行政调解制度

行政调解制度（精选8篇）

1.行政调解制度 篇一

行政调解工作制度

为推动行政机关积极主动做好行政调解工作，及时化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，依照有关法律、法规规定，制定本制度。

一、接待登记制度

（一）行政机关要认真做好来访接待和来信、来电登记工作。群众来访要热情接待，认真倾听诉求，耐心解释疏导，对属于本机关受理的行政调解案件，收集登记好群众提交的各种材料，对不属于本机关受理的行政调解案件，应当告知其受理的机关。群众来信及上级和有关方面转来的信件，应拆封登记，按信纸、信封顺序整理装订，并按要求填写编号、日期等。来电能即时回答的，即时回答并做好登记记录；不能即时回答的，研究后及时回复来电人。

（二）申请行政争议调解应当符合下列条件：

1.申请人必须与所申请调解的争议纠纷有直接利害关系；

2.有明确的被申请人、具体的调解请求和事实依据；

3.所申请调解的争议纠纷与该行政机关的行政职权有关。

（三）申请行政调解需提交下列材料：

1.行政争议调解申请书，申请书应写明申请人和被申请人名称或姓名、地址，法定代表人姓名、职务，申请的理由和要求，申请日期；

2.法定代表人身份证明、授权委托书，代理人身份证明；

3.其他有关材料。

（四）当事人申请行政调解，可以书面申请，也可以口头申请。当事人书面申请调解矛盾纠纷的，填写《行政调解申请书》；当事人口头申请调解的，承办人负责做好记录，并由申请人签字确认。

二、受理制度

（一）行政机关收到行政调解申请后，应当在3个工作日内审查有关材料，符合条件的，应当及时填写《行政调解审批表》，报行 1

政机关领导审批后，向申请人、被申请人下发送达《行政调解受理通知书》和《行政调解权利义务告知书》。对被申请人不同意行政调解，或者虽然同意行政调解，但不属于行政调解范畴的，应当作出《行政调解不予受理通知书》，并告知申请人解决纠纷的渠道。

（二）对两个以上行政机关都收到行政调解申请的，由有管辖

权的行政机关办理；对两个以上行政机关都有管辖权的，由先收到行政调解申请的行政机关办理。行政机关对管辖权产生争议的，由同级政府法制办指定管辖。

（三）下列调解申请，行政机关不予受理：

1.已向仲裁机构申请仲裁的；

2.已向行政复议机关申请复议的（行政复议机关进行的调解除

外）；

3.已向人民法院起诉的（人民法院委托行政机关协助调解的除

外）；

4.一方要求调解，另一方不愿意调解的。

（四）行政机关在征得各方当事人的同意后，启动行政调解程

序并下发《行政调解通知书》，及时将行政调解的时间、地点通知当事人。

（五）受理矛盾纠纷后，对易激化的矛盾纠纷要采取边受理、边调处、边报告的原则，及时做好缓解和稳定工作。

三、调查取证制度

（一）申请人提出要求或行政调解人员认为有必要时，可以向

有关组织和人员调查取证；承办人员进行调查取证不得少于2人，并应当主动出示证件，表明身份。

（二）在证据可能灭失或今后难以取得的情况下，承办人可以

提出对证据进行登记或者保存的建议，经行政机关领导审批后，按相关程序进行登记或者保存。

（三）承办人员向有关组织或者人员调查取证时，对涉及国家

秘密、商业秘密或者个人隐私的材料应当保密。

四、回避制度

（一）在行政调解中具有以下情形之一的，调解人员应当回避：

1.是本案当事人或者与当事人、代理人有近亲属关系的；

2.与本案有利害关系的；

3.与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响纠纷处理的。

（二）当事人发现调解人员有应当回避情形的，可以口头或者

书面方式申请其回避；调解人员认为自己不宜调解该纠纷的，应当自行申请回避。

（三）行政机关负责人决定调解人员的回避。

五、主持调解工作制度

（一）对重大复杂的争议案件，行政机关的主要负责人应当主

持行政调解；其它争议案件，由当事人选择调解人员或行政机关负责人指定调解人员进行行政调解。

（二）行政机关调解纠纷，根据需要可以邀请有关单位、专业

人才或者其他个人参加，被邀请的单位或者个人应当予以支持。调解跨区县、跨单位的纠纷，相关单位应当予以配合，共同做好行政调解工作。

（三）行政调解开始时，调解人员应当宣布行政调解纪律，核

对当事人身份，宣布当事人应享有的权利和承担的义务，宣布行政调解人、记录人的身份，询问当事人是否要求回避。

（四）行政调解过程中，当事人应当提出证明事实的证据，并

对所提交的证据的真实性负责。调解人员依据各方当事人提供的证据以及本行政机关在行政调解过程中收集的证据认定案件事实，找准纠纷的焦点和各方利益的连结点，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使各方当事人互谅互让，消除隔阂，引导当事人达成解决纠纷的行政调解协议。

（五）行政调解达成协议的，由各方当事人签订行政调解协议

书。行政调解协议书一般应载明下列事项：

（1）各方当事人的基本情况；

（2）纠纷事实、争议焦点及各方责任；

（3）各方当事人的权利和义务；

（4）履行协议的方式、地点、期限；

（5）当事人签名、调解人员签名。

行政调解协议书的内容不得违反法律规定，行政调解协议书自

各方当事人签字之日起生效，各方当事人分别保留一份，行政机关存档一份。达成行政调解协议后需要向人民法院申请确认的，由当事人向人民法院提出。

（六）经行政调解达不成协议的，行政机关应当终止行政调解，根据案件性质，制作《终止行政调解决定书》，告知当事人可以向行政机关申请行政裁决、行政复议，向仲裁机构申请仲裁，向人民法院提起诉讼。属于行政机关职权范围内的纠纷，行政机关应当依法予以处理。

（七）行政调解应当自启动之日起60日内终结，法律法规有明确规定的从其规定。

六、法律文书送达制度

（一）行政机关需要送达当事人的法律文书，可以通过直接送

达、委托送达、邮寄送达等方式进行。

（二）行政调解协议书的接收必须由当事人签字或由有被委托

权的代理人签字。

（三）送达任何法律文书，均应使用送达回证，依法签收，送

达回证必须附卷。通过邮寄送达的，应当使用挂号信或快递。

七、档案管理制度

（一）上级有关文件、领导讲话、工作总结、会议纪要、照片

音像资料等应妥善保管，及时整理归档。

（二）行政调解相关工作资料，如当事人申请、原始证据材料、调查、调解笔录、调解协议书、回访记录等应及时装订归档，行政调解案件要按年、月、日归档编号，做到一案一档。文书顺序应为：

1.行政调解卷宗目录；

2.行政调解申请书或口头申请笔录；

3.行政调解告知书；

4.有关证据材料；

5.行政调解协议书或行政调解终结材料；

6.送达回证。

（三）对各类档案必须编制检索目录，分类装订，保证档案资

料的整洁完好。

（四）矛盾纠纷案卷应由专人负责保管，并遵守保密规定。

八、行政调解员选任及行为规范

（一）每个部门必须选任2名以上的行政调解员。

（二）担任行政调解员的条件是：具有较高的法律、政策水平，公道正派，联系群众，热心行政调解工作。

（三）行政调解员履行职务，应当坚持原则、爱岗敬业、热情

服务、诚实守信、举止文明、廉洁自律、注重学习，不断提高法律知识水平和道德素养，提高行政调解的能力。

（四）行政调解员调解纠纷，必须遵守以下行为规范：

1.不得拒绝接受当事人的调解请求；

2.不得以冷漠、推诿、搪塞、粗暴的态度对待当事人；

3.不得徇私舞弊、偏袒任何一方当事人；

4.不得泄漏当事人的隐私和商业秘密；

5.不得侮辱、压制、打击报复当事人；

6.不得接受吃请、收受礼品、索贿受贿；

7.不得损害当事人的合法权益；

8.不得久拖不调、久调不结。

2.行政调解制度 篇二

(一) 行政申诉专员制度演进

欧盟行政申诉专员制度可追溯到1713年的瑞典皇家最高监察专员制度, 起初仅在瑞典地区实行。1919年, 芬兰效仿瑞典设立行政申诉专员, 使得该制度在斯堪的那维亚地区推广。两国对申诉专员职权监督范围限定并不严格, 比如瑞典申诉专员监督对象不仅包括行政机关, 还包括司法机关以及军营等。因此被归类为古典行政申诉专员制度, 而第二次世界大战后设立的行政申诉专员制度一般被称为现代行政申诉专员制度 , 主要监督行政机关。1954年, 丹麦议会任命了第一位行政申诉专员, 并逐渐形成自己独特的模式。与瑞典、芬兰这两个较早设立该制度的国家情况不同的是, 丹麦是现代福利国家中第一个设立行政申诉专员制度的国家, 其采取更为积极的态度促进公民权利的实现, 并充分尊重司法独立, 一般情况下, 监督职权并不涉及法院及其相关人员。后来的国家多借鉴了丹麦的经验建立行政申诉专员制度或类似制度。

