明确定论。而在我国的《物权法》中却创新性地提出了善意取得制度不仅适用于动产领域, 而且同样适用于不动产领域。

善意取得制度, 是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。今天, 我们将结合案例去了解不动产善意取得制度的相关制度问题。案例如下:

房主甲欲出售其名下房产, 买主乙在与甲洽谈时将事先准备好的假房产证与甲出示的真房产证做了“调包”。之后乙冒充甲与买主丙签订房屋买卖合同, 办理登记手续时乙出示了调包取得的真实房产证以及伪造的高仿真身份证。登记机关审核后为其办理了过户登记, 丙于次日支付了房款。之后, 丙具体办理房屋交接时才发现此前与其交易的乙是骗子。知道真相的甲遂诉至人民法院, 要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记, 或者登记部门按照市价赔偿全部房款。 (2)

此案例便是物权法中为人们所知的关于不动产善意取得制度相关适用问题的真实案例。接下来, 笔者将结合构成要件对案件进行详细的剖析, 并对为什么不动产可以适用善意取得制度的理论基础和现实原因进行具体性的分析进行论述。

在本案中, 买主丙购买房屋时并不知晓乙是骗子, 是到具体办理房屋交接时才知道乙是骗子。出于对登记机关公示力的认可, 交付了价款, 购买了房屋。此行为买主丙完全为善意。其次, 丙是以合理的价格购买了房屋。最后, 转让的房屋, 已经通过登记机关审核并登记。综上, 我们可以认定丙可以基于善意取得制度取得房屋的所有权。根据《物权法》第106条规定:“受让人依照前款规定取得动产或者不动产所有权的, 原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。” (3) 因此在本案中, 甲有权请求丙赔偿损失。至于在本案中, 甲要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记, 或者登记部门按照市价赔偿全部房款的请求, 根据《物权法》第21条规定:“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。 (4) 登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。”其中, 导致登记错误发生的两种情形中就包括登记人采取欺骗手段, 提供虚假材料。因此, 甲有权让登记机构承担责任, 赔偿损失, 然后再由登记机构向乙追偿。

在此案中经过对《物权法》善意取得制度的适用很好的解决了这个曾在物权法领域有颇多争论的问题。此问题之所以能够如此解决, 有赖于我国《物权法》将动产和不动产的善意取得制度相统一, 大大地简化了不动产善意取得的有关要件。

对于善意取得制度在不动产领域适用的有关理论基础和现实依据, 首先, 从学理上来讲, 善意取得制度是一项所有权取得制度, 具有对世性。不动产的对世性是通过登记制度得以体现, 登记了的不动产具有了使人相信其有所有权的公示力。因此善意第三人基于登记机关的错误登记、遗漏等问题或者物权处分人的欺骗, 错误地认识了不动产的所有权的归属, 在此过程中善意第三人并不存在过错, 基于信赖利益的保护原则, 应当由第三人取得原物的所有权。其次, 从善意取得制度的目的来看, 善意取得制度的目的在于在所有权保护和交易安全的平衡, 保护占有的公示力。从现实层面上来看, 随着社会经济地不断发展, 商品经济地繁荣是一种必然的趋势。而对于善意取得制度的扩张适用, 也符合了商品经济这一发展的潮流, 鼓励了交易。因此, 无论给予理论层面还是现实层面, 善意取得制度扩张适用到不动产领域, 都将是一种必然趋势。

当前随着我国经济体制改革的不断完善, 市场经济地不断发展, 商品交易在更为广泛的领域和空间频繁进行, 对善意取得制度的扩张性适用, 既是对交易安全的一种保障, 也是对法安性的一种守望。在这瞬息万变的信息时代, 善意取得制度的存在和扩张有其自身的价值所在。

摘要：当前我国经济体制改革的不断完善, 市场经济不断发展。高速发展的经济在带给我们丰富的物质精神文明的同时, 也产生了诸多的问题, 其中近些年屡见报端的房屋买卖纠纷案件尤为的引人注目。今天我们将从房屋买卖纠纷案件去谈一谈不动产善意取得制度的相关适用问题, 也由此深入地讨论物权中所有权人利益保护和大众交易安全的利益平衡问题。

关键词：不动产善意取得,构成要件,房屋买卖纠纷,交易安全

注释

1 <关于贯彻执行若干问题的意见 (试行) >第89条规定.

2 案例来自法院案例网.

3 <物权法>第二编第九章所有权特殊取得方式第106条规定.

3.浅析不动产的善意取得制度的意义 篇三

摘 要：善意取得制度系无权处分人将其财产有偿转让给第三人；如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该物产的所有权的制度。不动产善意取得制度是物权法律体系中非常重要的一项制度设计，它设计的初衷主要是保护财产流转过程中的安全，即按照有些学者的观点就是牺牲财产静态上的安全来保护财产动态上的安全。尽管我国物权法已经明确地确立不动产的善意取得制度，但是在理论和实务中仍然存在着一定程度上的争议，而争议的最大之处就在于其余不动产登记制度的作用重复之处。我们认为我国不动产善意取得制度的构建是从我国目前市场交易的实际情形来看的，有其相当的合理性。

关键词：善意取得；不动产善意取得；不动产登记

一、关于善意取得制度的基础理论分析

我们已经知道，善意取得制度设计的初衷就是为了在最大限度上维护动态财产上的交易安全，鼓励市场经济的发展，促进物质生产资源的自由配置和流动。但是按照所有权绝对的原则，为何要牺牲财产所有权即静态上的安全呢，为此应该考察善意取得制度的理论基础，这是我们认识这一制度的基本步骤，同时也是强化对善意取得制度构建合理性和施行准确性的客观要求。

在善意取得制度构成理论中，我们认为以下几个理论比较具有代表性，尽管我们不一定赞成其中的每一个理论，但是拓宽对于善意取得制度的认识而言，具有重要的参考意义。首先是取得时效之说。当然我们认为该种理论在现在看起来可能已经过时，为学者所不能理解和接受，但是从其最初产生时期，还是为众多的国家的学术甚至是立法所接受的。其次是占有学说，就是通常而言的占有保护，基于公示公信的原则，理应受到保护，这种学说是有一定的道理的。再次是法律规定，即善意取得人之所以能够取得财产上的权力，完全是由于法律的规定，而不受当时人的意思的左右，该种学说的缺点在于没有理解法律规定的理由，所以难以经得起推敲，难以为人们所接受。最后，有一种就是所谓的权利外形说，此种学说与公示公信原则有着一定的相似之处，即该种权利的产生主要是基于推定而拥有，并不是实质意义上的权利。从目前的实际情况来看，善意取得制度的构建合理之处主要还是在于公示公信的原则，即主要在于第二种学术观点。当然，它的优点就在于能够最大限度上促进动态上的财产流转，尤其是财产的交易行为。

