和解协议书的效力（精选14篇）
1.和解协议书的效力 篇一
执行前和解协议的效力探析
对当事人就裁判生效后申请执行前达成的执行前和解协议引起的纠纷，因立法及司法政策的缺失，当前在审判实践中尚存诸多困惑，如执行前和解协议能否遮断原裁判的法律效力？其有无强制执行力？能否对其提起诉讼？诸如此类问题的解决有待于对执行前和解协议效力的探究。
一、对执行前和解协议的效力分析
（一）不具有执行力，不能遮断原裁判的法律效力
法院裁判一经作出，即产生拘束力、确定力、形成力、执行力，该裁判即便错误，不经法定程序也不得变更或取消。执行前和解协议不能遮断原裁判的法律效力。其因未得到司法裁判确认，也不具执行力。
（二）不具有程序法上的效果，有些具有实体法上的合同效力
执行前和解协议形成于审理程序终结后执行程序启动前，属于诉讼程序外协议，未经司法确认，不具有程序法上的效果。在债权人因案外人承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿而放弃部分债权或同意延期履行的情形下，在案外人与债权人之间形成了担保法律关系或并存债务承担法律关系。在申请执行期限经过后当事人达成执行前和解协议的情形下，应视为债务人放弃执行期限的抗辩，就该只具有自然债权性质的债权与债权人形成了新的债权债务关系。该两种情形下的执行前和解协议具有合同效力，受民事实体法规范和调整。
（三）对申请执行期限起中断作用
根据现行《民事诉讼法》第二百一十五条第一款“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”之规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十八条“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算”之规定，申请执行期限为可变期间，执行前和解协议-1-
对申请执行期限起中断作用。值得一提的是，被中断的申请执行期限应自和解协议规定的履行期限届满之日起算，而非和解协议达成之日起算。其理由是，只有其规定的履行期限届满债务人未履行义务时，权利人才得知或应当得知其约定的权利实现方案可能得不到自觉履行。
二、对审判实践中因执行前和解协议引起的纠纷的处理建议
（一）因债务人不履行或不完全履行和解协议引起的纠纷
1、对债权人申请强制执行该和解协议的，不予受理。因为执行前和解协议未得到司法裁判确认，不具执行力。
2、当事人就该和解协议申请支付令或起诉的，按以下思路处理：
（1）一般情形下，对当事人就该和解协议提起的支付令申请或起诉不予受理，告知其在达成和解协议后二年内向法院申请强制执行原生效裁判。理由如下：该和解协议虽系平等主体之间达成的一致意思表示，但因其发生在裁判文书生效后申请执行前，涉及的争议已通过公力救济已获得裁决，它只是基于权利人的自由处分权，将判决确定的权利实现方式进行变通，属于权利人对其部分权利的放弃，并未超出原裁判所确认的双方当事人的权利义务范围，尚未形成新的法律关系。根据既判力效力，“一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定,就成为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容,使之不得重复提出同一争执,同时法院当然也必须尊重国家自己所作出的判断,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。”1根据现代民事诉讼法“一事不再理”原则，对当事人而言，“一诉已经提起或正在诉讼中,该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉,不限于同一法院起诉的情形,向其他法院重复起诉亦受禁止。”对法院而言，“对一诉已经作出了终局判决,不得再次提起或重新审判。”2概言之，一般情形下，受既判力和“一事不再理”原则限制，不能就该和解协议再次起诉或申请支付令。然而，执行前和解协议具有中断申请执行期限的效果，且原裁判的法律效力并未因此而遮断，因而，此后二年内债权人有权向法院申请强制执行原生效裁判。
（2）在债权人因案外人承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿而放弃部分债权或同意延期履行的情形下，对当事人就该和解协议提起的支付令申请或起诉，应予以受理，且对债权人关于强制执行原生效裁判的申请，也应予以受理。
该情形下，在案外人与债权人之间形成了担保法律关系或并存债务承担法律关系，该新法律关系与原裁判确认的权利义务关系不属同“一事”，不受“一事不再理”原则的限制。就既判力而言，从主观上看，既判力原则上作用于前诉中得到程序保障的当事人以及具有当事人地位的人，后加入进来的债务担保人或债务承担人应不受前裁判既判力的作用；从客观上看，既判力原则上只限于已经裁判的实体法律关系，后形成的债务担保或债务承担法律关系应不受前裁判既判力的约束；从时间上看，我国一般以法庭审理终结 作为判决既判力的基准时间，作为后形成的债务担保或债务承担法律关系形成于前审理程序终结后，应不受其裁判既判力的约束。该情形下，债务担保人或债务承担人承担连带责任，其与原债务人任何一人的完全清偿将使债消灭，也不存在双重赔偿的困惑。因而，该情形下对和解协议的审理不存在障碍。但基于原裁判既判力和“一事不再理”原则的限制，法院的审理应以生效裁判文
3原生效裁判的书作为事实基础，不再对当事人间原权利义务关系进行审理。
法律效力并未因和解协议而被遮断，因而，对债权人关于强制执行原生效裁判的申请，理应受理。
（3）在申请执行期限经过后当事人达成执行前和解协议的情形下，对当事人就该和解协议提起的支付令申请或起诉，应予以受理。
经裁判确认的债权已无执行力，得不到强制执行的保障，等同自然债权。当事人达成和解协议后，应视为债务人放弃执行期限的抗辩，就该只具有自然债权性质的债权与债权人形成了新的债权债务关系。该新债权享有完全债权的全部效力：请求力、受领力、执行力。该债权债务关系与原裁判确认的权利义务关系属于不同的法律关系，不属于同“一事”。允许债权人起诉或申请支付令，既无原裁判既判力和“一事不再理”原则限制的障碍，也不存在双重赔偿的困惑，还符合《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所
确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》的精神。
（二）对于执行前和解协议履行完毕债权人反悔引起的纠纷
对于执行前和解协议履行完毕后债权人反悔再申请强制执行原裁判的，只要申请执行期限未届满，人民法院应予以受理，因为执行前和解协议不具有程序法上的效果，对原裁判无遮断作用。但是，受理后，经司法审查发现，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，基于公平和诚实信用原则，人民法院应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释(1998)15号）第８７条之规定，作执行结案处理。
结语
对执行前和解协议的效力应具体情形具体分析。一般情形下，执行前和解协议仅是履行生效裁判文书，不具有独立性，不构成新的债权债务关系，不能就和解协议另行提起诉讼，只有在生效的裁判确定的债权成为自然债权或在债权人因案外人承诺对债务人的债务提供担保或共同清偿而放弃部分债权或同意延期履行的情形下，和解协议才具有相对的独立性，当事人才可以就和解协议另行起诉。
注释： 1 [日]兼子
一、竹下守夫著，白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995版,第156页。转引自邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第5-6页。参见邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第52页。张永泉著：《执行前和解协议法律效力研究》，载《法学家》2011年第1期，第135页。
2.和解协议书的效力 篇二
