我国国有企业董事会制度初探

我国国有企业董事会制度初探（精选8篇）

1.我国国有企业董事会制度初探 篇一

浅析我国独立董事制度

胡超405409409072

【摘要】独立董事是股份公司两权分离条件下为防止“内部人控制”和“一股独大”、保护公司内部弱势群体而产生的，独立董事的设置合权利行使是行使是法律强制的结果，独立董事作用的有效发挥，在我国应该依赖于独立董事的声誉机制，并取决于有效的激励机制设计。被立董事不是要剥夺公司决策者的权利，而是要对决策过程中可能的失误进行纠偏，以保证决策者更好地行使决策权。由此可见，独立董事在公司治理中的作用是不可估量的。本文介绍了独立董事的定义、独立董事制度的产生和发展概况，提出了政府在立法、激励与监督三个方面的构想。

【关键词】独立董事；公司治理 1

Analysis of the Independent Director System Abstract

Independent directors is a stock company under the conditions of separation of ownership and to prevent “internal control” and “due to the dominance” to protect vulnerable groups within the company resulting from the independent directors to exercise the right to set the combined exercise of law enforcement results, independent effectively play the role of directors in the country should rely on the independent directors of the reputation mechanism, and depends on an effective incentive mechanism design.Li directors is not to be deprived of the right corporate decision makers, but decision-making process may be correcting the mistakes in order to ensure that policy-makers to better exercise their decision-making authority.This shows that the independent directors in corporate governance role is immeasurable.This article describes the definition of independent directors, independent director system overview of the emergence and development of proposed government legislation, incentives and supervision of three ideas.Keywords: Independent directors;Corporate Governance

一、独立董事制度概述

独立董事(通常由市场、财务或法律方面的专家出任,故又称为专家董事),就是在其任职董事的公司中不同时担任经营管理职务, 不持有公司的股份并与公司或经营管理层没有任何重要的业务或专业联系的董事。

独立董事制度最早出现在美国,早在1940年的美国《投资公司法》中,就规定至少需40%的董事由独立人士担任。1979年成立的由大型公司的200名总裁级人物组成的“企业圆桌”组织(Business Roundtable)积极认同独立董事机制,并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。1977年经批准,纽约证交所要求每家上市的本国公司在限期内设立一个专门由独立董事组成的审计委员会,独立于管理层,独立进行判断。到1989年,对《财富》杂志前1000家公司董事会的统计,74%是外部董事,83%的公司中外来董事占多数,这表明独立1我国从上世纪90 年代末开始，着手引进独立董事制度。1997 年证监会发布的《上市公司章程指引》中就规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”。2001 年8 月16 日，中国证监会又专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对上市公司设立独立董事制度提出了强制性要求。2006 年1 月1 日起施行的新《公司法》第123 条明确规定：“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”

董事在美国已形成制度。

当前,在世界许多国家, 独立董事制度的影响不断扩大,发挥独立董事在公司治理结构中的监督,评估与平衡作用已被现代企业确立为一个良好的公司治理结构的基本原则之一。

二、独立董事制度在我国的发展

四年多以前,广东科龙集团在香港上市,按港方要求聘请了四名独立董事。此后,我国国内在境外上市的企业也大都设置了独立董事。为此,我国对境内企业到境外上市在董事会人员结构方面还有特定的要求(外部董事名占1/2 以上, 并有2名以上独立董事),并对独立董事的任职资格和职权范围作了规定,但对国内A 股上市的公司董事会人员构成并没有做出明确规定2。不过,随着公司制改革的推进,对于公司治理结构认识的深入,如今不少国内公司制企业也开始主动聘请经济、财务或法律专家担任独立董事,其中不乏成功案例。

1999年,广州白云山制药股份有限公司请来两名独立董事,并根据其意见对产业结构进行调整,突出主业。在房地产等领域收缩战线。企业当年主营业务收入因此增加80%多,并一举扭亏为盈。对于独立董事,白云山公司的感受是,就如同伸出了一根天线来接收更广阔的信息,企业决策有了监督,减少了失误。

鉴于独立董事在董事会中的积极作用,我国经济界、法律界已对其普遍认同。2008年4月召开的全国企业改革与宏观工作会议上,国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。在肯定独立董事制度积极性和必要性的同时,也应该看到当前我国独立董事制度存在许多不完善的地方。我国许多企业聘请独立董事的目的主要是改善董事会形象或仅仅将其作为聘请顾问的新形式,而没有真正认识到它在公司治理结构中的重要地位。独立董事数量少、地位低、权力小,在董事会中只是一种点缀而已。

三、独立董事制度的完善

从我国目前上市公司的独立董事制度实施的情况来看，独立董事的独立性远没有形成。目前88.27%的独董是由大股东及其派出的董事提名的，独董与控股股东实际上存在着“ 雇佣”关系，充其量只能算是个外部董事。在许多大型企业及上市公司中，大股东“一股独大”以及“吞噬”小股东的现象屡见不鲜，严重影响了独立董事正常工作和基本职能的实施，影响了公司治理秩序和社会的和谐。

因此，对于政府来说，必须为规范市场秩序采取相应举措，不断完善我国的独立董事制度。我建议从以下几点着手：

（一）立法完善。

我认为应从以下几方面着手:

（1）人数和职能的设置。

首先必须确立独立董事在董事会中的法律地位，以便独立董事在今后的实际工作中“师出有名”。明确规定大型公司制企业特别是上市公司必须在董事会中设置独立董事。

其次,独立董事在董事会中应占有足够的数量和比例以保证其决策地位和发言权，从而是董事会能更好地发挥决策和监督的作用。

第三,在经理的工资薪酬,公司财务预算,审计等一系列需要独立进行的重大决策确定应由独立董事全权负责。工薪和财务等独立性问题的决策公正性和客观性是关键而且与日常经营无直接联系的,因此独立董事所特有的善良动机、独立判断和良好远见能有效保证决策的公正和客观。我建议参照美国的作法,在董事会下设全部由独立董事组成的薪酬委员会、审计委员会等机构来专门负责这些事务。2 根据2008年2月20日召开的2008年第一次临时股东大会决议修订的国内A股上市公司章程中没有明确规定这类公司的董事会人员构成情况。

（2）任职资格。

规定独立董事的任职资格,即规定独立董事的出任条件。我国《公司法》第57条、第58 条规定董事任职的禁止性条件,但没有积极条件的规定。

我认为：

首先,为保证独立董事保持“独立”,在任职禁止条件中除包括《公司法》的原有规定外还应增加“无利益性”条款。即独立董事必须从与公司不存在利害关系的人士中产生。具体判断标准可借鉴美国律师公会的界定:只有董事不参与经营管理,与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系,才可以被认为是独立的,以下情形不符合“独立性”:与高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系;与公司具有重大意义的业务或专业联系,以致经常与高级管理人员进行交涉,如公司和投资银行或公司律师之间的关系。

其次,独立董事要给董事会带来外部经验、知识并为公司提供科学稳妥的决策。其自身就必须拥有丰富的知识、良好的专业素养。

因此,规定独立董事任职的积极条件是必要的。拟借鉴我国仲裁法的类似规定,独立董事必须在财务、经济、法律等专业领域有足够的从业经验和良好业绩。明确规定最低从业年限或者必须具有专业高级职称,以确保独立董事的素质。

（3）选拔制度。

为避免独立董事由内部产生而丧失其特有的“独立性”，建议仿照美国模式,允许董事会下设提名委员会,并主要由独立董事组成。独立董事的选举可考虑采取累积投票制和大股东表决权限制两个方法:

第一, 台湾地区《公司法》第198条第1项规定,“股东会选任董事时,每一股份有与应选出董事人数相同的选举权,除集中选举一人,或分配选举数人,由所得选票代表选举权多者, 当选为董事”。此项立法一般称之为“累积投票制”。累积投票制起源于美国,系摄取国会议员之比例代表制精神,而应用于公司董事之选举,其基本思想乃源自于“公司民主”理论。经过此一制度的设计,可以防止股东会中多数派以其优势地位而把持选举,使少数股东也有将自己的利益代表选入董事会的机会,以示公允。

第二,表决权的股东基于股东权的持有对于股东会决议事项为否可表示之权利。我国《公司法》规定公司股东表决权以所持有股份为计算标准,即“一股一权”。为限制大股东操纵,可以借鉴台湾公司法中对于限制大股东表决权制的立法精神。(台湾“行公司法”第179 条中有如此规定“一股东持有已发行股份总数3%以上者,应以章程限制其表决权”。)并拟应于公司法中明文规定限制之标准,其效果才能真正起作用。

（二）激励机制。

建立激励机制，是为了给独立董事提供更好的“舞台”，让独立董事在其中能“心甘情愿”地为公司带来“精彩的演出”，使企业呈现出一排派“热闹而祥和”的氛围。

从管理学的角度来看，一定的激励对独立董事自身是有利的的。但如何把我激励的一个“度”，仍然是一个难题。“度数太高人易醉，太低又起不到效果”，因为，每一个独立董事个体是一个理性的经济人。因此，如何把握这个度呢？例如，很多大型企业都有直接薪酬制度。这在一方面，满足了独立董事的需求，但“金钱不是万能的”，很多时候我们不能把人的行为来量化，因为，从人类行为学及心理学的角度看，量化不一定会起到很好的激励效果。在此基础上，陈欣（2009）提出了“间接薪酬”制度这一概念。他认为，“独立董事的劳动报酬不从公司直接领取，而是由非赢利的自律性中介行业组织根据一定的规章发放给独立董事的一种薪酬制度。”并强调，“独立董事的职责是以外部人的身份介入公司事务，监督内部人的经营决策，提高决策的科学性，保护中小股东和其它利益相关者权益。”有人建议给予独立董事一定的董事费。而关于董事费给付方式，目前还没有通行的作法,有些企业考虑是不是给独立董事一些期权或股权,让他们与企业发展有更密切联系,但同时又有影