二、不动产善意取得制度的争论

尽管我国立法已经规定了不动产同时也是适用善意取得制度的，但是基于学者学理上的分析，仍然呈现出两种不同的意见，即肯定说和否定说。肯定者认为，我们应当承认不动产的善意取得制度，有学者从不动产登记制度的缺陷来进行分析，认为无论不动产登记制度多么的完善和严密，仍然无法避免实际权利和登记内容不一致的情形的产生。所以我们一概地将其排列在善意取得制度之外是一种不符合实际情况的行为，当然同时也存在都有失公平的可能。还有学者从交易安全的角度来论述该问题，认为现代经济顺利运作基础就是交易上的安全，如果缺乏法律这一最有力的武器的保障，将难以为市场经济的快速健康的发展提供应有的制度约束。如此则最终不利于我们达到通过私法来保障市场主体的安全交易。

而否定的观点则认为，如果一旦建立不动产的登记制度，那么第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。而且由于我们知道不动产登记簿具有普遍公开性，即无论当事人任何一方都不能宣告自己不知道登记的内容，如此一来主观意义的善意已经不再得到确认。考察其他各种否定的观点，我们发现其主要还是集中在其与登记制度之间的冲突和对抗，认为只有登记才能是实际权利的享有人。即使已经登记的不动产发生了权利人的错误，也的应当通过公示公信原则来进行调整，而没有必要再进行另外制度的构建，以此来防止不必要的重复制度的设计，从而打乱已有的合理的民法体系。

三、不动产善意取得制度的意义

既然不动产善意取得制度主要是为了保护善意第三人的合法权益，而牺牲了原来权利人的财产所有权，这是在权衡了其中所蕴含的法律价值冲突之后所作出的价值判断和价值选择，遵循法的价值冲突及其整合的一般理论，笔者认为，不动产善意取得制度的构建，主要具有如下几方面的意义：

首先，保护善意第三人毫无疑问可以提高市场经济主体交易效率，促进交易安全，最终实现市场的活跃。从整体与部分的关系的角度来讲，暫时牺牲原有权利人的价值就是暂时牺牲了部分利益，而通过保护第三人的利益，最终来促进整个市场积极的、健康有效的运行和发展，是保护了整体上的利益，所以我们从这样一个角度来看，在社会主义市场经济的积极条件下，我们应当更加强调社会整体上的利益， 所以不动产取得这一制度设计较好地贯彻了这样一原则，应当说与社会主义主流价值观是相适应的。如果我们一味地强调保护原有权利人的经济利益，则使得市场交易的成本加大，从长远来看，都不利于搞活市场，促进交易的自由流通。

其次，确立不动产善意取得制度，也符合物尽其用的基本原则，能够最大限度发挥物的应有价值。市场经济作为我国现在的基本经济制度，资源只有通过流通，通过市场这个看不见的手的优化配置才能够最大限度地发挥其作用，在不动产善意取得制度里就包含了不动产流动之意思，借用经济学的术语而言，我们可以认为该制度在某种程度上促成了不动产物权的边际效用的提升，从社会整体而言，提高了社会整体的福利待遇，所以权衡静态的安全和动态的安全，以及整体经济利益的考量之后，最终确定了保护善意第三人的善意取得制度，即认可了动态上的安全。从这一点来看，可以保障尽可能地实现物的使用价值。

最后，我们说善意取得制度保护了第三人动态上的经济利益，但是也牺牲了原权利人的静态上的经济利益，这样有利于促使原权利人通过各种措施和手段来强化自我权利的救济和保护，使得原权利人不至于因为怠于行使原来所具有的权利而最终导致适用善意取得制度的可能性，所以也为原权利人提供了激励功能。所以综合而言，我们考察不动产善意取得制度从理论基础到争辩，再到制度的价值和意义，通过进行全面地分析，笔者认为不动产不仅应当适用于善意取得制度，而且其优点和作用，应当在法律实践中加以运用和实施。

参考文献：

[1]张晓博.不动产善意取得的善意认定研究[J].职工法律天地：下，2015（12）：140.

[2]赵莹.论不动产的善意取得[J].商情，2013（27）：315.

4.不动产善意取得制度研究文档 篇四

目录 摘要 立法背景

不动产善意取得的概念界定

不动产善意取得在中国现阶段适用中出现的问题 探究问题背后的原因 解决措施及操作过程 结束语 摘要：

随着2007年物权法的出台，中国明确规定善意取得制度的适用范围扩大到不动产，但是，在新规定未出台之前，不动产善意取得实践中出现了很多弊端，激起了学术界的激烈讨论，最终还是确立了不动产善意取得制度。但是此项制度是新诞生的婴儿，仍然须经过实践的验证，不断得到发展与完善。在本文中笔者主要通过分析不动产善意取得制度在我国实践中的现状，找出其弊端与不足，探究问题出现的背后原因，然后给出解决措施以及操作过程。有争议的事物，总是不断经过推敲与探讨才能日益完善，才更适用于其所处的时代，做出其应有的贡献。

关键词：物权法 不动产善意取得制度 弊端 登记制度 解决措施

一、立法背景

2007年物权法第106：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。„”从此法条中我们可以看出法律已经明确设立了不动产善意取得制度，善意取得制度的适用对象已经扩大到不动产的范围内，自此结束了学术界一场无休止的争论。但是仍有学者认为我国不动产实行严格的登记生效要件主义，不动产的相关问题基于其登记的公信力予以调整，原则上不存在善意取得制度的适用。

但是，我们应该看到人的有效理性的致命弱点，登记程序不可避免地会出现诸如登记记载与当事人意思表示不符，物权变动未及时反映在登记簿中的这些错误，在此情况下，只要登记权利被处分，无权处分就会发生，这也是善意取得的前提条件。另外，在信赖利益表现中，动产交付和不动产登记作为权利的象征性质是同质的，它们目标一致，基础相同，结构类似，将动产善意取得和不动产善意取得同一建构应该是经济发展的必然趋势。

而且，将善意取得制度的适用对象扩大到动产物权和不动产物权，也有力的说明物权公示公信制度和善意取得制度之间的相互关系。善意取得制度的设立细化了受让人取得无权处分之物的条件，可以减少仅凭物权公示公信制度就取得无权处分之物的泛滥现象的出现，较好的平衡能力各方当事人的利益。

