证据法学司法考试解析

证据法学司法考试解析（精选7篇）

1.证据法学司法考试解析 篇一

浙江广播电视大学开放教育法学本科

《证据学》机考试题库

（一）判断题：

16周岁以上不满18周岁的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的。（X）被害人是遭受犯罪行为直接侵害的人，不管是什么样的权益。（X）

本案的鉴定人如果在诉讼开始之前就知道案件情况的，优先作为证人参加诉讼。（√）本证是用以肯定自己主张的事实存在的证据。（√）辨认和对质都属于证据审查判断的方法。（√）传闻证据规则最早产生于法国。（X）

传闻证据排除规则是对抗式审判制度得以实现的重要手段。（√）当事人有证据证明鉴定程序严重违法的，可以对鉴定意见申请重新鉴定。（√）当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。（√）当事人主义原则主要盛行于大陆法系国家。（X）

当事人自认的效力包括对当事人和对法院两方面的拘束力。（√）对神宣誓是神示证据制度中最常用的一种方法。（√）法定证据制度具有等级性的特点。（√）

法定证据制度是对自由心证证据制度的否定，是历史上的一大进步。（X）法律推定降低了举证的难度。（√）

凡是知道案件情况并有作证能力的成年人才能做证人。（X）

犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任的例外情形就是贪污贿赂案件。（X）犯罪嫌疑人、被告人检举揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪行为。（X）犯罪嫌疑人实施犯罪行为的主观心理态度是故意还是过失。（√）非法证据规则有利于防止或减少冤假错案。（√）公证文书属于鉴定意见。（X）

国家机关制作的文书作为证据使用一定是公文书证。（X）婚姻关系案件不适用自认。（√）

间接证据与直接证据相比，证明过程是比较简单的。（X）鉴定人必须接受委托的鉴定工作，不能拒绝。（X）鉴定人不存在是否需要回避的情形。（X）鉴定是一种证据，而不是收集证据的方法。（X）鉴定意见在证据分类中属于实物证据。（X）

交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。（X）经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。（√）精神病人不能做证人。（X）

拘捕犯罪嫌疑人后应当在12小时内进行讯问。（X）控诉式诉讼制度对应的是法定证据制度。（X）来源不明的材料不能作为证据使用。（√）

人民法院不可以依据当事人的自认直接对案件事实进行认定，还需要其他证据。（X）人民法院可以对法律采取司法认知。（X）

人民法院可以根据当事人有效的自认直接对案件事实进行认定作出裁判。（√）神示证据制度产生于封建社会时期。（X）神示证据制度根本不可能查明案件的真实情况。（X）神示证据制度缺乏对社会上一般人行为的引导和规范作用。（X）神示证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要建立的。（X）生效的裁判可以司法认知，但是公证文书不可以。（X）

事实推定的必要条件是前提事实与推定事实之间有必然的联系。（X）事实推定和推论的区别在于是否需要提出反证。（√）适用推定必须以无相反的证据推翻为条件。（√）收集调查物证的方法有勘验、检查、搜查、讯问和鉴定。（X）书证与物证的区别就在于书证是以其内容来证明案情的。（√）司法认知包括国家机关公报的事实。（√）司法认知不允许当事人进行反驳。（X）司法认知会影响证明责任的分配。（√）

司法认知是不需要证明的，所以不具有可反驳性。（X）司法认知有利于诉讼证明的规范化。（√）诉讼代理人可以成为收集证据的主体。（√）所有的物证都是间接证据。（√）通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定。（X）外国法律和地方性习惯不属于民事诉讼的证明对象。（X）我国封建王朝时期的证据制度继承和发展了（X）

我国古代最先适用推定断狱定案的是董仲舒的《洗冤集录》。（X）我国目前仍然实行一元化的证明标准。(X)无论是职权主义还是当事人主义，在诉讼证据上都采用法定证据制度。（X）无罪推定理论的内核是抓捕前任何人不能被称为罪犯。（X）无罪推定是一种典型的推论推定。（X）

物证是以其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。（X）刑事诉讼的证明对象包括刑事诉讼程序事实。（√）刑事诉讼中的见证人属于鉴定人。（X）刑讯逼供是神示证据制度的基本证明方法。（X）

行政诉讼的证明对象仅包括被诉行政行为的合法性，不包括合理性有关的事实。（X）行政诉讼实行证明责任倒置的原则。（√）

行政诉讼中由被告承担证明责任，所以原告可以不向法院提供任何证据。（X）询问白害人的地点只能在公安司法机关。（X）讯问犯罪嫌疑人可以由一名侦查人员进行。（X）遗产继承纠纷案件中当事人的书面遗嘱属于书证。（√）

以当事人陈述的形式为标准，可以分为确认性陈述、否定性陈述与承认性陈述。（X）以书证形成的方法为标准，可以将书证分为处分性书证和报道性书证。（X）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。（√）以证据的来源不同，可以把证据分为原始证据和间接证据。（X）以证明的对象所属领域不同可以把证明分为行为。（X）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼由产品的生产者就法律规定。（√）原告提出的证据都是本证。（X）

在大陆法系国家，德国是最早确定了“内心确信“的证明标准。（X）在法庭上出示的证据都能作为认定案件事实的依据。（X）在书证的分类中，会议记录属于处分性书证。（X）在同一个诉讼中，本证和反证可以同时为真。（X）在我国，三大诉讼中证明责任的分配是相同的。（X）

在行政诉讼过程中，被告不可以自行向原告和证人收集证据。（√）

在行政诉讼中，原告对被告行政机关作出的具体行政行为违法负有举证责任。（X）在证据可能灭失的情况下，只能诉讼参加人向人民法院申请保全证据。（X）侦查人员询问未成年证人的时候，要有父母或监护人在场。（√）证据必须具备客观性和关联性，但不需要合法性。（X）证据的客观性是指证据必须同案件事实存在的某种联系。（X）证据的收集是运用证据确认案件事实的前提。（X）证据的证据力包括了证据的可信性、可靠性和可采性。（X）

证据法的基本原则包括证据裁判原则、直接言词原则和法定证据原则。（X）证据规则的核心问题是证据的可采性问题。（√）证据规则具有侧重保护其他社会价值的功能。（√）

证据规则能够规范执法行为，对执法机关及其工作人员进行有效的监督。（√）证据规则只存在于英美法系国家。（X）证据开示制度可以杜绝伏击审判现象。（√）证据力是指证据对案件事实的证明的价值和功能。（X）证据是否确实、充分、合法是审查、判断证据的核心。（√）证据是诉讼的基础和核心。（√）

证明标准是证据制度的基础和核心部分。（X）证明对象是法律规定的要件事实。（√）证明对象是证明制度的构成环节。（√）

证明责任是指承担举证责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。（X）证人患有疾病可能会死亡，人民法院可以采取证据保全措施。（√）直接言词原则包括直接原则和言词原则两个方面。（√）

直接言词原则符合实体公正的要求，体现了对案件事实认识的正当性要求。（X）直接证据就是原始证据，传来证据只能是间接证据。（X）

职权主义的主要标志是当事人诉讼地位平等，法官处于被动地位，保持中立。（X）职权主义又叫审问主义，主要盛行于英美法系国家。（X）

只有一个直接证据，没有间接证据印证的情况下，也可以认定案件事实。（X）制定证据规则有利于实现完全的自由心证。（X）自然规律及定理无需举证证明属于法律推定。（X）自认必须在诉讼程序延续的过程中作出。（√）自认可以向侦查人员作出。（X）

自认人作出自认是因为被欺诈、胁迫的，可以撤回自认。（√）自认一经合法作出，当事人就不得随意撤回。（√）自由心证证据制度的立法最早产生于美国。（X）自由心证证据制度具有形式主义的特点。（X）

（二）单选题：

（）不属于物证审查判断的方法。D、询问（）具有证人资格。C、公民个人

（）是证明过程的关键环节，是证据制度的基础和核心。C、审查判断证据（）是指承担举证责任的人提供证据对案件事实。D、证明标准 《民事诉讼法》规定：“书证应当提交原件。这一规定体现了（）。C、最佳证据规则 按照诉讼证据与当事人主张的事实的关系来划分，证据可分为（）。D、本证和反证 按照证据的来源来划分，证据可分为（）。C、原始证据和传来证据 按照证据事实形成的方法、表现形式、证据可分为（）。B、实物证据和言词证据 按照证据与案件主要事实的证明关系来划分（）。A、直接证据和间接证据 被告一般不承担证明责任的是（）。A、刑事公诉