响他们独立性和公正性的担心。这还有待理论界进一步探讨。

（三）监督约束机制。

虽然，我国《公司法》第59条和第123条规定了董事的义务,其立法目的主要是防范董事的“私心”,防止以权谋私,相对业务执行董事而言,独立董事的“责任心”问题则更为关键。因此,明确董事的“善管”义务成为立法必要。在明确董事“善管”义务时,应注意建立一套对董事主观状态的评判标准,譬如,判断董事善管义务的履行,以普通谨慎人在同类公司、同类职务、同类情形下所应具有的注意、知识和经验作为衡量标准。并同时规定董事违反善管义务的责任和责任追究主体,这样就能使董事善管义务更具可操作性,能有效约束独立董事。

四、总结

综上所述，在完善我国独立董事制度的工作中，国家政府机构背负的担子是沉重的，各级政府必须发挥其应有的职能，让独立董事们既独立又“懂事”。

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2.我国国有企业董事会制度初探 篇二

关键词：企业集团,独立董事,公司治理

随着信息技术的不断发展, 我国企业集团的经济规模不断扩大, 竞争力不断提升, 在国民经济中发挥着日益重要的作用。但随着企业集团化的深入, 由企业集团的复杂性而带来的以下治理问题亟待解决:一是要通过合理的制度安排, 保证母公司对子公司实现有效控制;二是为了维持契约的稳定性, 要求这种制度安排能够充分保护子公司其他利益相关者的利益。我国企业集团在快速发展的过程中, 一个突出的问题就是母、子公司之间的利益协调问题。而传统的法人治理结构因为其固有的内在缺陷, 使得母公司对子公司、控制性股东对中小股东存在很强烈的利益侵占动机。为了弥补法人治理结构的缺陷, 我国上市公司引入了独立董事制度。而独立董事制度在企业集团内部治理中是否发挥了应有的作用, 是学者们现阶段关注的一个焦点。因此本文主要是通过采集相关数据, 来分析我国企业集团内部治理中独立董事制度运行的现状及其存在的问题。

国内外关于独立董事的研究, 大致可以分为理论研究和实证研究。在理论研究方面, 主要是对独立董事的理论来源、独立董事制度的作用和目的、“独立性”的本质特征、独立董事与监事会的功能协调等进行研究。在实证研究方面, 主要是对以下几点展开讨论: (1) 独立董事与企业绩效的关系。由于学者们在样本选取以及对企业绩效与公司治理关系的理解上存在差异, 因而得出了正相关、非线性关系和不显著相关三种不同的研究结论。 (2) 独立董事与企业并购的关系。相关研究表明, 在企业并购过程中, 独立董事的存在有利于维护股东利益和提高企业价值。 (3) 独立董事与内部董事之间的关系。相关研究表明, 独立董事相对于内部董事而言, 在监督经理层过程中发挥了更大的作用。 (4) 独立董事与企业信息披露的关系。大多数学者的研究结果表明, 独立董事制度的引入促进了上市公司信息披露质量的提高。

目前关于独立董事制度主要采用规范研究与实证研究相结合的研究方法, 在对独立董事制度的本质内涵进行分析的基础上, 以数据统计和检验为依据, 对独立董事制度运行的现状或结果加以解释和总结。

新制度经济学关于制度安排的理论告诉我们:每一项制度的制定和实施, 在充分考虑制度环境的基础上, 既要考虑该制度本身的合理性, 又要制定一套与之相匹配的实施机制。我国相关法律法规中已经明确规定上市公司要建立健全独立董事制度, 但是独立董事制度能够解决我国上市公司内部治理中的根本问题吗?独立董事制度的运行有坚实的制度基础吗?本文主要是对我国目前企业集团独立董事制度的实施情况进行分析。

一、独立董事制度的本质内涵

现代企业理论认为, 企业是利益相关者合作关系的一系列不完备契约的集合。契约的不完备性要求企业必须有相应的法律、文化和制度安排来解决公司剩余控制权和剩余索取权的最优配置问题, 这就是广义上的公司治理结构 (陈郁, 1998) 。但是随着股权的不断分散, 名义上作为企业所有者的中小股东, 由于存在“搭便车”行为以及受自己知识和能力的限制, 会失去属于自己的那部分剩余控制权, 从而使处于控股地位的少数大股东能够获得企业的全部剩余控制权。传统法人治理结构的上述缺陷在很大程度上归因于董事会缺乏独立性。独立董事正是以权力制衡者的角色进入董事会的, 其通过分配企业的剩余控制权来增强董事会的独立性, 以弥补传统法人治理结构的缺陷。

独立性是独立董事制度的核心所在。如果给予独立董事与公司业绩挂钩的报酬会损害其“独立性”, 不给予适当的报酬又会使独立董事缺乏工作的积极性, 这就产生了所谓独立董事的“独立性悖论”。这一悖论隐含的深层次矛盾在于:企业契约参与者人性假设的不统一。企业契约在本质上是利益合作关系, 合作的出发点是获得利益。企业引入独立董事制度是为了解决与经济利益相关的制度安排问题, 独立董事不可能处于一个完全独立的位置来协调利益矛盾。因此, 对独立董事的约束不能与经济关系中普遍的人性假设理论相悖, 要回归到“经济人”这一基本人性假设上来。

独立董事的特征在于其具有独立性, 但这种独立性又和注册会计师的独立性不同, 它既要独立于企业, 又不能完全超脱于企业。独立董事在参与公司治理时主要面临两类主体:一是产权相互独立的利益相关者个体, 二是各利益相关者合作关系的载体———企业。独立董事作用有效发挥的前提是:独立董事的利益不能与任何利益相关者个体产生直接关联, 但又必须与企业的利益高度关联。因此问题的焦点已不在于是否应向独立董事支付报酬, 而是应如何选择报酬支付方式, 才能使独立董事的利益与企业法人的利益高度关联, 同时又能有效约束独立董事的机会主义行为。

二、独立董事制度运行的现状及存在的问题

2001年8月21日, 中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 (以下简称《指导意见》) , 要求上市公司董事会成员中的独立董事不少于总人数的1/3。《指导意见》的发布实施, 标志着我国上市公司开始强制性引入独立董事制度。2006年1月1日实施的新《公司法》第123条明确规定:“上市公司设立独立董事, 具体办法由国务院规定。”这是我国第一次从法律层面明确独立董事的地位。独立董事制度在我国实施以来已取得了一定的成效, 但也存在一些亟待解决的问题。下面笔者就通过样本统计数据, 对我国企业集团独立董事制度的运行情况及存在的问题进行分析。

1. 数据来源及样本选择。

根据分析的需要, 本文以2007年上市公司的年报数据为选样窗口。研究所需的数据来源于深沪证券交易所。具体的样本抽取原则如下:

(1) 确定选取的行业。为了使选取的样本更具有代表性, 按照企业集团的数量排序, 选取排名前五位的行业:制造业、批发零售业、建筑业、房地产业和采掘业。这五个行业的企业集团数量占总数量的87%。

(2) 考虑规模因素, 本次抽样的对象限定为营业收入在10亿元以上的企业集团。在制造业、批发零售业、建筑业、房地产业和采掘业中, 符合此条件的企业集团共有1 366家。

(3) 将这1 366家企业集团分行业、按营业收入进行排序, 然后在考虑行业比例的基础上, 按照系统抽样的原则分行业进行抽取。

(4) 为了能够获取公开的财务报告数据, 选择企业集团中存在上市子公司的有效样本。本文获得的有效样本是65家企业集团的70家上市子公司。其中, 制造业42家、批发零售业10家、建筑业8家、采掘业6家以及房地产业4家。

2. 我国企业集团独立董事制度运行存在的问题。

(1) 上市子公司独立董事的配备情况。截至2007年12月31日, 五大行业中所抽取的70家上市子公司共有董事648人, 其中, 独立董事232人, 非独立董事416人, 独立董事所占比例为35.80%, 达到了规定的1/3的比例。具体而言, 制造业、采掘业、批发零售业、房地产业和建筑业这五个行业独立董事所占比例分别为34.82%、36.36%、34.88%、36.84%和40.79%。所以, 从总体水平来看, 独立董事的配备情况达到了证监会的要求 (见表1) 。但就各上市子公司具体情况而言, 仍有部分公司独立董事的配备情况不能满足证监会的要求。如表2所示, 在抽取的样本中, 绝大多数公司的独立董事配备比重在1/3以上;然而, 有5.71%的公司独立董事配备比重小于1/3。若独立董事的配备比重达不到证监会要求的最低标准, 那么独立董事的独立性及其监督作用将无从谈起。

(2) 独立董事职业背景分析。在美国, 上市公司总裁和已退休的上市公司总裁是独立董事最受欢迎的人选, 因为他们有丰富的管理经验。魏刚等 (2007) 检验了独立董事职业背景对公司经营业绩的影响, 结果表明, 独立董事的教育背景对公司经营业绩并没有正向影响, 但有政府背景和银行背景的独立董事比例越高, 公司经营业绩越好。

此次抽样结果 (见图1) 显示:一方面, 在232名独立董事中共有120人来自高校及科研院所, 这证明高校及科研院所是我国独立董事的主要来源, 平均占到51.72%。这种情况可能是由我国尚未建立独立董事人才市场引发的, 因而我国难以像西方经济发达国家的上市公司一样聘请职业经理人担任公司的独立董事。虽然来自高校及科研院所的独立董事比较缺乏上市公司的管理经验, 但是该群体拥有较高的学历和丰富的专业知识, 因此他们成为现阶段我国上市公司独立董事的主要来源。另一方面, 来自企业管理人员的独立董事仅有38人, 占独立董事总数的16.38%, 相对于西方经济发达国家这一比例显然偏低。此次调查还发现来自政府退休公务员的独立董事只有31人, 占总数的13.36%。该群体拥有政府背景, 可以帮助上市公司与政府进行良好的沟通。