当事人在执行过程中自愿相互让步, 就如何履行生效法律文书的有关内容达成的协议为执行和解协议, 通常由当事人自行协商达成, 实践中由执行员斡旋促成的亦不在少数。当前, 关于执行和解协议的性质存在激烈的争论, 较有代表性的观点可归结为两种:一种可称为“诉讼契约说”, 即认为执行和解协议是诉讼行为, 属于诉讼契约的类型之一, 其处分的对象是当事人的诉讼权利, 不能影响生效判决的效力, 但和解协议履行完毕时, 因债权人放弃了执行申请权, 因此法院不再执行[1]。持此种观点的学者多将执行和解与大陆法系国家的“诉讼和解”相提并论, 认为执行和解协议乃执行阶段的诉讼和解协议, 因此应类比诉讼和解的规定, 赋予其执行力, 并认为该协议应同时约束法院的强制执行行为。另一种观点可称为“私法行为说”, 即认为执行和解属于诉讼外和解, 本质上是当事人自行协商消解纠纷的办法, 仅为私法上契约, 不能对执行机关产生拘束力, 但和解协议一经达成, 双方的权利义务关系便重新划定, 对双方具有约束力[2]。我国台湾地区司法实务即采私法行为说, 正如杨与龄先生所指出, 当事人在强制执行程序中成立之和解, 纵在法官劝谕下成立, 亦属诉讼外之和解, 并无阻止原执行名义之效力, 但具有实体法上之效力, 当事人受其拘束;在民事执行处成立之和解, 乃诉讼外和解, 仅发生民法上效力, 并无执行力[3]。有关执行和解性质的争论, 多基于大陆法系“诉讼和解”的理论修改而成, 然而, “诉讼和解”性质论的侧重点在于私法行为与诉讼行为之间如何相互影响, 而执行和解之性质所应关注的重点是执行和解协议对执行依据 (原判决) 产生何种影响, 以及和解协议的救济手段与原执行依据如何协调的问题, 忽视了二者在出发点上的差异, 将影响结论的实际意义。
二、执行和解协议本质为和解合同
(一) 和解协议之民法坐标———和解合同
大陆法系国家民法典中多将和解规定为一种典型合同———和解合同, 是指平等当事人之间自愿相互让步, 以终止争执或者防止争执发生所订立的合同。和解合同是重新确定权利义务关系、对权益再次分配的合同, 因而在具备合同一般要件的基础上, 还需满足3个要件:第一, 存在争执或有发生争执之可能;第二, 当事人之间相互让步;第三, 双方达成解决纠纷或防止纠纷之合意。我国现行法律体系中尚无和解合同之概念, 各类和解协议在司法实践中仍属于无名合同。而典型化和解合同, 不仅能够增加法律适用的便利性, 还可以充分关照该合同的特殊性, 兼顾其合同效力与解纷功能之间的冲突, 大陆法系国家和解合同的发展趋势即印证了典型化的必要性。在我国未来民法典的债法分则中单设“和解合同”一节, 可以为实践中形态万千的和解协议设立鲜明的民法坐标, 唤醒民事主体对和解的尊重与保护。当事人针对具体权益的行为上的对立或者意见的分歧即为争执, 原法律文书生效后, 当事人之间可能对于该法律文书所确定内容之实现方式仍存在分歧, 申请人 (债权人) 与被执行人 (债务人) 之间的执行和解协议正是为解决此特定分歧而达成。此外, 双方通常就履行时间、方式、数额等问题相互妥协, 属于“相互让步”之表现形式, 因此, 执行和解协议能够满足和解合同之要件。
执行和解订立于诉讼终结后, 是当事人对判决所确定权利内容的合意变更, 属于私权处分之范畴, 在大陆法系国家理论中通常不能成为法定的执行名义, 在我国也不具有变更和撤销生效法律文书、去除原判决既判力的效力。因此, 执行和解协议既非公法意义上的诉讼契约, 也非单纯的私法行为, 而属于和解合同在强制执行阶段的表现形式。执行和解协议本身应当满足一般的和解合同之要件, 同时, 执行员将该协议内容记入笔录, 并由双方当事人签名或盖章后将产生中止或终结执行程序等影响, 不同于当事人在诉讼外自行订立的和解合同。
(二) 执行和解协议应为诺成合同
有观点认为, 执行和解协议应属于实践合同, 只有交付标的物或完成现实给付后, 该协议才成立或生效。此种观点与我国执行和解协议的适用现状相吻合:申请执行人、被执行人或其他义务承担人在执行和解协议履行完毕前可以随时反悔, 一旦反悔, 申请执行人可以申请恢复执行原判决, 即使反悔, 一方也不能追究对方的违约责任。实践中的做法导致执行和解协议只有在完全履行之后才产生替代原生效判决的作用, 否则该协议并不具有实质意义上的拘束力。然而, 正如王利明教授所言, 即使恢复对原生效法律文书的执行也不意味着和解协议当然失效;和解协议未经审理并确定为无效时, 仅以恢复执行原判决便直接否认和解协议的效力是不妥当的[4]。将执行和解协议解释为实践合同不利于保障当事人的权益:首先, 不利于保护债权人利益。如果认为只有在债务人履行义务后, 执行和解协议才有法律效力, 这意味着债务人在单方控制着该协议是否成立, 债务人如果不想履行或不完全履行, 债权人并无制约措施 (现阶段法院并不受理追究执行和解协议之缔约过失责任的诉讼) , 其权利难以获得保障;其次, 对债务人的利益保护不周。执行和解多包含着债务的免除或期限的宽延, 如果债务人积极履行大部分债务后, 债权人找出种种理由拒绝其剩余债务的履行, 则债务人无法拒绝生效判决书的恢复执行, 该情形又不符合异议之诉的条件, 很难维护自身权益;最后, 执行和解协议的内容多种多样, 如果该合同中约定双方互负给付义务, 若一方履行完给付义务而对方尚未履行, 认为此时“合同不成立”的观点并不利于保护履行义务一方的利益。因此, 笔者认为不宜将执行和解合同定性为实践合同。
(三) 记入执行笔录乃合同的生效要件
新修订的《民事诉讼法》第230条第一款规定, “在执行中, 双方当事人自行和解达成协议的, 执行员应当将协议内容记入笔录, 由双方当事人签名或者盖章。”记入笔录时并不需要执行员签字, 该和解协议是否应当经过执行员的实质性审查, 法律上未明确规定, 理论上也存在争议[5]。一方面, 将执行和解协议记入笔录的行为并未使其产生对抗原生效判决书的执行效力, 该记入笔录行为不能改变其私法契约的本质;另一方面, 当事人自行达成的和解合意形成于记入笔录之前, 双方将和解协议告知执行员并记入笔录的目的是为了获得更强有力的保障, 如果执行员未记入笔录, 与申请执行前达成的和解效力相仿, 不能产生中止或终结执行等后果。笔者赞同将记入笔录视为执行和解合同的生效要件, 未完成此要件时, 该合同成立但未生效。
三、执行和解协议的可诉性探讨
修改后的《民事诉讼法》第230条第二款对执行和解协议的救济方式作出如下规定:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议, 或者当事人不履行和解协议的, 人民法院可以根据当事人的申请, 恢复对原生效法律文书的执行。”通常认为, 申请执行人、被执行人或其他义务承担人在和解协议履行完毕前, 可以反悔并申请恢复执行原判决;执行和解协议属于执行程序中的特殊产物, 不具有可诉性, 如一方不履行或不完全履行执行和解协议的, 对方不能就执行和解协议的有关内容向法院另行起诉, 而只能申请恢复执行原执行依据, 和解协议已经履行的部分应当扣除。
然而, 对执行和解协议的评价与保护不能完全脱离私法的路径, 抹煞其可诉性有悖于合同的本质。实践中, 某些和解协议的形式无法同原裁判文书进行抵扣:有些和解协议并没有履行内容;还有些和解协议约定的履行内容与原判决确定的履行内容在性质上不一致, 无法抵销。执行和解协议形式的多样性、产生争议的复杂性使得将“恢复执行”作为唯一的救济方法有待商榷。最高人民法院近年来在处理和解协议问题的复函中也肯定了执行和解协议的可诉性, 一概否定其可诉性与和解合同的本质相矛盾。
诚然, 恢复执行原生效法律文书可能是债权人最便利的救济方式, 但是, 在履行和解合同更有利于债权人的情况下, 或因和解合同的不当履行需要赔偿损失时, 抑或执行和解协议在原判决以外设定了新给付义务等情形下, 另行起诉应当是处理和解协议问题最彻底的方式。因而, 应当赋予当事人选择权, 恢复执行原生效法律文书抑或另行起诉。上述情形下, 原生效裁判产生既判力的“标准时”为言辞辩论终结之时, 而执行和解协议为“标准时”之后发生的事由, 因合同不履行或者新给付义务发生争执时, 与原诉之诉讼标的不同, 当然不受原生效裁判既判力的约束。如果权利人据此另诉主张权利的, 不违反禁止重复起诉原则, 人民法院应立案审理[6]。
摘要：执行和解协议既非公法意义上的诉讼契约, 也非单纯的私法契约, 其本质为和解合同。执行和解协议应为诺成合同, 记入执行笔录是该合同的生效要件。“恢复执行原生效法律文书”不应成为执行和解的唯一救济途径, 肯定执行和解协议的可诉性与和解合同的本质相契合。
关键词：执行和解,和解合同,可诉性
参考文献
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[5]江必新, 刘璐.民事执行重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社, 2010:355.
