解析民事诉讼中的沉默权（精选5篇）
1.解析民事诉讼中的沉默权 篇一
民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析
付广
“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]我国正在进行的以建立和完善现代民事诉讼机制为目标的审判方式改革，其核心内容是在法官权力与当事人权利之间进行合理的分配。对于民事诉讼中的重要角色主体——法官来说，实现对自身角色的理性认识和准确定位，将对推进这场改革发挥极为关键的作用。本文试图通过对西方两大法系不同诉讼模式下的法官权力进行比较研究，考察其发展演变所带来的启示，从而论及我国的民事诉讼改革应当恰当处理职权主义与当事人主义二者的关系，并对诉讼进程中法官职权的具体体现——诉讼指挥权加以分析。
一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较
“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”[2]在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。
传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义(又称为“对抗制”)模式;另一是职权主义模式。前者以英、美为代表;后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院(法官)在民事诉讼中究竟谁起主导作用。
当事人主义诉讼模式为普通法系(英美法系)国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于
当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度(如交叉询问制)和证据法规则。
职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。
值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。[3]基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据;其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据;其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。” [4]即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结
构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”[5]这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。
二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识
20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。[6]不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院(法官)的程序控制权，对当事人的处分权予以限制;而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[7]
目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” [8]在国际化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。
回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义
审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院(法官)职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公;而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。
笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权(主要体现为处分权主义和辩论主义)，这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院(法官)的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”(或“超职权主义”)模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与
法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。
三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容
如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院(法官)的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院(法官)的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”[9]在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：