(3) 独立董事专业背景分析。从独立董事整体的专业背景来看 (见图2) , 其基本上囊括了监督上市公司活动所必需的会计、经济管理、法律和金融等方面的人才。其中具有经济管理和会计背景的独立董事各有59人, 所占比例最高, 都为25.43%。其中具有行业专家背景的占18.97%, 具有法律背景的占12.5%, 剩余的是具有金融背景和其他背景的。

就单个公司而言, 独立董事的专业背景分布存在一定的问题。《指导意见》明确要求, 各境内上市子公司的独立董事中, 其中至少包括一名会计专业人士。但是, 抽样结果反映仍有29%的上市子公司没有聘用会计专业人士作为其独立董事。然而, 公司的经营业绩一般是通过财务报表予以披露的, 因而通常只有会计专业人士才能通过财务报表了解企业真实的经营状况。若上市公司独立董事中无人能够解读财务报表, 那么独立董事将很难对企业的经营业绩进行评价, 其监督作用将无法发挥。

(4) 独立董事职责履行情况分析。中国证监会在2004年的年报披露准则的修订稿中指出:“公司应介绍独立董事履行职责的情况。”从表3显示的情况看, 上市子公司独立董事亲自出席会议占应到会议人次的92.69%, 委托出席的占6.13%, 缺席情况只占1.18%。这说明独立董事基本可以亲自参加会议, 其履行职责的基本要求已达到。而独立董事是否积极参加公司的决策、履行法律赋予的职责, 则体现在其发表独立意见的情况上。独立董事发表的独立意见按内容可以分为两类:一类是未表示异议, 但按照《指导意见》对上市公司重大事项发表独立意见;另一类是对上市公司持有异议的重大事项发表独立意见。表4显示, 样本中仅有35家公司对独立董事发表的独立意见进行披露, 占总数的50%。出现这种情况可能出于两种原因:一是独立董事发表了独立意见, 但是上市公司出于某种目的没有对其进行披露;二是独立董事并没有发表独立意见。相对于披露了独立董事的独立意见的公司, 披露了独立董事异议的公司比例仅为4.29%, 可谓微乎其微。

(5) 独立董事薪酬激励机制分析。独立性的本质在于其利益不能与任何利益相关者个体产生直接的关联, 同时又必须与企业的利益高度关联, 以体现剩余索取权与剩余收益权相匹配这一公司治理的基本原则, 所以应给予独立董事必要的激励。在国外, 独立董事在董事会中所占比重较高, 其在公司经营过程中发挥着举足轻重的作用, 其一般通过股票期权、非股票收益、一次性离岗补偿等方式把独立董事的工作绩效与公司命运捆绑在一起。但是, 本文抽取的70家上市子公司中有91%的公司采取了固定津贴激励方式, 只有9%的公司采取了“基薪加绩效薪金”的方式。从抽样结果我们可以看出, 独立董事的主要激励措施在我国没有得到综合运用, 如股票期权、声誉激励等并未被上市公司真正纳入到对独立董事的激励当中, 激励方式比较单一。

三、结论

本文对我国企业集团的独立董事制度的运行情况进行了分析, 结果表明我国现阶段存在一些制约独立董事制度运行的结构性缺陷。独立董事的基本作用可概括为“顾问+监督”, 如何使独立董事的专业背景、职业背景更符合公司的战略发展需求, 充分发挥专家顾问的作用, 是一个“逆向选择”问题, 笔者认为必须通过明确独立董事的任职条件、设计科学合理的选聘机制予以保证。

如何保证独立董事在企业的经营过程中充分发挥监督功能, 是一个值得深思的问题, 因此必须制定一套科学合理的激励和约束机制。此外, 独立董事作用的有效发挥主要依赖于企业生产经营过程中相关信息的顺利获取, 因此应建立有效的信息获取和沟通制度。

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3.我国监事会制度的完善 篇三

关键词：监事会；独立性；激励机制

一、监事会制度的产生及在公司治理中的作用

（一）监事会制度的产生

首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基础。所有权与经营权的分离，被认为是现代公司区别于其他形态企业组织的重要特点，也是构建公司治理机制的重要基础前提。作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力需要将企业经营权交给专业管理人员来管理。因此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。但董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。

其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。

此外，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础，监事会是由股东大会授权的，其所行使的监督权是以出资者的所有权为基础的，是出资者所有权的延伸。

（二）监事会制度的作用

第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。实践中，公司规模尤其是股份公司规模越来越大，出现了大多数股东的投机化现象。股东更多关心的是自己在股市的投资收益，因此股东以及股东会不可能有效监督公司的经营。基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。

第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。《公司法》规定，股份有限公司和有限责任公司，均承担有限责任，而这种有限责任是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。

二、我国监事会制度及其不足

（一）模式选择上的两难境地

从形式上来看，我国的监事会制度博采了各国制度之长，但从实际效果没有达到预期，更陷入了模式选择的两难境地：首先，传统的监事会监督模式自身的缺陷仍无法得到矫正，加强董事中的监督力度并不能优化原有监事会中的监事监督权。其次，审计委员会和独立董事的设立，属于对英美法公司制度的法律移植。在缺乏相关法律传统的情况下，将英美法的审计委员会和独立董事制度僵化移植，必定收效甚微。

（二）具体制度设计上的缺陷

1.监事会独立性不充分、权威不足

我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部。同时，公司的决策者、经营者与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上下级间的隶属关系，在原关系中处于下级地位的监事很难大胆行使监察权。

2.监事会激励机制不健全

在大多数的公司中，监事报酬相对不高，股权激励计划也并不针对监事。监事的报酬和申领监督费用的控制权掌握在经理层手中，在受压制的情况下，是不可能实施有效监督的。另外，实践中公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是很困难的。

3.监事责任缺失

公司法只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。在约束机制不健全的情况下，监事自然消极怠工，有的监事甚至与经理层相互勾结，从事不正当交易以牟取私利。

三、监事会制度的立法完善

（一）完善监事资格认定制度

以立法形式规定监事任职的积极和消极条件。监事会的人员和组成应当保证监事会具有足够的资质，独立有效地行使对公司财务和对董事和经理人员履行职务行为的监督。监事必须具有财会、法律等方面的专业知识，具有进行广泛交流的能力。选任监事必须对其资格进行严格审查，确保监事有能力履行监督职责。

（二）强化监事会的职权

具体来讲，应该根据需要适当增加监事会的职权，《公司法》已明确规定监事会是公司的监督机构，其成员由股东大会产生，代表股东大会对董事和经理的财务活动进行监督。在實践中，为了加强监事会的财务监督作用，使监督体系有效运作，还必须通过对现有制度的细化与补充，赋予其更多的权力。同时，通过明确监事的任职条件、合理设计监事的薪金制度、聘请外部监事等强化监事的独立性和专业技能；扩大监事会检查公司财务的权力、赋予监事会通知纠正权、处理处罚权、股东大会特别召集权等。

（三）健全监事会激励机制

为解决监事履行监督职责积极性不够的问题，必须健全公司的激励机制，例如提高监事的报酬，甚至给予一定的股票期权激励。另外，监事为履行监督职能而必须的费用，公司必须给予足够的资金支持，避免受制于经理层。

4.论我国独立董事制度的不足及完善 篇四

（二O一一届）

毕业论文（设计）

题

目：

论我国独立董事制度的不足及完善 学

院：

南湖学院

专

业：

法 学

班

级：

法学N111

学

号：

201145729139

姓

名：

孔宠豪

指导教师：

戴美萍

教 务 处 制

****年**月**日

嘉兴学院本科生毕业论文（设计）

摘 要

独立董事制度的概念最先提出来是在上个世纪四十年代的欧美发达国家，初衷是为了公司的整体利益而成立的非执行董事。我国在2001年才开始有要求企业建立独立董事的规章制度，经过多年的发展，该制度已在我国基本确立。但是，由于我国目前还处于社会主义初级阶段，市场经济制度还不完善，社会各方面的制度还有待于进一步完善，因此，我国的独立董事制度还存在诸多缺陷。对独立董事制度进行深入分析和研究，指出我国目前的独立董事制度存在的问题和不足，以及这些不足对我国社会产生的影响，进而通过深入分析，提出解决我国独立董事制度的缺陷的建议和方法。旨在使我国独立董事制度趋于健全，更好的促进我国经济的持续健康发展。

关键词：独立董事；制度；不足；完善

I

嘉兴学院本科生毕业论文（设计）

Abstract The concept of independent director system was first proposed in Europe and forties of the last century in developed countries, the original intention was to the overall interests of the company and the establishment of non-executive directors.Our country began in 2001, it requires companies to have independent directors to establish rules and regulations, after years of development, the system has been basically established in our country.However, because our country is still in the primary stage of socialism, the market economy system is not perfect, the system in all aspects of society needs to be further improved.Therefore, independent director system in China, there are still many defects.Independent director system in-depth analysis and research, pointed out that the impact of the current independent director system problems and shortcomings, and these shortcomings of our society, and then through in-depth analysis, suggestions and ways to solve the defects of our system of independent directors.Independent Director System in China aims to become perfect, to better promote the sustained and healthy development of our economy.Keywords:Independent Directors, System, Defect, Improvement