被害人陈述就是（）中一种独立的证据类型。A、刑事诉讼 传闻证据规则最早产生于（）。C、英国 从法律推定在诉讼上所具有的推定分为（）。A、不可反驳的推定和可反驳的推定 从推定的效果进行划分，推定分为（）。D、因果关系的推定、过错推定和责任推定 从推定是否需要前提事实为标准，推定分为（）。B、直接推定和推论推定 从推定有无基础事实来分，推定分为（）。C、基础事实的推定和无基础事实的推定 当事人陈述一旦有效作出，当事人便不得再就所承认的（）的体现。A、禁止反言 第一个确立无罪推定原则的法律是（）。A、法国《人权宣言》 对案件中的犯罪嫌疑人是否患有精神病进行判断时（）。C、兼职鉴定人 法定证据制度的基本证明方法是（）。A、刑讯逼供

法定证据制度是对神示证据制度的（）,是历史上的一大进步。B、否定 法律规定法院有权依据已知事实，这是指（）。B、事实上的推定 法律预先对证据的形式、证明力和判断证据的规制作了（）。B、法定证据制度 反证是指（）。D、能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据 犯罪分子窃取的机密文件属于（）。A、物证

犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的收集方法主要是（）。D、讯问

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解特指（）中的一种法定证据类型。A、刑事诉讼 个体工商户刘某被县工商局吊销营业执照，本案中应当由（）B、县工商局 根据客体为标准可以将司法认知分为（）。A、对证据事实的司法认知和对案件事实的司法认知 根据内容为标准可以将司法认知分为（）。B、对事实的司法认知和对法律的司法认知 根据司法认知的方式为标准可以将司法（）。C、口头司法认知和书面司法认知 关于刑事诉讼的证明标准，英美法系的表述是（）。A、排除合理怀疑 混合式诉讼制度对应的是（）。C、自由心证证据制度 记载或表述的内容以发生一定的法律后果为目的书证是（）。C、处分性书证 甲、乙二人共同犯有盗窃罪，在审理的过程中，属于（）。B、证人证言 经查犯罪人是一位聋哑人，这一事实属于（）。A、刑事诉讼证明对象 精神病鉴定属于（）。A、言词证据

举证时限由人民法院指定的，指定的期限不得少于（）。C、30天 两大法系民事诉讼的证明标准是（）。D、盖然性的优势 罗马法谚语“任何人均不容许不知法律”属于（）。A、不可反驳的推定 某城市行政管理执法局越权作出了某项处理决定，中的（）。A、与被诉行政行为合法性有关的事实 人类历史上最早出现的证明制度，是（）。A、神示证明制度 神示证据制度产生于（）时期。B、奴隶社会

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能作（）。B、证人 事实推定的前提要件是（）。B、基础事实必须已得到法律上的确认 司法认知的主体是（）。A、法院 诉讼证明的正当性体现在（）。D、证据要合法 王某对李某实施了抢劫，李某的陈述属于（）。D、被害人陈述 无罪推定的内核是（）。C、判决前，任何人不能被称为罪犯 下列表述中正确的是（）。B、不是所有的证据材料都具有证据力 下列当事人的陈述中，（）可作为证据使用。A、关于案件事实的陈述 下列各项中不属于证据的基本属性的是（）。D、排他性 下列证据中既属于间接证据，又属于的是（）。B、证人听到被害人哭声的证言 新中国的证据法律制度被称为（）。C、客观真实的证据制度

行政诉讼法是通过（）对证明标准作了规定。C、间接的方式 讯问犯罪嫌疑人的侦查人员不得少于（）人。A、2 严格证明和自由证明在以下（）证明环节上具有实质性差异。D、证明标准 以客体为标准可以把证据规则分为（）。A、证据能力规则和证明行为规则 以书证是否依国家职权制作为标准，可以将书证分为（）。B、公文书证和私文书证 以书证形成的方法为标准，可以将书证分为（）。D、原本、正本、副本等 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据了的（）。C、合法性 以下案件应该实行民事诉讼举证责任倒置的是（）。C、医疗侵权诉讼 以下不属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的是（）。D、犯罪嫌疑人、被告人检举揭发同案犯共同犯罪以外的罪行

以下不属于实物证据的是（）。C、会计鉴定 以下不属于物证的是（）。C、双方当事人签订的合同 以下不属于原始证据的是（）。C、证人转述他人的证言

以下对收集证人证言的程序表述错误的是()。B、询问证人可以采用座谈会的形式 以下关于本证与反证的说法正确的是（）。C、在民事诉讼中，双方当事人都可以提出本证和反证 以下关于行政诉讼证明责任的表述，不正确的是（）。D、原告提供的证据不成立的，免除被告的举证责任

以下关于讯问的说法正确的是（）。A、讯问要由法定的主体进行 以下关于自认的说法正确的是（）。D、自认应当以积极的方式作出 以下情形中可以适用自认的是（）。D、借贷纠纷 以下说法正确的是（）。B、司法认知的客体是特定的事实 以下说法正确的是（）。C、只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪 以下选项中，（）不属于以证据规则的表现形式为标准所做的分类。A、证据能力规则 以下属于鉴定人的诉讼义务的是（）。B、合理使用、妥善保管鉴定材料 以下属于民事诉讼证明对象的是（）。D、签订买卖合同 以下属于刑事诉讼程序事实的是（）。D、法院违反回避的事实 以下属于证据裁判原则的例外规定的是（）。A、被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。

以下属于证人权利的是（）。D、保障自身的安全 以下属于直接证据的是（）。C、指明凶手的被害人陈述

在甲诉乙借款纠纷一案中，有乙的同事丙的证言。则丙的证言属于（）。B、传来证据 在民事诉讼中，承担证明责任的是（）。A、当事人 在诉讼中，未经当事人质证的证据材料（）。A、一律不得作为定案的根据

在我国刑事诉讼中，被告人需要承担证明责任的案件有（）C、巨额财产来源不明案 在刑事诉讼中，不承担证明责任的是（）。D、人民法院

在英美法系国家，排除合理怀疑的证明标准首先在（）案件中适用。B、死刑 证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际的（）。B、关联性 证据的充分性是建立在证据的（）基础上的。B、确实性 证据学的研究方法不包括（）。D、唯心主义的方法 证明对象是指需要证据证明的（）。C、要证事实 证明责任制度最早产生于（）。B、古罗马法时代 证人证言和鉴定意见在证据分类上同属（）。A、实物证据 证人证言形成的阶段不包括以下的（）。C、比较 证人只能陈述证据亲身更感受和经历的事实，这是指的（）。C、意见证据规则 只有对（）而言，才有所谓的证明责任。B、证明对象 自由心证证据制度的立法最早产生于（）。C、法国

组织辨认可以公开辨认，也可以秘密辨认，但对（）应公开进行。C、对尸体的辨认 最早规定自由心证原则的刑事诉讼法典是（）。B、法国刑诉法典 最重要的证明方法是（）。A、逻辑推理

2.证据法学案例分析题 篇二

三、（本题22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。

（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。

尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。

何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。

公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。

何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。

（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。

法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。

审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。

最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。

问题：

1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么?

2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？

3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？

4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？

5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？

三、参考答案：

1．不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。

2．根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。（3）公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。（5）对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。

3．没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。

4．不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。

5．（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。

（2）不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。

五、（本题19分）

案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

问题：

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？

五、参考答案：

2．（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；

（2）照片可以作为本案证据，属于物证；

（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

(2012)

五、（本题20分）

案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。

刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。

一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。

法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。

王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。

问题：

2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？

3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？

五、参考答案：

2．根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

3．一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。

理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有

对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。

（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。

(2013)

三、（本题22分）

案情：李某于2012年7月毕业后到某国有企业从事财务工作。因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住，如何弄钱买一套住房成为他的心结。

2013年4月，单位有一笔80万元现金未来得及送银行，存放于单位保险柜，李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场。李某用该款购买了一套公寓。

李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关决定对其采取指定居所监视居住。

2013年7月该案提起公诉。李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供，要求排除非法证据。

问题：

4．法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么？

三、参考答案：

4．①人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索、材料的复制件送交人民检察院；②人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明；③庭审对非法证据的调查，可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行；④调查程序主要是由公诉人出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况，证明证据收集的合法性；⑤人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。

(2010)

三、（本题21分）

案情

张某——某国企副总经理

石某——某投资管理有限公司董事长

杨某——张某的朋友

姜某——石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭

发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。

——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。

据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

问题

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。

三、参考答案（要点）：

1．判断。不能认定张某收受贿赂。

2．依据。刑事诉讼法第162条、最高法院司法解释第52条、第176条规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，具体是指：（1）据以定罪的每个证据都已查证属实；（2）证据与案件事实存在客观联系；（3）犯罪事实各部分有相应证据证明；（4）全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。