(一)程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其代理人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：(1)对符合立案条件的起诉予以受理，启动审理程序;对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。(2)通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。(3)对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。(4)指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。(5)组织当事人进行
庭前证据交换，确定争点。(6)促成当事人和解，或主持调解。(7)指定或委托鉴定人。(8)根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。
(二)庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行;又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：(1)宣布开庭和告知当事人诉讼权利;宣告上一程序结束和下一程序开始。(2)为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。(3)应当事人或其诉讼代理人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问;当一方当事人及其代理人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。(4)组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。(5)对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。
(三)释明权。法官的释明权(又称阐明权)是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。[10]具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的
审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明;如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：(1)当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明;(2)当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料;(3)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。
(四)调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公(主要是实体不公)，进而动摇整个司法制度的根基。[11]所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现
行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院(法官)的调查取证权具有以下特征：(1)它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。(2)它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼代理人提出申请的前提下启动;且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。(3)它是一种可以权，对当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定;并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。
四、结语
在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”[12]德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢?笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院(法官)在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。
2.解析民事诉讼中的沉默权 篇二
课堂教学是师生间双向互动的一个过程,而课堂提问贯穿于英语教学的始终。这就要求课堂中学生的积极参与和师生间的互动。教师向学生提问既能激励学生引发他们独立思考、自主判断及解决问题的能力,又可以通过提问使学生参与交流,让他们学会调整自己的语言,使其更具有可理解性。但是,通过实证教学观察发现学生们在英语课堂上大部分时间是处于一种沉默、被动的地位,他们学习积极性不高从而不愿主动发言,愿意记笔记却不愿参加小组讨论。本文主要从学校、老师和学生的角度讨论大学生在语言课堂上保持沉默的各种因素。主要通过课堂观察和课后的交谈的形式,分析学生保持沉默的种种原因。最后基于这些形成的原因对大学英语课堂教学提出了改进措施。