I

I

论我国独立董事制度的不足及完善

目 录

摘要.....................................................................I Abstract................................................................II 1引言....................................................................4 2 我国独立董事制度存在的问题.............................................5 2.1独立董事缺乏“独立性”............................................5 2.2退休官员管理经验不足..............................................5 2.3激励机制不完善....................................................6 2.4与监事会职能重叠..................................................6 2.5职权的使用受到限制................................................7 3建立完善的独立董事制度必要性............................................8 3.1解决企业政企不分问题..............................................8 3.2解决内部人控制问题................................................8 3.3解决经营管理问题..................................................9 4完善我国独立董事制度的建议.............................................10 4.1严格独立董事的选聘和任免机制.....................................10 4.2健全独立董事的激励机制...........................................10 4.3完善独立董事信息保障机制.........................................11 4.4理顺独立董事和监事会的关系.......................................11 结束....................................................................13 参考文献................................................................14 致谢....................................................................15

III

论我国独立董事制度的不足及完善

1引言

2013年7月，中国重汽（香港）有限公司向社会公布该公司最新聘任三位独立董事，看该公司公布的新董事发现，都属于“重量级”人物。这三位独立董事是：石秀诗、韩寓群以及崔俊慧，从三人履历来看，这三人退休前分别担任贵州省原省长、山东省原省长以及国税总局原副局长。中国重汽委任三位作为重汽公司的独立非执行董事，本次任期一共3年，每人的薪资每年为18万元。此事件一经公布，立即引起社会的广泛争议，引发人们对我国退休政府高官在此担任企业的独立董事的激烈争辩与讨论。

独立董事制度作为一种非执行董事建立的初衷主要是为了防止企业的高级管理层或者企业部分大股东对公司进行内部控制，进而避免企业利益受到损害。上个世纪七十年代，欧美发达国家上市公司不断被爆料公司的各种丑闻，使得企业的诚信和利益受到了严重的损害，至此以后，独立董事制度开始真正得到社会上的重视，并开始加大对其进行研究，使其不断趋于完善[1]。经过几十年的探索和发展，欧美发达国家的该种制度已经趋于完善，在保障公司发展和利益上取得了显著的效果。我国在1997年引进了欧美国家的独立董事制度，但由于我国的具体国情和经济现状，独立董事制度在我国还没有的到很好的发展与完善，还存在诸多不足和急需解决的地方。

论我国独立董事制度的不足及完善

2我国独立董事制度存在的问题

要使独立董事制度良好运作充分发挥作用，需要企业内外各个方面密切配合。所以，建立持续有效的独立董事制度显得尤为重要。我国证监会在1997年出台了《上市公司章程指引》，确定了在我国建立独立董事制度，又于2001年进一步出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该《指导意见》正式建立我国的独立董事制度。经过多年的不断探索与发展，已经逐步想成了一套符合我国国情的制度体系，对我国诸多企业发展有着重大的促进和监督作用，对保证股东利益发挥了重要的作用[6]。但是由于我国还处于社会处于转型时期，各方面的制度还不完善，独立董事制度还有诸多不足点。

2.1独立董事缺乏“独立性”

所谓的独立董事制度最大的特点就是具“独立性”。但是，当前我国很多企业的独立董事还不能做到完全独立。深入研究，不难发现，这种不能完全独立的原因在于我国缺乏相关的机制确保独立董事的独立。[7]很多企业的独立董事是由公司内部人员选举推荐的，因此这种选举推荐出来的独立董事很难完全脱离公司而独立存在，和公司的利益或部分人员的利益息息相关。因此就造就了我国目前很多公司面临的一股独大的现象，其他流动小股东由于各种因素和条件限制，很难参与到公司的股东大会中去，很多大股东很容易在股东大会中赢得董事会的控制权与话语权。大股东在推荐公司独立董事时也很难推荐外人，因此，独立董事的独立性就在候选人的选举中丧失了。

2.2退休官员管理经验不足

很多公司在聘请公司的独立董事时候，偏向于聘请国家政府部门的退休官员任独立董事。根据很多学者专门对政府退休官员担任企业的独立董事进行了相关研究，结果显示单位聘请官员作为独立董事，仅仅只是看重退休官员的政府背景，期待聘请退休政府官员作为企业的独立董事之后，能够使得企业得到更多的税收优惠，也能够及时有效的捕捉到政府的新政策，从而给企业带来很多政府补贴方面的优惠政策和资源，但是很多时候洽洽适得其反，政府官员作为独立董事并没有给企业发展带来更多的好处[8]。

但是，退休政府官员，往往不具备相关的专业知识和技能，不能及时发现企业经营中所出现的情况，不能充分发挥独立董事的监督职能，在企业的董事会上也不能提出负

论我国独立董事制度的不足及完善

有成效的意见和建议，这样就无法保证诸多股东，尤其是一些小股东的而利益，使其不能有效发挥独立董事原本的职能，换句话说，就是退休官员的管理经验和专业素质能力不足，不足以担任企业的独立董事。

2.3激励机制不完善

我国证监会2001年出台的《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》中对独立董事的薪资作出了详细的规定，其工资待遇由薪酬与考核委员会决定。虽然对其进行规定，但是并没有强制要求企业设立相应的委员会，这就使得独立董事人员的薪资制度的制定权旁落到了企业的大股东或者内部高级管理人员手中[9]。这样就使得独立董事人员的薪资和企业有了千丝万缕的联系，当二者遇到冲突和矛盾的时候，企业的独立董事很难发展自己的职位全能强硬起来。另外，独立董事所行使的职能与其所获得的薪酬不相匹配，其为企业承担的较大的风险，但没有获得相应的报酬我国也曾对独立董事的津贴作出了相关规定，但实际上很难与其承担的职能保持正比例[10]。这些原因，都会影响独立董事人员工作的积极性。因此建立一个行之有效的独立董事薪资待遇激励机制，能够有效发挥独立董事人员的工作积极性。

2.4与监事会职能重叠

当前我国上市公司的治理结构基本上都是在股东大会之下分别设立董事会与监事会，二者有明显的分工，董事会主要负责经营管理，监事会主要负责对其进行监督，对公司的日常运行主要求导监督作用。公司的监事会是由股东大会选举产生的，因此，监事会要对股东大会负责，根据其工作职责定期向股东大会报告工作，监事会的所拥有的各项权利都是股东大会授予的，是股东大会专门在公司内部设立的监督机构。因此，监事会有权对公司的财务资料、资产账薄以及其他有关公司会计资料等进行监督查阅的权利，有权对其发现的违法行为和造假现象进项质问、讨论以及将其提交给股东大会的权利，及时制止损害公司和股东利益的事情。中国目前主要采用的公司治理结构是“二元制”，因此，目前所建立的独立董事与监事会在职权上的具有部分相似性。但是监事会和独立董事的相关制度却有不协调的地方，部分你还存在诸多冲突，主要体现在二者在公司的管理中的具体的权限不能进行有效界定，独立董事在公司具体的地位还不能明确确定。这就使得二者在具体的职权行使中存在很多交叉和重叠，结果很可能造成二者都不行使职权，互相推卸责任，或者行使的职权有互相矛盾的地方。因此，这样很难对企

论我国独立董事制度的不足及完善

业行使有效的监督效果[11]。

2.5职权的使用受到限制

独立董事在对企业进行监督，行使职权时，原本本公司的相关人员应该积极配合，及时有效的提供相关的资料和信息，以此才能有效对企业的经营管理进行监督，保证各个股东的合法利益[12]。但实际上，在独立董事对公司形式职权时，公司的相关人员并不积极配合，甚至很多都提供虚假信息，对独立董事提出的要求也采取拖延和阻扰等，拒不配合，使得独立董事很难真实对企业的经营管理状况做出客观评价和决策，从而使得其职能出现懈怠，不能有效发挥应用的作用。

论我国独立董事制度的不足及完善

3建立完善的独立董事制度必要性

随着经济全球化时代的到来，独立董事制度在各种都已得到了一定程度的建设，其在公司经营管理中的效果十分显著，能有效保证各个股东的合法利益不受侵害。我国虽然早已出台政策对建立我国的独立董事制度作出了相关规范和要求，但由于我国特殊的国情和制度，目前相关制度还不甚完善。目前有很多学者对于我国是否要建立完善的独立董事制度还没有统一的意见。笔者将从以下角度说明建立完善的独立董事制度必要性。

3.1解决企业政企不分问题

新中国成立以来，由于我国的政治制度和西方发到国家有很大不同，我国实行的也是社会主义计划经济，直到改革开放以后，我国才开始实行市场经济，但我国原有的政企合一的思想根深蒂固，导致一直到现在很多企业还存在这种情况。而一些行政部门以颁发行政指令的方式行使股权权利，架空董事会，从而干预公司的各项决策，利用在行政上的影响独揽董事会的各项权利。出现这种情况的根本原因还在于我国的我国历史上的特殊政治制度，使得很多公司都出现政企不分的现象。很多企业在开董事会议的时候发布行政命令，使得董事会有名无实，使得行政干预企业发展的现象较为突出，这种行政命令往往只能代表很小一部分人的利益，使得绝大部分股东的合法利益受损，同时产生很多副作用。政企不分严重影响了企业的正常发展，也不能保证每位股东的利益[13]。而独立董事制度使独立与公司内部经营之外的一个特殊部门，其能有有效对公司进行监督，能够避开行政命令的管辖范围，确保公司正常经营发展，保证股东的利益。因此，建立完善的独立董事制度，可以有效的度对企业的经营进行监管，能够有效减少行政干预产生的诸多副作用。

3.2解决内部人控制问题

当前，我国很多公司存在严重的治理结构问题，究其原因来看，主要是因为很多公司都存在一股独大的现象。这种现象的原因是由于我国特定的历史和社会制度造成的。因此，也就是的很多董事会仅仅只是少数大股东操纵下的一家会议，各位控股大股东利用自己股权压倒性优势，借用董事会的名义实现对公司的内部人控制[14]。这种现象会产生很多不良的后果，比如操纵股价、损害其他股东利益，尤其是一些小股东的利益、违法违纪、出现不透明的股权交易等等。