3．分析。——从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。——从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。

3.证据法学司法考试解析 篇三

证据学 试题 注意事项

一、选择题（在每小题的四个备选答案中，有一至四个正确的答案，请将正确答案的序号填在括号内。多选、少选、错选均不得分。每题2分，共40分）

1．下列表述中正确的是(B)。A.所有的证据材料都具有证据力

B．不是所有的证据材料都具有证据力

C．证据力是证据所必须具有的内容和实质要件

D．证据力就是可靠性

2．下列选项中属于神示证据制度内容的有(AC)。

A.水审 B．刑讯逼供

C．决斗 D．以五声听狱讼 3．民事诉讼法第七十条规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，此项规定是哪项原则的例外？(A)A．直接言词原则 B．证据裁判原则

C．自由心证原则 D．非法证据排除原则 4．下面关于证据关联性的说法中，正确的是(ABD)。

A.证据是伴随案件的发生、发展的过程而遗留下来的

B．证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义

C关联性是证据的唯一特征 D．证据证明力的有无及大小取决于证据的关联性

5．下列关于行政诉讼中收集证据的说法，正确的有(ACD)。

A．在行政诉讼中，被告不得自行向原告和证人收集证据

B．在行政诉讼中，被告聘请的律师可以向原告和证人收集证据 C．人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据 D．涉及个人隐私，原告或者第三人不能自行收集但能够提供确切线索的，可以申请人

民法院调取证据材料

6．实物证据和言辞证据的划分标准，是证据(AB)的不同。

A．存在状况 B．表现形式 C．来源 D．证明方向

7．交通管理部门的监控录像拍摄到了甲某开车撞伤行人后逃逸的情况，该监控录像带属于(BC)。A．物证 B．视听资料 C．实物证据 D．言词证据 8．下列选项中，属于我国民事诉讼法规定的证据种类有(ABD)。A．证人证言 B．物证 C被害人陈述 D．书证 9．根据我国三大诉讼法的规定，下列关于我国三大诉讼法的证明标准的说法中，正确的是(B)。

A．我国三大诉讼法有各自不同的证明标准

B．我国三大诉讼法的证明标准相同．

C．我国刑事诉讼法规定的证明标准高于民事诉讼法和行政诉讼法 D．我国刑事诉讼法和行政诉讼法规定的证明标准相同，而高于民事诉讼法

10．下列关于书证的说法中，正确的有(ABCD。

A．书证的载体可以是纸张、金属、石块、竹木、布帛等 B．书证记载的方式可以是手书、印刷、打印、雕刻等

C．以书证形成的方法为标准，书证可被划分为原本、正本、副本 D．公文书证的证明力一般大于其他书证

11．下列关于证据种类的说法中，正确的有(AB)。

A．现场照片是对物证的固定和保全

B．被害人陈述是刑事诉讼中特有的证据种类

C．勘验笔录是刑事诉讼中特有的证据种类

D．医院的诊断证明是鉴定结论 12.被告人张某被原告李某诉至法院要求归还欠款。被告人张某申请在开庭时其哥哥出

庭作证，证明其欠款已经归还给李某。下列表述中正确的是(BD)。A．张某的哥哥不能出庭作证 B．张某的哥哥可以出庭作证 C张某的哥哥出庭作证需要经原告同意

D．张某的哥哥出庭作证需要经人民法院许可

13.根据证明的表现形态，可将证明分为(AB)。

A.行为意义上的证明 B．结果意义上的证明

C．严格证明 D．自由心证 14.证据规则约束的对象包括(ABCD)。A．司法机关 B．被告人 C．被害人 D．证人

15.以下属于证据审查判断的方法有(ABCD)。

A．个别审查 B．综合审查 C．辨认 D．对质

16.下列选项中，自认可以作为其组成部分的是(B +)。

A．证人证言 B．当事人陈述 C．被害人陈述 D．视听资料 17．勘验笔录在证据分类中是(AD)。

A．原始证据 B．传来证据 C．言词证据 D．实物证据 18.承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度称为(D)。

A．证明对象 B．证明责任 C．证明方法 D．证明标准 19.以下关于事实推定的论述，正确的是(ABD)。

A．事实推定是与法律推定相对而畜 B．事实推定必须符合经验法则

C事实推定只能适用于刑事诉讼 D．事实推定都是可反驳的推定 20.犯罪嫌疑人赵某与同案犯罪嫌疑人李某商量如何杀害被害人的电话录音属于(AC)

A．言词证据 B．证人证言 C视听资料 D．犯罪嫌疑人的供述和辩解

二、问答题（每题10分，共20分）

21．证据裁判原则的含义是什么？

证据裁判原则，又称证据裁判主义，其基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。随着诉讼理论的发展，证据裁判原则的内容不断地发展与充实。（4分）

在现代诉讼制度下，证据裁判原则至少包含以下几个方面的含义：(1)对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实；（2分）

(2)裁判所依据的证据，必须是具有证据资格的证据；(2分)

(3)裁判所依据的证据，必须是经过法庭调查和质证的证据。（2分）

22．在民事诉讼中，实行证明责任倒置的侵权诉讼有哪些？

(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(2分)(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（2分）(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(1分)(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（1分）

(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（1分）

(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（1分）(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（1分）

(8)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。（1分）

三、案例分析（每题20分，共40分）23．案情：甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，A公司将汽车运至乙地期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明涉嫌走私为由，对甲公司作出没收3辆汽车并处罚款的行政处罚。A公司不服该决定向乙地人民法院提起行政诉讼，要求撤销工商局的行政处罚。

问题：

请结合行政诉讼证明对象的理论，分析本行政诉讼中证明对象应当包括哪些内容？

本案的证明对象是与工商局行政处罚合法性和合理性有关的事实，包括：

(1)有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实，即工商局是否具有对该案件处理的法定职权。（4分）

(2)原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件，即甲地A公司是否实施了走私3辆进口车的行为。（4分）

(3)被告具体行政行为是否符合法定程序；即工商局是否按照法律规定的程序进行处理。

（4分）(4)被告做出具体行政行为时目的是否正当；即工商局以“涉嫌走私”为由，对甲作出

没收3辆汽车并处罚款的行政处罚是否正当。（4分）

(5)被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应；即工商局对甲公司作出没收3辆汽车并处罚款的行政处罚是否适当。（4分）

24．案情：2003年辽宁省商人张某某突然死亡，周围的群众反映可能是他的妻子刘某与其奸夫占某合谋害死的。

侦查机关在侦查过程中，收集到了以下证据：

(1)刘某供认，为了同占某结婚，两人多次谋划杀死张某某，最终乘张某某熟睡的时候，占某用铁锄将其杀害。

(2)占某向侦查机关做了与刘某一样的供述，承认杀了张某某。(3)刘某的公公，即张某某的父亲说，在张某某死的当天，他不在家，听儿媳妇刘某说张某某是不小心摔倒死的。

(4)邻居张三证明，刘某与占某通奸已久，周围的人所共知，张某某的父母也有所耳闻，只是，他们一家老实，没有声张。

(5)从占某家里搜出来的铁锄一把，其外形与死者的伤口吻合；铁锄上有血迹，经鉴定与死者张某某的血相吻合。

(6)张某某的尸体。

问题：

(1)侦查机关在侦查过程中收集的上述证据分属于哪些法定证据种类？

（请按照法定证据种类，如物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解、鉴定结论—— 分类列举）

(2)侦查机关收集的上述证据中，哪些是无罪证据？哪些是间接证据？哪些是传来证据？哪些是言词证据？

(1)物证：铁锄（1分）、铁锄上的血迹（1分）、张某某的尸体（1分）；

证人证言：刘某公公的证言（1分）、邻居张三的证言（1分）；

犯罪嫌疑人的供述和辩解：刘某的供述（1分）、占某的供述（1分）；

鉴定结论：铁锄上血迹的鉴定（1分）。(2)无罪证据：刘某公公的证言、（2分）

间接证据：铁锄（1分）、铁锄上的血迹（1分）、邻居张三的证言（1分）、铁锄上血迹的鉴定（1分）、张某某的尸体（1分）；

传来证据：刘某公公的证言（1分）；

言词证据：刘某公公的证言（1分）、邻居张三的证言（1分）、刘某的供述（1分）、占某的供述（1分）。

试卷代号：1017

中央广播电视大学2010-2011学第二学期“开放本科”期末考试（开卷）

证据学试题答案及评分标准

（供参考）

一、选择题（每小题2分，共40分）1．B 2．AC 3．A 4．ABD 5．ACD

6.AB

7.BC

8.ABD 9.B 10.ABCD

11.AB 12.BD 13.AB 14.ABCD 15.ABCD

16.B + 17.AD 18.D 19.ABD 20.AC

二、问答题（每题10分，共20分）21．证据裁判原则的含义是什么？

证据裁判原则，又称证据裁判主义，其基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。随着诉讼理论的发展，证据裁判原则的内容不断地发展与充实。（4分）