3.我家的“无条件和解协议” 篇三
“据调查，大多数夫妻平均每年吵架不少于135次……”一大早，微信朋友圈有人分享了这样一条链接。对这个统计数据我深信不疑，至少，我和老公周恒一年就不止吵135次。
我和周恒结婚4年，儿子天天2岁10个月。自打结婚，我俩就一直小吵不断，为房子如何装修，为儿子应该待在我们身边还是送回老家让婆婆带，为一些鸡毛蒜皮的家务事……
这不，周末的早上我俩又怄上了，导火索同样是件微不足道的小事——家里洗手池的水龙头出水太小。让我生气的并非事件本身，而是水龙头早在半个多月前就出了问题，我至少跟周恒提过三次，他都一直当没听见。
吃罢早餐，我看窗外阳光明媚，就清理出一堆床单、被套想清洗。按我的习惯，衣服扔进洗衣机之前要先放在盆里搓一搓。但一盆水接了半天也没接满，我忍不住冲周恒嚷嚷：“这个家里还有男人吗？水龙头坏了个把月都没人修，是不是逼我去做女汉子学修理啊？”
周恒还坐在餐桌旁，毫不示弱地反击：“好不容易休息一天，一大早没事找事是吧？出水小点不是正好节约用水吗？”
“谁找事了？好好好，节约用水，那你来洗呀……”
周恒立即钻进书房关上了房门。跟过去一样，争吵的结束便意味着冷战的开始。
婚前，比我大4岁、硕士毕业的周恒脾气好得不得了，处处让着我，时时呵护着我。不料一结婚，我就失望地发现，他“好好先生”的形象全是伪装，金牛座的他，脾气大，清高，还小心眼儿。
我俩的第一次争吵，发生在我们婚后的第二个月，同样是因为家务事，吵完后，周恒竟整整一天没理我。当时我还不以为然，心想：小样，看你能撑多久！直到当天晚上，他撇下我独自跑到书房睡小床的时候，我才傻了眼。但以我的倔强，是决不会主动跟他求和的。
婚后短短一个多月就“被分居”，我躺在床上睡不着，半个多小时后假装起来喝水，想看看周恒什么情况。没想到，他房门紧闭，已发出隐隐约约的鼾声。我顿时气不打一处来——冷战让我备受煎熬，他却没事人一样，该吃吃，该睡睡，太没天理了！
“你难道不明白，有时候退一步其实就是胜利吗？婚姻中的小天使，就是退一步的那个人。”我在一本两性书籍上看到这样的话，“小天使”这个称呼吸引了我，既然如此，那我就做一次这个“小天使”吧！
第二天，我什么也没说，在周恒起床后主动为他调了一杯蜂蜜水。他心领神会，跑上来拉住我的手向我道谢，我们和好如初。
万没想到，这件事却为我们日后的相处定下了主基调——一旦发生争吵，冷战功力超强的周恒都会等着我主动示好、求和。
冷战中两败俱伤
知道周恒又在等我先低头，这一次我下定了决心要打破“常规”。“小天使”固然可爱，但也应该礼尚往来轮流做啊，每次都让我低头求他，凭什么？！
冷战到第三天，我妈给我打来电话。平时我一般每个周末都会主动往家里打个电话问候父母，这次因为跟周恒冷战，居然忘了打，我妈不放心，便主动给我打了电话。一听到我的声音，我妈便意识到有情况。经不住她再三追问，我把跟周恒吵架、冷战的事说了出来，说着说着声音就哽咽了。
我妈心疼得不行，对我好一番安慰后说：“我打电话骂他几句，男子汉应当能屈能伸，在媳妇面前低个头算啥，哪有老叫媳妇去哄他的道理！”
哪知，我妈介入后，非但没有中止我们的冷战局面，反而让周恒产生了逆反心理，间接地延长了冷战时间。当晚，我做好周恒爱吃的锅贴，发短信让他下班后早些回家，他过了好久才冷冷地回复：“先让你妈骂我一通，你再来哄我，有意思吗？我吃过饭了！”
给他台阶他还不下，和解成了我的一厢情愿，我没料到事态会发展到如此糟糕的地步。看来，冷战时间越长，参与的人越多，和好的难度就越大。意识到这一点，我不再考虑和解，决心坚持到底，每天早出晚归，一日三餐都在公司的食堂解决，下班后在办公室耗着。家里本来就只有早餐、晚餐才派上用场的厨房，如今完全没了用武之地。周恒的单位虽然没食堂，但他也不进厨房，早餐、午餐都在外面吃，晚餐基本都是方便面。
就这样过了一周。
周五晚上8点多，我回到家，刚打开防盗门便闻到一股浓烈的泡面味。周恒正在书房的电脑前专注地玩游戏，厮杀声震天。“伙食比我差多了！叫你冷战，天天泡面。”我不由得愤愤地想。
为了引起周恒的注意，我踩着脚上的高跟鞋在屋里走了一圈，故意制造出响亮的声音，但周恒连眼皮都不曾抬一下。
“哼，不理就不理，谁稀罕！”站在洗手间的镜子前洗脸时，我气急败坏地自言自语。
把身体扔在宽大的双人床上，黑暗中我才发现，自己其实并没有刚刚伪装的那么坚强。那天在公司，因为一个小小的疏忽，我挨了顶头上司的吵，心里一直憋着一股火。我特别想找周恒说说，即便他不能安慰我，单单跟他倾诉一下，我也会觉得好一些。刚刚我进门时，周恒哪怕能正眼看我一下，我就会放下之前的所有不快与他和解，可他竟满不在乎地摆出一副要打持久战的姿态。
我忽然特别想念儿子，可我知道，这个时间，跟着婆婆在老家的他一定早就睡着了。
和他签个“无条件和解协议”
第二天是周六，我醒来时已9点多钟，打开手机微信，一眼看到表妹的留言：“姐，今天陪我去买东西好吗？”婚期在即的表妹，最近正忙着筹备婚礼，想让我做参谋，购置婚宴当日的礼服。抱着誓不主动低头的想法，我洗漱一番后拎包出了门。边往外走我边给表妹打电话。电话接通后，表妹央求：“姐，你来我这儿一趟吧！”
十多分钟后，我坐在了表妹家的客厅里。我一来，一向鬼点子多的表妹便拿出一式两份的“婚前协议”，要男友在我的见证下签字。“你们还签婚前协议？”我有些惊讶。和周恒结婚时，我压根儿就没想过要签这个。
“当然啦！姐，现在的新式婚姻，都兴签这个。事先把预防针打好了，才能起到警示作用，杜绝男人婚后不良行为习惯的发生。总之，婚前协议是婚后和谐的保障……”表妹振振有词。我草草瞄了一眼，协议一共6条，内容无非是男人要大度、要包容，吵架之后要主动向老婆道歉，不能打冷战之类。看着那些明显偏向表妹的条款，我不禁暗自感慨自己落伍了。
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陪表妹逛了一天，回家的路上我接到了儿子从老家打来的电话：“妈妈，明天奶奶带我回家。”儿子有些兴奋。我先是惊讶，继而惊喜。婆婆要带天天回来这样的大事，事先肯定通知过周恒，他却没告诉我，我心里对他的怨气又深了一层。
可怨归怨，因为婆婆带着天天回来了，在冷战了9天之后，我和周恒在未分胜负的情况下和解了。
但婆婆这次来，并不是要在我们家长住，而是建议我们送天天进幼儿园，因为周恒的弟媳怀孕了，她要去伺候二儿媳妇。
把儿子留在身边还是送回老家的问题，曾经让我和周恒吵翻了天，但如今这个问题已经不再是问题，只是随着儿子的归来，我和周恒将面临更多的问题，小争小吵将更加频繁。假如每一次争吵后都像这一次一样冷战9天，那日子还怎么过？我必须避免这种情况的发生。
接下来的周末，我安排了一次郊游，一家四口去了郊区的海棠花园。感受着春花烂漫的美丽景致，盘踞在我心头多日的阴霾顿时消弭。在一棵大海棠树下铺开宽大的防潮垫，儿子坐了一会儿就去不远处的沙坑堆城堡了，婆婆也跟了过去，就剩下我和周恒。
或许是眼前明媚的春色让人忍不住想要直抒胸臆，我直接对周恒说：“每次吵完架，我都特别希望能迅速跟你和好，但碍于面子又不想先低头。”周恒也打开了话匣子，说冷战时他其实也很难受，虽然表面上装得若无其事，但内心有种我不再爱他的感觉，我不再给他做饭，任由他天天吃泡面……
或许有很多夫妻跟我们一样，并不是没有了爱，而是在争吵之后都不愿主动充当“婚姻里的小天使”。蓦然间，我想起了表妹和她未婚夫的那份婚前协议，不由计上心来：“老公，要不，咱签个协议吧。”
“协议？哪方面的？”周恒一脸讶异。
“关于家庭和睦的呀！”我说。
“行。既然是为了家庭和睦，我肯定签。”
当晚，我将一份白天已打好腹稿的《夫妻无条件和解协议》打印后递给周恒。协议一共三条：1.吵架后必须于当天无条件和解，绝不过夜，不可以闹分居；2.连续三次自觉遵守协议并主动和解的一方，将被评为“家庭和谐之星”；3.本着节约用水的环保原则，连续三次被动和解的一方将负责为家人手洗衣物一周，不可以用洗衣机。周恒一字一句地读完，呵呵一笑，爽快地签了字。
就在签完协议后的第11天，我们又吵架了——因为儿子的穿衣问题。当晚，儿子睡着后，周恒犹豫着又要进书房，我拦住了他，把那份协议举到了他面前。周恒一看，无奈地停下脚步，默然片刻后转身进了卧室。看着他的背影，我心中不禁暗自得意。
作为夫妻，吵架总是难免的，但很多时候，争吵后双方互不退让，并不是因为有多大矛盾，只是因为碍于面子，不愿放下架子，结果双方都备受煎熬，甚至因为都找不到台阶下而发展成为冷战、持久战，最终损耗感情，伤害婚姻。签一个“无条件和解协议”，是避免这一切不良后果的不错选择。
〔编辑：冯士军〕
4.和解协议书的效力 篇四
申国锋
申请执行人张某。
被执行人王某。
【案情】