二、不动产善意取得的概念界定

不动产善意取得的构成要件有五个:“

（一）不动产已经登记在册；

（二）受让人须以合理的价格有偿转让；

（三）转让的不动产已经完成变更登记；

（四）标的物为法律不禁止或者不限制转让的物；(五)转让合同本身应当合法有效;这是当下学术界对不动产善意取得的构成要件的界定。

不动产物权善意取得是以物权公示公信原则作为直接理论基础，它保护的是第三人对登记的信赖利益和不动产交易安全。所谓不动产善意取得，是指第三人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得登记不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或者有过错的登记机关赔偿损失。现有的物权法第9条：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以登记。”此条说明登记是物权发生的要件，也是不动产善意取得的前提条件，针对的是已经登记的不动产物权。物权法第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”此条表明了不动产善意取得的法律后果，它对于平衡了各方的利益有着非常重要的立法意义。

这个概念已被多数人肯定。这它来源于人们对实践的总结，我们应该肯定它的科学性以及实用性。但是，我们也应该注意到这个定义对不动产善意取得制度的适用对象限定的范围过小，其仅仅适用已经完成登记的不动产物权，而尚未进行登记但不违章的不动产，尤其是农村的私有住房及其宅基地使用权未进行登记的现象比较普遍。那么在肯定受让人为善意第三人的前提下，对于这些农村房产的流转，是否可以也像登记了的不动产一样适用善意取得，这是一个现实问题，许多学者认为这个问题可以适用动产的无权占有规则，就好比汽车、船舶、飞机等特殊动产适用不动产善意取得制度一样。凡有原则，必有例外。或者在国情比较复杂的中国，现阶段出现各种特殊规定是理所当然的。但是，笔者认为随着城乡一体化的发展，城乡房产登记应该形成统一的体系，适用统一的规则，这样才能有利的避免不动产交易市场的各种风险，保护各方的利益，同时也能提高办事效率，对我国城乡体制的改革也起着促进作用。在我看来，不动产善意取得的概念仍然需要改进，限定条件越多，适用的范围就越小，我们应该逐渐完善不动产善意取得的构成要件，使其更加适应当下经济的发展格局。

三、不动产善意取得在中国现阶段适用中出现的问题

不动产善意取得制度在实施的过程中，问题层出不穷，很多问题仍被激励的争论着，虽然2007物权法已经确认了不动产善意取得制度，但是具体的内容欠缺，只是一个大的框架而已，所以，不动产善意取得制度的完善仍然是一个漫长的过程。这里，笔者主要通过提取现实中的案例，发现不动产善意取得制度的问题所在，然后给出自己的见解，也希望能激发读者们一起讨论。

（一）关于不动产善意取得制度的适用范围问题 案例一

金立与金平系兄弟俩，其母赵某有一处房产，领有产权证。2007年3月，金立谎称赵某去世（事实上2007年11月才去世）,骗取派出所出具了赵某的死亡证明。5月，金立持赵某的死亡证明，谎称自己系赵某的独子，到房管将赵某的房产过户到自己的名下，并领取了房产证。9月，金立持骗领的房产证，与何某签订房屋买卖合同一份，将该房屋卖给何某（何某不知金立的房产证是骗来的），10月，何某领取了该房的产权证。2008年1月，金平以金立的房产证系骗领的、金立事实上非该房屋的唯一所有人为由向法院起诉，要求确认金立与何某签订的房屋买卖合同无效。

问题一：由于不动产登记簿以外的法律变动，金立一人独自办理了继承登记，导致不动产登记产生瑕疵，何某基于不动产登记的公信力与金立签订了买卖合同，请问何某能否取得不动产所有权，运用的法律规则是什么？金平因此受到的损失该由谁承担？

问题二：如果金立把赵某的房产变更登记为金立和金平二者共有，金立骗何某金平同意出卖房产，并拿出证明，何某并不知情，金立和何某签订房屋买卖合同，那么何某能否取得房产所有权？运用什么规则?会出现怎样的法律效果？ 案例二

房主甲欲出售其名下房产，买主乙在与甲洽谈时将事先准备好的假房产证与甲出示的真房产证做了“调包”。之后乙冒充甲与买主丙签订买卖合同，办理登记手续时乙出示了调包取得的真实房产证以及伪造的高仿真身份证。登记机关审核后为其办理了过户登记，丙于次日支付了房款。之后，丙具体办理房屋交接时才发现此前与其交易的“甲”是骗子。甲诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所做出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。问题：丙能否取得房产所有权？ 案例三

在易通公司申请执行蓝天房地产开发公司买卖合同纠纷一案中，人民法院根据申请执行人提供的线索，查封了被执行人开发的房屋。在准备采取下一步执行措施时，案外人吴某向法院提出执行异议，称其早已从被执行人处购得该房屋，并已支付了全部价款，同时也向法院出示了与被执行人签订的房屋买卖合同及付款凭证。对此，执裁庭及时启动了执行异议的审查程序，对案外人的异议请求和证据材料予以审查。通过调查，执行人员发现，案外人与被执行人确实存在交易行为，异议成立。

问题：案外人吴某能否取得该房屋的所有权？

笔者主要通过以上三个案例来探讨不动产善意取得制度的适用范围，在我看来，不动产善意取得的适用范围在实践中存在着很多的争议。但是被肯定的适用范围也不是不存在，例如:

（一）共有不动产的部分共有人擅自出卖共有财产的，受让人在善意时即可取得所有权。(二)不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权移转。这两个情况在案例一中都能体现。案例一中金立擅自变更登记，何某基于登记的公信力而善意的签订了合同，并完成了登记，支付了全部价款，因而能够基于不动产善意取得制度取得房产所以权。如果金立变更登记后，房产归属金立与金平二者共有，金立又擅自出卖共有人房产，何某仍然可以基于善意取得制度取得房产所以权。这些都是从不动产善意取得制度的构成要件得出的。《瑞士民法典》对此作了明确规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护”（第973条第1款）.“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或知悉该瑕疵的第三人无效。凡无法律原因或依无约束力之法律行为而完成的登记，为不正当。因前款的登记使其物权收到侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人”（第974条）。我国的不动产善意取得制度对瑞士的善意取得制度也有所借鉴。

案例二中是有关不动产冒名处分行为的情况，至于丙能否基于不动产善意取得制度取得该房产的所有权还有待商榷。在这个案例中，法官最终适用了不动产善意取得制度，丙取得所有权。王利明教授提供理论支持：

（一）冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；

（二）第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；

（三）第三人已支付价款并完成过户登记；

（四）第三人善意;据此，其认为不动产善意取得的全部构成要件均已符合，故善意第三人可以确定的取得房产所有权。还有另外一种说法：有学者认为王利明教授对不动产善意取得的构成要件存在重大误解，不动产善意取得的逻辑起点应该是不动产登记权利状况错误，而登记权利状况错误与无权处分并不等同，无权处分的外延远大于前者，如所举案例中冒名处分人因对该房产无所有权和处分权自然属于无权处分人，但不动产登记簿记载的权利人状况并无错误。不能适用不动产善意取得制度。当然亦有学者认识到这一点，指出在冒名处分情形下不动产善意取得制度可以扩展适用。但是这里的扩展适用实在牵强。既然不动产冒名处分行为不能适用不动产善意取得制度，那么该行为该如何定性呢？根据现代民法自己只对自己行为负责的意思自治原则，冒名行为原则上对被冒名人无效。但该原则也存在例外，如果冒名行为符合表见代理的构成要件时可以适用表见代理制度。此案例中丙未能核实交易对方的身份，应承担不能取得权利的风险。因此，笔者认为被冒名人不具有可归责性，丙不能取得该房产的所有权。