二、英语课堂沉默现象的类型
通过对英语课堂进行的观察和记录,发现在堂课中所表现出来的沉默主要以消极的为主,主要表现为:
1、忧虑型沉默
这是课堂教学中最常见的一种沉默现象,指学生在课堂上怕对老师、对自己或其它同学不利而不敢照本意说话,是一种凡是随大流的心态。
2、防卫型沉默
这种沉默主要是为了自己所答免受到他人的讥讽而主动采取的一种防卫措施。
3、冷漠型沉默
这是由于学生长期未受到教师课堂上的关注,形成的一种置身事外、与课堂教学活动无关的课堂沉默现象。
4、无能型沉默
这种沉默是由于老师的提问内容超越了学生的认知能力从而导致学生无法回答所呈现出来的沉默现象。
5、思考型沉默
这是英语课堂教学中较为积极的、有价值的沉默,是学生为了思考问题、解决问题、回答问题而产生的一种沉默。但这种沉默只发生在极少数有心学习的学生身上。
三、学生课堂保持沉默的因素
通过对观察分析和归纳,本文主要从学校、老师和学生三大方面来阐述了大学课堂中学生保持沉默的具体原因。
1、学校因素
由于扩招,在校人数增加,教师和教室缺乏,因而学校采取大班教学,班级规模在50人左右,合班课则在100人上下。这样,教师就很难兼顾大部分学生的需求,不可能让每个学生都有机会参与语言实践活动,而只能以顺利完成教学过程和教学任务为目标。这样的教学条件很难调动学生的积极性,使其主动参与教师和学生的双边活动。
2、教师因素
(1)教师的课堂指令。教师的课堂指令主要是指教师让学生在课堂上做某事的一种言语行为。通过对课堂的观察发现有学生认为教师的提问过难,对教师提问的话题知之甚少,以至无以对答。有时教师提出问题没有给学生充分思考的时间,学生因来不及充分理解问题而不作回答。有时教师对学生的回答不断地给予反面评价及频繁纠错,从而导致学生因怕受到伤害,宁可保持沉默也不愿意对自己能够回答的问题作答。
(2)课堂氛围因素。很多学生在访谈中表示对英语课堂上的氛围不满意。认为大部分的课堂都是老师自己在讲,课堂氛围都是处于一种消极沉默的状态,从而使大部分学生的积极性消减,慢慢的也就不愿意主动的去回答老师的提问了。
3、学生自身因素
(1)焦虑。Amy B.M.Tsui所作的《第二语言学习中的沉默与外语课堂焦虑》调查,她发现学生的沉默主要与焦虑有关。Jackson在用英语讲授商务管理的课堂上对学生课堂沉默进行了研究,他发现情感等因素导致了学生的沉默。通过观察和访谈结果表明,大多数学生对于回答教师的提问有又一种惧怕心理。那就是怕出错、怕丢面子。这种焦虑心理影响学生参与课堂,从而导致学生在堂课中保持沉默状态。
(2)英语基础薄弱。因为所调查的学生都是艺体类学生,大部分学生对英语学习的兴趣不强。调查发现在这些学生的高考英语成绩分数上100分的是屈指可数,大部分的成绩居位于70～90分之间。所以学生的英语水平基础不佳而且参差不齐。文化基础薄弱,导致对英语不感兴趣,甚至产生讨厌英语的情绪。在这种情况下让他们学英语并说英语更是难上加难。
(3)学生缺乏自信。在观察中发现大部分学生不愿意发言是因为信心不足,认为自己的英语水平不高,不能很好地表达自己的思想从而选择沉默。面对教师的提问,当学生意识到自己的回答或讨论可能会出错或者对自己的英语水平持怀疑态度时。因此在不知自己怎么回答或对自己的英语水平持怀疑态度的时候,他们往往用沉默来保全面子。
四、活跃大学英语课堂,解决课堂沉默的策略
1、合理安排每班学生人数
为了老师在课堂中有更多的时间去观察每个学生的学习状况,以及在堂课中老师和学生有更多的时间互动。学校在安排学生人数时最好把每班人数控制在30人左右。这样,教师就很好的兼顾大部分学生的需求,尽可能让每个学生都有机会参与语言实践活动,从而调动学生的积极性,使其主动参与教师和学生的双边活动。
2、以学生为主体,培养学生学英语的兴趣
对于艺体类学生,教师应采用以培养学生积极主动参与课堂学习与交流的教学模式。教师教学的关键在于要把激发学生学习英语的兴趣放在首位,充分调动学生学习英语的积极性和主观能动性,当学生有了学习和探究英语的兴趣、敢于主动提出自己的见解、疑问和建议时,这就意味着英语课堂教学获得了很大的成功。
3、教师要提高提问技巧
教师所选择的提问方式对学生和课堂师生的交流所起到的影响非常重要。所以,教师的提问应该增加趣味性,多设计一些趣味性的话题。因为对艺体类学生的教学主要是培养他们对英语的兴趣。一定要想方设法的让学生愿意开口说,从而培养学生的自信。另一方面教师在提问之后,要预留足够的准备时间,让学生思考之后有条理的作答。这样老师可以做到生互动,全面参与教学。
4、创造和谐的课堂气氛
教师应在课堂气氛上下工夫,刺激学生产生要开口说英语的情绪。那么教师就应该去营造一个宽松的英语学习课堂氛围,鼓励所有学生主动积极地回答教师的提问是非常重要的。通过教师的参与,激发学生的参与意识,尽量创造一种轻松、和谐的英语学习气氛。这样有利于解除学生的紧张情绪,消除心理障碍,提高学生参与活动的兴趣。比如,教师应尽可能多地利用抑扬顿挫、语调丰富、风趣幽默、充满诱因或悬念的语言,并配以丰富的表情和手势来组织课堂教学,能给学生创造一个开放宽松的教学环境,和谐宽松的课堂气氛可以使学生怀着轻松愉快的心情投入学习,自然就敢用英语大胆发言,积极思维,不断产生学习英语和施展能力的兴趣。
五、结束语
大学英语课堂中学生的消极沉默,对使用英语交流的恐惧极大地阻碍了语言输出,是对语言学习的消极逃避行为。Swain(1985)强调,输出是习得外语的重要条件,如果学习者希望他们的外语既流利又准确的话,不仅需要可理解的输入,更需要可理解的输出。交际是语言输出的重要渠道,所以教师应针对课堂现状找出原因并采取相应措施,改进课堂教学模式,把英语课堂真正成为学生交流、交际的重要场所,从而强化学生的话语输出频率。这样学生就会主动打破沉默,参与课堂,积极学习,从而提高课堂效率,促进外语学习。