2001年5月，王某向张某借款50000元，约定3个月归还。之后，经张某多次催要，截止2002年6月，王某尚欠20000元。为此，张某于2002年7月诉至法院。法院审理后于同月作出判决：被告王某归还原告张某借款20000元，于判决书生效后10日内支付。判决书生效后，王某未履行判决书所确定的义务，在法定申请执行期限内，张某也未向法院申请强制执行。
2003年12月，双方针对法院判决书中确定的借款支付问题签订了还款协议：王某于2004年5月底前支付张某借款20000元。至到期之日，王某仍拒不履行付款义务。
据此，张某申请法院强制执行，在法院驳回申请后又依据2003年12月就履行法院生效判决达成的还款协议向法院提起民事诉讼。
【争议】
对是否应当受理并支持张某的诉讼请求，或者应否立案执行存在不同的意见。
一种观点认为，张某有权据还款协议起诉。因为和解协议是张某、王某自愿达成的，且为双方真实的意思表示，对双方有约束力，应当受到法律保护，张某另行起诉不违反一事不再理原则。
另一种观点认为，张某虽无权起诉，但有权据此还款协议申请法院强制执行。理由是王某应当对超过执行时效的债务的确认行为承担不利的法律后果，法院不保护张某的债权将有违法律的公平正义价值。
第三种观点认为，张某既无权起诉，也无权申请强制执行。理由是张某起诉将违反民事诉讼法规定的一事不再理原则，张某申请强制执行于法无据且会使执行时效的规定流于形式。
【评析】
通过以上案情，给我们提出了这样2个问题，债权人因与债务人就履行生效判决自行达成的还款协议而超过申请执行期限申请执行，法院应否受理，以及债权人依据还款协议能否再次起诉问题。
笔者认为，一、超过法定申请执行期限申请法院强制执行的，法院不予立案
《中华人民共和国民事诉讼法》第219条明确规定，申请执行的期限双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。最高人民法院(1999)执他字第10号复函：申请执行人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事人于判决书生效后达成和解还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改，债权人超过法定期限申请执行无法律依据。同时，法律并未规定申请执行期限允许中止或中断的情形，因而申请执行的期限为不变期间，又称除斥期间，法定的权利因该期间经过而发生权利消灭的法律后果。当权利人超过法定申请强制执行的期限后，就失去了通过人民法院强制执行程序来实现权利的机会。因此，张某因自行达成和解协议在1年内未申请法院强制执行，也失去了请求法院强制执行的权利，法院不予立案是正确的。
二、仅就履行生效判决达成的协议提起诉讼，法院应裁定不予受理
尽管张某和王某就履行生效判决达成的和解协议，改变了还款期限，约定的内容也是双方真实意思表示，符合当事人意思自治原则，但仅仅是对已经法院审判确权的债权债务关系履行的一种重新约定，属于程序权利的范畴。权利人丧失申请法院强制执行的权利后再次提起民事诉讼，请求的是人民法院对已经确权的债权债务的重新判决，请求的是对实体权利的重新审判，显然违反民事诉讼法“一事不再理”的基本原则。
因此，本案中，依据法律规定，张某失去了请求人民法院强制执行的权利，同样也不具有再次请求通过诉讼保护债权的权利。
5.和解协议书 篇五
甲方：A有限公司
乙方：B有限公司
甲方诉乙方买卖合同纠纷一案，经XX人民法院审理并作出了XX号民事判决书。甲、乙双方在诚实信用、公平自愿、协商一致的原则下，就本案事宜达成以下协议：
1、甲、乙双方一致同意以XX号民事判决书判决为基础协商处理本案赔偿事宜。
2、乙方一次性向甲方支付支人民币XX元（大写：XX元整）。上述款项乙方在本协议签订后7日内一次性支付到甲方指定的账户内。除以上费用之外甲方放弃其他应由乙方支付给甲方的包含违约金等费用在内的一切费用及损失。乙方未按照本协议约定的时间全额支付的，甲方可以向法院申请执行XX号民事判决书。
甲方指定账户账号：A贸易有限公司
账户名称： XX
开户行：XX3、甲方在乙方打出以上款项3个工作日内向法院申请解封被法院查封的乙方所有账户，并督促法院在甲方打款10日内解封所有账户。
4、本协议书经甲、乙双方签字后生效，协议书一式四份，甲、乙双方各存二份，具有同等法律效力。协议履行完毕后，甲、乙双方
相互之间不得再行以任何借口、理由追究相互的经济责任和其他法律责任。本协议双方义务履行完毕视为该判决已履行完毕。
5、未尽事宜甲、乙双方签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。
甲方：A贸易有限公司
经办人：
6.论仲裁协议中前置条件的效力 篇六
一、前置条件对双方当事人的效力
仲裁协议是当事人之间为了解决商事争议, 而在争议发生前或在争议发生后所形成的愿意将特定争议交付仲裁方式予以解决的合意, 这种合意主要表现为当事人之间合同中的仲裁条款或独立于主合同而存在的提交仲裁的协议书。有学者非常精辟的从仲裁协议的成立、仲裁协议的内容、仲裁协议的作用、仲裁协议的效力和仲裁协议的形式五个方面归纳了仲裁协议的法律特征, 指出仲裁协议是双方当事人真实意思表示一致的结果, 仲裁协议不仅约束仲裁协议的双方当事人, 还主要约束第三人——仲裁协议指定的仲裁机构和仲裁员, 以及被仲裁协议排除了司法管辖权的法院和承认与执行仲裁裁决的法院。而且就仲裁协议的法律性质, 该学者也认为仲裁协议本质上就是契约, 应具有一般合同或契约所具有的法律特征和效力。[2] (p13-23)
当然, 与一般合同或契约相比, 仲裁协议又有其特殊性。仲裁协议规定的并非是当事人之间的实体权利义务, 而是通过规定以仲裁这种形式来确定当事人在争议解决方式上的权利义务, 即当约定的争议事项发生后, 当事人享有向仲裁机构申请仲裁的权利, 并承担着不能向法院起诉的义务, 以此最终实现当事人的实体权利义务。由此可见, 既然双方当事人在仲裁协议中约定, 在提交仲裁前应当经过友好协商, 或直接约定多少天的协商期, 这个仲裁前的条件对双方当事人来说, 按照有约必守, 信守合同的原则, 是具有当然的约束力的。不管是合同中的仲裁条款还是单独的仲裁协议本质上作为契约, 就是双方当事人意思自治的体现。
如果一方不协商, 或不遵守协商期, 对另一方当事人来说就是一种违约行为。与违反一般合同的救济方式相比, 违约方直接向仲裁机构提出仲裁请求, 非违约方能否要求继续协商?同时对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭该如何处理?是否受理呢?按照仲裁理论的通说, 仲裁协议对当事人最主要的法律效力是当事人应通过仲裁而非诉讼的方式解决他们之间的争议。当事人在仲裁协议项下所承担的具体义务包括两个方面:第一, 当事人因此丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利, 并同时承担了将争议提交仲裁解决的义务。若一方当事人违反此项义务向法院起诉, 另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序, 并将争议交给仲裁机构解决。第二, 由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决, 并承认仲裁庭所做裁决的约束力, 所以仲裁协议当事人还承担了履行仲裁裁决的义务。在仲裁当事人违反仲裁协议规定的义务、拒不参加仲裁的情况下, 仲裁庭可根据仲裁协议的授权做出缺席裁决, 违反义务当事人仍然要受仲裁裁决的约束。因此, 一方当事人不协商, 或不遵守协商期直接向仲裁机构提出仲裁请求, 仲裁机构处理的依据就是当事人双方的仲裁协议的规定。
二、前置条件对仲裁庭的效力
仲裁庭是否受理当事人的仲裁请求就是看仲裁庭对双方当事人的争议是否具有管辖权。而仲裁庭的管辖权来源于当事人的仲裁协议。“无协议便无仲裁”, 仲裁协议是仲裁活动的“宪法”和“指挥棒”, 是仲裁程序的基石和灵魂。仲裁协议是当事人选择以仲裁方式解决纠纷的依据, 同时也是当事人以合意的形式排除诉讼方式解决争议的意思表示。一切仲裁机构在受理当事人的仲裁申请时, 必须首先审查申请人所提交的仲裁文件中是否包含有仲裁协议, 至少仲裁机构在对初步证据的审查中要确定仲裁协议形式上的有效性。仲裁协议直接赋予了仲裁庭处理当事人之间争议的权力, 同时将仲裁庭的权力限制在仲裁协议的范围内。国际条约及各国仲裁法均规定, 如果仲裁裁决的事项超出仲裁协议约定的范围, 有关当事人可以拒绝对该裁决的执行, 而有关法院可以依当事人的请求以仲裁庭越权为由全部或部分撤销该裁决, 或拒绝承认和执行该裁决。如1958年《纽约公约》第5条第1款第3项规定, 若被申请执行仲裁裁决之一方当事人举证证明“裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的, 或不在其条款之列, 或裁决载有关于交付仲裁范围之外事项之决定者”, 缔约国法院可以拒绝承认和执行该裁决。