(二) 欧盟行政申诉专员制度设立

1.设立过程

1973年丹麦和英国加入欧盟后, 在欧洲议会首先倡议设立欧盟行政申诉专员制度, 而这一想法并未获得当时的欧洲共同体委员会和部长理事会的赞同。1990年5月, 西班牙政府提出“欧洲公民权”的概念, 并建议设立欧盟行政申诉专员。1990年12月在罗马召开的首次政府间峰会上, 设立欧盟行政申诉专员的提议再次被重视。1991年3月, 丹麦政府以其国内行政申诉专员制度为蓝本正式提出设立“欧盟行政申诉专员”的草案, 欧洲议会接受了丹麦政府的建议, 将设立行政申诉官员的条文放入“欧洲议会”一节, 使行政申诉专员成为议会附属机构。

2.制度法律基础

1992年2月7日 , 《欧盟条约》 (MastrichtTreaty, 也称为马斯垂克条约) 被正式签署, 成为欧洲联盟建立的基础。条约第24条将“向行政申诉专员提起申诉”规定为欧盟公民的一项权利。并具体在《欧共体条约》中添加了第21条和第195条, 据此创设欧盟行政申诉专员制度。根据《欧共体条约》第195条第四款, 欧洲议会于1994年3月9日制定了《欧盟行政申诉专员法》 (Statuteofthe European Ombudsman) , 该法于2002年3月14日, 2008年6月18日经过两次修正。根据《欧盟行政申诉专员法》第14条规定, 应制订欧盟行政申诉专员法相关的实施细则。因此, 欧盟行政申诉专员于1997年10月16日进一步通过了《欧盟行政申诉专员执行职务的规定》, 后于2003年1月1日对该实施细则进行了全面修订。此外, 欧盟在2000年12月尼斯所举行的会议中制定了《欧盟基本人权宪章》, 第41、43条分别规定了“获得良好行政”“向行政申诉专员提起申诉”的公民权利。欧洲议会于2001年9月6日通过《欧盟良好行政行为法》要求欧盟所属的各机关团体的行政机关及它们的公务员应该尊重它们与民众之间的关系。据此, 欧盟行政申诉专员制度的法律基础主要包括了《欧盟行政申诉专员法》、《欧盟行政申诉专员执行职务的规定》以及《欧盟良好行政行为法》。

3.申诉专员及其内部机构、人员设置

根据《欧洲共同体条约》第195条第1款的规定, 由欧洲议会选出欧盟行政申诉专员专员一名。虽然担任行政申诉专员的是个人, 但是代表的是一个机构。欧盟现任行政申诉专员是曾做过新闻记者的原爱尔兰行政申诉专员埃米莉·奥雷利 (Emily O'Reilly) 女士, 2013年7月3日在欧洲议会投票选举中胜出。申诉专员下设秘书处、AB两个工作部门以及资料备案办公室, 秘书处负责为申诉专员提供政策建议并进行整体工作规划和协调;AB两个部门负责受理申诉和开展调查的具体工作, 各由一名主任和两名具有律师资格和语言学资格的工作人员监督指导。

4.与欧洲议会关系

欧洲议会作为欧盟唯一直选产生的民意机构, 相对于欧盟理事会 (相当于欧盟的“上议院”, 权力较大, 负责制定欧盟法律法规) , 相当于欧盟的“下议院”。行政申诉专员每年都会向议会作年度工作报告, 并且在处理不当行政行为遇到相关机关不配合或结果不尽如人意的情况下, 可以向议会提起特别报告。欧洲议会的政治性工作和其下属多个委员会的决议以及欧盟理事会制定法律的工作都不在行政申诉专员的申诉案件调查范围之内。当行政申诉专员不再符合任职条件或有严重失职的不当行为, 可以在欧洲议会的要求下由欧洲共同体法院解除其职务。从形式上看, 行政申诉专员就是欧洲议会的下属机构。但是, 申诉专员也具有较强的独立性, 而保持独立性也是欧盟行政申诉专员开展工作的重要前提。欧洲议会对其年度报告的审查与讨论也只是就申诉专员整体工作而言的。另外, 1999年12月13日欧盟部长理事会修改了欧盟财政管理的规定, 将欧盟监察专员的财政预算独立出来, 自2000年起单列为欧盟预算第八部分。

二、欧盟行政申诉专员制度运行与发展

(一) 不当行政行为与《欧盟良好行政行为法》

《欧盟基本人权宪章》第四十一条规定, 公民有获得正当行政行为对待的权利, 而调查申诉案件中相关机关的不当行政行为正是行政申诉专员工作的核心。2001年9月6日通过的《欧盟良好行政行为法》是申诉专员在处理申诉案件时判断一个机关的行为是否属于不当行政行为的重要依据。不当行政行为、良好行政行为以及违法行政行为的区别可以概括如下:良好行政行为必然合法而且令行政相对人或其他利益相关人真正信服;不当行政行为不一定违法, 但是却不能让行政相对人或其他利益相关人信服;而违法行政行为无论是否令行政相对人或其他利益相关人信服 (当然, 多数情况下也是不能让人信服的) , 都是违反法律法规的。因此, 行政申诉中被违反的相关事项并不必然是违法事项, 良好行政的原则范围比法律法规要广。《欧盟良好行政行为法》从第四条开始, 规定了一系列良好行政行为的标准, 任何一个行政机构或行政人员违反该法所规定的原则实施行为, 根据《欧洲共同体条约》第195条及欧盟行政申诉专员法, 都可以成为申诉人员向欧盟监察专员申诉的理由。

(二) 行政申诉程序

根据《欧盟行政申诉专员法》第二条第二款规定:欧盟的任何公民或在欧盟成员国居住或有注册办事机构的自然人或法人, 可以直接或者通过欧洲议会的议员, 向行政申诉专员提起有关共同体机构或组织在活动中存在失当行为的情况的申诉, 但不包括行使其司法权的欧洲法院及初审法院。申诉专员也可主动针对可能存在不当行政行为的欧盟机关开展调查。

1.申诉人提起申诉的条件

欧盟公民可以用十二种欧盟官方语言中的任何一种提起申诉;申诉人和被申诉人应该明确, 申诉必须针对的是欧盟机关、部门或组织;申诉可以被提起的时限为申诉人知道自己权力或利益被侵害之时起两年内;申诉相关事项必须之前已经由正确的行政程序, 向被申诉机关或相关的机关、团体先行提出, 至少申诉人应与被申诉人有信函接触;对于欧盟机关与其公务员、雇员产生的纠纷, 除非穷尽一切内部行政救济, 否则申诉专员对此类人员提出的申诉不予受理;当案件进入司法程序后, 申诉专员即停止受理。