在现代诉讼制度下，证据裁判原则至少包含以下几个方面的含义：(1)对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实；（2分）

(2)裁判所依据的证据，必须是具有证据资格的证据；(2分)

(3)裁判所依据的证据，必须是经过法庭调查和质证的证据。（2分）22．(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(2分)

(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（2分）

4.证据法学司法考试解析 篇四

正如我们在解析一种所说2011年的大纲相比于2010年而言并无太大变化，民法学更是如此，基本上没有什么变化。

民法理论博大精深，既具有严密的科学性，又具有强烈的实践性，各个具体制度的内容之间盘根错节，具有比其他部门法更为明显的严密体系。也正因为如此，民法成为大部分考生最头痛的科目。

根据跨考教育专家的观点，学习民法，在掌握各个具体制度理论精髓之基础上，应当务求贯通各项制度之间的联系，既能从体系上整体把握民法理论，又不乏对具体制度的探微见幽。否则就会只见树木不见森林，陷入自相矛盾的歧途。下面就由法硕考研专家带领大家一起去分析一下2011法硕考研的重难点和复习方法：

民法的知识体系

(一)民事主体

1、自然人：公民、外国人、无国籍人、个体工商户、农村承包经营户，对此的法律规制主要见于《民法通则》。

2、法人

(1)企业法人：这又分为公司企业法人和非公司企业法人。

(2)非企业法人：机关法人、事业单位法人、社会团体法人、基金会法人。

3、其他组织：法人分支机构、个人独资企业、合伙组织，其中后者又分为合伙企业和

其他合伙组织。

在民事主体部分，《民法通则》做出的是一般性的规定，特别是在法人和其他组织方面，比如，对于公司企业法人由《公司法》予以调整，合伙企业由《合伙企业法》调整，个人独资企业则由《个人独资企业法》调整，非公司企业法人则由《全民所有制企业法》和《城镇集体所有制企业条例》等调整。故而，考生在复习的时候只要能掌握一般性的规定即可，对本部分重要知识点的梳理详见下文，此处不多述及。

(二)民事权利

1、人身权：主要是身份权，包括配偶权、亲属权、亲子权、荣誉权等。

2、人格权

(1)一般人格权：人身自由、人格尊严、人格独立、人格平等(宪法、民法通则)

(2)具体人格权：姓名权/名称权、生命权、健康权、身体权、肖像权、隐私等

3、继承权(继承法)

4、知识产权：著作权及邻接权(著作权法)、专利权(专利权法)、商标专用权(商标法)

5、财产权

(1)物权

A、所有权：不动产(土地、房屋等)、动产、共有、建筑物区分所有

B、占有

C、他物权

a 用益物权：地役权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、典权、特别法上的用益物权等

b 担保物权：抵押权、质押权、留置权

(2)债权

A、合同之债

B、单方允诺之债

C、缔约过失之债

D、侵权之债：一般侵权、特别侵权

E、无因管理之债

F、不当得利之债

在民事权利方面，毫无疑问，主要知识点和重点集中于物权和债权部分，在这两个部分

又以《物权法》和《合同法》为重点中的重点，这两个法律和《民法通则》加上与它们相关的司法解释就构成民法学部分中的核心。在这个核心之外，继承、婚姻家庭和知识产权部分每年也都有考查，相比较之下，继承和婚姻家庭部分知识点集中、重点突出，比较容易掌握，而知识产权部分则显得比较零散。所幸知识产权部门所占分数不多，对重要知识点予以掌握既可。

前已述及，民法博大精深、知识点众多，而且民法总则、物权法、合同法作为民法的核心部分处处是重点，所以下面所梳理的知识点都只能是相对的，跨考教育建议考生对于前述的总则、物权和合同(起码对合同总则部分和重点合同类型)部分全盘掌握，不留空白。

复习建议

对于民法这么一个理论知识的海洋，掌握一种有效并且切实可行的学习方法是赢得考试的重要手段。

首先，要将民法当作一个整体来学习。民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。换句话说，民法就是调整我们生活中所发生事情的法律，把民法所有的知识点串连起来，发现各项制度之间的相互关系，那么，即使民法的知识点再庞杂，只要按照一定体系去理解，学起来还是会有条不紊，提高效率。在民法学系重要好好把握民事法律关系这个主线，在这个主线的贯穿下把每个知识点深入的把握。民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。民事法律关系主要由三要素构成即民事法律关系的主体、民事法律关系的内容和民事法律关系的客体。根据这一主线来梳理民法的知识结构和相关重要的知识点就会感到清晰明了！

其次，在具体的方式上，笔者认为考生在开始的时候一定要牢牢掌握基本概念，比如对于宣告失踪、宣告死亡、无权代理、表见代理、无因管理、不当得利、建筑物区分所有权、抵押、质押、留置、代位继承、转继承等等，一定要将其概念烂熟于心。笔者建议考生在复习的时候以《考试大纲》为准背诵这些基本术语的含义，一般来说，掌握了其基本的含义也就能从中得出其构成要件和法律后果了。比如《民法通则》第九十三条规定无因管理的概念是“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。从中我们可以看到前两句其实就是无因管理的构成要件，最后一句规定的是其法律后果。所以，一定要掌握基本的概念。背诵《考试大纲》和相关法条中与基本概念有关的内容。

在掌握了基本概念的基础上，要做的是掌握住各个制度的具体规定，比如无因管理的构成要件，对其一一细分，找到其不同于其他制度的特点所在。要知道，民法所考察的无外乎两个方面，一是对某一个具体制度本身如其概念、构成要件、法律后果的考查，二是对分析比较两个不同的制度，考查其两者不同的构成要件、法律后果，或者对二者进行辨别。毫无疑问，答好这两方面问题的基础都是对具体制度的完全把握！

5.证据法学司法考试解析 篇五

取证过程中，拍照、摄像常被视为现场检查或调查取证的辅助手段。但照片和录像本身，只是对涉案物品和场景的影像记录，一旦拍摄取证方法不当就会导致案件无法形成一个完整的证据链。笔者所在单位办理过一起伪造产地案，由于执法人员在拍摄虚假标示产地的标价签时，没有将标价签与产品摆放在一起拍摄，导致单独的标价签无法证明属于伪造产地的产品，造成案件无法得到查处。为此，笔者主要就如何在执法中利用数码影像固定证据做一个浅析。

一、目前工作中存在的不足

数码影像设备落后。以笔者所在工商局为例，6个工商所都配备了照相机和摄像机，3个执法科室也配备了照相机，但普遍存在设备老化的问题，部分相机还是老式的胶卷式相机，摄像机全部是卡带式，即使是数码相机像素也普遍不高，拍照的质量也不高。

专业培训不够。目前对执法办案人员的培训多集中于法律法规的培训，而缺少对证据采集的培训，特别是使用数码器材的培训。很多执法人员对数码器材的使用仅局限在按一下快门上，没有掌握选景、调光、对焦的拍摄技术。某经检大队曾经办理过一起非法经营危化产品案，当时执法人员在黑暗的仓库中进行取证，由于没有打开闪光灯，导致拍摄的照片无法辨认，影响了取证效果。

证据的效力不高。数码影像证据作为电子证据，容易被修改，其真实性经常会被怀疑。根据高院的行政诉讼证据规则，照片需经当事人的核对无误，才能作为认定事实的依据。而我们的执法人员在办案过程中往往只是将照片粘贴在证据页后加上文字说明，而没有取得当事人的签字确认。

二、提高数码影像固定证据效力的几点设想

（一）装备先进的数码影像设备 要加大执法部门的设备投入，配备800万像素以上的中高档数码相机，有条件的部门还可以配备专业单反设备。拍摄器材要有专人保管，并定期查看、维护，保证正常使用。拍摄取证时，办案单位应做好分工，指定专人操作。拍摄人员在拍照、摄像时，要注意保护好拍摄器材，防止当事人抢夺。