如前所述, 如果一方不协商, 或不遵守协商期, 对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭是否就完全按照仲裁协议的规定不受理呢?笔者认为, 仲裁作为国家法律所认可的一种司法外解决当事人争议的机制, 仲裁虽然是当事人合意选择的结果, 仲裁程序形式上起源于仲裁协议, 然而仲裁当事人的行为能力、仲裁协议的形式以及效力、仲裁员的权限、争议事项的可仲裁性问题、仲裁的具体进行程序、仲裁裁决的效力以及仲裁裁决的承认与执行问题, 均要受到特定国家法律的规范。内国法如果不承认当事人具有将特定争议提交仲裁解决的权利, 如果不赋予仲裁员以审理和裁断争议的权限, 或者不以国家强制力执行仲裁裁决, 那么仲裁活动将无法进行。所以, 一般认为, 国际商事仲裁是兼具契约性和司法性的法律制度, 契约性是基础, 司法性是保障。因此, 仲裁庭基于仲裁协议的授权是要顾及仲裁前的前置条件, 但基于仲裁的司法权性又可做适当自由裁量之行为。
首先仲裁庭应当审查该仲裁协议的效力要件, 仲裁协议效力要件是指使仲裁协议具有约束力或可执行性的要素。无论于法理或实践, 只有全面符合法定效力要件的仲裁协议才是有效的仲裁协议, 法院之外的仲裁庭才能将之作为行使或继续行使管辖权的惟一依据, 由此做成的仲裁裁决才有可能得到法院承认或执行。仲裁协议效力要件的这种重要意义决定着对其规范的法律规则应当适当, 否则, 将会严重妨碍仲裁作为解决当事人之间争议有效工具功能的发挥。
仲裁协议效力要件主要包含以下六个要素:当事人必须具有订立仲裁协议的权利能力和行为能力;仲裁协议的对象依法必须具有可仲裁性;仲裁协议应当具备必要内容;仲裁协议的内容必须符合强制性规则;仲裁协议的形式应当合法;当事人订立仲裁协议的意思表示应当真实。在符合这些要件的情况下, 仲裁庭可以认定对该仲裁案件是有管辖权的。同时, 可以给双方当事人一段合理的磋商期进行磋商, 然后再由仲裁庭审理解决。
发生在1991年的“锐夫动力公司案”就涉及到仲裁协议中的前置条件问题, 在该案中双方当事人香港锐夫公司和上海远东公司在合同第14条名为“争议、索赔与仲裁”的仲裁条款中约定: (1) 由于本协议引起的任何争议和索赔, 双方应尽可能地通过友好协商的方式解决。 (2) 除本协议第12条规定的可以原谅的延误和第13条规定的不可抗力条款所列举的情况外, 任何一方违反协议造成他方损失或根据协议规定可望得到的权利和利益, 受到损害的一方有权自协议规定的履约日起30天内凭必要的书证向造成损害的一方索赔由此而引起的损失。锐夫公司提供的书证应由美国仲裁协会 (AAA) 签署。远东公司书证由中国国际贸易促进委员会 (CCPIT) 签署。如果一方在证据签署后不接受他方索赔请求, 双方应按以下各款规定, 将争议提交仲裁解决。 (3) 争议发生60天后, 任何一方如果认为争议未通过友好协商方式解决, 该方有权提出并要求瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 (SCC) 在斯德哥尔摩按该院规章仲裁解决。 (p79) 从第 (3) 款的规定可以看出, 双方当事人约定了60天的协商期, 而在1991年6月锐夫公司向SCC提出仲裁申请后, 远东公司就以锐夫公司未能遵守14条的程序为由, 指出锐夫公司无权提请仲裁, 在SCC受理后又提出对其的管辖权异议。SCC最终依据14条认定对该案享有管辖权并做出了裁决, 该裁决最后也得到了我国法院的承认。无论是SCC还是赵秀文老师都未论及14条中60天磋商期的问题, 当然根据该案的争议发生日 (1990年2月) 到提出仲裁申请 (1991年6月) , 双方协商的时间远远超过了60天, 而且在第 (3) 款中也使用了“认为”这种主观的表述, 这些原因也许是支持SCC做出裁决的主要依据。
三、审查法院对这个前置条件效力的认定
仲裁协议对法院的效力主要表现为排除法院的管辖权。但是鉴于司法监督对仲裁的必要性和重要作用, 仲裁协议排除法院管辖权的效力并非是绝对的。各国有关国际商事仲裁的法律制度对法院的管辖权做了不同程度的保留。其中最主要的保留便是在仲裁协议效力方面的审查和裁判的权力, 而这种司法管辖权的效力是最终的。就前面的问题来说, 如果另一方当事人在仲裁提起阶段、仲裁进行过程中或仲裁裁决做出后任何一个阶段以仲裁庭违反仲裁协议中的前置条件为由, 要求有关法院来审查仲裁庭的管辖权的话, 那么有关审查法院该怎样认定这个前置条件的效力呢?在仲裁提起阶段、仲裁进行过程中, 有关审查法院审查的就是双方当事人的仲裁协议是否满足仲裁协议的效力要件, 这和仲裁庭审查的标准是一致的。如果是在仲裁裁决做出后, 则涉及到法院对仲裁裁决的司法监督。
法院对仲裁裁决实施司法监督的依据在于确保仲裁的合法与公正性。仲裁的基础在于当事人的合意, 非为法定审查理由法院是不应该强加干涉的, 但是如果在仲裁过程中存在着不公正乃至非法因素, 应当事人的要求对仲裁裁决进行适当的司法审查是促使仲裁正确发展的必要手段。
考察各国仲裁立法, 对于仲裁裁决的司法监督有两种方式:一是由当事人申请法院撤销仲裁裁决;二是当事人申请法院不予承认、执行仲裁裁决。虽然各国的司法制度有所区别, 但是对于保障仲裁的自治性和限制司法的过度干预问题上却颇有共识, 1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》) 和《国际商事仲裁示范法》在实践中发挥了重要的作用, 各国法院作为对仲裁裁决进行司法审查的主体, 对审查的把握尺度方面达成了一致的意见。具体而言:
(1) 尽量减少法院对仲裁裁决的干预。纵观国际公约和主要国家的相关法律, 均将提请法院对仲裁裁决的司法监督的理由限定在一个较为狭窄的范围, 而且这些理由主要是针对仲裁的程序问题。这说明, 各国对于仲裁的态度是明确的, 即尽量限制、减少法院对仲裁的影响和干预, 保证当事人在仲裁程序中享有充分的自由决定权, 除非发生了非常严重的事项足以影响公正程序在仲裁过程中顺利进行, 且法院必须根据申请人的申请, 才能介入仲裁。
(2) 法院对仲裁裁决的司法监督的法定事由被严格的限定。法律规定拒绝承认、执行和撤销仲裁裁决的情形基本一致, 包括仲裁协议无效、仲裁程序不当, 仲裁庭适用的法律不符合当事人的约定等。这些情形显然违背了仲裁作为当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的初衷及当事人之间的约定, 必须得到纠正, 但是鉴于制度的限制, 仲裁庭在做出裁决后已经没有权利来纠正以后的问题, 此时必须要由法院来行使司法监督的权力。
就我国的司法实践来说, 最高人民法院在《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》及《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》等文件中, 对承认和执行外国仲裁裁决的审查期限做出了明确规定, 并要求各级人民法院在裁定拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前必须逐级报请最高人民法院审查决定, 实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一收归最高司法机关行使, 这就是我们通常所讲的“报告制度”。该制度建立后, 通过各地中、高级人民法院和最高人民法院的审查, 大大减少了各地法院可能出现的法律适用错误、执法尺度不一等情况。通过多年的司法审查活动, 最高人民法院提出并明确了一些基本原则。人民法院在审查是否承认和执行外国仲裁裁决时必需考虑的关键因素包括:当事人对仲裁协议的忽视, 对参加仲裁程序、接收仲裁文书的回避以及仲裁庭在确定仲裁管辖权、组庭和送达仲裁文书方面的瑕疵。
综上所述, 对于违反仲裁协议中这个前置条件的当事人的仲裁请求, 仲裁庭基于仲裁协议的授权是要顾及仲裁前的前置条件, 但基于仲裁的司法权性又可做适当自由裁量之行为。在给双方当事人一段合理的磋商期进行磋商的情况下, 按照仲裁协议效力要件的构成审查后再由仲裁庭做成裁决。而对此裁决, 审查法院是认可并支持的。
参考文献
[1]万鄂湘.《纽约公约》在中国实施中的八个问题[J].国际经济法学刊, 2009, (4) .
[2]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆, 2005.