2.申诉的受理

行政申诉专员在接到申诉后进行审核、注册和编号。受理通知应送达申请人, 同时应注明该项申诉的注册编号以及办理该案件的具体的法务人员。接收投诉之后, 一周内决定是否受理, 一个月内决定是否进行调查, 一年内完成调查。申诉是否应该得到受理, 主要参考的就是上面一节所讲到的六个申诉条件。另外, 针对由欧洲议会议员转交的案件, 申诉专员当然受理。

3.调查的开展

调查分为两种类型:申诉人提起申诉后的调查和申诉专员主动调查, 以前者较为常见。主动调查虽然在案件总数中占得比重较小, 但是意义重大且呈逐年增多的趋势, 如2011年, 在一个针对欧洲投资银行 (为欧洲经济共同体成员国合资经营的金融机构) 的申诉案件中, 虽然存在申诉人不适格的情况 (因为申诉人不是欧盟公民或居住者) , 但是申诉专员依然受理了案件, 并使用了主动调查权。最后促使欧洲投资银行同申诉人就一些特定事项达成了谅解备忘。调查的两种方式:询问、沟通式和审查式。

4.申诉的处理

针对不同的情况, 申诉专员会运用相应的处理方式。并在每年的年报中进行归类统计。

(1) 案件受理后, 如果申诉专员认为无需再做进一步的调查或是没有发现不当行政行为, 可以终止调查和申诉。申诉专员作出这样的处理决定总是本着认真负责的态度, 既然申诉人提起申诉, 说明对相关机关的行政行为有不满, 无论这种不满是否有依据, 都要谨慎处理。因此, 2011年申诉专员采用了一种新的调查方式———澄清式调查 (clarificatoryinquiry) , 专门处理此类案件, 作为对于公民提请申诉阶段程序的细化, 对于那些在申诉专员看来好像没有相关理由对有关机构展开调查的申诉, 申诉人可以在此程序中再次澄清其申诉的理由, 并进一步提供相关证据和支持其申诉的文件。

(2) 机关处理 (Casessettledbytheinstitution)

在申诉专员在受理申诉后, 通过申诉书副本等途径通知相关机关, 机关主动对相关问题进行处理和解决, 从而让申诉人得到满意的结果。这种方式对申诉案件的处理较为直接, 行政机关可以在申诉专员的提醒之下自觉认识到自己的行政行为的不妥之处并进行改进。

(3) 友善解决方案 (Friendlysolutions)

如果行政申诉专员发现有行政失当行为, 他应尽可能与相关机构合作, 以寻求友善的解决方法消除该失当行为, 并且也让申诉人满意。通常情况下, 申诉专员在发现不当行政行为之初, 通常会采用机关处理或者友善解决方案。申诉专员同欧盟各机关的合作对加强机关和公民之间联系尤为重要, 同时也会尽量避免案件进入司法程序, 使双方耗费更多的时间和费用。如果申诉专员认为该项合作已取得成效, 他应在作出合理决定的基础上结案, 并通知申诉人和相关机构这项决定。

(4) 严厉的指正 (Criticalremarks)

当相关机关不再有可能排除失当行政行为, 或是对于申诉专员来说已经没有必要排除不当行政行为时, 在个案不会产生广泛影响的情况下, 申诉专员会作出一个严厉的指正, 并通知申诉人和相关机关。严厉的批评指正是对申诉人所提出的申诉事项的确认以及肯定, 同时也向相关机关指出他们在工作中的不足, 敦促其避免在将来的行政活动中再次出现类似情况。

(5) 附有建议草案的报告 (Areportwithdraftrecommendations)

当相关机关有排除行政失当行为的可能, 失当行政行为的事例具有广泛影响的情况下, 行政申诉专员应向相关机构提出附建议草案的报告, 并将报告和建议稿的副本送达相关机构和申诉人。根据《欧盟行政申诉专员法》和《欧盟行政申诉专员执行职务的规定》规定, 相关机关要在三个月内向行政申诉专员递交一份详细的意见。这份详细的意见应当包括对行政申诉专员作出的决定的接受, 以及如何实施建议草案措施的说明。

如果行政申诉专员认为相关机关回复的这份详细的意见并不令人满意, 他可以就该失当行政行为的情况, 向欧洲议会拟定一份特殊的报告。这份报告同样也可以包含相关建议。行政申诉专员应将这份报告的副本送达该相关机构和申诉人。对欧洲议会做特别报告对申诉专员工作的开展具有特殊的意义, 这是申诉专员处理申诉案件的“终极武器”、“最后的实质性步骤”, 因为采用议会决议和使用议会权力对相关机构的政治评估具有重要影响。在议会处理特别报告期间, 申诉专员将向其提供一切信息和帮助。根据《欧洲议会程序法》规定, 行政申诉专员应通过欧洲议会“请愿委员会”向议会递交特别报告。

(6) 进一步指正 (Furtherremarks)

上述四种方式是《欧盟行政申诉专员执行职务的规定》中有明确列举的, 在实际工作中, 申诉专员还会运用一种被他称为“进一步指正”的方式, 该方式不仅适用于发现不当行政行为的情况, 也常运用于申诉人提起申诉后, 没有发现不当行政行为、无需再做进一步调查或是相关机关已经排除了不当行政行为的情况。

三、对我国建立人民代表大会行政申诉制度的启示

针对我国而言, 设立行政申诉专员制度是必要和可行的。习总书记讲话指出要“将权力关进笼子”, 对于合理限制权力, 特别是行政权力, 就需要构建根基独立于行政权力的监督主体。而现有作为权力机关的人民代表大会及其常委会对政府的监督虽然处于独立且有利的位置, 宪法也明文规定赋予此二者对行政机关的监督权力。但现实当中与法律预设有很大的不同, 人大监督行政权力的行使受到较多的限制, 很多方面流于形式。主要的原因之一就在于, 权力机关在现有程序性法律框架内对形式灵活多变的行政行为监督无法做到“以不变应万变”, 而设立附属于人大及其常委会的行政申诉专员机构, 能够同样以灵活多变的运行机制对应行政权力的行使。因此该制度有较强的启示意义和较高的借鉴价值。

(一) 设立人民代表大会行政申诉制度的宪法基础

我国宪法第71条规定全国人大及常委会可设立特定问题的调查委员会, 并根据调查委员会的报告, 做出相应的决议。这为建立人大行政申诉制度提供了现有最具说服力的宪法依据。而依照此条设立的机构在性质上属于临时性机构, 这似乎与行政申诉专员制度常设性有冲突。但是宪法第70条又规定了专门委员会制度, 这就为行政申诉专员制度成为人大常设机构预留了空间。我们不妨这样设想, 在推行人大行政申诉制度的初期, 人大可以基于试行的考虑, 针对实际情况先依据第71条设立类似机构。之后如果可行, 再依据第70条的内容, 将该制度上升为常设性机构, 从而保证国家基本政治制度的稳定性。

(二) 对设立人大行政申诉委员会制度的设想

1.制度构建

该制度县级以上人民代表大会皆可设立, 具体名称应定为“行政申诉委员会”, 这么做是为了和现行宪法的委员会制度相协调和衔接, 充分利用现有法律资源。根据宪法第70条和第71条, 参考欧盟行政申诉专员制度, 申诉专员参照专门委员会, 各专门委员会由主任委员一人、副主任委员若干人和委员若干人组成, 其人选由全国人民代表大会主席团在代表中提名, 全国人民代表大会会议通过。在全国人民代表大会闭会期间, 常委会可以补充任命个别副主任委员和部分委员。专门委员会还可以由全国人大常委会任命若干不是人大代表的专家担任兼职顾问或专职顾问。其中, 主任委员任职直至法定退休年龄, 除非由于重大违法行为, 才能由人大决定进行罢免。主任委员的提名、任命要考虑到政治觉悟, 道德水平, 相应专业素质等因素。行政申诉委员会和行政申诉委员只对人大负责、接受人大常委会监督。人大常委会主任会议对行政申诉委员的活动进行年终评议。委员会下辖秘书处、各工作部门。其中, 秘书处负责对公民行政申诉的接收、反馈, 资料整理与保存以及协调各工作部门工作的任务。尤其是在行政申诉的接受和反馈方面, 应予以相当的重视。各工作部门分类可以参照政府各行政部门门类进行, 从而便于处理针对不同行政部门的申诉, 做到“专业对口”。