案例三是关于被执行的不动产能否适用不动产善意取得制度的问题，对于这个疑问，早就有司法解释出台《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第十七条明确规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该，财产但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”显然此项规定对物权变动的规则做出了突破性的规定，确立了不动产适用善意取得制度，为执行过程中案外人异议的审查和处理提供了新的法律依据。本案例中，案外人吴某可以依据该规定善意取得所有权。小结：

不动产善意取得制度的适用范围在现阶段仍然存在许多争议，如未进行登记但不违章的农村私有房产和宅基地使用权，虽然是不动产，但是在实际操作中只是比照动产善意取得制度来处理；还有城市中违章建造后来又取得合法手续，期间也存在交易行为，对于这样的问题仍然不适用不动产善意取得制度；这一系列的问题都需要解决。不动产善意取得制度的适用范围需要随着市场经济的发展不断得到扩充。

（二）关于不动产善意取得制度的取得方式的问题

不动产物权善意取得是以公示公信原则作为直接理论基础，它保护的是第三人对登记的信赖利益和不动产交易安全。要使不动产物权善意取得制度产生理想的效果，就必然要求建立合理的不动产登记制度，一方面尽可能地减少登记错误的发生，增强登记公信，另一方面维护真实权利人的合法权利，维持各方之间的利益平衡。而当下我国的不动产登记制度存在着许多的问题。案例四

张三向李四借款600万元，张三以其办公楼、厂房作为抵押，评估为800万元，双方在房管登记部门办理了登记。张三向王五借款500万元，以该办公楼、厂房的占地作抵押，评估为700万元，双方在土地管理登记部门办理了登记。后来因张三不能清偿到期债务，李四和王五都要实现抵押权，但如何实现抵押权，在执行中发生纠纷。

案例四是关于不动产登记的问题，我们可以看出案例中的登记机关有多个，这中情况在权利实现的过程中多有不便。我国目前在不动产登记机关的设置上存在“多头登记”的状况，不同的不动产，如土地、房屋、林地、草原、水面、滩涂、道路等分别由不同的行政部门来登记管理。鉴于这种现状已经严重影响到了登记的公示公信效力。《物权法》第10条明确规定，国家对不动产实行统一的登记制度，但《物权法》将统一登记的范围、登记机构和登记办法委托由法律、行政法规来规定。目前，仍然保持了多头登记的现状。为了维护交易关系和流转秩序，不动产统一登记制度急需出台。

四、探究问题背后的原因

（一）我国出现不动产善意取得制度适用范围争议的原因

不动产善意取得制度适用范围存在争议的原因还是要从善意取得定义本身来看，善意取得制度是规范市场财产所有权转移的民法制度，从其目的来看是为了维护市场交易的安全，此制度所指向的物必须是能够在市场上进行自由交换的物，这是善意取得制度本身所应包含的应有之义。而法律禁止流转或者限制流转的物，如国家专有的物质、爆炸物、枪支弹药、麻醉物品、毒品等本身在市场上自由交换，既然不能在市场上自由交换，当然也就不得适用善意取得这一维护市场交易安全为目的的制度。针对不动产，约定排除适用，因为登记的公信力极强，即在不动产交易场合，权利外观取代权利本身，登记名义人就是不动产的权利人。就我国登记制度不够完善的现状而言，也不能一概而论的将所有不动产包括在善意取得的范围之内，而应视不同情况严格限定不动产善意取得的适用范围。

（二）我国不动产登记呈现“多头登记”状况的原因

在我国，房屋在房产管理部门登记，土地在土地行政部门登记，而且各自有各自的登记原则。这种分裂的局面是历史上形成的。1983年《城市私有房屋管理条例》第5条将城市私有房屋的登记授权给房地产管理机关（以下简称房管机关）。1986年《土地管理法》规定由土地管理部门对土地权利（包括农民集体土地所有权、建设用地使用权）进行登记。只是该法也已经意识到分别登记的弊端，在第62条授权地方政府可以设立一个部门统一负责房产管理和土地管理工作，制作、颁发统一的房地产权证书。之后，一些城市，如深圳、上海、重庆、等，实施了“两证合一”,但大部分地区仍然延续分立的局面。如果将不动产从建设用地和房屋扩展到整个不动产，那么登记机关更是五花八门了。如有关林木所有权的登记在林业管理部门，海域使用权的登记在海洋管理部门等。这种情况的根本原因是我国的经济基本制度——公有制为主，多种所有制经济共同发展。这种制度决定了资源的公有性质，登记主体的行政性质，但是我国经济状况又比较复杂，因而对登记制度又有很多划分和限制，想在短时间能统一登记制度确实不是容易之事。因为登记制度的发展与完善必须与现存的经济基础相适应。

五、解决措施及操作过程

物权法将不动产善意取得纳入立法范畴，弥补了司法实践中善意取得仅适用于动产领域的缺陷。不动产善意取得经过法律明确了其存在的依据，但是善意取得制度如何适用不动产已经是一个现实性的法律问题，当下我国正经历着大刀阔斧的改革，政治、经济和文化制度都发生这深刻的变化，我国民事立法也应当具有前瞻性，顺应社会的发展方向，不拘泥于现有的体制。针对不动产善意取得制度的完善，笔者提出以下建议：

（一）对不动产善意取得制度的适用范围加以明确

在物权法的司法解释中，笔者认为应当对适用善意取得的不动产范围加以明确，使善意第三人在进行交易时知晓哪些不动产可以适用善意取得，哪些不动产即使通过交易支付了对价依然无法取得不动产的所有权。使法官在判案时有法可以，避免了自由裁量权的滥用，保护并平衡各方利益。

（二）对不动产善意取得的构成要件加以明晰

不动产善意取得应该符合的要件，在我看来，应该有以下

（一）不动产已经登记在册；

（二）受让人须以合理的价格有偿转让；

（三）转让的不动产已经完成变更登记；

（四）标的物为法律不禁止或者不限制转让的物；(五)转让合同本身应当合法有效。在物权权法实施过程中，权利人对不动产（主要为房地产）的登记将越来越重视，这可能导致大量不动产登记的涌现，这就要求我国登记机关更加规范操作。特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样的后果，当事人一般会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，主动进行不动产的登记、变更、涂销，从而从源头上解决了不动产登记权利与真实权利的不一致问题。而对善意第三人来讲，物权法的司法解释明确善意取得不动产的条件，善意第三人在进行不动产交易时也相应会更加注重取得不动产的登记，这对善意第三人的保护是一张很好的保障。