摘要：大学英语课堂普遍存在着课堂沉默的现象,但是此现象在艺体类学生的课堂上更为严重。这种现象在一定程度上反映了学生对课堂不感兴趣、甚至对抗的消极心理。基于这种课堂现象本文区分了课堂沉默的类型,并归纳分析造成大学英语课堂上消极沉默现象的几种因素,最后对艺体生大学英语课堂教学提出了改进措施。
关键词：艺体生,课堂沉默,消极沉默,形成原因
参考文献
[1]李敏杰.对如何打破英语课堂沉默的研究[J].外语教学与研究,2011,7.
[2]刘向前.论课堂沉默[J].曲阜师范大学,2005,3.
3.解析证券民事赔偿司法解释 篇三
《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称《规定》），在主体资格、侵权行为认定、因果关系、主观归责、损失界定等方面填补了我国证券法规的空白，具有重要的理论价值，并将对司法实践和投资者权益保护产生重要的影响。一、原告、被告的诉讼主体资格
在依法设立的证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织，均可以向违反法律规定进行虚假陈述的行为人提起民事索赔诉讼。符合原告资格的投资者必须同时具备以下条件：1、在被告虚假陈述期间买入证券；2、因卖出或持有该证券而导致价差损失；3、该虚假陈述已受到证监会、财政部等有关行政机关的处罚或法院的刑事判决；4、自前述机构处罚日或判决日起诉讼时效期间未满两年。
在被告的主体资格方面，只要违反法律规定实施了虚假陈述的信息披露义务人，且已受到行政处罚或刑事裁判的，均可成为索赔对象。具体包括：发起人、控股股东等实际控制人；发行人或上市公司；证券承销商；证券上市推荐人；会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；前列机构中负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员或直接责任人；其他机构或自然人。《规定》所引进的“实际控制人”概念不但扩大了承担责任的主体范围，而且对从源头上扼制作假具有重要作用。
二、侵权行为认定
在司法实践中，应从侵权行为形态、重大性、违反披露义务等方面判定虚假陈述行为是否构成承担民事赔偿责任的侵权行为。
侵权行为形态包括虚假记载、误导性陈述、遗漏、不正当披露。虚假记载是行为人在信息披露文件中虚构、捏造事实；误导性陈述是行为人在信息披露文件中作出使投资者发生错误判断的表述；遗漏是行为人将可能影响投资者投资决策的重大信息予以隐瞒或疏漏；不正当披露是行为人不及时或不按法定方式公开披露有关信息。
导致被告承担民事赔偿责任的虚假陈述必须符合“重大性”标准，即虚假陈述的`内容或事项必须是重大的、关键性的信息。一般来说，只要该信息可能对证券交易价格产生较大影响并影响投资者的投资决策，就符合“重大性”标准。被告的虚假陈述行为是对信息披露义务的违反，因此《规定》将被告称为“信息披露义务人”。其所违反的义务包括法定义务、合同义务或专业义务。违反合同义务时，往往会出现合同责任与侵权责任的竞合；违反专业义务，主要表现为对注意义务、审慎义务、尽职调查义务等的违反；因此，媒体、记者、证券分析师等均可构成虚假陈述行为人。
三、因果关系
根据侵权法原理，侵权行为与损害结果之间只有存在因果关系，侵权人才应当承担民事责任。虚假陈述作为一种特殊侵权行为，如果由处于信息不对称地位的普通投资者举证因果关系的存在，则无论在理论上还是实务中都存在困难。《规定》借鉴了国外的“市场欺诈理论”和“信赖理论”，对因果关系举证实质上采用了客观主义的推定标准。即，只要投资者是在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之间买入证券，并在揭露日或更正日及以后卖出并出现差价损失的，法院就应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系，而毋须投资者举证。这样，就为受害投资者的诉讼成功提供了充分的依据。
为了确保被告与原告享有同等的诉讼权利，《规定》同时赋予被告对因果关系享有抗辩权。具体而言，有下列五种情形之一的，法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：1、在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券；2、在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资；3、明知虚假陈述存在而进行的投资；4、损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；5、属于恶意投资、操纵证券价格的。
四、主观归责
主观归责旨在确定侵权行为人承担民事责任的主观要件。对虚假陈述行为人的主观归责，《规定》采用了无
4.解析民事诉讼中的沉默权 篇四
(5)对于证人前后陈述不一致情况下如何运用证据以及证人庭前书面陈述的使用等问题，法律均无规定
我国《刑事诉讼法》第98条第1款规定:“询问证人，应当告知他如实地提供证据、证言的义务以及在有意作伪证或者隐匿罪证时应负的法律责任。”如实作证是刑事证人出庭作证制度的实质要求。最高人民法院《解释》第142条也作了相同规定，并要求证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。我国《刑法》第305条规定:“证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。”但是，对于伪证罪的罪状标准和证明标准以及证人不如实作证应负的法律责任缺乏明确规定，保证书制度在程序上不够完整，法律又没有规定与要式行为相关的法律责任，司法实践中难以掌握。
虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门相继出台了关于具体实施刑事诉讼法的规范性文件。但是在证言反复问题上，有关规范性文件并没有对刑事诉讼法的规定进一步具体化、明确化，有的规定甚至还不符合运用证人证言这种证据的基本规律。正如有的学者指出:“从目前‘证据学’的理论体系来看，这门学科尽管也涉及到证据的法律资格、证据的收集和审查程序以及司法证明机制问题，但总体上讲其中涉及的主要是大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识，而少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这使得有关证据规则的研究在中国并没有与诉讼程序和规则联系起来，而流于一般意义上的证据分析。” 归根结底，先行的证据规则在实践理性方面并没有对新的庭审模式给予必要的支持。
2、司法方面的原因
(1)公诉人对证人出庭作证存有顾虑
抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，易造成出庭的被动局面，甚至会由此改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录则较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。
(2)法官对证人出庭作证比较消极
由于提供的证人住址、通讯方式等信息不准确，致使法院无法送达出庭通知，或者法院虽已经通知，但证人明确拒绝出庭等情况时有发生。在疑难案件中，尽管法官希望关键证人能够出庭作证，但多方原因造成证人出庭难的问题并非法官所能解决，加之结案指标的压力过大，有关刑事案件审限的规定以及不分案件大小难易、不分审级“一刀切”的审限管理模式不尽合理，都难以调动法官积极敦促证人出庭作证的积极性。就法官来说，当庭质证是一项十分烦琐的工作，而且需要很强的组织庭审质证和对提出反对询问意见作出判断的能力，因而宁愿在庭审后亲自取证，也不愿证人出庭作证。
(3)司法机关反复收集证言给证人造成心理压力
由于取证不规范或不到位，询问证人的针对性不强或各取所需等原因，侦控辩各方反复多次找证人调查了解情况，使证人产生思想压力或抵触情绪，不愿出庭作证。
(4)司法各阶段对证人的保护不够
证人担心结仇、报复自己顾虑重重，面对面作证则更有压力。而出庭作证要当众被询问姓名、住址等情况;司法文书改革后，常常出于证明的需要，将证人姓名甚至单位、职务以及所证实的内容在判决书中载明，由此，也导致证人容易出现侦查、预审时作证，但不愿出庭作证或出庭作证时改变证言的情况。在诉讼的各个阶段对证人的具体保护措施法律规定不够明确。
(5)对打击报复证人的行为处理不够及时得力
证人出庭作证，特别是在裁判文书中列举证人的名字及其证言内容，证人可能会受到不同程度的报复。尤其是对证人辱骂、骚扰、威胁等影响日常生活安宁的行为，司法机关一般在事前尚无有效的措施予以制止和处罚，只有打击报复证人产生了一定后果，才主动进行追究。
3、证人自身方面的原因
(1)证人因法律意识淡薄，不知出庭作证是其法定义务
有的证人法律法规知识了解太少，根本不知道有出庭作证的义务，有的虽然知道，但认为不出庭作证也不犯法。公民对依法作证的义务认识程度普遍不高，法律意识不强且受中国厌诉、畏诉的传统心理的影响，常常不配合司法机关取证，更不愿出庭作证。接到人民法院的出庭通知，往往能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关紧要的说几句，对关键事实避而不谈。
(2)证人因害怕打击报复而不敢出庭作证
由于血缘、地缘关系，有的证人与被告人或被害人是亲友、同事、邻居等关系，害怕因出庭作证而有伤和睦。在实践中，有的证人与被告人系近邻，出庭作证后，受到被告人家属等人的威吓、侮骂、纠缠，虽经当地派出所工作也无济于事，对这种谩骂证人及其亲属的行为很难得到有效解决。证人害怕遭受打击报复而不敢作证。我国曾有学者对证人拒证的心理进行分析，认为“证人害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证的占到了78.3%”。再有证人害怕承担经济损失而不愿作证。
(3)证人因名利得失和受贿等原因而不愿出庭作证
有的证人与被告人是上下级关系，曾受到被告人的提拔重用，怕作证后被认为是忘恩负义;有的证人与被告人是同事、亲属、朋友或有其他直接利害关系，出庭作证后害怕牵扯自己的切身利益，不如明哲保身;还有个别证人私下接受当事人及亲友的贿赂后不出庭作证。
(4)证人因出庭作证有可能使自己陷于不利境地而不愿出庭作证
某些案件的证人无论是知情者还是目击者，其主观上不是愿不愿意、敢不敢作证的问题，而是客观上其本身亦有违法或犯罪的行为，若一旦出庭作证，有可能导致自身的问题败露，以至于自身受到牵连而遭到法律的制裁，而不敢出庭作证，目的是保护自身的问题。
三、完善证人出庭作证制度的建议
证人出庭作证难是多种因素综合作用的结果，既有历史的原因，又有现实的 原因;既有立法的原因，又有司法的原因;既有证人自身的原因，又有社会环境 的原因。因而提高证人出庭作证率也将是一项长期而复杂的系统工程，必须从我国的国情和现状出发，遵循循序渐进、整体着眼、重点入手、先易后难原则，尽快建立完善证人作证制度。主要有以下几个方面的建议:
(一)建立证人保护制度