2.行政申诉委员会的独立性

保证委员会的独立性是其开展工作的前提, 主要应体现在以下两个方面:一是广泛而独立的调查权。对行政机关的行政行为申诉委员会都可以进行全面而深入的调查。委员会可以就其关注的或是社会反映强烈的行政纠纷, 对行政机关或者机关工作人员进行主动调查。二是实质而有力的建议权。通过调查, 认为存在不当行政行为, 且不存在违法性事项的, 委员会可以向该行政机关或其上级主管机关提出建议, 要求改变不当行政行为。如果造成行政相对方损害, 应要求负责机关进行赔偿。行政机关应该认真对待委员会的建议, 并配合委员会同行政相对人进行沟通协调。如果建议不被认真采纳或相对人申诉事项最终没有得到妥善解决, 可以将有关情况通过媒体等形式向社会公布。申诉委员会在开展调查的同时应制作书面调查报告书, 在每年向人大报告工作时提交年度工作报告和总结。报告书、年度报告和总结可以作为人大代表或各机构对行政机关提起质询的依据。

3.与行政复议、行政诉讼的衔接与协调

如果行政申诉委员会制度得到设立, 实质上等于增加了一级行政申诉或复议的机关。特别是针对行政复议, 现有制度规定行政复议一般应向做出具体行政行为的行政机关的上一级提出。附属于人大的行政申诉委员会的设立, 实现了人大对行政权力在具体责任机构层面上的监督, 拓展了行政相对人在行政机关体系内部进行复议陷入僵局之后, 陈情和申诉的平台和空间。

3.论行政调解制度的完善 篇三

一、完善行政调解制度的必要性

（一）保障公民权益的必然需要。坚持以人为本，这是构建和谐社会的根本出发点和落脚点，而行政调解以尊重当事人的自主意思表示、自主选择为前提，充分肯定了当事人享有权利的价值。

（二）现代行政精神的必然要求。行政调解是法治政府和服务型政府的本质体现，也反映了现代行政精神的基本要求。行政调解不仅在最低要求上完成了对争议的解决，而且使政府采取积极主动的方式，更加全面彻底地化解纠纷和社会矛盾，更好地履行服务职能，达到构建公共权力与公民权利的平衡。

（三）解决纠纷的必然需要。行政调解有利于纠纷快捷地得到解决，从而降低解决纠纷的社会成本，可充分发挥行政机关运用管理经验和专业知识来解决争议的优势。

二、现行我国行政调解制度的主要缺陷

概括起来，我国行政调解制度存在以下主要缺陷：

（一）行政调解的职能范围不确定。在整个调解过程中，行政主体有可能独立主持调解，起主导作用，也可能仅仅参与主持，起辅助或指导作用。行政调解的职能范围要么被界定得过宽，造成行政权力不恰当地介入法院调解或人民调解活动，造成行政权力的滥用；要么被界定得过窄，导致行政调解工作缺乏相应的法律依据，不利于其开展工作。由此也导致部分人对行政介入处理民事纠纷往往持反对、消极的态度。许多人认为，行政权力只能用于行政管理，而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。该认识在实务界和学术界均有一定的影响。尤其是，近些年来在“维权”口号下，到法院讨“说法”被过分地加以强调，并被作为衡量法制进步的重要标准 。

（二）行政调解效力不明。行政调解不具有直接的司法执行效力使得调解效果受到极大的影响。行政调解所达成的调解协议仅相当于纠纷当事人之间就解决纠纷另行签订民事合同，在履行上主要依靠当事人的自觉。调解结束后，当事人反悔或者拒不履行调解协议的，只能将纠纷再次进行行政裁决或者仲裁或者诉讼程序。调解效力的有限性无疑会影响一部分纠纷主体通过调解处理其纠纷的积极性和信心，而倾向于直接将纠纷提交法院。这也在实际上影响了行政机关的积极性，而不愿在行政调解方面投入过多精力，最终影响到行政调解的质量，正是由此会逐渐导致了我国行政调解机制的萎缩。而且行政调解的这样的不甚明朗的效力显然也不利于社会诚信构筑。如果任何人都可以随意反悔自己自愿签署的调解协议而无需承担法律上的责任，就会助长社会不良风气，人们就会对社会诚信丧失信心，交易成本就会进一步增加。

（三）行政調解程序缺乏制度上的保障。随着《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》等法律法规的颁布及相关司法解释的出台，有关司法调解和人民调解的程序制度正逐步完善。而有关行政调解的程序规定则比较匮乏，大多体现为一些法律法规和部门规章中的抽象规定。行政调解的程序性规定还不够健全。重实体、轻程序的问题也存在于行政调解机制中。在此方面，既缺乏行政机关进行行政调解的方法、时限等方面的具体规定，也缺乏如何在该机制中确保各方当事人的参与以保障其合法权益、确保纠纷处理公正性的相关规定。许多调解机制仍保留着较强的行政化色彩，只注重行政机关的单方性，而不重视纠纷当事人的参与，不顾及当事人的主张和理由。由于缺乏行政调解程序上的规定，而作为行政机关管理职能之一的行政调解本身只具有单向服务功能，使得有些行政机或出于怕麻烦，或出于怕承担责任，往往在工作中消极应对行政调解，要求当事人直接向人民法院起诉，这是违背我国全面建设服务型政府发展理念的。

（四）行政调解机制中有关行政调解组织的独立性和专业性还有待提高。当前可以进行行政调解的各类行政机关中，绝大多数仍属于普通的行政机关，这类行政机关既要履行相关的行政管理职责，又要调节处理相关民事纠纷。而实际负责调处纠纷的往往只是其中的有关职能部门，行政调解主持的人员也绝大多数是来自所属的行政机关，法律法规通常仅要求聘请相关专业人员，但是聘请与否完全由有关机构自行决定；而且对于外部人员以及各类专业人士的比例也没有硬性规定。

三、完善行政调解制度的建议

行政调解制度的完善需要在法治实践基础上逐步推进，笔者提出一些建议，以供探讨。

（一）优化行政调解主体。应设置专门的行政调解机构。人们在遇到纠纷时，很多情况下会优先考虑请求行政机关解决。构建一种制度必须要具有社会基础，不能脱离现实。所以，在行政系统应当设置专门的行政调解机构或部门，配备专门的行政调解人员。而行政调解机构的工作人员也要具有专业的法律知识或丰富的社会经验，有利于提高行政调解的效率，积极推进行政调解向专门化、职业化的方向发展。

（二）健全行政调解程序。在法治的前提下， 行政调解不但要符合有关实体法的规定， 还要严格遵循法律程序进行。现行行政调解的程序一般按照申请、受理、调解、达成协议、制作调解协议书的步骤进行。笔者建议细化行政告知程序，并赋予调解当事人陈述权。第一，调解的启动应进行行政告知。即当争议的当事人向行政机关申请调解时，行政机关必须向当事人说明调解必须注意的事项和正确途径，不符合受理条件应当书面告知不予受理的原因，使当事人明确调解的有关要求，帮助当事人正确地选择救济途径。第二，调解应赋予当事人陈述权。即行政主体在制作调解协议之前，要给予争议双方陈述、申辩和质证的权利。这是对当事人处分权的最大尊重，在实体方面表现为当事人拥有对其主张和解决方案的最终决定权。