论我国独立董事制度的不足及完善

因此，建立一个行之有效的独立董事制度可以有效的解决公司的治理结构缺陷，预防出现一股独大的现象，避免大股东操纵的董事会，有效保证各个股东的合法利益不受侵害，从而保证整个公司的持续健康运行。

3.3解决经营管理问题

就我国目前的上市公司来看，我国的上市公司控制权绝大部分能掌握在国有股份和国有法人手中，由于我国特殊的国情和社会主义初级阶段的市场经济地位，使得国有股权所有者缺位、产权虚置，所有者的代表有权无责，企业经营挂农历存在很多问题，很多国有股权被侵害，相关股东利益得不到保证，也找不到相关人员对其进行问责调查，被董事授权管理的公司管理者无法有效协调和妥善处理所面临的问题，甚至出现侵吞国有资产，中饱私囊。从而引发社会上的诚信和道德危机[15]。在这种情况下，如果建立完善有效的独立董事制度，加强独立董事对公司运营的监督管理工作，对企业管理层进行约束和管理，能有有效保证我国上市公司的持续健康运行，使股东的而利益不受损害。所以，建立一套符合我国基本国情的独立董事制度，可以有效的对我国上市公司进行监管。

论我国独立董事制度的不足及完善

4完善我国独立董事制度的建议

目前我国的独立董事制度还没有发挥其最大作用，究其原因就是我国还没有建立一套完善的独立董事制度。具体来看，可以从以下几方面来进一步完善我国的独立董事制度。

4.1严格独立董事的选聘和任免机制

企业的独立董事对于企业来说相当重要，因此需要，建立一套行之有效的聘任和任免独立董事机制，从根源上做起，这是保证独立董事制度有效的第一步，也是最关键的步骤之一。一般来说，要将独立董事的任职资格分为积极资格和消极资格。所谓的积极资格就是要求选聘的独立董事必须具备相应的专业知识和技能，能够有效胜任独立董事的职位；所谓的消极资格是指选聘的独立董事要具有独立性，其利益要和公司的利益分开，其薪资不受公司经营状况的影响。对于一个独立董事而言，其最起码的要具备一定的专业会计知识，如果独立董事没有相应的会计财务知识，其很难胜任独立董事的职位。

按照我国证监会出台的《指导意见》的相关规定，不难看出，在我国罢免独立董事唯一合法的方式就是通过召开股东大会，笔者根据深入分析和研究之后认为：根据我国目前的公司治理结构情况独立董事罢免机制需要召开股东大会是相对较为合理的。我国当前不需要赋予董事会独立董事的罢免权，主要防止董事会通过各种方式在背后进行暗箱操作，最后使得罢免权被少数大股东控制。独立董事的罢免主要需要进一步完善的就是罢免议案的表决方式、罢免的相关程序以及罢免理由。因为如果上市公司的股权过分集中，不管是哪种罢免方式，都使得独立董事的罢免权利掌控在大股东手里，因此，必须从独立董事的罢免程序、罢免理由以及罢免的表决方式进行入手，确保独立董事的罢免权利掌握在各个股东手里，而不是被少数大股东掌控，从而成为其谋求个人利益的一个手段和方式。

4.2健全独立董事的激励机制

很多独立董事都具备较好的社会形象，诸如大学教授、专家学者律师等，选聘这些人员作为公司的独立董事是很多单位的首选之一。担任企业的而独立董事同时也有助于提高这些人的社会声誉，使其进一步提升自己的社会形象。担任独立董事的人员通常都具备了相关的专业知识和技能，如果其在担任独立董事时不作为，使公司蒙受重大损失，论我国独立董事制度的不足及完善

股东利益受到损害，也必将影响自己的声誉。一个良好的社会声誉能够使其获得丰厚的报酬,良好的社会声誉对于独立董事而言，不仅是工作的需要还直接与其获得报酬密切相关。因此，建议一套良好信誉与酬金激励制度对于上市公司而言尤为重要，能够有效保障公司的利益和各个股东的合法利益[16]。

笔者认为，关于独立董事的机理机制方面，我国可以充分借鉴发达国家的相关成熟经验，进而结合我国当前的国情，将奖金与股票期权引入到独立董事的激励机制中去，建立一套短期和长期两种激励途径。所谓的短期的奖金激励主要是指在规定的期限内，建立一个利润指标，当企业的例如能超过了这一个指标，则按照超过部分的总额的百分比作为独立董事的一种奖励，给予独立董事的各个成员；长期股票期权激励就是指上市公司根据相关规定给予每一位独立董事一定份额的股票期权。这样就有助于独立董事积极参与工作，认真履行职责，使之能够为公司的长远利益出发，对上市公司的经营监督更加负责。与此同时，由于独立董事拥有了上市公司的股票期权，独立董事自然也属于公司的小股东，其在实际工作中，也会处于自身利益考虑，及时制止和监督其他少人股东为了一己私利损害其他利益的违法行为。

4.3完善独立董事信息保障机制

当前我国的独立董事信息不对称的情况还大量存在，独立董事不能及时有效的获取企业的经营信息，使得获取信息较为延后。因此，需要加大相关方面的机制建设，扩宽独立董事的信息获取渠道，确保独立董事能够在第一时间获得企业的最新各方面的信息，保障独立董事的知情权。

因此，可以从以下几方面入手：第一,进一步提高独立董事占有专业委员会的人员比例，在关键信息获取方面，增加独立董事人员的比例，在整个董事会人员分配方面，确保独立董事人员的比例，这样就能增加独立董事获取信息的渠道和话语权；第二，对独立董事获取信息的人员和职位作出详细的规定，确保相关恩怨有向独立董事人员汇报信息的义务，独立董事向相关人员索取信息时，相关人员必须无条件向其提供，不得推诿，同时确保每次董事会的取得成果和达成的协议，由董事会秘书向独立董事汇报,使，独立董事及时获取相关信息。将相关汇报和获取信息渠道进行制度化和机制化，确保相关人员无条件服从。

4.4理顺独立董事和监事会的关系

论我国独立董事制度的不足及完善

总体来说，我国公司的治理模式属于二元制的模式，在我国引进了独立董事制度以后，使得我国出现了两种对公司的监督制度，即独立董事和监事会。这就使得二者在行使职权时，很多地方出现了重叠，甚至由于二者的制度的规定细则不同，彼此出现矛盾的地方。因此，在我国引入新的制度的时候，需要充分考虑现有制度，使之能够有效和现有的制度彼此协调，共同对公司行使监督的权利，这就需要进一步统筹独立董事制度和我国其他制度的关系，理顺彼此之间的权利和义务，使之发挥最大的效能参与到公司的监督中去。

笔者认为，公司建立监事会和独立董事主要目的还是为了使得企业更好的经营，保证各个股东的利益不受侵害，因此可以对二者的主体功能进行深入划分，各自有所重点负责的方向，可以赋予监事会拥有提请任免独立董事、代表公司对董事提起诉讼等监督独立董事的权利。而公司的独立董事的监督职能，可以主要侧重在公司的组织、人力、资本运营等战略决策的监督方面，例如，独立董事可以协助公司的内部董事的提名、内部董事和经理人员的薪酬制度的制定，监督上市公司日常业务执行力度以及上市公司财务信息的审核和控制等方面。所以，通过建立一套明确的权限划分，使二者各尽其责，消除二者之间的职能重叠和冲突的地方，使之相辅相成更好的为公司治理发挥协调作用。

论我国独立董事制度的不足及完善

结 束

独立董事制度起源于上个世纪四十年代的欧美发达国家，此后开始逐渐完善，我国于上个世纪末期开始引入独立董事制度，并在新世纪初出台了相关指导意见，是我国的独立董事制度开始逐渐完善，使之能够较好的保障公司利益不受少数大股东的损害，使股东的利益得到了一定的保护。但是由于我国的特殊历史原因和社会制度，使得我国的经济市场还不健全，相关政策制度还不完善，因此引入的独立董事制度也还不完善，存在诸多问题，使得独立董事制度原有的初衷和目的不能很好的实现。

本文主要通过分析我国的独立董事制度在我国的应用情况，分析出了独立董事制度目前存在的问题和不足，分析这些问题存在的原因，同时分析我国独立董事制度完善的必要性，进而针对目前存在的提出相关的建议和意见，旨在使我国的独立董事制度得到进一步完善，确保我国上市公司的利益和各大股东的利益不受侵害。

论我国独立董事制度的不足及完善

参考文献

[1]邓菊秋：《独立董事制度研究》，西南财经大学出版社，2004.[2]韦雪娇,我国上市公司独立董事制度问题与对策[J];合作经济与科技;2012年08期.[3]李悦,谢维华.论中国上市公司独立董事制度的完善[J].辽宁工业大学学报(社会科学版).2010(04).[4]曹理.独立董事.控制股东:中国上市公司关联交易治理实效研究[J].证券法苑.2011(02).[5]马戎.独立董事制度在我国公司治理中的现状和制度建构[D].吉林大学2010.[6]张曦恬.论我国独立董事制度现状的成因及完善对策[D].苏州大学,2012.[7]高玥.独立董事选任机制对董事会监督有效性影响分析[J].经济纵横.2009(10).[8]李蓝波.“一股独大”背景下的独立董事困局与破解探索[J].经济问题探索.2008(10).[9]王天习著.公司治理与独立董事研究[M].中国法制出版社,2008.[10]贺海强.完善我国上市公司独立董事制度的研究[D].南京林业大学,2007.[11]何孝星.关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排[J].经济学动态.2001(08)[12]王珏.我国独立董事制度中存在的问题及其对策研究[D].安徽大学2006.[13]谢天.独立董事制度若干问题研究[D].广东外语外贸大学2009.[14]曾伟忠.论我国上市公司独立董事制度所存在的问题及完善措施[D].湘潭大学2003.[15]史华德.论中国上市公司中的独立董事制度[D].华东政法大学2009.[16]刘茜.我国上市公司独立董事权利、义务与责任研究[D].首都经济贸易大学，2012.论我国独立董事制度的不足及完善