（二）建立规范化的数码影像采集程序

在进行影像资料取证时，要尽量做到规范、准确，应注意以下几点：

证据采集的合法性。首先，开展现场检查时，拍照、摄像取证工作应尽量公开进行，并在检查笔录中予以记录，以形成证据链。其次，证据内容应清晰、准确、完整、连贯，突出重点，明确目标，以充分体现视听资料证据的直接证明力。再次，对于不宜公开拍摄取证的，可以偷拍、偷录，但必须在营业场所实施，且不得损害当事人的合法权益，不得拍摄与案件无关的内容。此外，偷拍、偷录即将结束时，执法人员可根据情况向当事人说明，不便当场公开的，在随后的调查中应以适当方式体现，再由当事人辨认后签名确认。

证据采集的关联性。对涉案现场或物品进行拍照、录像时，要尽可能地将其特定化，并尽量将涉案现场或物品与当事人及其违法行为之间的关系确定下来。要将涉案现场或物品与其他相对固定的参照物（如涉案现场或物品邻近的建筑物或物品）一并拍摄，采用全景式拍摄与局部细化拍摄相结合的方法，注意突出涉案现场或物品本身的特殊之处以及与案件相关之处，使涉案现场或物品特定下来，确保违法行为人无法否认。如拍摄涉案现场时，将其全景及相邻的有特点的其他场景一齐拍下来；拍摄物品时应将其与能证明和当事人相关的场景或人物一同拍下来，尽量避免孤立地拍涉案物品本身；在涉案物品已被移离现场或者无法与其他有效参照物相对照的情况下，对相关照片，要用证据粘贴单粘好，注明该照片的证明对象，由违法行为人或涉案物品提供人在照片粘贴处按骑缝手印，并由其签名盖章予以确认。证据采集的客观性。为保证证据资料的客观性与证据性，拍照、摄像取证应当尽量包含以下内容：一是违法地的门牌号、店名、招牌甚至参照物等能锁定违法地址的内容；二是要有执法人员身着制服实施检查、调查的图像、镜头；三是要有当事人或其经营人员以及在场人员的图像、镜头；四是要有经营场所宏观环境和整体的图像、镜头；五是要有嫌疑物品的近照或特写镜头；另外，对于当事人的身份证件、重要资料等不方便提取的材料，也可一并拍摄取证。

证据采集的时效性。现场检查时，要注意拍摄当事人不配合的镜头和其正在从事违法活动的图片、镜头；拍摄人员要快速占领有利位置，抢拍重要镜头，以防错过最佳取证时机。对于拍照、摄像的内容，要力求完整、连贯，能在一（几）张照片或一（几）个镜头内体现出来的，尽量集中体现。对于宏观场景，可采取分段交叉拍摄的方法，拍好的照片可粘在一起，体现整体效果；可以从不同角度，采取远近结合的拍摄方法对主要证据进行重复固定。

（三）利用3G技术提高证据效力。今年江苏省工商系统为每名执法人员配备了移动监管执法设备，可以借助这个平台在执法过程中实现视频监看，确保透明执法。借助中国电信的通信网络，使用WCDMA无线高速数据通信技术，可以将现场执法情况和突发事件情况实时传回指挥中心，不仅为后方指挥人员的决策提供了依据，同时还留存了执法过程的视频资料和增加了执法工作的透明度。

（四）加强对数码证据材料的后续制作和管理。取证结束后，要将视听资料及时打印、冲洗或刻录成光盘（必要时可备份），并与案卷其他材料同期保存。拍好的照片及摄像资料入档时要加注说明，内容包括拍照的时间、地点、内容和照片的证明对象，并由当事人和拍照执法人员共同签名确认。当事人拒绝签名的，要如实注明其查看、辨认该照片的时间、地点以及不签名的原因。

证据收集的应注意事项

工商机关在行政执法过程中所要搜集的证据就是工商机关依法调取的证明行为人实施了违法行为，违法事实存在且应接受行政制裁的有关事实材料。依照法律规定，证据必须具有客观存在性、关联性和合法性三大特征，但从当前实际情况看，少数基层执法人员在办案中收集的证据或是不充分，或是经不起推敲，常常导致行政诉讼争议，影响了工商机关的红盾经济卫士形象。为此，本文主要就证据收集的注意事项进行一些分析，以期达到规范证据收集行为，提高执法水平的目的。

一、应明确取证方向

1、明确需要查明的案件事实。调查收集证据必须目标明确，有的放矢，而案件事实正是通过调取证据查明的，需要查明的案件事实一般在法律条文中均有明确规定。例如《反不正当竞争法》第２２条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上、二十万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。”据此规定，工商机关应当查明的事实包括经营者本身情况的事实、贿赂行为的事实、销售或者购买商品的事实、贿赂手段的事实以及情节是否严重的事实，是否构成犯罪的事实。这些事实是法律明确规定的，工商机关在办理同类不正当竞争案件时均必须查明，否则不能定案。

２、应当确立查明事实的标准。在明确需要查明的案件事实的基础上，应当进一步根据法律规定明确查明相应案件事实的标准，即工商机关在调取哪些证据的前提下，才能达到证明案件事实的目的，得出最终的事实认定结论，达到该案件事实清楚、证据确实的标准。３、应明确认定案件事实所需要收集的证据形式。工商机关在根据法律规定明确了应当查明的案件事实和标准的基础上，应当进一步明确为了查明和认定这些事实，需要哪些证据，也就是《行政诉讼法》规定的七类证据。一般来说，每一个事实要件都应当具有相应的证据证明，一个证据可以证明多个案件事实。根据法定的案件事实和证明标准，可以初步估测需要证据的质量，但因案件事实及其认定标准的不同，应收集的证据种类也因案件的具体情况而异，法律没有做出明确规定，这就需要工商机关执法人员充分发挥主观能动性，根据案件的具体情况，做出具体的评价和判断。

二、应迅速、及时地收集证据 迅速、及时是对证据收集时间方面的要求，我国的行政法律都规定了行政机关办案的期限，这些期限实际上是最低限度的要求。执法机关不能坐等时机的到来，而应当在保证质量和遵守法定程序的情况下，尽可能缩短办案时间，这是迅速及时的真正意义所在。证据要表现为特定的物品、痕迹或者证言文字。离发案时间越近，物品、痕迹就容易找，当事人或证人对案件事实的记忆也越清晰，表达也会越清楚。相反，离案发时间越远，能够证明案件真实情况的物品和痕迹就会发生变化甚至消失，当事人或者证人对案件事实的记忆就越模糊。如果工商机关拖延证据收集时间，就会给当事人造成可乘之机，甚至形成疑难案件。因此，如果发现难以提供、特别是可能灭失的证据，工商机关必须及时进行收集，为行政执法工作奠定良好的基础。

三、应客观、全面地收集证据

客观、全面是对工商机关调查收集证据内容方面的要求。根据此要求，工商机关在调查收集证据时，应当实事求是。凡是对本案有意义的证据材料，应一律收集，不能凭一时的主观判断取舍。对于现有的证据材料，不加以夸大或缩小，不用主观想象代替客观事实，不能按照主观设想的框框去收集证据，更不能弄虚作假，制造假证据，应全面调查收集当事人行为合法性与违法性的有关证据材料。工商机关只有在全面了解和掌握证据材料的前提下，才能依法做出正确的决定或裁判。

四、应深入、细致地收集证据 深入、细致是指工商机关在调查收集证据时应当培养和保持敏锐的洞察力、观察力和分析能力，不能轻信现有证据材料的表面现象，更不能被假相所迷惑，应保持耐心和信心，善于做艰苦细致的调查取证工作，不放过任何疑点。如果工商机关仅仅根据表面现象定案，在事实存在疑点时不做进一步的深入细致的调查核实工作，往往会酿成冤假错案。

五、调取证据时应严格遵守法定的权限

法定权限是指法律规定的工商机关职权的范围，主要表现为：工商机关可以采取哪些具有强制性的调查取证措施。我国现行的行政法规规定，行政机关超越法定权限调取的证据属于非法证据，不适合作为认定案件事实的证据。目前，在工商执法实践中超越法定权限收集证据主要存在两种情况，一种是超越职权收集证据；另一种是滥用职权收集证据。超越职权是指工商机关行使了法律没有赋予的权力，包括采取法律没有规定的手段，侵犯其他执法机关的职权，擅自扩大自己的法定职权等等；滥用职权是指工商机关依法享有法定职权，但行使时不负责任，例如假借合法的形式掩盖非法目的，采取欺骗的手段执法或者胡作非为。通过超越职权和滥用职权制作或者调查收集证据材料都是违法行为，属于非法证据，不能依此作为认定案件事实的依据。