（三）明确行政调解效力。行政调解协议缺乏法律效力，当事人达成调解协议后不履行，不必承担任何法律责任。这样，行政调解没有任何作用，反而浪费了当事人和行政主体的时间和精力，白白损耗了大量的行政资源。在大多数情况下，行政主体并没有类似行政措施来促使当事人履行协议。为了有效地利用行政资源，促使当事人履行调解协议，建议应当有条件地赋予调解协议直接的法律效力。即一经双方当事人达成协议并签收调解书后，调解就具有法律效力。一方既不履行调解协议又不在法定时间内向法院起诉时，另一方当事人可依调解协议向法院申请强制执行，法院依预先设定的条件对调解协议的效力进行审查。

（四）确立责任追究制度。行政调解的责任追究应从两个方面考虑：一是行政调解主体违法的追责。二是行政调解行为违法的追责。还应当规定调解的时限， 不仅可以从法律上明确调解人员的责任， 而且有利于消除久调不解而浪费行政资源的现象发生， 保障调解的效率。因超过行政调解期限而不能达成调解的， 行政调解主体可以终结调解， 这样有利于督促当事人合理地利用行政调解这种救济方式。

4.我国行政诉讼调解制度之构建 篇四

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

5.关于行政复议调解制度的理性思考 篇五

行政复议制度的发展始终伴随着对调解的正当性，即调解是否适用于行政争议的解决，是否会影响纠纷解决的公正，甚至是否会对国家和政府权威造成影响、给法治带来危机等质疑声。行政复议调解经历了一个从被否定到不置可否再到逐步肯定的过程。1990年《中华人民共和国行政复议条例》（已废止）第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”，该规定一度被学者们提炼成为行政复议的基本原则之一，即“行政复议不适用调解原则”写入教材。【1】1999年《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）虽然取消了行政复议不适用调解的禁止性规定，然通篇没有调解字样，对于复议过程中复议机关可否采取调解方式没有明确规定，但依公权应信守“法无授权即禁止”的法治规则来看，在《行政复议法》背景下，调解依然是被否定的。直到2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）将复议调解引入法律，也并未能消解理论界及实务界对于调解行政纠纷及争议是否具有正当性的存疑。从否定到肯定，如何适应法律制度的变迁，如何正确认识和适用行政复议调解，是每一个法务工作者面临的重大课题。所以，本文将要论证的基本观点是：复议调解是对社会实践的需求与发展的回应，具有现实可行性，然而基于行政争议的特殊性，复议调解必须遵循严格的规则限制。

一、行政复议调解的现实可行性与正当性

在行政复议体制内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要。国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。”行政复议调解正是这样一种解决行政争议方法上的理性选择和适应现实需要的制度变迁，并在初步的探索和发展中彰显成效。

（一）复议调解的实践基础——一种双赢的选择

行政复议中调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的，其不可遏止的发展来源于社会的实践理性，实践的广泛运用及由此取得的社会效果正是其重要的组成部分。尽管在《实施条例》之前，法律并无授权调解，复议调解的合法性在现行法律的效力时空中模棱两可，然而在多年的行政复议实践中，各级各地复议机关一直明里暗里尝试着“协调”、“和解”等不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。如，有资料显示“2003年以来，湖北省通过协调结案的复议案件占受案数的30%以上，市县两级复议机关通过协调结案的比例高达50%以上。”还有上海、河北、吉林、黑龙江等地

【】也早已非常重视运用调解手段解决行政争议。2此外，《行政复议法》第25条

规定：行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。其实，我们能够依据生活常识想像即使在没有明确的法律规范依据的时候，申请人撤回申请、行政复议终止的背后，往往是行政复议机关所做的大量协调调解的工作。大量的调解实践再一次证明调解制度在防范和化解社会矛盾方面的重要作用，通过运用协调机制实现“案结事了”，解决某些行政争议案件，有着比行政复议裁决更好的社会效果。正是这些经验性研究使我们看到调解不仅在行政复议纠纷解决中发挥作用，而且普遍得到当事人和行政机关的认同，是一种双赢的选择。行政机关之所以乐于接受调

解：其一，调解可提高办案效率。由于行政机关掌握充足的社会资源，通过调解

和协商解决行政纠纷的筹码和方式很多，因此可以较为灵活快捷地解决问题；其

二，来自法院判决败诉的压力，行政机关出于自身执法的威信和“面子”问题，更愿意将纠纷彻底解决在内部；其三，本单位内部息诉率的考核机制也促使复议

机关具有强烈的调解愿望。显然，基于自愿调解解决行政争议，可减少行政诉讼，避免应诉的麻烦，并同时降低行政成本，节省经费开支。当然，调解不应仅仅是

行政机关自身利益的反映，而应是复议机关对社会利益、公众和行政相对人需求的积极回应。在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会。那么当事

人对调解的认知态度又如何？行政复议是当事人实施救济的重要法律途径，也是

行政机关自我监督、自我纠错的法律机制。当事人提出复议申请旨在救济自己认

为受损的合法权益，因此目的的实现是最重要的，不希望案件久拖不决，只要能

解决实际问题，也不一定会纠缠于法律上“讨说法”。调解能够充分尊重当事人

对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的管理理念，并能够高效彻底

地解决行政争议，因此深受当事人的欢迎。更主要的是，调解制度的建立符合现

代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，更加理性、人性化，对于缓解行政相

对人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，实现安定团结、和谐社会的目标具有重大的现实意义。

（二）行政复议调解的理论根据

传统法学认为行政争议不可调解的基本理论根据是“公权力的不可处分性”，即认为行政机关的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，行政权力是

国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志依法行事。如

【3】若行政机关妥协、让步试图达成和解，则将造成国家利益或公共利益的损失。

然而在调解的发展中，经验表明，人们基于传统行政法学理论和所谓强弱实力差

距、不能公正处理行政争议等推定，是言过其辞的。传统法学认为不可调解的行

政争议恰恰成为调解发展最快的部分，复议调解已经成为潮流，我们不应再固守

传统法学的价值观，过高估计复议机关司法裁决的功能，完全忽略社会需求和复

议决定的局限性，而应科学理性地寻求复议调解赖以存在的理论基础以及在法律

规范上的正当性、合理性，以此消除对于调解的顾虑。

在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁

量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展

【4】开。按照权力分立理论，制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力

机关和行政机关行使。但是众所周知，权力机关制定的法律具备概括性、抽象性的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处

理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规

定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。行政裁量的存在是

行政争议能得以“调解”的理论基础。如上所述，裁量贯穿行政权的始终，体现

在现实事件的认定、适用法律、行为和方式的取舍、程序的选择以及处理结果的裁定等等各个环节。行政机关的具体行政行为不仅存在合法性的问题，还有在法

律授权范围内的合理性问题。而对于合理性的评判，便带有一定的主观性，往往

与行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平密切相关。正是这样，行政执法机关便可能出现“裁量瑕疵”或者是相对人认为行政行为存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法权益，从而引发的行政争议，便是可以通过调解的方式来解决的。此处，调解并不意味着放弃和处分了公权力，而是通过协商斡旋使行政权力的行使在法律框架内更趋合理，使当事的双方都能够接受，从而彻底解决行政争

议。

二、行政复议调解必须受到严格限制

不言而喻，调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，研究者

和实务界也绝不能忽略这些问题。我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价复

议调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实

际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构，来避免法

治受到损害。

（一）确保调解的自愿性。在复议行政法律关系中，复议当事双方地位不对

等，复议机关又是当事的行政主体的上级机关，因此调解工作强调双方的自愿性，尤其是必须征得行政相对方的自愿，显得尤为重要。自愿的前提下，争议双方在复议机关工作人员的鼓励、中介斡旋和积极调解下实现纠纷的圆满解决，是调解

