不正当竞争

不正当竞争（8篇）

1.不正当竞争 篇一

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

受原告上海###美饰建筑工程有限公司的委托和内蒙古@@律师事务所的指派，我依法担任上海###美饰建筑工程有限公司的诉讼代理人。代理人依法参加了法庭的庭审活动，现就法庭总结的争议焦点和庭审查明的事实，结合我国现行法律规定和相关司法判例，发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。

一、被告内蒙古###发展建筑工程有限公司的行为对原告上海###美饰建筑工程有限公司已构成不正当竞争。

（一）被告使用“###”企业字号所采用不正当竞争行为的种类为商业混同行为。

不正当竞争行为有许多种，被告采用的不正当行为是商业混同行为。商业混同行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务混淆，使客户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益和消费者利益的行为。

根据我国《反不正当竞争法》第5条规定，下列行为属禁止经营者从事的商业混同行为：

①假冒他人的注册商标；

②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

通过上述法律规定可知，只有具备以下特征的才构成商业混同行为：

①行为主体是从事市场交易活动的经营者。

②具有主观故意。混淆行为一般都是对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行仿冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人长期形成的无形资产。因此，混淆行为是一种故意的不正当竞争行为。

③具有特定性。由于混淆行为是对市场中经营优势的掠夺，因此，混淆行为 1

总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。

④具有误导性。混淆者都不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事混淆行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。

通过法庭调查举证可知，被告的行为符合《反不正当竞争法》第5条第①②项的规定，其行为特征也构成商业混同行为。

第一、被告的主体是从事建筑装修市场交易活动的经营者。

通过原告第三组证据“被告工商档案材料”可证明，被告与原告的经营范围基本一致，被告与原告均为同业竞争的法人。

第二、原告的企业是知名企业，原告的产品和服务也是知名商品和服务。从原告向法庭递交的第一组5份和第二组24份证据来看，原告公司从事建筑装修施工近10年；原告建筑装修施工的领域不但遍及我国全国各地，而且尤其近年在内蒙古地区承接了众多大型工程；原告在建筑装修施工领域的客户不但包括大型服务业、集团公司、市场零售业，还包括高级私人会所、别墅；原告不但取得了建设部建筑装修最高资质，还赢得了国内及内蒙古地区广大客户的高度赞誉。可见，原告“###”公司在建筑装修行业内是具有很高知名度的。

第三、被告使用“###”企业字号主观侵权故意十分明显。

需要强调说明的是，反不正当竞争法中规定的不正当手段包括“擅自使用他人的企业名称”，这里所指的“企业名称”并未要求是全称。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。所以，只要经营者所使用的名称造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品，误认为是他人的商品就构成了不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。

本案通过法庭被告特别授权代理人的陈述和原告第三组、第四组证据可知，因被告公司法定代表人杨胜原为原告公司工作近10年的员工，被告法定代表人也就是认识到原告在建筑装修领域的知名度和巨大的商业价值，所以被告在工商部门登记注册时即突出使用了“###”企业字号。同时，被告在对外商业活动和宣传资料中，还恶意使用了原告企业名称中“###”字号，这使相关公众误认为被告与原告为关联企业。所以被告的行为旨在借用“###”之名“搭便车”，其利用原告“###”品牌声誉掠夺原告的经营优势，侵害原告长期形成的无形资产。因此，原告使用“###”企业字号主观侵权故意是十分明显的。

第四、被告使用“###”企业字号具有特定性。

由于原告“###”公司在国内外市场中具有非常良好的经营优势，相关公众对“###”的认可度相当高。因此，被告在工商部门登记注册时突出使用了“###”字号，被告使用“###”企业字号的行为也是发生在工程建筑装修这一特定的行业和具有市场优势的原告“###”商品和服务上的。

第五、被告使用“###”企业字号具有误导性。

被告之所以在企业登记注册、商务洽谈、对外宣传资料中使用“###”企业字号，并不实陈述被告与原告公司是关联企业，由此可知被告并不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事混淆行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆、误解，从而接受被告的商品或服务，以此获得竞争优势。被告使用“###”企业字号这种误导性是直接的，是毫无任何掩饰的。

综上，代理人认为：被告使用“###”企业字号，造成和原告的知名商品或服务相混淆，使客户和消费者误认为原告与被告为关联企业，使客户和消费者误认被告的商品和服务即是原告的商品和服务，被告的行为已构成“商业混同”的不正当竞争行为。