“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值。” 证人有依法作证的义务，也有保障其人身安全、人格名誉和财产权利不受侵犯的权利。证人保护制度是保障证人的人权的现实需要，也是保证证人出庭作证的前提。世界各国大都建立了完善的证人保护制度，从国外立法看，较为完备的证人保护系统至少包括:赋予证人就业保障权;人身保护权，即关键证人有权要求至少在作证期间由专门的保安人员保卫其人身安全;移居权，即因作证面临高度、长期危险，确已无法在原居住地生活的证人，有权要求国家秘密地将其迁至原生活环境很少联系的其他地方居住，国家为保证证人实现这一权利还应当为证人提供完备的个人档案、证件和有关移居手续，并妥善安好其本人及其家属的学习、就业等。我国也应建立专门性的证人保护机构，具体协调和加强公、检、法以及其他有关部门之间的合作，落实好证人保护工作。逐步建立事前保护制度，如对证人及其近亲属的身份在出庭作证前不被公开;在开庭之前为证人设置单独的等候室，避免受到不当干扰;对有人身危险的证人及其住所进行监护;提供紧急联络方式和安全住所;依据证人的申请采取其他特别保护等。完善事后保护措施，对构成打击报复证人罪的依法及
时审理处罚;对因作证遭受财产损失的，给予赔偿等。加强庭上同步保护，在公开庭审中，必要时对有关证人的身份和住址可以不加询问，而由书记员或法官在庭前核实证人的身份、住址，法律文书中不注明证人的单位、职务、隐去姓名等。同时大陆法系一些国家立法规定，为保护证人的安全，法官可以决定法庭审理或他的某些活动以不公开形式进行。也就是说，公开审判过程中特定证人作证的部分可以不公开进行的做法也是值得我国借鉴的。
(二)建立经济补偿制度
目前，我国经济尚不发达，人民生活并不十分富裕。对相当一部分人来讲，作证所需要的交通费、住宿费、误工费还是一笔不小的开支。我国对于刑事案件证人出庭作证没有经济补偿的法律规定，无法调动证人出庭作证的积极性。而证人出庭作证的经济补偿权利已被世界上许多国家的立法所确认。在美国，无论以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人的申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿的权利。在德国则专门制定了《证人、鉴定人补偿法》，对出庭证人的费用补偿规定得非常具体。英国有证人酬金制度，日本刑诉法规定了证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。我国也应通过立法对补偿的范围、标准、机构和方式等予以限定。考虑到我国的实际情况，对证人出庭补偿费宜限定在交通费、食宿费、工资、奖金损失和其他劳动收益，因为证人出庭作证是公民为国家应尽的义务，所以补偿费用应由国家财政负担，具体由人民法院统一支付，具体补偿标准由法院根据证人的职业、实际收入状况、当地一般生活水平及证人作证的实际支出等情况自行制定，合理裁量。自诉案件的证人补偿费用由败诉方承担，先由自诉人垫付。同时规定，证人受法院传唤出庭作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其他正常收入。
(三)建立证人拒绝出庭作证的法律责任制度
权利与义务必须对等，证人不履行法定义务，就要通过国家强制力促使其履行义务，并承担相应的法律后果。许多国家对无正当理由而拒不出庭作证的证人法律责任都加以明确规定。在美国，许多证人出庭作证并非出于自愿，但是“那些不自愿的，因为法庭所发出的传唤书具强制性制裁，也不得不到庭，否则
就会被按蔑视法庭罪论，被追究起诉。” 换言之，美国是以惩戒来保障证人出庭作证的。德国刑事诉讼法规定，传唤证人时应当同时告知其如果应传不到的法定后果(第48条)。同时，依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传;在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚(第51条)。其他国家还有拒不到庭以藐视法庭罪论处的规定。最高人民法院的司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签字。但仍缺少对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。因此，必须通过法律强制证人的责任，在加强证人的保护，落实对证人经济补偿的基础上，增加对证人拒绝作证的处罚力度，首先负有法定出庭义务的证人对其因无正当理由拒不出庭作证而造成的费用和损失应承担民事赔偿责任。其次证人无正当理由而拒绝出庭作证妨碍诉讼活动的正常进行，可以视情节轻重予以警告、训诫、罚款、拘传、拘留。最后可增设新罪名追究刑事责任，对故意作伪证的也要依照刑法的有关规定及时追究刑事责任。
(四)建立证人宣誓制度，规范证人出庭作证的诉讼程序
证人宣誓制度是指证人在向法庭提供证言时，要向法院宣誓保证他所说的是
真情，如做虚假陈述，将构成伪证罪。无论英美法系国家，还是大陆系国家，大部分都规定了证人作证前的宣誓制度。《美国联邦证据规则》第603条规定“在作证之前，应当要求证人以宣誓或者郑重陈述的形式宣明他将如实作证。该宣誓或者郑重陈述应当以某种旨在唤醒该证人的良知并使其铭记如实作证之责任的方式进行。”《日本刑事诉讼法》第154条规定：“除本法有特别规定的以外，应令证人宣誓。”该法第161条又规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留;犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。” 我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。实施宣誓制度的国家规定证人宣誓的义务主要有两个目的：一是对证人在良心上进行约束，使其不愿作伪证;二是使证人在严肃的法庭上作证，更清楚地了解自己如实作证的义务及作伪证的后果。考虑到我国大多数公民法制观念较差，作证意识淡薄，伪证现象时有发生的现实情况，在刑事诉讼中确立证人作证宣誓制度就显得很有必要。根据我国国情和文化传统，我国的证人宣誓内容，应当含有证人忠实地