致谢

随着论文的完成，心情无比激动，几年的本科学习生活让我水平层次更上一层楼，同时顺利完成学业，心情无比激动。让我高兴的是几年的生活不仅让我知识水平显著提高，同时也是的我成熟了很多，社会交际能力得到了很大的提高。在这短短的几年里，我碰到了很多师兄弟、师姐妹，碰到了很多好朋友，正是由于你们的陪伴，使得我已不再孤单，也成就了今天的我，谢谢你们在过去几年对我的大力帮助，谢谢你们在学习和生活上帮助我在这里向你们说一声谢谢。在此,在这里我特别感谢我的导师，对我进行了大力培养，耐心的指导，带我如父母,让我能够在短短几年内达到很大的提高，也在目前能够顺利毕业。

5.我国国有企业董事会制度初探 篇五

【内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的基础上，提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

(一)董事忠实义务的根据与体现

忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位[1]。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖;董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化;(2)尽力避免董事个人利益(含与其有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘密利润[2]。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系：(1)受托人是被托管财产所有人;董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定;董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险;董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时，实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示(通过公司与董事签订的服务合同)构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质[3]等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司;对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。因此，董事负有以下忠实义务：竞业禁止义务;禁止滥用公司财产的义务;不得从事动机不纯的公司行为的义务;不得收受贿赂及其他非法收入的义务;禁止泄露公司秘密的义务等。

(二)董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。

注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能;(2)董事对仅在判断上的错误免责;(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部(董事)会议，尽管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议;(4)对所有可合适地交由其他职员的职责，董事在无进行怀疑的根据时，相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务[4]，《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的;后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者;后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定;后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任;违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。

(一)关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等;(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

(二)关于董事忠实义务的消极性规定

第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。

第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违

反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。

第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事(如大股东)所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的(实现公司利益最大化)相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

(一)关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾;有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻;而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合(《公司法》未规定董事泄密的法律责任)。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密;否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

(二)关于自我交易制度问题

自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(asafeharborprocedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围;(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人;(3)规定利害关系董事的.披露义务;(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响;(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员;(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准;涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指(一)董事、经理的近亲属;(二)董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。

未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：(一)不可能返还标的物的;(二)公司损失已由董事予以赔偿的;(三)股东会在合理时间内予以追认的;(四)无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”

(三)关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us

urpcorporateopportunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利[15]。该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准――考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任[16]。公司机会较难认定，不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得;二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

(四)关于股东诉权问题

董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关(日本为监事会，美国为董事会)请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉(日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者)则股东可代表公司提起诉讼[17]。

为更有力保护公司及股东合法权益，追究违反忠实义务董事的责任，可将《公司法》第63条关于董事向公司承担赔偿责任的规定和第111条关于股份有限公司股东诉权的规定加以合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的规定，而应直接赋予监事会、股东诉权，在《公司法》总则中规定“股东会、董事会的决议或者董事、经理执行职务行为违反法律，行政法规或者公司章程的规定，侵犯股东合法权益或者给公司造成损害的，监事会或股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为，并承担赔偿责任的诉讼。”

【参考文献】

[1]PaulL.DaviesandJohnP.Lowery,CompaniesInGeneral.TheJournalofBusinessLaw,January,,p.55.

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[3]李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，.208.

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[9]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.72.

[10]同[2].17.

[11]同[5].312.

[12]同[5].253.

[13]国务院证券委.国家体改委，到境外上市公司章程必备条款[S].第120条.1994.

[14]罗培新.董事忠实义务的确立与完善[J].经济与法.1998(12).73.

[15]同[5].264.

[16]JohnLowryandRodEdmunds,TheCorporateOpportunityDoctrine:TheShiftingBoundariesoftheDutyanditsRemedies,TheModemLawReviewVol.6,July.1998.

[17]同[8].285.

6.我国国有企业董事会制度初探 篇六

第一章总则

第一条为完善市属国有企业监事会工作制度，规范监事会工作报告行为，根据《宁波市属国有企业监事管理暂行规定》，特制定本制度。

第二条本制度适用于宁波市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）履行出资人职责的市属国有企业（以下简称企业）监事会及其成员。

第三条监事会及其成员应认真履行监督检查职责,对需要报告的事项及时提交市国资委。工作报告应坚持实事求是、客观公正、及时准确的原则。监事会工作报告分为定期报告和专项报告。

第四条监事会及其成员对报告事项要确保真实，相关内容可要求企业予以核实。工作报告按照保密工作要求设密级，监事会及其成员对涉密事项需做好保密工作。

第五条工作报告由市国资委监事会工作处统一受理。执行工作报告制度情况作为监事会及其成员业绩考评的重要依据。

第二章定期报告

第六条定期报告分季度报告和报告。季度报告于季度满后15日前提交，报告于次年4月底前提交。

第七条 季度报告的内容主要包括：

（一）监事会工作开展情况；

（二）企业当期发生的重大事项及其合法合规情况，包括投资、资产处置、对外担保、资金变化、招标及诉讼等情况；

（三）企业当期的财务状况和运营情况分析及其评价；

（四）企业重大风险提示等。

第八条 报告的内容主要包括：

（一）企业执行有关法律法规、市国资委和董事会决议或决定、决策的情况；

（二）对企业财务和经营管理行为进行检查的情况，以及评价和建议；

（三）从监管角度，对企业董事、高级管理人员的经营管理业绩进行评价，提出奖惩建议；

（四）监督工作中发现的其他需要报告的问题和事项。

第三章专项报告

第九条专项报告一般为一事一报，及时报送。对紧急、突发的重大事项，可以先口头报告，再书面报告。

第十条专项报告的内容主要包括：

（一）企业发生或可能发生的重大损失和违法违规行为；

（二）开展专项调查、检查工作情况；

（三）在监督检查工作中就某一问题形成的意见、建议；

（四）监事会对董事会、经理层决议持不同意见的事项；

（五）监事会认为需要报告的其他事项。

第十一条重大损失指在企业法人资产范围内、单项资产损失达100万元以上的或后果严重的各类资产损失，主要包括：

（一）企业改制、国有产权转让、置换等交易过程中造成损失；

（二）对外投资和工程项目遭受损失；

（三）因担保等须承担连带赔偿责任而造成的损失；

（四）因证券、期货、金融衍生品等投资造成的重大损失；

（五）不良资产造成的损失；

（六）因产权纠纷经有关部门裁决后发生损失；

（七）因被诈骗、盗窃等原因造成损失；

（八）因其他原因造成的重大损失。

第十二条违法违规行为主要包括：

（一）因侵犯国家或其他主体的权益，受到司法机关追究的行为；

（二）违反国家财务会计规定，财务会计工作中有重大弄虚作假的行为；

（三）违法违规实施企业国有产权转让的行为；

（四）违规从事证券、期货、金融衍生品等高风险项目的行为；

（五）董事、高级管理人员违反决策程序和决策权限的行为；

（六）未按照规定建立内控制度，或虽建立了制度，但未按照制度规定进行操作的行为；

（七）董事、高级管理人员隐瞒事实，阻挠监事会及其成员

履行职责的行为；

（八）其他违法违规行为。

第四章报告处理

第十三条定期报告处理。监事会工作处收到报告后负责登记并进行审核，报市国资委领导阅示。

第十四条专项报告处理。监事会工作处收到报告后负责登记并提出处理意见，送市国资委领导阅示。相关处室根据市国资委领导的批示精神具体办理，办理结果及时反馈监事会工作处，并由监事会工作处负责反馈给监事会或监事会成员。需要上报上级领导部门的专项报告，按规定报送。

第十五条监事会工作处和相关处室应做好工作报告的保密工作，不得泄露需保密的内容。

第五章附则

7.浅析我国独立董事制度 篇七

独立董事, 又称外部独立董事或独立非执行董事, 是指除了董事身份外与公司没有任何其它契约关系的董事。它们独立于公司的管理和经营活动, 以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外, 不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系, 在公司的战略、运作、资源、经营以及一些重大问题上做出自己独立的判断。他既不代表出资人, 也不代表公司管理层。

独立董事制度, 是包括对独立董事“独立性”的规定、独立董事在董事会中的角色与作用、必备的素质能力、推选与任免程序、任期、报酬、人数、独立董事会议、独立董事发挥作用的机构等的一系列制度安排。

独立董事制度的功能主要通过独立董事的作用体现出来, 而其作用主要表现在两方面:从企业的角度来看, 独立董事以其专业知识及独立的判断, 通过参与董事会的决策来协助管理层推动企业的发展, 改善企业声誉, 并提高企业价值;从股东的角度来看, 独立董事为董事会提供知识、客观的判断和平衡, 以助于保持董事会的独立性, 提高董事会决策的公正性, 维护广大中小股东的利益, 增加股东价值。

此外, 独立董事制度对于维护雇员和债权人的合法权益, 增强公司的社会联系, 提高公司的社会形象等也有着相当积极的作用。

二、我国上市公司独立董事制度存在的主要问题

目前, 独立董事制度已成为完善我国上市公司治理结构的一个新动向, 越来越多的独立董事将会在上市公司董事会中出现。不过, 随着这一制度运作的深入, 目前上市公司独立董事制度存在的问题也日益凸现出来, 严重影响了独立董事作用的发挥。