六、在调取证据时应严格遵守法定的程序

法定程序是工商机关调查收集证据应当遵守的步骤、时间、顺序和方式方法，表现为工商机关调查取证时必须办理的书面或者口头手续。实践中违反法定程序的表现形式多种多样，包括遗漏或者增加步骤、顺序颠倒、超过法定期限、不采取法定形式、不办理法定手续等等。工商机关通过违反法定程序的行为所制作和调查收集的证据材料也属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。

6.证据法学司法考试解析 篇六

韩大元

中国宪法学产生于20世纪初，迄今已有100多年历史。在100多年的发展与演变过程中，宪法学与政治学、经济学、社会学等不同学科之间形成了一种混合的制度体系与学术体系。尽管在旧中国宪法发展中脱离宪法理性的制度与文本所占的比重比较大，但就整体学术脉络而言，不同时代学者们所提供的宪法学知识保持着不同形式的学术关联性，给后人留下了丰富的学术遗产。[1]特别是，宪法学作为研究宪法现象的知识体系，提倡知识与学术的历史传承，使宪法学说成为连接知识与经验、现实与历史的纽带。

宪法学在发展过程中形成了宪法制度史、宪法思想史和宪法学说史等系统化的知识体系。其中，宪法制度史是从宪法发展的制度变革层面来研究宪法的发展历程;宪法思想史是从宪法发展的思想流变层面来研究宪法的变迁过程，凡与特定历史时期的宪法问题有关的观点、主张等都可以属于这一知识体系，其本身的理论体系化程度并不是判断宪法思想史成果的标准;而宪法学说史则是从宪法发展的学术积累层面研究宪法学产生与发展的过程，考查宪法的历史积淀，旨在探讨特定概念与范畴体系化、整体化的过程。它既不同于宪法发展历史，也不同于特定时代宪法思想的记载，是对学术对象变迁的“再认识”。当然，在宪法学说发展中制度、思想与学说又保持着关联性，在互动中寻求发展。

在中国，宪法学说史描述与再现了历史事实。在1908年颁布《钦定宪法大纲》前后，我们建立了初步的知识体系，追求着一种宪政理想，但学说的历史带有深沉的政治影响。[2]以控制国家为目标的宪法，往往在国家的主导下获得宪法发展的动力。这样一来，中国宪法学说具有浓厚的“国家学说”色彩，特别是与社会学、政治学等学科的关联性中寻求发展。由于“富国强兵”成为中国立宪的指导理念 [3]，通过学术活动论证国家的正体性与统治的合理性也成为宪法学说发展的内在动力。宪法学者们试图通过学术论

证自己国家的“正体性”，即体制的历史基础与渊源。在他们看来，没有对自己历史的认识与把握，不可能产生维护正体性的信心与责任。在一百年的中国法学发展史上，宪法学历来是最具学术影响力的学科，承载着不同时代的历史使命，无论是制宪、修宪，还是公共政策的调整中我们可以看出社会生活对宪法学的需求以及宪法学发挥的社会功能。同时，中国宪法学在各种政治现实面前努力保持着学术自主性，传承学术传统，使宪法学的脉络得到了延续。

近百年来的中国宪法学发展过程中，形成了不同宪法思潮、理论、主张以及不同学派的学术风格。对百年宪法学学术传统与遗产，我们应采取什么样的学术立场?笔者的基本思路是：我们需要全面梳理(清理)百年宪法学说史的历史，找出经验与教训，在客观地评价宪法学研究现状的基础上，进一步推进“宪法学中国化”的进程。

首先，通过研究宪法学说史，我们可以寻求宪法学与社会发展之间的相关性因素，获得对宪法学的整体性认识。如前所述，在宪法制度、宪法思想与宪法学说的三者关系中，宪法学说史的研究对于宪法发展具有重要的意义，一方面，宪法学说史的发展必然会带来宪法学的相应发展，而另一方面，宪法学的良性发展反过来又会促进宪法理论的良性发展。在这个意义上，判断一个国家的宪法理论与宪政实践是否成熟的基本标志之一是这个国家是否形成了相对独立的宪法学说。所以，系统的研究中国的宪法学说史，对历史上存在过的宪法学说进行细腻的卓有成效的梳理，不论是对于中国宪法研究的发展进程，还是对于中国宪政建设的发展，具有重要的学术价值和实践意义。

其次，宪法学说史的研究有助于我们在国际化时代，保持宪法学主体性，突出宪法学的“中国问题意识”。由于存在着宪法与法律功能的差异性，法律“全球化”空间是比较大的，但宪法作为充满“民族性”的社会共同体最高规则，始终体现着特定的文化与传统，而这一特点在宪法学说的发展过程中表现的尤为突出。面对全球化的新的背景，西方的宪法研究成果和理论依据固然可以成为我们参考、学习的经验，但是由于文化和制度的差异，它无法直接成为我们宪法研究和发展的依据。因此，中国的宪法学要想获得真正的发展，还必须要立足于中国的宪法文本，面向中国的宪法实践。在历史上，不同时期的学者们形成了

不同的学术风格，这些不同时期学者的努力延续下来，形成一条既各具特色又互相关联的思想脉络。这种思想史上的绵延关系就构成了中国宪法学说史的知识谱系，也构成了中国宪法研究和发展的基本框架。因此，中国宪法学面对的是中国的宪法文本和宪法历史，必须依靠中国宪法学的本土资源和理论框架。所以，宪法学说史研究的首要价值就在于中国的宪法研究和发展必须要依靠中国学者的自身努力，必须要以中国宪法学说为基本的理论依据，否则，纯粹意义上的中国宪法学研究就会出现知识结构上的不平衡和空白。

第三，中国宪法学说是宪政建设不可或缺的理论资源。“实行依法治国的基本方略，首先要全面贯彻实施宪法” [4]，这句话揭示了宪法在宪政建设中的突出地位和根本作用。要想发挥宪法在宪政建设中的作用，就要对宪法进行历史和现实整体性的研究，从而在理论上深刻揭示宪法和宪政建设之间的互动关系。如同修建房屋需要图纸、蓝图指引一样，宪政建设也需要一种更高层次的理论指导。在中国的宪政建设中，这种更高层次的理论指引主要是指对中国宪法发展的一种总括性研究，也即是对中国宪法学说史的研究。就像中国的宪法研究和发展必须要以中国宪法学说为理论依据一样，中国的宪政建设也必须要以中国宪法学说为重要的理论资源。值得注意的是，这里强调的中国宪法学说只是中国宪政建设的重要理论资源之一，并不是唯一的资源。因为在当前社会发展过程中，法治、宪政、人权都是人类文明发展的共同结晶，是人类共享的价值。正是因为法治、宪政、人权在人类文明成果意义上的价值相通性，所以，我国的宪政建设可以充分的借鉴、吸收西方宪政发展的文明成果，从而加快我国宪政建设的发展历程。

在中国百年宪政的历程之中，既有宪法被虚置、宪政被破坏的惨痛经历，也有宪政建设逐步走向正轨的成功经验。如何汲取宪政失败的惨痛教训，总结宪政成功的合理经验就成为关系我国宪政建设能否成功的重要因素。而宪法学说史的研究恰恰是从历史的视角对我国历史上的各种宪法学说和宪法实践的成败优劣进行一种冷静的理性分析，从而为我国宪政建设提供一种历史意义上的参考与借鉴。在这种意义上，中国宪法学说史的研究成为中国宪政建设不可或缺的理论资源之一。

第四，要探索中国宪法学历史起点，必须系统地梳理宪法学说史的历史文献。

宪法存在于历史过程之中，历史的事实是解读宪法价值的基本标准。尽管各国的宪法史有着不同的研究内容与对象，但通常包括宪法规范与宪法现实两个方面。宪法规范中我们可以发现制宪过程中发生的各种争论、特定宪法的性质与形态、社会共同体与社会成员之间的关系以及国家结构等。以规范或法典形式存在的宪法规范首先被纳入宪法史研究的视野之中。在这个领域中，宪法学文献的发掘、整理是十分重要的。国外关于宪法学说史的研究可谓是汗牛充栋、比比皆是，不仅对于宪法自身的理论问题形成了系统的学说体系，而且对于宪政实践也有一整套比较完善的思想体系。当我们汲取西方国家的宪法理念、研习西方宪政经典的时候，通常会为西方学者眼花缭乱的流派与观点之争而由衷的叹嗟不已，在某种程度上，正是因为这些观点迥异而又自证其成的学说观点与学术流派，使得西方的宪法理论和宪政实践在智慧的撞击中螺旋前进，形成了蔚为大观的宪法学理论体系，进而推动了整个宪政事业的发展。