7.口头协议的法律效力的认定 篇七
我国《合同法》允许当事人采用口头形式缔约，但与书面合同相比，口头形式的合同由于缺乏书面依据，一旦发生纠纷，当事人就合同关系的存在和内容等举证较为困难。法院在审理此类案件时，宜通过证人证言、缔约相关事实等对口头协议的效力进行审查。
〖案情〗
原告：大丰市永新船厂
被告：连云港华利海运有限公司
2009年9月16日，原、被告签订《“天宇68”船舶改装合同书》，约定由原告为被告所有的“天宇68”轮进行改装，改装费用由原告先行垫付。嗣后，“天宇68”轮被拖至原告船厂改装，但在改装过程中，发现船舶腐蚀严重，无法继续作业。2010年2月6日，双方协议解除改装合同。在中间人徐玉良的提议下，原告负责人王永新与被告代表李大军、案外人王如意达成口头协议，约定：1.解除双方之前签订的改装合同；2.被告补偿原告人民币10 000元。随后，王如意根据双方的口头约定起草了一份《协议》，其中第二条为：“乙方（指被告）给甲方（指原告）壹万元的损失费，其他无任何费用。”协议起草后，李大军、王如意，以及作为证明人的徐玉良先行在协议上签字。当轮到王永新签字时，王永新在未征得被告方同意的情况下，擅自在《协议》第二条的“壹万元”中添加了“拾”字，变为“壹拾万元”。当被告拿到王永新签署完的协议后不久，发现协议内容被篡改，随即向原告提出异议，同时向公安机关报警。
庭审中，案外人徐玉良、王如意证实了双方口头协议的内容。原告表示，双方于2010年2月6日口头约定的损失费1万元属实，但原告的实际损失远不止1万元。
原告诉称：原、被告于2010年2月6日协商签订的《协议》，约定解除改装合同后被告向原告贴补损失10万元。原告多次向被告催要该款项未果。故请求法院判令被告立即向原告支付因解除船舶改装合同给原告造成的损失人民币10万元，并承担本案诉讼费用。
被告辩称：原、被告于2010年2月6日协商确定的补偿金额为1万元，而非10万元，10万元系原告负责人王永新擅自添加，被告对此不予认可。请求驳回原告诉讼请求。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为：依据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，当事人订立合同可以采用书面形式和口头形式。据此，法院认为，该口头协议对双方当事人具有约束力。而此后的书面协议是双方对之前口头协议的确认，书面协议中原告单方修改的内容对双方不发生法律效力，但未修改部分则真实反映了双方之前的合意内容，对双方具有约束力。
根据原、被告双方口头合同约定的实际情况，法院判决被告向原告支付经济损失人民币1万元。
一审判决后，原、被告双方均未上诉。
〖评析〗
本案系一起因解除船舶改建合同而引发的纠纷。根据当事人在本案中的诉辩主张，原、被告对于解除2009年9月16日订立的《“天宇68”轮改装合同》均无异议。本案的争议焦点在于：双方于2010年2月6日达成的口头协议是否有效？口头协议的成立与内容如何举证？该口头协议是否被变更？
一、口头协议的法律效力
我国《民法通则》及《合同法》均允许当事人采用口头的形式缔约，即运用语言对话的方式订立合同。《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，口头协议是合同形式中一种重要的表现形式。实践中，即时结清的买卖、服务和消费合同多采用口头形式。有关合同形式问题，我国的立场与国际通行做法基本一致，采取国际上通行的“不要式原则”（Principle of informality），即认可法律特别规定以外的情形下口头协议的有效性。
本案中，原、被告在中间人徐玉良的提议下达成了口头协议，协议内容为解除船舶改建合同后由被告向原告支付补偿款人民币1万元。按照口头协议的内容，案外人王如意协助起草了书面《协议》。这一事实由徐玉良、王如意证实，且原告在庭审中对双方当时达成此协议表示了认可。该事实表明，双方当事人达成该口头协议时意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或者重大误解等情形。因此，原、被告解除船舶改建合同的补偿协议采用口头形式已经成立生效，事后起草的书面《协议》是对之前口头协议内容的确认，并非口头协议的生效要件。据此，该口头协议对双方当事人具有约束力。
二、口头协议内容的证明责任
证明口头协议的存在及其内容是探讨口头协议效力的前置性条件。因为一旦出现纠纷并诉诸法院时，合同内容的证明是原、被告必须直面的首要问题。而关于证明责任的分配，我国法律下举证责任分配的基本原则是“谁主张、谁举证”，另以法律规定情况下的举证责任倒置、法院主动查证等原则为补充。相比于书面合同，口头协议缺乏文字凭证，一旦发生争议，当事人举证证明合同关系的存在和内容较为困难。当事人对于一些重要的交易可以采用录音的方式将双方的对话内容录制下来，或者请没有利害关系的第三人作见证等等，故就证据形式看，多采用证人证言、录音资料等证据形式。因此，在采用口头形式缔约的情况下，并非意味着当事人不能就合同关系的存在和合同的内容问题举证。需要强调的是，举证责任只有在当事人双方对一方所主张的事实存在争议的情况下才发生，如果双方均认可口头协议的存在，也就无需举证，即举证义务因另一方当事人的自认而豁免。
就本案而言，首先，关于船舶改建合同的解除问题，原、被告均无异议，法院对此事实予以确认，无需赘述。其次，关于解除合同的损失费补偿金额问题，双方各执己见。原告主张的损失费金额为人民币10万元。按照举证规则，原告负有举证责任，但本案中原告对此未能提供证据加以证明。而被告坚持认为双方确认的损失费为人民币1万元，其提供的证人证言亦能佐证双方当时对1万元损失费达成合意，且为双方真实意思表示的事实。此外，在庭审中，原告承认双方于2010年2月6日曾口头约定的损失费1万元，该表述构成原告的自认。综上所述，法院认定，双方在2010年2月6日的口头协议中约定损失费为人民币1万元。
三、合同变更的有效要件
本案例讨论的合同变更，仅指合同的内容发生变化，即在合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。我国《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在协商变更合同的情形中，变更合同的协议必须符合民事法律行为的有效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。如果变更合同的协议不能成立或不能生效，则当事人仍然应按原合同的内容履行。合同变更须依当事人双方的约定或者依法律的规定并通过法院的判决或仲裁机构的裁决发生。合同变更主要是当事人双方协商一致的结果。对已经成立的合同内容，合同一方因故需要修改、补充合同某些条款或解除合同关系时，必须征得对方同意。亦即以双方达成的新协议，变更或解除原来的旧协议。
在本案中，原口头协议已经成立且生效，之后的书面《协议》是双方对之前口头协议的确认。被告出于对原口头协议协商一致的内容表示接受的意思表示在《协议》上签字确认，而原告出于修改口头协议内容的意思表示擅自修改了《协议》的内容，该行为并未与被告协商，不符合合同需要双方当事人达成意思表示一致的要求，故而不符合合同变更的有效要件。综上，经修改的协议内容对被告不具有拘束力，原告单方改变协议内容的行为并不影响双方合意达成口头协议效力，故而法院最终判令被告向原告支付人民币1万元损失补偿。
四、小结
从本案中我们可以看出，只要法律没有规定一定要订立书面合同，并且能够证明口头合同是双方真实的意思表示，那么口头协议同样具有法律效力，而且口头协议比起书面合同简便高效，更加符合效率原则。但其缺点是内容不易确定，举证难度大，效力较低，有相当程度的道德风险。这种合同完全基于当事人双方的信赖关系，如果协议双方当事人都信守承诺，那么合同就可以顺利履行，如果有一方否认合同内容、反悔或不遵守约定， 那么就可能造成合同的履行不能，而且另一方很难举证。要避免这一风险，一是要慎重选择合同相对人，并着重考察其诚实信用状况；二是对涉及重大利益的合同，宜采用书面形式签约，即以牺牲订立口头合同的高效率以规避潜在的商业风险和道德风险。
8.和解协议书 篇八
乙方：
委托代理人：xxx，男，云南大理律师事务所律师。代理权限为个性授权代理。
刘xx诉张xx买卖合同纠纷一案，由xxx人民受理，案号：(20xx)xx初字第39号，原定于20xx年8月30日开庭。现经委托代理人努力协调，经双方协商，达成以下庭前和解协议：
一、甲乙双方一致同意解除双方于20xx年5月23日签订的房屋买卖合同。
二、甲方将先前收取乙方的购房预付款人民币________元(大写：____________元整)退还给乙方;
三、乙方收足上述款项后，则向撤回所有诉讼请求及财产保全申请。乙方撤诉后，人民就该案收取的所有诉讼费用由甲方承担。乙方以后不再就该案所涉及的债权向甲方提出任何主张。
四、本协议一式四份，甲乙双方及双方代理人各持一份，经上述各方签名后生效
甲方:________委托代理人：____________
乙方:________委托代理人：____________
9.和解协议书 篇九
乙方：
前言：乙方在20xx年5月3日到甲方处从事普工工作。在20xx年5月17日，乙方在工作过程中发生工伤事故，造成其右眼受伤，现已医疗终结出院。现甲、乙双方在自愿、诚信和互谅互让的基础上，就乙方工伤事故及其相关的问题处理，达成如下的和解协议：
一、乙方单方自愿提出解除劳动关系，乙方以后发生的一切事情与甲方无关，乙方自愿放弃要求甲方支付经济补偿金及其他的`民事权利。
二、乙方在签订本协议书之前在医院产生的医疗期间发生的所有费用(包括医疗费、医药费、护理费等)由甲方支付的，乙方确认甲方已付清上述费用。乙方确认自本协议书签订之日起，有关后续的复诊费、医疗费由乙方自行承担，与甲方无关。
三、乙方确认在签订本协议书之前，甲方已经全部付清乙方因该事故的交通费、伙食费、住宿费、护理费和医疗期间的工资。
四、甲、乙双方一致确认乙方的月平均工资为人民币元。
五、乙方同意甲方总共赔偿工伤待遇金(具体包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金)合计人民币伍万元正(￥50000元正)，该款项于双方签订本协议书时以现金的方式付给乙方，收款时应开具收据给甲方以资凭证。