（三）对不动产善意取得相应制度的完善 不动产善意取得制度不是一项孤立的制度，其的有着深刻的理论支持和较长的发展完善路程。当下最急需完善的是不动产登记制度。笔者认为在不动产登记制度建立和完善过程中，需要解决的问题主要有以下几个方面：1.可以将土地使用权、房屋所有权及其他房地产权利作为私权对待，因而可以将房地产权登记定位于私权保护，而不是国家干预或行政管制。登记制度的设计要淡化行政色彩，使登记成为确保交易安全的一项制度，而不仅仅是行政监管制度。2.要建立统一的房地产权利登记机关，至于谁来担任不动产登记机关仍然出于讨论之中，有学者建议有法院来统一管理。并且将之立法。3.尽快完善农村土地使用权和房屋所有权的登记制度，以登记制度完善促进农村房地产交易，以农村房地产登记与城市房地产登记制度的统一，促进城市和农村房地产交易规则的统一。结束语：

5.我国不动产登记制度研究 篇五

摘要： 不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。目前 世界上存在的契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种模式各有所长，我们应充分比较借鉴上述登记制度的长处，结合我国的现实国情，构建有 中国 特色的不动产物权登记制度。本文回顾了我国不动产登记的 历史，指出我国的登记制度存在诸多缺陷，并归纳 总结 了学者们关于完善该制度的若干建议，认为物权法中对登记制度的规定，标志着我国统一不动产登记制度的正式确立。本文认为，我国的不动产登记制度具有公示力、形成力、推定力和公信力四种 法律 效力，并对物权法中的更正登记、异议登记和预告登记三种特殊类型进行了阐述。文章 分析 了我国不动产登记机关应履行的职责，并对登记错误的责任赔偿 问题 进行了分析，指出物权法在登记机关责任赔偿问题上采纳了无过错责任原则，其目的是为了减少登记错误，更好地保护处于相对弱势地位的受害人的合法权益。文章最后分析了登记机关赔偿责任的构成要件，并对赔偿范围及登记机关的追偿问题进行了阐述。关键词：不动产登记 登记效力 登记类型 责任赔偿

不动产登记是物权法中的一项重要制度。在 现代 市场 经济 社会 中，法律在保护财产静的安全的同时，更加注重保护财产动的交易安全。由于不动产在财产权体系中占据非常重要的地位，因而作为其物权公示手段的不动产登记就扮演了极为重要的角色，它甚至决定了基于法律行为的不动产物权变动能否发生效力。梁慧星先生在论述登记制度的重要性时曾经指出：“不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。”因此，研究 不动产登记制度，对于正确理解物权变动法理，准确适用法律，保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。本文试就我国不动产登记制度的基本问题作一探讨。

一、不动产登记概述

（一）不动产登记的意义

不动产登记，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。例如，某甲通过合法建筑建造住宅一处，经甲向房产管理部门申请，由房产管理部门将其房屋权属状况记载于不动产登记簿，该项记载就是不动产登记，又称不动产物权登记。不动产登记具有如下含义。1.登记是依当事人申请的行为。当事人提出登记申请，是不动产登记的起始环节和必经步骤，是启动不动产登记程序的重要法律事实。没有当事人的申请，就不会产生登记法律关系。但是，并不是任何人都可以提出登记申请。不动产登记的直接后果是产生不动产登记关系主体之间的权利和义务，其最终目的是为了使当事人的不动产权利通过法律程序得到认可。因此，只有与待登记的不动产权利具有直接利害关系的人，如权利人和利害关系人，才能依法定程序向不动产登记机关提出登记申请。

2.登记是国家专职部门的活动。不动产物权的变动必须登记，这是各国立法的通例。然而，由于登记具有公示作用，对当事人权利具有重要 影响，这就要求登记机关必须具有权威性。如果登记机关没有权威性，其所办理的财产登记就可能失去公信力，申请人的权利也无从得到保障，从而不能实现财产登记的基本目的。只有法律规定的国家专职部门才能以国家行为担保登记的公信力，从而担当登记重任。因此各国均明确规定由专门的登记机关办理不动产登记。例如，德国办理不动产登记的为属于地方普通法院系统的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地 方法 务局及其派出所；在瑞士大多为各州的地方法院。只有法律明确规定的登记机关，才享有办理不动产登记的职权；也只有在该机关进行登记，登记才能发生法律效力。3.登记 内容 为不动产物权及其变动事项。不动产登记的内容是法律规定要求进行登记的不动产权利。在采不同登记模式的国家，法律对于登记内容的规定存在重大差异。总体而言，在采物权登记制度的国家，一般由法律明确规定应当登记的各种不动产权利。例如，日本《不动产登记法》规定，不动产登记的对象包括以下权利：（1）所有权；（2）地上权；（3）永佃权；（4）地役权；（5）先取特权；（6）质权；（7）抵押权；（8）租赁权；（9）采石权。我国 台湾 地区“土地登记规则”第5条亦有类似规定。我国法律明确规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。故登记内容应为不动产物权及其变动事项。4.登记事项须记载于不动产登记簿。不动产登记簿是登记机关依法制作的用于登录、记载不动产物权状况的档案簿册。在采实质主义登记立法的国家，不动产登记簿乃不动产物权归属和内容的根据，它具有统一性、权威性、持久性、公开性四个特征。不动产物权只有由登记机关记载于不动产登记簿，才能由国家行为担保其公信力，并依此对不动产物权变动的可信性作出保障，才便于由登记机关长期保存，并为权利人和利害关系人查询提供方便。因此，登记机关在受理不动产登记申请后，须依照法律规定的格式、形式、程序、方法和具体要求建立登记簿，对当事人申请的不动产物权事项在登记簿上进行记载，才能发生不动产物权设立、变更、转让、消灭的效果。

（二）不动产登记的性质

不动产登记的性质，是指不动产登记行为的法律属性。关于不动产登记的性质，大致有三种学说：（1）公法行为说。认为不动产登记属于一种公法上的行政行为，它体现了国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。（2）证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”（3）私法行为说。认为登记本质上应为私法行为。我们认为，不动产登记并非登记机关的行政管理行为，其本质应为产生私法效果的事实行为。