制度成立的初衷。然而，事实上有不少案例反映出复议机关与做出具体行政行为的行政机关官官相护，一道“施压”申请人，通过调解来解决纠纷，以此来实现

避免诉讼，并在某种程度上降低工作压力的目的。对于因迫于压力而接受调解的相对人，很难保证其对调解结果欣然接受，而不再上访申诉。因此，调解中复议

机关的作用应当有所限制，既要积极促进调解协议的达成，又要避免将自己的意

志凌驾于当事人之上，以始终保证当事人的自决权。法律应当建立一个机制以尽

可能保障调解的自愿性，比如，建构必要的程序，使调解的发起和协议的形成过

程掌握在当事人的手中，当事人可以随时退出调解程序，并要求及时作出复议决

定。尤其重要的是，应当赋予当事人申请回避的权利，对强迫调解的或可能影响

案件公正处理的复议工作人员提出回避。

（二）严格限制调解的适用范围。我们必须明确并不是所有的行政复议案件

都可以通过调解的方式来解决。对于行政行为合法还是违法的评判是有严格的法

律标准的，因此，笔者认为因严格意义上的合法性问题而引发的行政争议不存在协调或是调解的余地。根据《实施条例》第50条第1款的规定，可进行复议调

解的案件范围应是：一类是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规

规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件；另一类是当事

人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。毋庸讳言，《实施条例》关于自由裁量的标准不够具体，也未对行政复议调解范围作出排除性规定，这不能不说是一个缺

憾。从实践来看，有关行政赔偿或行政补偿的案件并不存在多少争议，而让行政

复议机关困惑的问题在于对行使自由裁量权作出的具体行政行为的把握，即对自

由裁量范围的准确界定。严格来讲，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判

断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁

量”（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有“合义务的【6】裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。据此，我们可以认为法律规定的裁量界限便是调解的边界，即调解的范围应当是合法但存在合理性问题的行政

争议。这样至少有几种类型的行政行为应该排除在行政复议调解范围之外，如超

越职权、滥用职权的行政行为均属典型的违法形态，不能调解。再如，涉及公共

利益的行政行为。公益是公共行政和法律的基本目的，在现代法治国家，行政法

【7】的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。因此无害于公益理当是行

政复议调解适用的边界。复议机关应立足于维护公益的立场对是否可以适用调解

作出评判，不能单纯追求行政争议的解决和协议的达成而无视或侵犯国家利益和

公共利益。至此，笔者以为在完善行政复议调解制度的立法上若能作出排除性规

定，对于执行者把握复议调解的边界，规范调解实践具有重大意义。

诚然，我们还需明确即使对于符合条件的案件，复议调解也不是必经的程序

或必须的选择，是否适用调解则应是由复议机关对于案件及案件处理方式的社会

效果进行综合评判后作出的选择，可以调解亦可以审理后直接作出复议决定。

（三）完善行政复议调解的程序规则

西方有句法谚——程序是法治和恣意而治的分水岭。行政程序的法律意义，主要地表现于它与行政机关的实体行政活动的关系上。行政程序的主要作用，首

先是保证实体法的实施，实现实体正义。法律要求将行政程序作为行政实体职权

合法的必要条件，将程序因素纳入实体权力的实现过程。同时，行政程序还具有

【8】宪法上的重要意义，承载着实现个人权利，落实宪法理念的重要作用。毫无疑

问，公正合理的程序是实现实体正义的重要保障。然而，《实施条例》也只就调

解的原则、范围、调解书及效力做了简单的规定，现行法律中有关复议调解的程

序规则处于缺位状态。行政复议调解是解决行政争议的一种方式和手段，如同行

政复议决定，为确保争议解决的客观、公正、效率，完善合理的程序是至关重要

和必不可少的。复议调解的程序至少应包括以下几个方面：

1、关于调解的启动，包括复议申请的受理、初步的审查、送达受理通知书、告知调解的相关权利、依

职权征询当事各方的意愿等；

2、关于调解协商的过程，包括调解的组织、调解

主持人及参加人、协商内容、调解方式、调解笔录的制作等；

3、行政复议调解

书的制作；

4、调解的期限和次数；

5、调解的终止；

6、调解协议书的效力等。

当然，复议调解和复议决定不应是两种截然分明的程序，而是同处于复议机关解

决行政纠纷的过程中，调解不成或调解达成协议后反悔的应及时作出复议裁决。

复议机关无论选择调解或是复议决定均需有严密的程序限制，否则，权力滥用的可能性无法得到有效的控制。行政复议调解制度是中华民族优良传统的传承与实践，也是《全面推进依法

行政实施纲要》多元化解决行政争议、化解纠纷矛盾、促进社会和谐的现实需要。

理性对待行政复议调解制度，并在不断总结实践经验的基础上，遵循行政争议解

决的内在机理和社会需要，进一步考量和改进现行制度中存在的问题，是每一个

研究者和实务工作者应尽之责。

[参考文献]：

【1】应松年．行政法学新论［M］．中国方正出版社,1999.第457页．

【2】胡锦光，刘飞宇．行政法与行政诉讼法［M］．中国人民大学出版社,2008

年12月第四版.第168页．

【3】应松年．行政法学新论［M］．中国方正出版社,1999.第457页．

【4】章剑生．寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性［J］．当代法学，2009，2．

【5】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【6】周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，7．

【7】余少祥． 论公共利益的行政保护［J］．环球法律评论，2008，5．

【8】马怀德．行政程序法的价值及立法意义［J］．政法论坛，2004，10．

6.行政调解工作规则 篇六

第一条 为了及时化解社会矛盾纠纷，构建和谐社会，充分发挥行政调解工作作用，根据省委、省府《关于构建人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”社会矛盾纠纷调解工作体系的若干意见》和上级有关规定，制定本规则。

第二条 本规则所称行政调解，是政府机关在履行行政职权过程中，对行政机关与公民、法人或其他组织之间，因行政受理产生的行政纠纷，对其自身职能有直接或间接关系的纠纷，积极依法进行协调和疏导，解决矛盾纠纷的方法和活动。

第三条 乡成立行政调解工作领导小组，乡长任组长，分管副乡长任副组长，相关职能部门负责人为成员，在乡办公室加挂“行政调解办公室”牌子，由分管领导任办公室主任，乡办公室明确一人主要负责办公室的日常工作，有关部门明确一人兼任行政调解员，负责相关业务方面的纠纷调解工作。

第四条 乡行政调解工作领导小组的职责

（一）指导行政调解办公室及相关业务部门开展纠纷调处工作，审定分流，调处重大疑难纠纷调解工作；

（二）每半年一次听取纠纷调解工作；

（三）负责涉及各部门，纠纷的协调工作； 第五条 乡行政调解办公室的职责

（一）负责当事人申请接待、案件登记；

（二）协调安排行政调解员，安排调解事件地点，组织当事人进行调解；

（三）负责通知相关部门行政调解员参加案件调解；

（四）负责调解文书的制作、送达、案卷归档和管理；

（五）将纠纷调解工作每半年总结一次，报告乡党委。第六条 行政调解工作应遵循以下原则

（一）自愿原则；

（二）事实清楚原则；

（三）公平、公正、公开原则；

（四）注重说服教育原则；

（五）调解协议合法原则。第七条 行政调解的范围是：

（一）在法律规定的范围内，因行政机关在行使行政职权过程中与行政管理相对人发生的行政纠纷；

（二）法律、法规规定的其他可以行政调解的纠纷； 第八条 信访人来访，当事人申请仲裁和行政复议申请人申请复议行政管理相对人提请政府部门维护其权利，经征求当事人意见，同意行政调解的，告知当事人到行政调解办公室进行登记，填写《行政调解申请书》。申请表应列明当事人的基本情况，争议的事由，本人的要求，当事人不能书写的，由接待人员，按当事人口述内容填写，并向当事人宣读确认无误后，由当事人签字或按手印。

第九条 行政调解一般应在立案后10个工作日内调解结案，情况复杂的经办公室主任批准，可延长办结期限，但延长时间不得超出30个工作日。

第十条 行政调解的程序是：

（一）行政调解办公室收到当事人提交的《行政调解申请书》，经办公室主任同意后，进行案件登记；

（二）行政调解办公室根据争议内容，及时确定行政调解，并将当事人的申诉材料交调解员审阅；

（三）调解员与调解办公室商定调解时间，地点和参加人，由调解办公室通知有关当事人；当事人一方未按规定时间参加调解的视为不同意调解，按自行撤销调解处理；

（四）行政调解员主持调解，应当听取当事人陈述事实和理由，并做好调解笔录，需要核实有关情况的，可以向其他组织和人员调查；

（五）经调解达成调解协议的，由行政调解员制作行政调解协议书，行政调解协议书由有关当事人签名，行政调解员署名确认，加盖印章，送达有关当事人后，行政调解书生效，当事人拒绝接收行政调解协议书的，视为调解不成。