六、甲方要求乙方作伤残鉴定，但乙方明确不愿意到东莞市劳动能力鉴定委员会作伤残鉴定。
七、乙方清楚可以到东莞市劳动能力鉴定委员会作伤残鉴定。
甲方：
乙方：
10.瑕疵股权转让协议的效力探析 篇十
关键词 瑕疵股权 转让协议 效力
对于何为瑕疵股权，法律上并没有明确的定义。按照我国《公司法》的有关规定，有限责任公司在设立时，出资人实际认缴出资，成为公司股东并享有股权。如果股东没有实际履行或者没有完全履行其出资义务，或在公司设立后抽逃资金等，其行为即构成瑕疵出资，形成狭义上的瑕疵股权。如何认定瑕疵股权转让协议的效力关于瑕疵股权转让协议是否能够生效的问题，主要存在“绝对无效说”、“区分说”、“绝对有效说”、“可撤销说”四种观点。
一、绝对无效说
持此观点者认为，瑕疵股权的转让协议不具备法律效力。其理由在于：在有限责任公司成立时，出资人若要取得股东资格，实际履行其出资义务是必要条件，出资人只有在实际缴纳出资款后才有资格成为公司股东。若出资人未实际出资、或未完全出资、或在公司成立后抽逃资金，则意味着其并未履行其出资义务，不能取得股东资格，其自然不能享有股权。该学说是从根本上否定股东资格来否定瑕疵股权转让协议的效力，认定瑕疵股权转让的协议为无效协议。
二、区分说
有限责任公司的出资人认缴出资份额的方式可分为认缴资本制和实缴资本制，认缴资本制允许出资人在公司设立时实际缴纳部分出资，只要在约定时间内缴足其认缴的全部出资金额，即可成为公司股东；而实缴资本制则要求出资人在公司设立时即实际缴齐其认缴的全部出资金额，否则公司不能成立。持此观点者认为，是否承认瑕疵股权转让协议有效应当视情况而定，若该公司属于实行认缴资本制的公司（如依照我国外资企业法、中外合资经营企业法设立的有限责任公司），未出资的认股人不具备股东资格，不享有股权，其股权转让行为当然无效；而没有在约定时间内缴足其出资的认股人，则只需承担出资不足的责任，但仍然具备股东资格，其股权转让的行为应认定为有效。若该公司是实行实缴资本制的公司（如依照我国《公司法》设立的公司），未出资或未完全出资的认股人均不具备公司的股东资格，不能够享有股权，其股权转让行为则应认定为无效。
三、有效说
此观点与以上两种观点相比较来说，其具有一定的理论支持，从各国的立法例来看，很多国家均或直接或间接地承认瑕疵出资人具备股东资格，允许其所持有股权的转让。我国《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定 （一）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第 28 条第 3 款的规定：“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。”也支持了此观点。
持此观点者认为，未出资的股东虽未实际履行其出资义务，但仍被登记为公司股东，而一旦被登记为公司股东，即具有公示公信的效力，该股东享有股权，因此，其转让股权的行为应认定为有效行为，转让协议具有法律效力。从这个角度看，此学说具有一定的合理性。但从受让人权益的角度来讲，在受让人不知情的情况下，瑕疵股权转让必然会对受让人的正当权益造成侵害。
四、可撤销说
此观点主要是从受让人的主观心态上着手，区别认定瑕疵股权转让协议的效力。持此观点者认为，瑕疵股权转让协议效力认定的关键点在于其是否对受让人构成欺诈。如果受让方不知道或不应该知道其受让的股权为瑕疵股权，出让方也未作出释明，则该股权转让行为为欺诈行为，受让方可以主张该协议无效或撤销该协议；如果出让方在签订协议前已经向受让方释明其出让的股权为瑕疵股权，或受让方应该知道该股权存在瑕疵仍表示愿意接受的，则该股权转让双方均属于自愿行为，应认定该股权转让协议有效。
笔者更倾向于“可撤销说”。首先，在探讨瑕疵股权转让协议效力问题时，亟需确认的一个关键问题在于出让人是否具有股东资格。有限责任公司属于商事主体，笔者认为，其股东资格的取得应当在《公司法》规定的范围内遵循商事主体的公示法定原则，即股东资格应由公司成立时在工商行政部门登记的股东名册确定，瑕疵出资不能成为否定股东资格的标准。因此，瑕疵股权是具有可转让性的。其次，在探讨瑕疵股权转让协议效力问题时，还需注意转让行为所应当遵循的交易规则问题。笔者认为，在处理股权转让问题时，不应僵化地恪守商事交易规则，主要有以下两个原因：第一，商法虽然是民法的特别法，具有优先适用的效力，但我国公司法并没有明确规定瑕疵股权转让协议的效力认定，因此研究瑕疵股权转让协议是否具有法律效力，还要遵循《民法通则》、《合同法》等法律中的相关规定。第二，股权转让行为从本质上讲，应属于民事行为的一种，因为其并不具备“经营性行为”的特点，由其而产生的协议效力认定，笔者认为适用民法通则或合同法更为恰当。
笔者认为，瑕疵股权具有可转让性，在判定瑕疵股权转让协议是否有效时，应当从股权受让人的主观心理角度进行认定，如果受让方不知道或不应该知道其受让的股权为瑕疵股权，出让方也未作出释明，则该股权转让行为属欺诈行为，此时还应区分该欺诈行为是否对国家利益构成侵害，如果构成侵害，则应认定该协议自始无效；如果不构成侵害，则应认定为可撤销协议，受让人可以主张撤销该转让协议。如果出让方在签订协议前已经向受让方释明其出让的股权为瑕疵股权，或受让方应该知道该股权存在瑕疵仍表示愿意接受的，则该股权转让双方均属于自愿行为，应认定该股权转让协议有效。
参考文献：
[1]赵旭东主编.公司法学[M].高等教育出版社，2003.
11.论人民调解协议的效力及转换形式 篇十一
人民调解协议, 即在人民调解委员会的组织和主持下, 以法律法规、道德良俗等为依据, 通过对产生纠纷矛盾的当事人进行调解, 促使双方达成合意, 订立的书面化文书。
关于人民调解协议的效力, 在最高人民法院于2002年公布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中规定, 人民调解协议具有合同的性质, 若一方当事人对调解协议的内容不履行, 另一方当事人可向法院申请协议的履行。
2009年, 最高人民法院公布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》 (下文简称《衔接的若干意见》) 对调解协议的公证申请、支付令申请以及司法确认申请予以了规定, 强化了调解协议经确认后的效力。
2011年1月施行的《中华人民共和国人民调解法》、2011年3月通过的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》 (下文简称《司法确认的若干规定》) 以及2013年1月正式生效的新《中华人民共和国民事诉讼法》等, 都确立了调解协议的司法确认制度, 使得调解越来越被广大人民群众所认可, 成为了解决民间纠纷的重要途径和保障合法权益的重要手段。
2. 人民调解协议的转换形式
通过人民调解, 若调解成立则达成调解协议, 此时的调解协议具有合同的效力, 当事人可按照调解协议的内容直接履行;或是通过法院申请调解协议的司法确认, 对有给付内容的调解协议申请支付令、向公证机关申请公证, 经过司法确认、获得支付令、取得公证, 调解协议的效力增强, 具有强制执行力, 如若当事人不履行调解协议的相关内容, 另一方当事人可申请强制执行。同时, 如果通过人民调解并未达成调解协议, 双方当事人还可通过仲裁或是民事诉讼程序来解决纠纷。其调解协议效力的转换如图1所示。
在此过程中, 调解协议经过一定程序转换为特定的法律文书, 从而与法院的判决具有相同的执行力和既判力等。下面详细介绍下此种转换程序:
1.调解协议的司法确认程序
通过司法确认程序请求法院确认其合法有效, 主要是依据我国2013年1月开始施行的《民事诉讼法》第194条和第195条、《人民调解法》第33条、《衔接的若干意见》第20条至第25条和《司法确认的若干规定》的相关内容。当调解协议满足申请与受理条件时, 人民法院依法确定人民调解协议有效的, 当事人未全部履行或是拒绝履行, 另一方当事人则可向人民法院申请强制执行。由于《司法确认的若干规定》第11条规定申请司法确认不收取费用, 使得司法确认程序成为了双方当事人强化调解协议效力和执行力的最佳选择。
3. 申请公正
公证是公证机构依法对民事法律行为、事实和文书的合法与真实性予以证明的活动。依照《衔接的若干意见》第12条规定, 具有给付内容的调解协议可以申请公证, 且此调解协议, 是经过行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解所达成的协议。当事人不履行被公证内容的, 另一方当事人可向具有管辖权的基础人民法院申请执行。
4. 申请支付令
根据《衔接的若干意见》第13条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第16条的规定, 当事人持有人民调解协议, 可以向具有管辖权的基层人民法院申请支付令, 但相关规定对此调解协议的内容有所限制, 其须为具有合同效力和给付内容的调解协议, 或是用人单位不履行因为工伤医疗费、劳动报酬、经济赔偿或补偿金等事项所达成的协议。这是处理债权债务关系、明确的民事和经济纠纷的最好办法。
如果通过人民调解未达成调解协议, 或是对调解协议内容有争议的, 还可通过仲裁或诉讼程序来解决矛盾与争议。仲裁庭将当事人达成的调解协议制作的仲裁调解书 (或仲裁裁决书) 或法院制成的调解书, 具有与法院判决相同的执行力。这种情况使得调解与转换程序同步进行。其同样将调解协议的合同效力强化, 使其具有将强的执行力和既判力, 利于双方当事人权利的行使。
经调解, 使得当时人有多种途径达成最终的“执行”, 这种多元的解决方式, 也因其“不伤感情”的调解, 较诉讼相比, 更利于和谐地解决当事人间的纠纷。我国目前关于调解协议效力的相关制度才刚刚起步, 笔者认为, 调解协议效力方面的不断加强与完善, 会更加促进我国人民调解工作的展开, 使得ADR发挥出更大的作用。
参考文献
[1]刘家兴, 潘剑锋.民事诉讼法学教程 (第4版) .北京:北京大学出版社, 2013.
[2]范愉, 非诉讼程序 (ADR) 教程 (第2版) .北京:中国人民大学出版社, 2012.