但是，囿于学术研究中的某些实践性和功利性因素，当前的宪法学界对中国宪法学说史的文献整理和研究工作仍处于起步阶段。尽管从宪法制度史、宪法思想史的角度研究宪法历史的著作和文章屡见不鲜，但是，真正从宪法学说史的角度对近百年宪法发展进程进行系统的学术梳理的成果却少之又少，几近阙如。虽然，从表现形式看，宪法制度史、宪法思想史和宪法学说史最终都表现为特定的宪法理论成果，但是，宪法学说史与宪法制度史、宪法思想史的区别决定了对宪法思想史和宪法制度史的研究代替不了宪法学说史的研究。宪法学说史是从学术传承、学术积累角度对历史上存在过的宪法学说的一种整理和归纳，而宪法制度史和宪法思想史则仅仅是从制度沿革和思想发展角度对宪法历史过程的一种描述，两者存在着不同的学术理念和价值追求。与其他学科相比，中国宪法学体系的不成熟性是比较突出的，其重要原因之一是中国宪法学不重视对自己学术传统的继承。如何改变宪法学的不成熟状态，如何提升中国宪法学的学术品格就成为每个宪法学人的社会使命。

第五，宪法学说史研究有助于我们避免重复性研究，进行学术创新。从学术史发展历史看，所谓的学术创新首先建立在对已有学术成果与传统的系统梳理，要了解本学科或具体研究主题的学术渊源和历史背景。但遗憾的是，我们仍对东西方文化的交汇中形成的中国宪法学的学术背景与渊源缺乏必要的了解。有学者指出：“不知前贤已有的研究，而以为是自我作古，由已原创”。其实，现代社会面临的有些学术命

7.证据法学司法考试解析 篇七

24? 发现后及时拆除。临近芒果收获季节时，因有人数次潜入芒果园偷摘芒果，胡某极为愤怒，便重新安装了电网并通上了电。? 5月9日晚7时许，××农场职工子弟王某饭后出门散步，途经胡某的芒果地旁边时，不慎触到胡某安装的电网，即刻被电击倒地。刚好路过该地的龙某见状，立即大声呼救，并上拉扯王某，也被电击倒。附近群众闻声赶到现场，切断电源，并将龙某和王某送往医院抢救。王某因伤势过重经抢救无效死亡，龙某半月后痊愈。? 试分析并说明理由：对于王某的死亡和龙某的受伤，胡某行为时的心理态度是什么？对于胡某的行为应当如何处罚？（只答处罚原则）?评分要点：?(1)对于王某的死亡和龙某的受伤，胡某行为时的心理态度属于间接故意，对其行为应当按照（间接）故意犯罪定罪处罚。（2分）?（判断正确者得分。判断错误则全题不得分）?(2)间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的一种心理态度。其显著特点表现为行为人对可能发生的危害结果抱着漠不关心的放任态度，即不希望、不追求结果的发生，但也不反对结果的发生。（4分）?(3)胡某明知安装电网后可能致人触电伤亡，但其却臵他人安危于不顾而私自安装电网，以致造成一人死亡一人受伤的严重后果，其行为完全符合故意犯罪的构成特征，应当按故意犯罪定罪处罚。（4分）?(4)胡某私自安装电网的行为，主观上并非希望致人伤亡，而是对于他人伤亡与否采取了听之任之的放任态度，因而其行为时的心理态度属于间接故意而非直接故意。（4分）?(5)胡某安装电网后并未采取任何防止他人触电的措施，因而其心理态度不属于过于自信的过失。（2分）?25．案情：? 陈某，男,46岁，某校教师。? 吴某，男，18岁，陈某的外甥，无业。?朱某，男,17岁，无业。? 陈某因在工作中对校长许某某产生不满，蓄意报复，于是便要家在外地的吴某找个人来干掉许某某，并许诺事成之后给每人3000元钱。2009年6月到9月间，陈某带着吴某、朱某数次观察了许某某的办公室方位和工作环境，确认了许某某，并告诉二人如何接近许某某，还另外给吴某1000元作 为往返路费。2009年9月22日下午，吴某与朱某进入许某某的办公室。吴某搂住许某某的颈部，朱某用螺纹钢猛击许某某头部数下，吴某又用螺纹钢猛击许某某头部等处，导致许某某重度颅脑损伤死亡。吴某、朱某从陈某处拿到钱后潜逃。? 请运用刑法总论中的相关理论分析并说明理由：对于陈某、吴某、朱某的行为应当如何认?定和处罚（只答处罚原则）??评分要点：?(1)陈某、吴某、朱某的行为构成共同犯罪。（2分）?（判断正确者得分。判断错误则全题不得分）?(2)陈某、吴某、朱某经过商议，并采取残忍手段杀害许某某，既有共同的犯罪故意，又有共同的犯罪行为，完全符合共同犯罪的构成特征，因此构成共同犯罪。（2分）?(3)陈某在共同犯罪中属于教唆犯（2分）。陈某以金钱为诱惑，指使原本无犯罪意图的吴某和朱某将许某某杀害，其行为完全符合教唆犯的特征，因此属于教唆犯（2分）。?(4)吴某、朱某直接实施了杀害许某某的行为，同属共同犯罪中的实行犯，且作用相当（2分）；陈某虽未直接实施杀人行为，但他不仅教唆他人实施犯罪，而且在整个犯罪中居于指挥地位，对于犯罪的发生起着至关重要的作用，因此，陈某与吴某、朱某居于同等地位，而不属于从犯（2分）。?(5)陈某教唆不满18周岁的朱某犯罪，应当从重处罚。（2分）?(6)朱某犯罪时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；且不能适用死刑。（2分）?25．案情：? 胡某，男，17岁。2009年2月因故意伤害罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。? 2009年11月某日晚9时左右，胡某与其朋友陈某喝完酒后在本县城关镇大街上驾车兜风，行至一个夜市小吃区时，撞上了正在马路边行走的张某、王某。张某被撞倒卷入车下，挂在车右前避震器与方向横拉杆上，王某被撞倒在马路边（手在地上蹭破了皮）。胡某没有停车救人，而是继续向前开。因被撞的张某还在车下，车辆行驶不正常，陈某便对胡某说：“好象那人在车上呢。停车看看吧。”胡某说：“管他呢！”继续驾车逃跑。夜市上的群众见此情景，大喊“车下有人，把车停下”，边喊边往胡某车上扔啤酒瓶、饮料盒，进行阻拦。但胡某仍不停车，反而加大油门快速行驶。车行至县城南郊一加油站前时自行熄火，而张某被拖带长达 ? ? 25? 2000多米，已血肉模糊、面目全非，惨死予车下。?试分析并说明理由：对于张某的死亡，胡某行为时的心理态度是什么？对于胡某的行为应当如何处罚（只答处罚原则）??评分要点：?(1)对于张某的死亡而言，胡某的心理态度属于间接故意，其行为构成（间接）故意犯罪。（2分）?（判断正确者得分。判断错误则全题不得分）?(2)间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的一种心理态度。其显著特点表现为行为人对可能发生的危害结果抱着漠不关心的放任态度，即不希望、不追求结果的发

生，但也不反对结果的发生。（3分）?(3)胡某交通肇事撞倒张某后，不仅不停车救人，反而加速逃跑，并且在陈某提醒、路人阻拦的情况下，明知车下有人，继续行驶可能会致人重伤甚至死亡，但他却无动于衷，对张某的死活放任不管，驾车猛跑，以致张某被拖带至死，其心理态度完全符合间接故意的特征，故其行为已由过失犯罪转变为间接故意犯罪。（4分）?(4)胡某在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，在对其新罪作出判决的基础上，将原判刑罚与新罪所判刑罚合并，决定执行的刑罚。（3分）?(5)胡某犯罪时未满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。（2分）(6)胡某犯罪时未满18周岁，不能适用死刑。（2分）?25.案情：? 徐某某，男，1992年10月21日出生，某校初三学生。? 徐某某是家中的独生子，由于受不良社会风气的影响，对学习没有兴趣，经常逃学旷课，甚至与校外一些“混混”建立了关系。2008年9月17日晚上，徐某某在街上闲逛时发现赵某（女，13岁）一人在家学习，便从赵某家窗口跳了进去，要赵某拿点钱给他。赵某说没钱。徐某某抬手就打了赵某两个嘴巴，并说“你老老实实待着，不许喊不许跑！”随后便在赵某家中翻箱倒柜，结果只搜到160元钱。这时，徐某某听见外面有说话声传来，便立即从窗口跳出逃跑。赵某随即大喊抓贼。正好经过此地的王某夫妇听见喊声，便追赶过去，将徐某某抓住并送至派出所。? 请分析并说明理由：对徐某某的行为应当如何认定和处理（只答处理原则）??评分要点：? 1．徐某某的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任。（2分）?（判断正确者得分。判断错误则全题不得分）?2．根据我国刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）罪的，应当负刑事责任。（3分）?3．本案中，徐某某以暴力手段劫取他人财物，其行为具有严重的社会危害性，显然构成犯罪，且徐某某时已年满15周岁，已达到刑法规定的相对负刑事责任的年龄阶段，因而，徐某某的行为构成犯罪，应当负刑事责任。（6分）? 4．根据我国刑法规定：对已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。因此，在对徐某某进行处罚时，应当从轻或者减轻处罚，而且不能适用死刑（包括死缓）。（5分）?（视论述情况适当给分）?25.案情：? 陈某，男，46岁，某校教师。吴某（陈某的外甥），男，25岁，无业。?