对调解不成的纠纷，由行政调解员宣告行政调解结束，并告知有关当事人根据争议性质，按法定程序分别向信访、仲裁和复议机关申请处理。

（六）调解结案或调解不成的案件，由行政调解办公室 整卷归档。

第十一条 行政调解工作人员在行政调解活动中，徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，依法给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。

7.试论我国行政诉讼调解制度的构建 篇七

在我国, 根据调解主持人的性质不同, 调解一般可以分为人民调解、行政调解和法院调解。结合行政诉讼自身特点, 笔者认为, 行政诉讼调解是指在行政诉讼中, 原被告双方当事人基于自愿, 在行政审判庭的主持下, 以不违反法律规定为前提平等协商达成协议, 从而终结诉讼程序的活动。

一、我国行政诉讼调解的现状

(一) 立法现状

在我国民事诉讼中, 调解得到广泛运用。而在行政诉讼中, 立法者以公权力不能自由处分为由排除了行政诉讼调解的适用, “人民法院审理行政案件, 不适用调解。”“行政赔偿诉讼可以适用调解。”也就是说, 除了行政赔偿案件“可以”适用调解之外, 行政诉讼均不适用调解。

(二) 司法现状

近年来, 我国行政诉讼撤诉率一直居高不下。有数据统计, 因法院主持调解而以撤诉结案的案件占行政诉讼撤诉案件的绝大多数。为了规避我国行政诉讼中禁止适用调解的立法规定, 法院一般将这种活动称之为“协调”、“庭外和解”, 其实质是没有调解书的调解。这种有悖于立法规定的“协调”、“庭外和解”, 并不必然对当事人及社会带来不利的结果, 反而能更直接、彻底地解决纠纷, 节约诉讼成本。但是, 这也造成了我国行政诉讼审判实践与立法规定的冲突, 严重损害了司法的权威性与严肃性。此外, 缺乏法律上的支持和完善的制度建设, 很容易导致司法权力滥用, 出现损害当事人利益及司法公正性的现象。

二、我国构建行政诉讼调解制度的必要性

(一) 诉讼经济和诉讼效率的要求

审判必须严格按照法律规定的程序进行, 繁复的司法程序不仅给当事人心理和经济上带来极大的负担, 而且浪费法院的司法资源, 增加法院的讼累, 影响司法效率。而作为一种非诉讼的纠纷解决机制, 调解可以缩短不必要的诉讼过程, 有效地降低成本。此外, 调解还能提高执行效率。由于调解是在双方当事人自愿的基础上达成协议, 调解结果得到了双方的认可, 执行起来存在的困难不多, 这就有利于解决我国司法实践中一直存在的行政判决执行难的问题。所以, 在我国建立调解制度符合诉讼经济和诉讼效率的要求。

(二) 建设服务型政府的需要

随着我国服务型政府建设的不断推进, 行政管理由高度集中的管理向合作、服务的管理转变, 同时行政相对人不再是管理的服从者而成为管理的享受者。行政机关和行政相对人的地位逐渐趋于平等, 当行政机关做出的具体行政行为存在形式上或程序上的瑕疵时, 可以不予以撤销, 而通过平等协商的方式进行补救, 这就为行政诉讼调解提供了可能。构建行政诉讼调解制度符合建设服务型政府的需要。

三、我国行政诉讼调解制度的构建

(一) 行政诉讼调解的适用原则

行政诉讼调解应当遵循自愿、合法、有限适用的原则。自愿原则是指行政诉讼调解应当以双方当事人自愿选择调解为前提, 法院应当尊重当事人的意愿, 不得强行任何一方当事人进行调解;合法原则是指待调解的行政争议属于法律规定的可以适用调解的案件范围, 行政诉讼调解应当严格依法进行, 不得损害公共利益及第三人的合法权益;有限适用调解指调解的适用范围是有限的, 并不是任何的行政争议都可以适用调解。

(二) 行政诉讼调解的适用范围

构建行政诉讼调解制度, 必须要对行政诉讼调解的适用范围进行正确认定。行政诉讼调解以有限适用为原则, 但目前理论界对于行政诉讼调解适用范围的界定标准尚存在争议。有人认为应当以行政行为是否合法为标准, 有人认为应当以行政行为是否存在自由裁量为标准, 还有人认为应当以行政行为是否涉及民事性质为标准。这些界定标准都存在自身的合理性, 但也都存在缺陷, 每种标准都无法完全概括行政诉讼调解适用的争议类型。笔者认为, 应该规定可以适用行政诉讼调解的一般情形, 主要包括:涉及行政自由裁量权运用的案件, 涉及处理民事纠纷和争议或具有民事性质的行政案件 (主要是指行政合同案件) , 行政机关不履行法定职责的案件。

(三) 依法成立的调解书的效力

行政诉讼调解中, 如果符合条件的双方当事人均自愿选择调解, 在人民法院行政审判庭的主持下, 平等协商达成协议, 没有损害公共利益或者第三人的合法权益, 那么该调解就是有效的, 法院应当根据调解协议制作调解书。调解书应当由双方当事人签名, 并经审判人员和书记员署名, 加盖法院印章后即发生法律效力。诉讼中的调解与法院的判决效力是相同的, 具体来说:有效的调解书具有确定力, 即调解在双方当事人之间确定的权利义务不再变更, 当事人不得对有效成立的调解书提起上诉, 也不能以同一事实和理由对同一诉讼标的所涉及的法律关系再行起诉;有效的调解书具有拘束力, 即调解当事人必须依照调解达成的协议履行义务或行使权利;有效的调解书具有执行力, 可以作为当事人申请强制执行的依据。

摘要：我国行政诉讼法规定:“人民法院审理行政案件, 不适用调解。”并将其作为行政诉讼的特有原则。但在我国行政审判实践中存在着大量“协调”、“庭外和解”而结案的案件, 导致行政诉讼的高撤诉率。近年来, 构建行政诉讼调解制度的呼声越来越高。本文尝试结合我国行政诉讼的立法现状和司法实践, 论述我国构建行政诉讼调解制度的必要性, 并提出自己的立法建议。

关键词：行政诉讼,调解制度

参考文献

[1]周佑勇.行政裁量治理研究[M].北京:法律出版社, 2008.

8.行政调解制度 篇八

关键词：行政调解制度；存在；发展；合理性

中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0124-02

随着社会矛盾纠纷的日渐增多、现代服务行政理念的盛行，行政调解作为“大调解”机制的有机组成部分，其定纷止争、维持安定秩序的优势初露端倪。然由于受到“行政权不受处分”、“司法中心主义”等观念的影响，行政调解还尚在“夹缝”中生存。为此，探讨行政调解制度在当下社会中存在及发展的合理性，证明其价值所在，具有重要意义。

一、行政调解内涵的界定

目前行政法学界关于行政调解内涵还有较大分歧，而实体法律规范中也没有明确规定，然不同的内涵界定势必影响对行政调解理论基础的理解。因此行政调解内涵的界定为本文后续探讨之逻辑起点。