信守法律义务，如实地提供证言，承担违反义务的一切法律后果等内容。证人宣誓的方式，可以采用立保证书或者当庭宣誓的形式。证人宣誓后，一旦发现证人陈述不实或者故意反复证言的，都应当按照伪证行为进行追究责任。
(五)贯彻直接言辞原则，严格限制传闻证据，确立交叉询问规则
现代诉讼制度十分重视直接言词原则，这是西方国家审判制度的通例，是针对封建时代所推行的间接审理、书面审理等弊端而提出来的。它要求法官必须亲自在法庭上直接采取以言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。直接言词原则包括两个方面的含义:其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信;其二，审判程序上应以言词陈述方式进行，包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论方式进行。直接言词原则的诉讼价值在于:第一，有助于实现刑事审判的公正目标;第二，符合现代诉讼结构，有助于保障控辩双方诉讼地位平等;第三，为被告人、辩护人在审判中进行切实、有效的辩护提供了可能，创造了条件;第四，有助于审判人员充分利用法庭审理的形式正确审查证据，准确认定案情。
传闻证据是指在审判或者询问时作证的证人以外的人所表述的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或者书面的意见表示或者有意无意地带有某种意思表达的非语言行为。传闻证据通常有三个特点;其一，是以人的陈述为内容的陈述证据;其二，不是直接感知案件事实的人亲自到庭所作的陈述;其三，是没有给当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。同时，传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或者正式确认;二是因为诉讼各方不能在法庭上，通过交叉询问来确认这些证据的真实性以及证人是否诚实可信。
交叉询问规则是英美法系的传统,被誉为发现事实真相的最重要的法律装置。交叉询问是对抗式诉讼最重要的特色之一，它有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证：证人分为控方证人和辩方证人，其主要规则是不得质疑已方证人和禁止诱导性询问规则。交叉询问规则赖以存在的前
提条件是证人必须出庭作证。我国《刑事诉讼法》包含有交叉询问规则的内容，但不完善，庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围;庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制度与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力。
贯彻直接言词原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。目前我国的《刑事诉讼法》蕴涵了直接言辞原则的精神，但是对传闻证据并不加以限制，这与我国引进对抗式诉讼模式是极不相称的。因此，笔者认为，为贯彻现代诉讼的直接言辞原则，为防止“控辩式”走过场，应当努力创造条件，扩大证人出庭的范围，逐步贯彻排除传闻证据规则，在目前情况下，只能实行“传闻证据限制规则”，即限制传闻证据之使用，凡是可能获取言辞证据同时案件确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言等传闻证据。为此，可设立三项标准：①证人能否出庭。如果证人能够在指定的时间、地点出庭，应当要求其必须出庭，同时为其出庭提供最低限度的人身和经济的保障;②证言是否重要。如果系对案件有决定作用的关键性证据，除十分特殊情况外，应该要求证人出庭;③证言所证实的事实是否有争议。如果证言所证实的事实被告人认可，辩护律师无异议，证人可不出庭。
(六)建立证人拒绝证言权的法律制度
所谓证人拒绝证言权是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的 拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有四种类型：(1)公务特权。根据法律的明确规定，公职人员有权利有时甚至有义务拒绝某些可能导致泄露国家秘密的作证。(2)职业特权。医生、律师、宗教人员、会计师等专业人员，因业务知悉他人秘密的，有权拒绝作证。(3)亲属特权。为维系婚姻家庭关系，同时考虑到亲属证言的作用有限，可以赋予配偶以及其他近亲属拒证特权。当然，在初始立法时，可以适当限制拒证权范围。例如，亲属特权仅赋予配偶以及直系血亲(父母子女)。通过司法实践摸索经验再考虑调整、扩大拒证权范围。同时，对行使拒证权应作出公共利益需要例外的规定，就利益冲突情况下的权利剥夺，应赋予法院一定的酌定权。(4)个人特权。即公民享有不自证其罪的权利，因此，如果作证可