不动产登记是依当事人申请，由国家专职部门实施的活动。登记机关的职能，主要在于对不动产物权予以公示，明确权利归属，以维护交易安全。在不动产登记法律关系中，当事人的权利来源于法律法规的规定，登记不过是对该权利的“宣示”或“确认”。登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。毋庸讳言，正是由于国家公权力介入了登记，以国家行为作担保，才赋予不动产登记强大的公示效力。从登记制度的起源看，其最初是随国家征收税赋的需要而产生的，带有明显的行政色彩。但随着商品经济的 发展，登记制度发生了质的变化，它不再仅仅与国家利益相关，而且与社会公共利益及经济秩序紧密相连。对不动产物权进行登记，目的是通过登记向公众昭示权利，从而表明权利人权利的存在，维护交易安全。登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生的是私法上的效果。正如我国有学者指出的，“土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。” 登记并非公法上的行政行为。行政行为强调行政机关单方的行政意思表示，而登记行为则需要当事人和登记机关双方的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记必须的意思表示，当事人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。该意思表示具有综合构成性，登记效力的发生脱离申请人的意思就难以发生效力。因此，登记不是登记机关的单方行政职权行为。事实上，登记并非登记机关的权力，而是其法定职责，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，登记效力并不受登记机关的意志左右。不动产物权登记与行政机关之行政权力的运用没有必然联系，就不动产登记机关的选择而言，国家完全可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约，而指定行政机关之外的其他机关如司法机关实施不动产物权登记。因此，我们必须明确区分不动产登记与不动产的行政管理行为，摒弃那种把不动产登记视为行政管理手段，将登记行为视为公法上行政行为的观念，确立登记为法律服务、为当事人服务的立场。

二、不动产登记模式考察

近、现代各国的不动产登记制度，大致可归纳为三种模式：契据登记制度、权利登记制度和托伦斯登记制度。下面分别予以考察。

（一）契据登记制度

契据登记制度，也称形式主义登记，是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发生效力，但非经登记，不得对抗第三人。契据登记制度以法国为代表，日本、意大利、比利时、西班牙等国以及美国多数州也采行此制。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与或遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”《日本民法典》第177条亦规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”依据契据登记制度，由国家设置的登记机构在登记簿上记载不动产物权状况，以便有利害关系的第三人进行查阅。不动产物权变动并不以登记为生效要件，只要当事人意思表示一致，订立契约，就能发生物权变动的效力。登记机关登记时仅根据法律规定应当提交的有关契据所载内容予以登记，对契据内容是否真实、是否有瑕疵等均不作实质性审查，因而该种登记不具有公信力，仅具有对抗第三人的效力。

契据登记制度具有以下法律特征：（1）登记为物权变动的对抗要件。即不动产物权变动因当事人合意而生效，登记只起简单的公示作用，对当事人实体权利无决定影响。（2）登记与否不予强制。由于登记不发生权利变动的效果，登记与否对当事人的权利没有直接关系，当事人可以自愿选择是否登记，法律对此并无强制性规定。（3）登记实行形式审查主义。登记官吏对于登记申请，只进行形式审查，即只审查契约及手续是否完备。如手续完备，即依契据内容记载于登记簿。至于契据所载权利是否真实，有无瑕疵，则在所不问。（4）登记无公信力。登记仅对当事人物权变动行为的存在进行证明和表彰，对于已经登记的权利，公众不可信赖其为真实的权利。交易完成后，就第三受让人而言，对于已登记的权利事项，如有人主张权利，应依实体法确定权利归属。（5）登记簿采人的编成主义。即登记簿以权利人为标准编辑而成，而不以不动产为标准。登记完毕后，仅在交易契约上注记登记经过，不发权利证书。（6）登记不动产物权变动状态，即不仅登记不动产物权的现在状态，而且登记物权变动事项。

（二）权利登记制度

权利登记制度，又称实质主义登记，是指不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。权利登记制度为德国民法首创，并为瑞士、奥地利、匈牙利等国以及我国台湾地区所采用。《德国民法典》第873条第（1）项规定：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册”。我国台湾地区“民法”第758条亦规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”根据权利登记制度，任何基于法律行为的不动产物权变动都必须登记，如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。也就是说，不动产登记不仅具有物权变动公示的效力，而且还具有决定物权变动是否生效的效力。

权利登记制度具有以下法律特征：（1）登记为物权变动的生效要件。登记为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件，不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更，非经登记，不生效力。因此，对于依法律行为的不动产物权变动，除当事人意思表示一致外，还必须践行法定登记的形式，才能发生效力。（2）登记采实质审查主义。登记官吏对于申请人的登记申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，还要审核不动产物权变动的原因与事实是否相符、不动产产权界限、与他人的产权关系等。经审查无误后，方可予以登记。（3）登记具有公信力。公众可以信赖登记权利为真实的权利，登记关于权利状态的表示具有绝对效力。登记簿上记载的权利，即使在实体上存在登记原因不成立、无效或可撤销情形，也不得以其不成立、无效或可撤销对抗善意第三人。（4）登记采用强制主义。不动产物权的变动，不经登记不发生效力。这就要求当事人订立契约后，要取得物权变动的效果，还必须依法进行登记。（5）登记簿采物的编成主义。登记簿以不动产物权为标准编成，即依土地地段、地号先后次序编制而成。登记完毕不发权利证书，仅在契约上注记登记经过。（6）登记以不动产权利的静态为主。登记簿先办理不动产权利的现在状态，再及于不动产权利的变动情形。

（三）托伦斯登记制度

托伦斯登记制度，又称权利交付主义登记，是指经实质审查后用登记机关发放的权利证书确认产权以便利不动产物权转移的登记制度。托伦斯登记制度产生于澳大利亚南部。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾等国以及美国的加利福尼亚、马萨诸塞等十余州也采用此制度。根据托伦斯登记制度，在初次登记不动产时，登记机关按照一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。转让不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券一起交给登记机关。经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的转移。对于受让人则交付新地券，或在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权属状态。

托伦斯登记制度具有如下法律特征：（1）登记不实行全面的强制主义。并非一切土地都必须向政府申请登记，登记与否，任由当事人自行决定。但土地一经登记即进入强制状态，日后如有土地移转或变动，非经登记不生效力。（2）登记采实质审查主义。登记官吏对于登记申请有实质审查权，登记机关进行登记时须依一定程序，详细审查登记原因及证明文件，以便精确确定不动产的权利状态。对必须公告者应经公告程序，登记始能确定。（3）登记具有公信力。土地一经登记，即具有不可推翻的效力。法律保护信赖登记簿记载的善意第三人，故任何人皆可信赖登记。（4）交付权利证书。权利证书为申请人享有登记权利的确定凭证。当土地进行第一次所有权登记时，登记机关依权利状态制成权利证书一式二份，一份交申请人保存，作为确认权利的证明；一份由登记机关保存，以用来编成登记簿。申请人保存的权利证书内容与登记簿完全一致。（5）登记土地上的权利负担。已登记的土地上如设有抵押权等他项权利时，应办理他项权利的设定变更登记。（6）设置赔偿基金。登记权利有不可推翻的效力，如登记有遗漏或错误，致使真正权利人遭受损害时，登记机关负赔偿责任。登记机关以申请人所缴纳的费用设置赔偿基金，以供将来赔偿之用。