（一）行政调解的内涵

行政法学界对“行政调解”内涵的界定观点各异，总体来说主要有两大类观点：一类观点主要从调解对象来确定是否为行政调解，而不问调解主体是行政机关还是司法机关。如，有的认为，行政调解是指行政机关或者人民法院在行政复议或者行政诉讼过程中对行政纠纷的调解[1]；有的认为，行政调解是有权行政机关调解行政纠纷的活动[2]。另一类观点主要从调解主体来确定是否为行政调解，而不问调解对象是行政纠纷还是民事纠纷。该类观点的代表性定义为朱最新教授的定义“行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解制度”[3]。上述对“行政调解”内涵的不同界定，主要缘于研究角度不同及理解上的狭义与广义之分。本文以构建“大调解”机制为背景，显然是从调解主体的角度来进行界定和区分，因而本文选择前述第二大类观点中朱最新教授之“行政调解”的定义。

（二）行政调解的特征

评析一项制度的特征往往需要有参照物。在“大调解”机制下，本文以人民调解、司法调解为参照物来看行政调解的特征。

1.专业性。现代社会分工愈加精细，加之高新技术的发展与应用如专利、商标等，导致新型纠纷缤纷呈现且专业性增强，在此境遇下，行政调解相较于人民调解、司法调解性便可大展拳脚。其专业性体现在行政主体及其工作人员长期从事行政管理工作，具有丰富的经验和专业知识，能够更快、更准地解决各种专业性较强纠纷，提出更具有针对性的调解建议，当事人易于接受。

2.权威性。“一般说来，第三者介入纠纷解决的效果取决于其在社会上和当事人心中的权威性，权威性越高，第三者越容易实现对纠纷的有效解决。”[4]相对于人民调解和司法调解来说，一方面，行政主体丰富的经验和专业知识，使得其在当事人心中具有较高的权威性；另一方面，行政主体行使国家行政权、掌握众多行政资源，使得纠纷当事人对行政主体具有一种当然的敬畏心理，从而有利于纠纷的迅速解决和调解协议的履行。

3.综合性。随着社会关系日益复杂，纠纷也呈现出多样性。在大调解体制下，相对简单的纠纷可以由人民调解委员会进行管辖，而特别复杂、重大的纠纷则应由通过司法程序解决，条件允许时可进行司法调解。如此，对于复杂性、严重性处于两者之间的纠纷则需由行政主体进行调解。此即综合性：一方面体现在其调解的依据的综合性，即除了法律法规、政策之外，还有公序良俗的原则；另一方面体现在行政主体不仅仅是对纠纷进行解决，还要对有代表性的纠纷案例进行分析、总结，将其反馈到行政管理工作中去，以避免类似纠纷的发生。

二、行政调解存在与发展的合理性考证

一项制度是否需要建立和发展，首当其冲要考证其是否有存在和发展的合理性。若无存在合理性，便无所谓建立与完善。因此，在欲将完善行政调解制度之时，首先必须对其存在和发展的合理性进行充分考证。

（一）理论演变，提供基础

由于受西方法治观念影响，行政调解制度与法治的法理基础一直存在困境。然而，多项理论演变，该制度逐渐在夹缝中获尝阳光雨露。

1.公权力的契约化。为适应市场经济发展，契约精神被逐步引入行政法范畴，现代行政法也更多地披上了协商、服务、合作的色彩，由是行政权逐渐融入了合意性、非强制性等特点，如行政指导、行政合同等。加之现代纠纷的综合性、复杂性，法律赋予行政主体更多的裁量空间。如此，随着行政权的羁束性的淡化及非强制性行政行为的发展，行政调解作为一种纠纷处理方式逐渐在理论上被接受。

2.服务行政理念的发展。伴随20世纪中后期新公共管理运动的兴起，服务行政理念在世界范围内得到发展，也正是该理念的发展带动了非强制性行政行为的广泛运用。行政调解作为一种定纷止争的方式，在行政主体的主持下尊重当事人意愿通过沟通、协商等方式，快捷地解决公民间的纠纷，这不仅契合且更好地践行了服务行政的理念。

3.对“司法中心主义”的反思。传统法治理论在解决纠纷上形成一种“司法迷信”。然司法不是万能的，尤其是当下社会，司法解决矛盾已经捉襟见肘，这也引起学者反思，如日本著名法学家棚獭孝雄认为这种排他性的诉讼机制“由于其只关心权利义务的法定界限，往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和。尤其是持续的长期关系下发生的纠纷，或者在解决要求当事人一方长期持续地履行义务的情况下，这种依法解决更成问题”[4]。因此，构建多元的纠纷解决方式成为一种必然的趋势，而行政调解作为其中一种则是不可或缺的选择。

（二）自身特征，创造优势

如前文所述，行政调解具有专业性、权威性、综合性，这使得其与其他纠纷解决方式相比有着不可比拟的优势，即其存在与发展的内在合理性。如在当下社会中，行政调解的专业性使得其能够更快速地找到纠纷的症结，行政调解程序与适用依据的灵活性使得其比诉讼的对抗方式能够更为快捷地解决纠纷，且通过协商、合作等方式，遵循自愿原则，最后达成的协议往往也能够最大限度地得到当事人的认可，继而提高执行力。

（三）纠纷繁多，提供需求

“按照世界发展进程的规律，当一个国家或地区的人均GDP处于1000美元至3000美元的发展阶段时，往往是经济容易失调、社会容易失序、心理容易失衡、社会伦理需要调整重建的关键时期。”[3]因而，这一时期也是社会矛盾多发的时期，当下中国即处于如此时期。仅以我国全国法院一审行政案件的数量变化为例，由图1可知，法院处理纠纷的数量逐年上升，如此构建多元纠纷解决机制亟待进行。而行政调解则恰逢这一历史机遇，承担起解决纠纷、减轻法院负担、稳定社会秩序的使命。

（四）传统文化，积淀思想

中国自古就是礼仪之邦，倡导以和为贵、以理服人，“自周代开始，官制中即设立了专门负责调解事务的官员，此后各个朝代中，不论是官员或是普通民众，往往倾向于通过调解的方式来解决纠纷。”[5]因此，中国有着厌诉、息讼的传统，这是当下发展行政调解制度的传统文化基础并且当代中国依然倾向于选择非诉途径解决纠纷。以占中国人口多数的农民为例，“通过学者们的社会实证调查，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，664人中各有297人（均占44.73%）选择“干部解决”和“私了”，选择“打官司”的仅占10.39%”[6]。由此可见，调解这种纠纷解决方式在中国有着天然的生存根基，行政调解作为调解的组成部分，自然也不例外。

（五）国外经验，提供启示

面对“诉讼爆炸”的现实危机，曾极力推崇以司法诉讼和审判为最佳纠纷解决方式的欧美等西方国家，最终还是选择了以多元纠纷解决机制来替代和补充司法机制的单一性，鼓励当事人在自愿的基础上，通过沟通、协商、合作等方式进行利益衡量，从而化解纠纷，而不再仅仅以权利义务的划分来解决纠纷。近年来，最为盛行的就是ADR即“替代性纠纷解决方式”，是指在法庭审判之外，通过仲裁、调解等非诉讼形式，由第三人参加，自主解决纠纷的方法、机制的总称。西方国家的发展经验，也为我国行政调解制度的存在与发展提供有力的支持，同时也为我国行政调解制度的完善提供可供借鉴的启示。

三、结语

由上述论证可知，当下行政调解制度的存在和发展是历史的必然选择，尤其是在有着浓厚调解传统的中国。然而，上述论证是建立在假设的基础之上的，即假设讨论中的行政调解制度是完善的、能够充分发挥其应有作用的。当前，我国的行政调解制度还不完善，还需要从主体、范围、原则、程序、效力等多个方面进行规范和完善，同时建立相应的法律法规制度，以确保实现行政调解制度的价值，充分发挥其应有的作用。

参考文献：

[1]叶必丰.行政和解和行政调解：基于公众参与和诚实信用[J].政治与法律，2008，（5）.

[2]傅士成.“行政调解”含义辨析[J].河北法学，1988，（2）.

[3]朱最新.社会转型中的行政调解制度[J].行政法学研究，2006，（2）.

[4]喻少如.多元纠纷解决机制中的行政调解[J].学术界，2007，（6）.

[5]李清.行政调解研究[D].太原：山西大学，2011.