12.私下和解协议书 篇十二
甲方： 乙方：
2013年11月30日，高明小学五年级学生王小明，在乙方上海路校区补习上课，于课间游戏活动中，意外摔倒，导致右臂骨折。现甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成和解协议如下：
一、乙方于本协议签订后一次性赔偿甲方医疗费、护理费、营养费及其他一切损失费用共计人民币大写壹万元整（小写10000元）。此赔偿数额为现在或将来、直接或间接与该次意外纠纷有关的最终和全部赔偿数额。
二、本协议签订后，乙方向甲方切实履行本协议一次性支付上述全部赔偿费用，乙方支付赔偿费用以后，双方因本意外所产生的一切债权债务关系全部终止，甲方不再追究乙方的任何责任，也不再以其他任何途径和方式索偿。
三、双方确认本协议内容是双方在公平、自愿原则下共同商议决定，是各方真实意思表示，不存在欺诈或胁迫情形。
四、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，由甲方及乙方代理人签字后生效，二份具有同等法律效力。
甲方：
乙方代理人：
年月日
13.债务和解协议书 篇十三
1、债务和解协议书
甲方：XX市A公司地址：XX市XX街XX号，法定代表人：XXX，职务：总经理。
乙方：A公司破产案债权人会议，地址：XX市XX街X号，会议主席：XXXX
为了切实保障债权人的利益，给债务人A公司重振的机会，共谋发展。甲乙双方经过反复协商就A公司整顿和解的有关事宜达成如下协议：
1.A公司将以公司近两年的盈利作为偿还债务的主要来源。另外，还包括近期从其债务人处追讨来的欠款。
2.清偿债务的办法。每季度S公司与债权人会议结算一次，清偿的债款由债权人会议按比例分配给债权人。
3.清偿债务的期限。近三年内必须偿还债权总额的75%，剩余款项必须在三年内还清。
4.关于债务的减免数额。全体债权人一致同意免除债款利息部分。
5.在整个整顿期间，债务人将接受债权人会议的监督。A公司一切重大经营决策的变化必须征求债权人会议的意见，并按月呈报企业财务状况的有关会计报表，不得有任何损害债权人利益的行为发生。
以上各项经人民法院许可生效后，对债权人、债务人均有约束力。和解协议对该协议产生法律效力以后成立的债权人不发生效力。
XX市A公司(印)
法定代表人：XXX(签字)
A公司破产案债权人会议(印)
会议主席：XXX(签字)
20XX年X月X日
2、债务和解协议书
甲方：XXXX
乙方：XXXX
20XX年2月4日乙方就与甲方货款纠纷一事向深圳市宝安区人民法院立案起诉，案号：（20XX）深宝法观民初字第XXX号，现甲乙双方就所诉争货款达成如下协议：
一、甲方一次性支付乙方货款人民币33854元（大写叁万叁仟捌佰伍拾肆元），该款项包括诉争货款本金、延迟利息、诉讼费等全部费用。付款方式为转账支票，付款方为XXX有限公司，收款方深圳市XXX有限公司，协议签订后即付，乙方收到支票出具相应收据给甲方。
二、乙方承诺在协议签订当日向法院提交书面撤诉申请，甲方承诺用于支付货款的支票账户余额充足，不存在银行拒付的情形。
三、双方应切实履行各自义务，任何一方违反本合同约定，需向守约方支付违约金壹万元。
四、合同义务履行完毕后，双方再无其他争议，双方均不得就此事再向对方主张任何权利。
五、本协议一式二份，双方各执一份，盖章后生效。
甲方（公章）：XXX有限公司
授权代表：
年月日
乙方（公章）：XXX有限公司
授权代表：
年月日
3、债务和解协议书
甲方：xx水泥有限责任公司
乙方：xx有限公司
甲乙双方就乙方拖欠甲方水泥款偿还一事达成如下协议，以资共同遵守。
一、乙方承认至本协议签订之日积欠甲方水泥款人民币xx元，并愿意承担偿还义务；
二、乙方同意对前条债务的本金人民币xx元，分二次付清：第一次在本协议签订之日付本金xx万元，第二次在xx年xx月xx日前付本金xx元；此款由乙方通过银行汇至甲方帐户。
三、如果乙方按第二条约定如期付清了欠款，甲方同意放弃迟延履行的利息及违约金；如有乙方有一次不按上述约定支付，则无需甲方通知、催告，乙方不仅应当立即清偿剩余欠款本金，而且还应当按银行货款利率的二倍承担自欠款之日至清偿之日的利息，并从协议之日起按欠款本金的日万分之五支付甲方违约金。
四、乙方承诺到期不能履行此协议愿将其在xx公司的债权万元让与甲方并出据书面委托，由xx公司直接代乙方向甲方清偿欠款。
五、双方同意对本协议进行公证并赋于本协议具有依法强制执行的法律效力，如乙方不履行本协议，甲方可依据本协议向甲方所在地人民法院申请强制执行。
六、本协议一式三份，经双方代表签字，铜川市耀州区公证处依法公证后生效。甲方：
代理人：
乙方：
代理人：
14.和解协议书的效力 篇十四
竞业限制协议是指雇主与知悉商业秘密的雇员签订的, 当雇员离职后在一定期间不从事与雇主相同或相竞争的业务, 雇主依约定支付补偿金的协议。此种竞业限制不同于广义上的竞业限制, 协议的相对人是具有保密义务的雇员。[1]也与法定竞业限制不同, 规范的主要是雇员离职之后一段期间内的行为。[2]
在诉讼中, 雇主也只要证明存在有效的竞业限制协议和对方存在违约行为即可。这与侵犯商业秘密的举证难度相比要低不少, 因为根据我国法律, 权利人不仅要证明存在有效的商业秘密, 更要证明对方有现实地披露、使用商业秘密等行为, 才能根据《反不正当竞争法》追究对方侵犯商业秘密的责任。尽管能够赢得诉讼, 可是却要冒丧失商业秘密的风险, 作为一种事后补救手段, 对于权利人权利的维护未免迟缓、不周全, 甚至失去了意义。[2]
被限制了就业范围的雇员可能无法找到合适的工作或因报酬的减少, 本人或家庭的生活水平将下降。受竞业限制的职工必然遭受损失, 其不作为义务是以付出经济牺牲为代价的, 而这种牺牲恰恰给限制其竞争的企业带来了竞争上的好处。[4]民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则, 因此订立竞业限制协议时, 雇主和雇员应该根据公平原则, 合理地确定具体条款。
二、合同效力分析
(一) 合同的无效
合同的效力是法律赋予当事人双方意思自治的结果以法律上之力, 是当事人的意志符合国家的意志和社会的利益, [5]当雇主与雇员之间解除劳动合同, 签订竞业限制协议是双方的真实意思表示之时, 法院认定缺少补偿金条款的协议无效, 是认为缺少补偿金条款的竞业限制协议损害社会公共利益, 或者违反了法律、行政法规的强制性规定。
(二) 竞业限制协议的无效分析
缺少补偿金条款是否会对公共利益造成损害。解决这个问题, 首先要厘清此处的公共利益到底指是什么。在我国, 与竞业限制协议最为相关的法律是《反不正当竞争法》与《劳动合同法》, 因为不能使违反法律本身价值体系或违反伦理者, 在法律上具有强制力, [6]所以笔者认为此处所指的公共利益具体是指两部法律所保护的社会利益。
《反不正当竞争法》是为了维护我国市场经济健康发展, 鼓励公平竞争而制定的, 自由和公平竞争是该法所追求的价值。竞争自由代表了竞争或者市场经济的效率, 所以自由竞争是市场经济的基本取向, 但必须以维持必要的公平为限。[7]保护雇主的商业秘密是维护公平竞争的应有之意, 放任离职雇员使用原雇主的秘密信息与其竞争, 将使雇主处于极其不利的地位, 这也无异于鼓励有竞争关系的企业相互挖角, 造成企业之间的恶性竞争。笔者认为反不正当竞争的着眼点应该是具有竞争关系的企业, 防止当今市场经济最为重要的主体——企业之间的不正当竞争应该是该法的目标。没有补偿金条款的竞业限制协议对于离职雇员而言是不公平的, 但这并非必然造成不正当竞争的关系, 造成不正当竞争关系的是对于他人合法拥有的秘密信息的不正当使用。因此未约定补偿金条款的竞业限制协议并未与《反不正当竞争法》的价值目标相冲突。
《劳动合同法》第一条指出该本法是为了构建和发展和谐稳定的劳动关系, 保护劳动者的合法权益。维护劳动者平等的就业机会, 是保护劳动者合法权益的基础。竞业限制协议事实上剥夺了离职雇员与其他劳动者平等竞争就业岗位的机会, 但《劳动合同法》仍旧肯定了该协议的合法性。法律赋予竞业限制协议合法性的基础并非是因为雇主为雇员提供了适当的报酬, 而是根据合理限制竞争理论, [8]过分强调雇员的就业自由, 可能如上文所述, 势必使雇主商业秘密被披露的危险增加, 最终阻碍技术的开发。因此, 在竞业限制不可避免的情况下, 对竞业的地域、行业范围加以合理限制才是维护双方合法权益的有效途径。总之, 竞业限制协议对于维护平等竞争有着重要作用, 不能由于未约定补偿金条款, 就以协议损害劳动者合法利益为由, 认定整个协议无效。
(三) 显失公平的合同
在法律未对缺少补偿金条款的竞业限制协议的效力做出明确规定之前, 各地的处理方法也有不同。有些地方规定单位未承诺给予劳动者补偿金的协议对劳动者无效, 也有地方认为缺少补偿金条款的协议仍具有约束力。不同的处理可能造成法律适用的不统一, 因此有必要恳请立法机关早日出台立法解释加以明确。
至于以后的立法会采取哪种模式, 笔者认为, 应该以上海的模式为蓝本为宜。将缺少补偿金条款的协议认定为无效, 保护了劳动者的权益, 但是以增加雇主商业秘密被非法披露的机会为代价的。这种直接牺牲一方利益保全他方利益的做法是值得商榷的。将缺少补偿金条款的协议认定为显失公平更为妥当, 因为只是没有给劳动者以补偿, 并未损害社会公共利益和违反法律强制性规定已如上述。
参考文献
[1]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社, 2005:418.
[2][3]张耕.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社, 2006:203-204.
[4]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社, 2005:424.
[5]王利明, 崔建远.合同法新论.总则[M].北京:中国政法大学出版社, 1996:234.
[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社, 2009.
[7]孔祥俊.商标与反不正当竞争法——原理和判例[M].北京:法律出版社, 2009:663.