能导致个人罪责，则该公民可以援引这一特权拒绝作证。《美国联邦宪法修正案》第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权。”《日本刑事诉讼法》第122条规定：“证人必须说明拒绝作证的理由。”证人免证权的设立，既可以减少证人无理拒证、作伪证现象的发生，又能降低司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”这一规定否定了证人具有拒绝作证权，这是不科学、不合理的。我国法律应当对证人免证制度作出规定。具体立法建议：(1)证人免证权，是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。如有下列情形，证人可以行使免证权：①证人提供证言，有可能导致自身或近亲属遭受刑事追诉的;②律师、医生、公证人、注册会计师、宗教人员等从事特定职业的人，基于工作中获悉的事项;③公务员、人大代表在工作中获悉的国家机密、商业秘密、个人隐私等保密事项;④其他证人免证情形。(2)司法机关应在证人作证三日前，告知证人免证权，证人行使免证权时应说明理由，司法机关依法认为理由成立的，应作出免证决定。证人可自行申请行使免证权，亦可放弃免证权。(3)如不服有权机关作出的决定，可在接到决定书 10 日内向人民法院起诉，如决定系人民法院作出的，可向其上一级人民法院起诉。审级为一审终审。(4)对不符合免证的情形又不出庭作证的，依照证人违反强制出庭作证义务的规定，追究其相应的法律责任。
(七)建立关键证人出庭制度
根据我国地域辽阔、人口众多、发展不平衡、经济实力不足等实际情况，在我国刑事诉讼中要求全部证人出庭是不现实的，建立关键证人出庭制度具有现实性和可行性。对关键证人的范围如何确定，显得非常必要。笔者认为应当考虑两个因素：第一，该证人出庭确实有利于案件事实真相;第二，该证人出庭是为了保障被告人当面质证权所必须的。因此关键证人的范围应当规定为：“被告人及其辩护人对公诉方指控的犯罪事实有实质性异议的案件中，对证明影响定罪量刑的主要事实可能有重要证明作用的证人。”根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定证人可以不出庭作证的三种例外情形外，从现实性和可行性两个方面出发，明确规定证人可以不出庭作证的其他情形：
(1)控辩双方对证言无争议的;(2)虽然对某一证言有争议但其它证言可以证明清楚的;(3)因自然灾害等不可抗力的原因和意外事件不能出庭的以及临终的人所作的陈述，其证人客观上已不具有到庭的可能性;(4)证人在国外或者路途遥远、交通不便的;(5)证人死亡或者下落不明的;(6)证人从事特殊工作有保护意义或者不能离岗的。对法律规定可以不出庭作证的证人，除提供书面证言笔录外，应规定制作录音、录像配合作证。对有书写能力的证人，还应规定配以亲笔证词。通过制定刑事证据规则，建立关键证人出庭制度，可以规范侦、控、辩、审各方对证人证言的收集、取证、质证和认证，更好的发挥言词证据证明作用。当然，这种方式必然受到控、辩、审三方经济条件及时间的限制，还要与我国审限制度的改革相配套。
(八)加强法制宣传教育，提高司法工作人员的自身素质，改善证人出庭舆论环境
如果整个社会的法律意识淡薄，公民都视作证为耻，那么，司法实践中公安 司法人员付出的大量保障证人出庭工作往往就会徒劳无功，也使得法律上的制裁 条款失去效用。因此，笔者认为，对此，应从两个方面着手：其一，通过各种渠 道进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上改变我国公民的法制观念，以 消除贱讼鄙讼的心理，强化其作证观念，让公民敢于作证、原意作证。同时，社 会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的首先风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利;其二，要在全社会形成一种保护 证人作证、支持证人作证的良好氛围，建立起广泛而严密的证人社会保障体系。因为，保障证人出庭作证，不仅仅是公安司法机关的职责，最终还是取决于整个 社会法制环境的优劣、社会各界的支持与否、证人的权利能否得到保障等等。其 三，必须建立保障证人出庭的相关社会求助体系。例如，需要证人所在单位大力支持证人依法作证;需要一批企业与政府合作，向证人提供工作岗位;需要律师积极为证人提供法律帮助，根据法律援助的安排为证人提供法律咨询，代理证人进行维护其权利的诉讼;需要社会团体为证人提供义务服务，帮助、支持证人作证等等。另外应大力加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质。司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致司法权威
整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦察机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。
5.解析民事诉讼中的沉默权 篇五
案例：
2010年7月8日，孙某因做生意所需，向好友杨某借款38000元，约定借款期为半年，利息为同期银行贷款利息，并出具了借款手续。借款到期后，孙某未及时还款，杨某因生意一直比较顺利，且碍于朋友面子，未向孙某索要。2013年12月，杨某在偶然的聚会中看到孙某，便向孙某提出还款付息，孙某一时开心，便连本带息均还于杨某。后孙某反悔，以该借款已超过2年诉讼时效为由，请求杨某返还该款项，杨某不予返还，孙某遂向法院起诉，请求杨某返还不当得利。那么，本案应该如何处理呢？
案例分析:
就本案来看，原、被告之间的借贷行为合法有效，依法应受法律保护，虽然在双方约定的借款期满后两年内未向被告追要欠款，但被告在超过诉讼时效后向原告返还了借款，因此，被告的行为即属超过诉讼期间自愿履行的情况，根据我国《民法通则》及最高人民法院有关解释，故法院不应支持原告的诉讼请求。