（四）对三种登记模式的评析

上述三种不动产登记模式各具特色。无论是权利登记制、契据登记制还是托伦斯登记制，均与其本国的 政治、经济、文化、历史传统等因素紧密结合，并通过各自的内部调整，基本上达到自我体系的完善。如果脱离一国的具体国情，将很难判断孰优孰劣。

契据登记制度与法国、日本的物权变动债权意思主义相适应，物权交易仅凭双方当事人独立的意思表示即能发生实际的物权变动，毋需登记的繁琐程序，极大地限制了国家公权力对物权交易和个人意思的干预，实现了“人之意思尊重”的社会理想，保障了交易迅捷。然而，在契据登记制度下，由于物权变动完全取决于当事人的意思，使社会不能从外部认识当事人之间物权变动的时期与有无，物权变动法律关系无法明确化，其结果就产生了当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系不一致的问题，有害交易安全，不符合现代市场经济重视对动态的物权交易安全保护的基本要求。

权利登记制度与托伦斯登记制度，由于将不动产登记作为物权变动的生效要件，并且采实质审查主义，克服了契据登记制度存在的不足。在两种登记模式下，因登记具有公信力，使信赖登记的善意第三人的利益得到了彻底的保护，从而有效地保护了交易安全，使当事人之间的物权变动关系与对第三人的公示关系明确化，物权变动的时期也得以明确，物权交易关系变得透明。同时，完善的登记制度使交易当事人能够便利地获得与作为交易标的的不动产相关的信息，大大降低了交易成本。但他们也并非完美无缺。由于他们要履行申请、审查、公告等繁琐程序，使物权交易的手续复杂化，不具有契据登记制度下交易的便捷性。

以实用主义的态度来审视三种登记制度，它们各有所长，均有许多值得我们 学习借鉴之处。因此，我们在制定不动产登记法时，应充分比较、借鉴上述制度的长处，根据我国的现实国情，将其加以整合，在保障交易安全的基础上实现交易便捷，从而使登记制度更好地发挥为社会主义市场经济服务、为当事人服务的作用，构建具有中国特色的不动产登记制度。

三、我国不动产登记制度的演变

（一）我国古代的土地登记制度

我国以土地为中心的登记制度源远流长，从一开始就与土地税赋息息相关。据学者考证，我国古代以土地交易为中心形成的登记制度，肇始于周朝中后期。《周礼•大司徒》记载：“掌建国土地之图，与其人民之数，以安抚邦国，以天下土地之图，周知九州之地域，广轮之数，办其山林川泽、丘陵坟衍原湿之名物。”受社会经济发展水平制约，当时的土地登记仅具雏形。唐代以后，我国在土地管理方面出现了立契、申碟或过割制度。唐《均田令》规定：“凡买卖皆须经所部官司申碟，年终彼此除附。若无文碟辙买卖，财没不追，地还本主。”由此可见，唐代土地登记制度较前已有较大发展，不仅建立了为保障国家税收而进行的土地登记制度，而且初步建立了土地交易登记制度。土地买卖必须通过官府，进行书面申报和登记，才能发生效力。否则，不仅交易无效，而且还要受到严厉的制裁。

北宋时期，随着商品经济的发展，土地登记制度进一步完善。宋《方田均税条约并式》规定，由各县派遣官吏对土地丈量分等后进行公布，并在其四至设定标志，正式登记造册，作为交纳贡赋和处理产权纠纷的依据。南宋时期，更颁布《经界法》，设置了专司土地登记管理工作的经界所，隶属转运司。民户按统一要求制作砧基簿，全面记载户主、田产面积、四至、来源等土地状况，附以地形图，经耆老、邻保正长统计查勘后上报经界所，再由经界所勘验核实交付产权人，并收存于乡、县、州及转运司。砧基簿既是国家征税课役的根据，也是持簿者对所载土地的产权证明。进行田产交易时，由买卖双方持砧基簿、地形图和契约到县府办理“批凿”，土地转让才发生效力。可见，宋代的土地登记制度不仅相当发达，而且已出现了专司土地登记管理工作的机构。

元、明时期，由于土地关系极不稳定，土地登记制度也处于不断变化中。元初为解决因长期土地兼并而出现的“强者田多而税少，弱者产去而税存”的问题，曾颁布《经理法》，对土地田产进行清查登记。《元典章》中甚至定有“经官给据”制度，“已后典卖田地，须要经诣所属司具给据，方许成交，随时标附，明白推收，各司县置簿附写”，即出卖土地要提出申请，经官勘查后发给公据才可交易。这一制度可以视为我国古代社会不动产管理制度的典型。明初实施核田法，建“鱼鳞图册”，作为官府征收赋税的凭证，也成为解决土地纠纷的重要依据。鱼鳞图册的编制为明朝土地的管理甚至政权的稳定，都发挥了重要作用。清朝入关后，因进行多次大规模的圈地运动，使明代建立的地籍登记制度荡然无存。至清朝中期，土地财产权登记制度也未得到充分发展，直到清末引进西洋法制后，这一状况才稍有变化。《大清民律草案•物权》采德国立法例，对物权登记给予高度重视，并作系统规定，现代不动产登记制度才被引入中国，但终因满清王朝的覆灭而破产。

从我国古代土地登记制度的历史演变可以看出，它主要是伴随土地税赋制度而存在的，乃税赋制度的衍生物，其最主要目的是便于税赋征收。地契作为田地所有人或使用人的权利证明只是其附带性的作用，并不能作确权证书。更为重要的是，地契资料由官府掌握，且对外保密，普通百姓不能查询相关资料，与现代不动产登记制度的公示要求相去甚远。因此严格地说，我国在民国以前的历史上并没有真正形成以公示为目的的登记制度。