朱某（吴某的朋友），男，20岁，无业。?陈某因为在工作中对校长许某某产生不满，蓄意报复，于是便要家在外地的吴某找个人来干掉许某某，并许诺事成之后给每人5000元钱。2008年6月到9月，陈某带着吴某数次查看了许某某的办公室方位和工作环境，确认了许某某，并告诉吴某如何接近许某某，还在“酬金”之外另外给吴某1000元作为往返路费。2008年9月22日下午，吴某与朱某来到许某某的办公室外，吴某让朱某留在门口望风，自己则进入许某某的办公室。许某某以为吴某是有事相找，正准备站起身接待时，吴某便拿出藏在身后的螺纹钢段猛击许某某头部数下，导致许某某重度颅脑损伤死亡。随后，吴某、朱某从陈某处拿到钱后潜逃。? 请分析并说明理由：对陈某、吴某、朱某的行为应当如何认定和处理（只答处理原则）??评分要点：? 1．陈某、吴某、朱某的行为属于共同犯罪。（2分）?（判断正确者得分。判断错误则全题不得分。）?2．陈某在共同犯罪中属于教唆犯。教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。陈某为达到杀害许某某的目的，以金钱为诱惑，指使原本无犯罪意图的吴某和朱某将许某某杀害，其行为完全符合教唆犯的特征，因此属于教唆犯。（3分）? ? ? 26? 3．陈某和吴某在共同犯罪中均属于主犯。主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。陈某虽未直接实施杀人行为，但他不仅教唆他人实施犯罪，而且在整个犯罪中居于指挥地位，对于犯罪的发生起着主要作用，因此，陈某属于主，犯。吴某直接实施杀人行为，致使被害人死亡，在共同犯罪中起了主要作用，因此也属于主犯。（6分）? 4．朱某属于共同犯罪中的从犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。朱某在参与犯罪过程中未直接实行犯罪行为，只是帮助吴某望风。因此属于从犯。（3分）? 5．对于陈某和吴某，应当按照本案全部犯罪处罚。对于朱某，应当从轻、减轻或者免除处罚。（2分）?（视论述情况适当给分）?25.案情：? 于某，男，17岁。2006年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。? 2007年10月，于某到某烤鸭店打工，与老板黄某(女，40岁)相好后发生了两性关系，并一直保持到2008年4月初。4月电旬，于某开始与刘某谈恋爱，并向黄某提出分手。黄某不同意，要求于某与自己保持关系，否则就要将此事告诉刘某。5月14?E1晚8时许，于某在烤鸭店内再次向黄某提出分手。双方发生激烈争执。黄某恼怒无比，从厨房拿来一把菜刀边骂边向于某猛地砍过来，砍伤

了于某的胳膊。于某见势不好，顺手操起一把椅子抵挡并将黄某打倒在地。黄某倒地时菜刀脱手但仍然大骂于某，并说要杀死于某。于某便继续用椅子砸打黄某，直至其不再出声才住手。于某发现黄某已死，非常惊慌，遂仓皇逃离现场。? 试分析并说明理由：对于某的行为应当如何认定和处罚(只答处罚原则)??评分要点：? 1．于某的行为属于防卫过当，构成间接故意犯罪。(2分)?(判断正确者得分。判断错误则全题不得分)?2．于某在受到黄某暴力侵害时用椅子抵挡并将其打倒在地的行为属于正当防卫行为，但在黄某倒地侵害已停止的情况下继续用椅子打击黄某以致其死亡的行为明显超过必要限度造成了重大损害，因而属于防卫过当，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。(5分)? 3．于某明知用椅子打击黄某可能会致其受伤甚至死亡却放任不管，以致造成黄某死亡的结果发 生，但纵观全案于某并无希望致黄某重伤或者死亡 的故意，故对其防卫过当行为应当以间接故意犯罪论处。(4分)?4．于某犯罪时未满l8周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，而且不能适用死刑。(2分)? 5．于某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，在对其新罪作出判决的基础上，将前罪所判刑罚与新罪所判刑罚合并，决定执行的刑罚。(3分)? 25.案情：? 王某，男，25岁。? 王某于2007年在江某开办的厂子里找了份临时工作。2008年3月中旬，江某以王某偷拿单位东西为由开除了王某，并拒绝给其发放l至3月份的工资。王某不服，但几次与江某交涉均不欢而散。4月13日，王某再次找江某商谈，双方发生激烈争执，人高马大的江某还打了王某一拳。感觉吃了亏的王某遂起意报复。4月14日中午，王某提着一桶汽油出现在江某家门前。江某开门发现是王某，便问王某有什么事，王某说：“还是工资的事儿，今天你得给我个满意的答复，不然没你好果子吃!”王某一边说一边晃了晃手中的汽油桶。江某一闻到汽油味，马上返身进屋并锁上门，然后打电话给保安员。王某则在门外高声叫骂并将汽油泼在江某的门口。保安员赶到时，正好听见王某说“你再不出来，我就烧死你!”保安员立即将王某扑倒在地，并从其衣袋中搜出一只打火机。? 试分析并说明理由：王某的行为属于什么性质的行为?对于王某的行为应当如何认定和处罚(只答处罚原则)??评分要点：? 1．王某的行为属于犯罪预备。(2分)?(判断正确者得分。判断错误则全题不得分)?2．犯罪预备，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为

，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的一种犯罪停止形态。(3分)?3．本案中，王某出于报复心理，为实施犯罪而事先准备好汽油并且带到现场泼洒在地，但由于其意志以外的原因即被保安员扑倒制服而未能着手实施放火的实行行为，因此，其行为符合刑法关于犯罪预备的规定，属于犯罪预备而非犯罪未遂。(7分)? 4．根据刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或孝免除处罚。因此，对于王某的行为，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。(4分)? ? ? 27? 25.案情：? 王某，男，25岁。l998年因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年，2001年4月26日刑满释放。王某于2005年12月在江某开办的工厂找了份临时工作。2006年3月中旬，江某以王某偷拿单位东西为名开除了王某，并拒绝给其发放1至3月份工资。王某不服，几次与江某交涉，均不欢而散。4月23日，王某再次找江某商谈，结果发生争执，人高马大的江某还打了王某一拳。次日中午，王某抱着不是鱼死就是网破的心理，揣着一把剔骨刀(刃长l5cm)出现在江某家门前。江某出门时与王某碰个正着，他问王某有什么事，王某说：“还是工资的事儿!今天你得给我个满意的答复，不然就别怪我对你不客气了!”听到江某很不客气地说出“没门”二个字后，王某一下子火了，大叫一声“好，你有种!”从怀里掏出刀来就刺向江某的胸部。江某躲闪了一下，但还是被刺中腹部。江某随即与王某展开搏斗，并抓住王某的手将刀夺下。保安员闻讯赶来协同江某将王某制服。搏斗中，江某的胳膊和手指又被刀划伤。经鉴定，江某的伤情属于轻伤。?请运用刑法总论中的相关理论分析并说明理由：对于王某的行为应当如何认定和处罚(只答处罚原则)??评分要点：? 1．王某的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(2分)?(判断正确者得分。判断错误则全题不得分)?2．犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。(3分)? 3．王某出于报复心理，以刀刺杀他人，欲致其于死地，只是由于被害人的反抗这一行为人意志以外的原因而未能完成其犯罪行为，未发生被害人死亡的犯罪结果，其行为完全符合刑法关于犯罪未遂的规定，因此，王某的行为属于犯罪未遂。(7分)? 4．王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在前罪刑满释放后5年以内又故意犯罪，且根据其犯罪情节，所犯新罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，完全符合累犯的构成条件，因而构成累犯，应当从重处罚。(4分)?25