(一) 独立董事的独立性难以体现。

独立性是独立董事制度的核心, 而我国独立董事制度的独立性却难以体现出来。察其原因, 主要是相关的法律制度不健全。其次, 不完善的选聘结构和薪酬方式也都是重要的原因。我国现有的《公司法》和《证券法》等法律都没有给独立董事制度以存在的空间和条件。

(二) 独立董事人才匮乏。

目前, 我国的独立董事多是技术型专家、学者。而上市公司不仅要求独立董事对企业的发展提出战略性建议, 更需要其对公司的法人治理、资本运作、企业管理发挥监督与制衡的作用。而我国目前的独立董事、企业家人才市场, 无论从存量上还是增量上看都无法满足于上市公司发展的现状。缺少了能够胜任独立董事的人才, 那么所有的制度形式都是形同虚设。

(三) 独立董事与监事会职能的冲突。

独立董事制度是在一元制公司治理的模式上产生的, 而我国的公司治理结构是二元制模式。因此, 独立董事制度与我国的监事会制度之间有一定的矛盾。

(四) 独立董事的职责难以有效履行。

我国上市公司独立董事很难发挥出有效的作用, 其中既有独立董事本身的责任, 也有整个制度的缺陷。首先, 独立董事多家兼任的情况非常严重。很多知名专家学者同时兼任多家上市公司的独立董事, 甚至有的兼任达5家之多。其次, 独立董事难以摆脱控股股东的影响。由于我国大部分上市公司存在着“一股独占”的问题, 大股东代表控制着整个董事会和监事会, 独立董事和监事会基本上都是形同虚设的, 难以有效的履行职责。

三、美国独立董事制度对我国的启示

(一) 美国独立董事制度的介绍。

进入20世纪90年代, 美国的独立董事制度有了更大的发展:第一, 独立董事制度越来越普及。据美国投资者责任研究中心对标准普尔500家指数中的1165家公司进行考察统计, 独立董事在董事中的比例为62.2%, 而且随着公司规模的扩大, 独立董事的比例也以每年1%的速度增长。第二, 独立董事的职能越来越明确。目前, 美国绝大多数上市公司都设立了主要由独立董事组成的审计委员会、薪酬委员会、提名委员会和治理委员会。第三, 独立董事的作用越来越强化。纽约证券交易所规定, 独立董事发表的意见必须在董事会决议中列明, 公司的关联交易必须经由独立董事签字后才能生效, 独立董事可以直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况。

(二) 美国独立董事制度的主要特征。

事实证明, 美国独立董事制度是比较成功的, 归结其主要特征如下:

1、多数原则。

美国2001年修正案要求董事会成员的大多数需有独立董事组成。这一原则无疑有助于从机制上提高独立董事的影响力。虽然实际上, 美国符合这个标准的公司董事会还不十分普遍, 许多董事会也在调整之中。

2、自我任命原则。

如何任命独立董事直接影响到其行为模式。以基金业为例, 为防止独立董事与董事会共进退而使董事会成为一个利益交易的团体, 美国证监会希望独立董事的选举和任命由在任独立董事进行, 同时还严格要求基金投资顾问、主要承销商及他们的某些关联方的前高级职员或董事禁止担任基金独立董事。这种机制有利于形成一个具有独立意志的董事会, 可以确保董事会可以优先考虑基金投资人的利益。

3、职能定位原则。

包括对公司管理层的有效监督和将投资者的利益放在首位的原则。这一原则也需要许多制度安排来保证。如独立董事应当主导审计委员会的组织和运作, 必要时应单独举行会议。

(三) 美国独立董事制度对我国的启示。

我国对于独立董事制度的引用晚于美国, 在很多具体方面也与美国存在着较大的差异。通过对这些差异的分析, 我们可以得到很多启示:

1、科学地界定独立董事及其独立地位并积极培育独立董事市场。

美国大多数公司的独立董事是由其他公司的经理人员或重要的决策代理人担当。他们有丰富的管理知识和经验, 可以很好的审视公司的重大决策, 识别管理层的利己和欺诈行为。而我国的独立董事往往只能向公司提供咨询和顾问, 根本无法对管理层起到监督作用。因此, 我国应该努力地培育独立董事市场, 使其在选任和约束独立董事方面起到积极的作用。

2、完善独立董事制度方面的规章制度。

(1) 薪酬制度方面的规定。薪酬制度对独立董事既要起到激励作用, 又不要独立董事对公司产生依赖感, 并且其承担的责任又要合理化。美国的薪酬制度大致可以分为固定薪酬、延期支付计划和股票期权三种。我国可以考虑采取固定报酬加额外报酬的方法。额外报酬可以采取股票期权的形式, 也可以由股东大会根据当年独立董事的具体表现来决定。 (2) 制度保障方面的规定。美国在制度保障方面为我国做出了榜样, 严格的法律法规制度有效地促进了美国独立董事制度的推行。1977年纽约证交所在上市公司中强制推行独立董事制度, 90年代初, 《密歇根州公司法》以法律形式予以规范。同样, 我国也应该将其法律化, 规范化, 保证独立董事制度的顺利推行。

四、完善我国独立董事制度的建议

由此看来, 将独立董事制度生搬硬套地搬到我国不但没有起到积极的作用, 反而引起了诸多新问题的产生。要想使该项制度在我国也发挥出其巨大的作用, 就要结合我国经济体制与具体国情, 将其加以完善和改造。以下的几点完善建议旨在可以提高该制度在我国的可行性与有效性。

(一) 培育独立董事市场。

在我国的独立董事制度建设中, 由于受到各种资格条件的严格限制, 独立董事人才的挑选余地十分有限, 因此, 培育独立董事专业人才市场是十分必要的。不但要在公司现有的人力资源中选出足够数量的具有专业技术水平的独立董事人选, 同时还要开展专业培训与教育, 提高现有独立董事的综合素质和能力, 使其能够更好地履行独立董事职责。

另外, 要使独立董事能够发挥其应有的作用, 在选择独立董事人才的时候应当对其职业道德、专业知识和社会资历等方面有较高的要求。并且, 应该把独立董事的选择对象更多地定在具有企业管理经验、决策专长和把握市场的能力的专业人士上, 而不应该过多地侧重于专家学者。

(二) 理清独立董事与监事会的职责关系。

独立董事作为公司最高决策权力机构董事会的重要组成部分, 参与了公司重大决策的全过程。其监督功能具有事前监督、内部监督和与决策过程监督紧密结合的特点。而监事会的监督功能特点则表现为事后监督、外部监督和非参与决策过程监督。因此, 只有正确界定独立董事与监事会的功能, 使二者在职能上有明确地分工, 才能避免职能交叉与冲突, 才能有利于我国公司治理结构的完善。

(三) 规范选聘机制。

目前我国的独立董事选聘规定有许多不合理之处。独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益的代表进入公司董事会的, 他们主要的监督对象是控股股东及其派出的董事和高层管理人员。那么, 独立董事候选人就不应该由控股股东或其控制的董事会来提名或决定。否则, 独立董事成了控股股东利益的代表, 就不可能起到其应有的作用。

因此, 独立董事的产生应尽量摆脱大股东的控制, 尤其应该采取回避制度, 在公司章程中表明, 由拥有董事会席位之外的其他所有股东选举决定独立董事, 其选举结果报股东大会通过。也可以由独立董事组成独立董事委员会, 专门负责下任独立董事的提名和选举。并且通过法律法规规定, 独立董事不能在同一家上市公司连任三年以上。这样就可以有效地避免独立董事与大股东的密切关系可能给整个公司和中小股东带来的利益损失。

(四) 完善激励与约束机制。

如前文所述, 我国上市公司的独立董事制度的激励机制有很多的不完善之处, 因此应从声誉激励和报酬激励两方面同时入手, 并加入一定的约束机制, 共同促进独立董事有效地发挥职能作用。

1、从激励机制方面:

(1) 声誉机制。在多数西方发达国家, 人们把声誉看得比生命还要重要, 这是因为有着完善的信誉市场和社会评价体系, 而这正是我国所缺少的。因此, 要想完善我国的声誉机制就要从这两方面入手。我们应当积极建立独立董事工作绩效评估制度, 评估的内容主要包括积极参与和负责程度、对董事会工作的贡献程度、正直和忠诚程度、专业水准和团队精神。 (2) 报酬机制。我国现在的独立董事报酬发放方法处于一个十分尴尬的境地。发少了, 独立董事很难拿出时间精力对公司的事务尽职尽责;发多了, 独立董事有势必会受制于人。因此, 要确保独立董事的独立性, 其报酬就不能由公司的控制人来决定或发放。证监会可以考虑建立独立董事薪酬基金会, 由上市公司按规定标准定期缴纳一定数量的独立董事薪酬专项基金费, 再由基金会向各上市公司独立董事统一发放报酬。另外, 薪酬的标准也不能完全固定化, 要有一定的弹性。将薪酬与独立董事的工作绩效评估结果联系起来, 会对独立董事起到很大的激励作用。

2、从约束机制方面:

在制度的完善上, 只有激励机制是不够的, 还要有足够的约束机制才能有效地制止独立董事存在的败德行为。 (1) 法律约束。目前我国还没有关于独立董事制度的立法, 因此, 应尽快健全独立董事制度的法律法规, 出台相关的条例和具体实施办法。应该明确独立董事的定义和相关要求。对独立董事的任职条件、权利和义务等做出明文规定, 消除随意性和模糊性, 使独立董事制度成为一个明确的法定制度。甚至, 在条件成熟的情况下, 应该制定独立董事法, 对其行为做出法律约束和规范。 (2) 市场约束。目前我国正在逐步形成职业经理人市场, 同时也会逐步形成和完善规范的独立董事市场。人才市场也是一个信誉市场, 中介机构会从独立董事的受聘史及其业绩等方面对独立董事的能力及其道德做出评价。因此, 完善和规范的独立董事市场能使其主动地对自己的行为负责, 从而达到外部约束和监督的作用。