（二）我国不动产登记制度的建立与发展

清末变法尽管以失败告终，但其引入的现代财产权登记的理念却深入人心，为现代不动产登记制度的建立奠定了基础。民国以后，随着西方法治思想的传播以及国民政府对西方法制的模仿与移植，我国逐渐建立起了现代意义上的不动产登记制度。到1922年，北京当局颁布房地产登记条例，建立了不动产登记制度；1930年国民政府颁布了《土地法》，规定要对土地及地上定着物——建筑物进行登记；1946年国民政府又颁布了《土地登记规则》，并建立了土地登记的程序制度。当然，由于时局的动荡，这些制度未能得到很好的贯彻、执行，但由此产生的社会影响与相关法制意识的觉醒却不容忽视，我国台湾地区的不动产登记制度，就是在此基础上逐渐发展、完善起来的。新中国成立以后，根据1947年颁布的《中国土地法大纲》及1950年颁布的《土地改革法》的规定，开展了土地改革运动。在土地改革中，对 农村 的土地实行了清丈、化界工作，并由人民政府向农民发放了土地证和房产证。在城市则逐步开展了土地登记工作。20世纪50年代初期，登记主要适用于土地，以后城市房屋也逐步实行了登记制度，并由人民政府颁发城市房屋所有权证。

6.不动产善意取得之探讨 篇六

一、不动产善意取得的构成要件

1、受让人必须为善意

指受让人在交易前不知道也不应该知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。对受让人在受让时是否善意的认定, 在通常情况下, 使用推定善意的方法, 即推定受让人的善意, 而由主张其并非善意的人负举证责任提出证明, 但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况, 这种心理状况往往很难被其他人知道, 该善意也可以被反证所推翻, 如在不动产处分中, 如果真实权利人对登记权利真实性提出异议, 登记机关将该异议记载于登记薄上, 第三人据此至少应该知道该房屋存在权利瑕疵的可能, 此时, 如果第三人仍然与登记权利人进行产权交易, 则推定第三人不构成善意。

2、处分人必须是无处分权人, 即非财产的所有人

根据《物权法》第106条的规定, 只有在无权处分的情况下, 才有可能发生第三人善意取得的问题, 无权处分是处分人在缺乏处分权和处分权利人及法律的合法授权时, 处分人以自己的名义进行的处分行为。行为人通过实施法律行为使物权发生变动或者权能发生变动, 亦即物权权能分离。

3、交易行为必须有效、有偿

根据《物权法》第106条的规定, 善意取得制度的另一个构成要件是“以合理的价格转让”。即只有在让与人与受让人双方有交易的行为时, 才会产生善意与否的问题。这就确定善意取得的构成要件是以合理的价格转让, 当然, 无偿转让也就不适用善意取得。

4、不动产的受让人已完成物权变更登记

根据《物权法》第106条的规定, 不动产善意取得的构成必须以公示方法的完成为要件, 即依照法律规定应当登记的已经完成过户登记。

二、不动产善意取得的法律效力

1、物权效果——善意受让人取得物权, 原所有权人丧失物权

不动产善意取得制度最重要的也是最直接的法律效果, 就是不动产的物权变动。善意取得的发生, 在受让人与原所有权人之间产生了物权变动的效力, 即受让人取得不动产所有权, 而原权利人则丧失该不动产的所有权, 不动产物权受让人能确定地取得物权。“好像土地登记簿中登记的法律状况就是实际的法律状况一样”。所以原所有权人不得依不当得利之诉或侵权之诉请求受让人返还原物, 否则受让人可以善意取得为由进行抗辩。

2、债券效果——原所有权人与无处分权人之间产生债权债务关系

《物权法》第106条第2款规定, “受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”根据此款分析, 处分人无权处分行为使所有权人取得对无权处分人债法上的赔偿请求权。具体而言在原所有权人与无处分权人之间产生如下三种债权债务关系:无权处分人有偿让与财产与善意第三人, 其所得的价款构成不当得利, 原所有人有权主张返还;而从另一个角度, 非法处分他人不动产, 属于侵权行为, 原所有权人亦可请求其承担侵权损害赔偿。

三、不动产善意取得制度的完善

不动产善意取得制度, 应正确处理好公平、自由与秩序三者的关系。首先, 保护交易安全和善意信赖所体现的动的秩序是最重要的价值;其次, 减轻买受人负担过多的调查义务也是必要的, 同时不放弃真权利人的权益, 兼顾物的静的安全所体现的财产自由价值;最后不应忽视是对各种价值兼顾的衡平状态即公平的价值的关注。不动产善意取得制度可在在一下四个方面进行完善:

1、完善不动产善意取得制度的立法体例

《物权法》并没有区分动产善意取得与不动产的善意取得制度, 这样虽然简化了善意取得的构成要件, 但是由于动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异, 二者的善意取得的适用要件存在区别。而《物权法》将二者不加区分地统一规定, 造成不动产善意取得适用上的困难。为了完善不动产善意取得制度, 笔者建议对《物权法》第106条的规定进行一定的调整, 将不动产善意取得与动产善意取得分别规定在不同的条文中, 或出台相应的物权法实施细则, 分别就动产和不动产善意取得制度的构成要件做出详细规定。

2、确定善意的判断标准

《物权法》中仅指出“受让人受让该不动产时是善意的”, 而并未对“善意”标准作出明确具体的规定。不动产善意取得中“善意”的主观标准是指, 从行为人心理、生理及智力状况等因素来考察其是否能够认识到出让人对出让物所享有的权利有瑕疵知情而为即具恶意, 不知则为善意。受让人“无重大过失不知”, 以下几种情况可认定原所有人对信赖外观的形成有过失: (1) 共有人之一出让的; (2) 被委托人出让的; (3) 原权利人的登记证书被诈骗或“自愿”提供的的资料被复制用于伪造证件盗卖的; (4) 出让人与原权利人系亲属、朋友等其他亲密关系的。

3、明确合理价格的确定

根据《物权法》106条的规定, 构成受让人善意取得的另外一个重要条件是“以合理价格转让”。“以合理价格转让”指:买受人已实际支付合理的对价, 为防止自由裁量权过大带来的负面影响, 应当由最高人民法院发布司法解释, 进一步明确合理价格的确定。

4、健全不动产的登记制度

我国不动产物权变动的公示方式为“登记”, 但如果认为登记是物权的表现形式, 而将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外, 那么就意味着未登记之物上无合法权利存在。笔者认为, 《物权法》在确定我国不动产他物权设立的公示方法时, 应当考虑我国的现实背景, 即城乡二元结构, 不必在当事人设定不动产他物权时强行采取登记的方式, 但应当鼓励其在交易时, “采取自愿登记等方法, 尤其是确立他物权的登记对抗效力, ”赋予受让人一种对抗转让的权利, 从而保持财产关系的稳定性。

四、结语

我国《物权法》创设这一制度, 其意旨在解决因登记错误发生的无权处分问题, 平衡真实权利人和善意第三人之间的利益冲突, 维持不动产交易正常的流转秩序提供了切实有效的法律保障。虽然, 《物权法》已确立了善意取得制度, 但要完整的解决现存问题, 有待于在适用过程中, 不断总结、调整。因此, 借鉴其他国家的先进经验, 逐步建立务实、完善的不动产物权变动制度, 将是一个长期的、意义深远的工作。

参考文献

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