此外, 还有很多约束措施, 如强制的信息公开制度、证券交易所的自律规则等, 还有独立董事本身的道德约束, 这些方法对独立董事都可以很好的起到约束作用。还有待于进一步的完善。

参考文献

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[3]、廖英敏.我国上市公司实施独立董事制度中存在的问题[EB/OL]国务院发展研究中心市场经济研究所

8.我国独立董事制度的问题与改进 篇八

一､我国独立董事制度存在的问题

1. 独立董事的权责不明确｡《指导意见》只是简单地规定“上市公司应当充分发挥独立董事的作用”,“独立董事应当对上市公司的重大事项发表独立意见”｡而《公司法》和相应的证券法规并没有就设立独立董事问题做出硬性规定,更没有对独立董事的独立性､权利､责任､义务等至关重要的问题进行明确界定｡法律上对独立董事权责规定的模糊,致使独立董事在工作中陷入茫然,一些公司虽然设立了独立董事,但其作用仅仅停留在顾问的层面上,有些公司则将其作为追求名人效应､满足海外上市标准的一种手段,有的公司甚至使独立董事成为名副其实的“挂名董事”､“花瓶董事”､“陪衬董事”｡

2. 独立董事的知情权难保证｡按照《指导意见》的规定,独立董事每年在公司的时间不少于15个工作日｡在如此短的一段时间里,独立董事很难了解到足以支持他们做出判断的信息量｡对于公司的运营情况,他们也只能从执行董事和公司高级管理层等有限的渠道获得有限的､片面的､局部的信息,这就给他们作出正确的判断带来了很大的困难,导致了独立董事缺少判断的依据｡

3. 独立董事的选聘机制不合理｡《指导意见》规定,上市公司董事会､监事会､单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定｡这一规定显然使产生的独立董事当然不独立,他们代表的是大股东的利益｡

4. 独立董事的薪酬设计不科学｡《指导意见》规定上市公司应该给予独立董事一定津贴,津贴的标准由董事会制定预案,股东大会审议通过｡这就是说,给独立董事津贴多少最终还是由执行董事和大股东决定,其结果必然是经济上的依附关系导致独立董事难以独立｡使他们产生“拿人钱财,替人办事”的心理或者是由于担心自己报酬的实现,而小心翼翼,处处迁就公司管理层的错误,而最终受制于人｡

5. 独立董事的责任机制不健全｡现行的独立董事制度并没有对独立董事的责任追究问题,特别是对独立董事怠于行使职权的责任追究问题做出专门规定｡这无疑是独立董事制度设计的一大欠缺｡该欠缺的存在不仅意味着独立董事在违法､违规时,得不到应有的惩罚,同时也意味着独立董事不必为自己的碌碌无为,而付出任何代价｡这在当前独立董事本来就“三缄其口”的情况下,对上市公司的规范运作无疑是非常有害的｡

6. 独立董事的激励机制不完善｡在对独立董事的激励方面,我国现行的制度也是不完善的｡同时,我国同样缺乏一套激励独立董事勤勉､尽责的办法,使得努力工作的人没有得到奖励,而失职的独立董事也不会承担应有的责任｡此种情况必定会挫伤独立董事的积极性,使他们在利益的驱使下,逐步丧失独立性｡

二､完善我国独立董事制度的举措

为了解决独立董事制度存在的上述问题,使其能够真正发挥出它应有的作用｡笔者认为我国的独立董事制度有待进一步完善｡

1. 建立和完善独立董事制度的法律法规｡针对中国实际,独立董事制度的法律法规建设需在三个层面上展开:一是在法律层面上,需要对《公司法》､《证券法》等相关法规进行修改,并在法规中对独立董事做出明晰的定义和相应的职责要求,以消除随意性和模糊性,使独立董事制度成为明确的法定制度;二是在自律性准则层面上,证券交易所､独立董事事务所､中介组织等应对独立董事提出相应的要求和建议,通过修改《股票上市规则》､《上市公司治理指引》来增强行业自律性和指导性;三是在公司层面上,上市公司应根据自身情况,制定关于独立董事制度运作的具体规定｡只有健全以上三个层面的制度建设,才会使独立董事的作用得到充分发挥,独立董事的独立性原则也才能落到实处｡

2. 改进对独立董事的激励机制｡目前,独立董事的激励机制主要有声誉激励､控制力激励､风险激励､津贴激励,而被上市公司普遍采用的是津贴激励和声誉激励｡按照现行的有关规定,上市公司应当给予独立董事以适当的薪酬,其基本标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过并在公司年报中进行披露｡这就使得独立董事经济上完全依附与大股东,这种经济上的依附性往往导致行为上的从属性｡为此,须对津贴激励方式进行改进,总的原则是薪酬制度既能保持独立董事的独立性,又能激励其为公司及全体股东利益而履行职责｡基于此,可以考虑采用以下薪酬激励方式:一是固定年薪加股票期权｡采取这种方式必须注意将独立董事股票期权的授权和行权时间安排在其任职期满之后,从而不致违背独立董事不得拥有公司股份的规定｡二是引入市场中介机构作为对独立董事进行经济激励的实施主体｡其具体思路是:所有进入上市公司的独立董事的薪酬不直接从上市公司领取,改由协会向上市公司收取管理费,其中一部分由该机构根据独立董事的勤勉程度､专业胜任能力和任职企业的盈利情况制定出一个标准来对任职独立董事进行发放,所剩部分作为协会人才信息收集､储备､培训与日常管理等用途｡此举可切断独立董事与上市公司的经济联系,有利于从经济上保证独立董事的独立性｡对于独立董事的声誉激励机制,从中国实际出发应包括以下几个方面:其一,行业禁入机制,即对于职业行为严重违反职业准则体系的独立董事,将终身取消其独立董事资格,并记入信誉档案｡其二,差额待遇原则,即可以根据信誉档案对独立董事个人的信用进行评级,并以此确定差别薪酬比率｡其三,优选独立董事推荐制度,即根据独立董事的信用评级,将评级较高的独立董事作为上市公司的优先推荐人员,以体现信誉的重要性｡国内实践证明,信誉激励机制是鞭策独立董事积极进取的一个重要条件,在这方面我们大有工作可做｡

3. 完善独立董事的选聘机制｡我国大多上市公司的独立董事由社会名人兼任,名人担任独立董事本来无可厚非,但是名人是否就一定“懂事”则很难确定｡企业在考虑独立董事的人选时,必然会从两个不同的方面去考虑｡其一,希望选定能够在时间上､完成职责所拥有的会计及其相关专业知识上､道德水平上均得到保证的人士,以真正地履行董事的应有职责｡其二,适当考虑其职业声望的预期｡为了推动我国上市公司独立董事制度选聘工作的规范化,中国证监会已经开始推行独立董事培训与考核制度等相关的基础性工作,也有专家曾提出独立董事任职实行社会化或者职业化的方案,这些措施的实行,对逐步完善我国刚刚起步的独立董事选聘机制将起到一定的积极作用,但是若从另外一个角度上分析,由于现在独立董事基本上是实行提名制,尽管在理论上每个股东都有权提名,然而由于我国上市公司普遍存在一股独大的情况,实际上对独立董事的提名往往是由大股东提出的｡基于心理上与利益上的一种自然考虑,大股东所提出的独立董事人选自然会倾向于自己所熟悉的人士､关系较近的人士甚至是自己的朋友,按照这种机制所产生的独立董事在履行职责时其独立性自然就会打上折扣｡为解决这个问题,有的专家和学者认为应当实行推荐制和保荐制,有的认为应当实行自荐制与公开招聘制｡哪一种制度适合,还有待进一步探讨和研究｡

4. 建立考核独立董事工作绩效的制度体系｡忠诚与勤勉是董事的两大基本义务,独立董事当然也不例外,独立董事如果没有尽到忠诚的义务,没有履行勤勉尽责的义务,导致中小股东利益受到损害就应该承担相应的民事､行政和刑事责任｡只有这样才能约束独立董事的行为,督促其依法履行职责,保护公司及全体股东的利益｡尽管《中华人民共和国公司法》的有关条款对于董事履行职责有些规定,但在实际工作中对董事履行职责的状况还只是一种软约束｡为了督促独立董事尽职尽责,应当建立相应的独立董事工作绩效评估制度,以作为对其续聘､解聘､更换以及根据工作绩效调整其薪酬标准的基本依据｡评估的主要内容应当包括:(1)积极参与和负责程度,看其是否以足够的时间和精力参加董事会的工作,出席董事会的会议是否作了认真的准备,在会议上是否积极地发表意见;(2)对董事会工作的贡献程度,即是否勤勉工作,为提高董事会战略管理和经营决策水平做出了贡献;(3)正直和忠实程度,即在履行职责中是否忠实地遵守了应有的客观､独立和公正原则;(4)专业水准;(5)团队精神｡对所聘独立董事的工作绩效的评估工作,可以采用多种方式进行｡既包括独立董事的自我评价,也需要由董事长､首席执行官､公司管理层､全体董事､股东尤其是中小股东进行评估｡此外,为了提高独立董事的工作绩效,除了要在有关法规中明确独立董事的职权和义务外,中国证监会可以专门设立一个监督委员会,负责对独立董事的工作与行为进行监督与规范,并且可以定期将所有任职的独立董事最后评估的分数向公众投资者进行公布,从而起到声誉激励的作用｡