（二）被告存在虚假宣传的不正当竞争行为。

在市场经营活动中，引人误解的虚假宣传是一种常见的不正当竞争行为。这种行为不但违反诚实信用原则来误导消费者，使消费者无法了解商品和服务的真实情况，侵犯消费者的知情权；同时也不正当地排挤了其他守法经营者的公平竞争，破坏了市场经济秩序。根据我国《反不正当竞争法》第9条规定，虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他公众知道的方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。同时，构成虚假宣传必须达到足以引起一般公众误解的程度。

可见，只有具备以下特征的才构成虚假宣传行为：

①行为的主体是广告主、广告经营者和广告发布者。

②内容的不真实性。广告的内容未能真实客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际商品或服务情况明显不符。

③手段的欺骗性。虚假广告采取虚构事实、隐瞒真相等手段，故意欺骗或误导消费者，使其产生错误的认识，进而购买其宣传的商品或接受其提供的服务。

通过法庭调查举证可知，被告的行为符合《反不正当竞争法》第9条的规定，其行为特征也构成虚假宣传行为。

第一、被告行为主体符合我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定的经营者，即被告即是指从事商品经营或者营利性服务的法人。

第二、被告面对工程装修市场的激烈竞争，并非通过提高自身服务质量和管理水平等因素来争取竞争优势，而是编造被告与原告为关联企业的虚假情况，编造被告曾承揽国内外大型企业施工项目的虚假情况，被告还将原告的业绩张冠李戴标榜为自己的业绩。同时，被告在企业宣传手册中的种种虚假宣传与其公司成立的日期、与其公司的施工资质均存在明显的矛盾。可见，被告企业宣传手册内容并未能客观的介绍其自身相关商品或服务的情况，被告宣传手册内容与其实际商品或服务明显不符。

第三、被告的企业宣传手册采取的即是虚构与原告为关联企业、虚构承担大型工程、虚构企业业绩等手段，被告的这些虚假宣传行为直接误导客户和消费者，使客户和消费者对被告的商品和服务产生错误的认识、理解，最终使消费者作出错误的消费决策，进而不正当地获得了比其他正当经营者更多的交易机会，损害了原告及其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。

综上，代理人认为：被告在市场交易活动中，编造被告与原告为关联企业的虚假情况，编造被告曾承揽国内外大型企业施工项目的虚假情况，被告还将原告的业绩张冠李戴标榜为自己的业绩，其行为已构成“虚假宣传”的不正当竞争行为。

二、被告的行为构成不正当竞争，其依法应当承担相应的法律责任。

（一）被告应立即停止对“###”企业字号的使用，并变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“###”文字。

我们都知道，企业名称是企业进行经营活动时来标示自己并区别他人的一种标志，工商行政管理机关对企业名称登记和企业法人登记的核准，仅表明其核准登记的企业名称和企业法人符合行政管理的相关规定，登记行为本身并非确认其后的使用行为也一定符合其他法律规范。已经登记注册的企业名称，在使用中如违反其他法律规范对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，该企业名称的使用人应当予以纠正。

本案中，原告作为工程建筑装修领域的大型合资企业，经过近十年的发展壮大，其在企业规模、企业营销、企业业绩、企业荣誉、企业贡献等诸多方面不仅为同行业认可，而且被社会广泛认知，原告在全国和内蒙古装修行业中具有较高知名度。现原告在工程装修业已形成一个庞大的市场消费群体，客户和消费者只要看到具有“###”企业字号的名称时，很容易与原告产生联系。“###”不仅仅

是原告的企业字号，“###”更是从原告创建以来，经过多年发展由众多因素凝聚成的企业无形资产。现被告在工商部门登记注册时就使用与原告企业名称中最核心的“###”字号，而其所属行业又与原告相同，后原告在市场交易活动中，对外宣称与原告“###”为关联企业，所以，被告的行为客观上已经造成相关公众的误认。被告的行为不但构成了不正当竞争，同时也侵犯了原告的企业名称权。依据《商标法》、《反不正当竞争法》《企业法人登记管理条例》《民法通则》等法律规范，为避免混淆、误认，维护良好的经济秩序和竞争秩序，被告应当停止使用其企业名称，并向工商行政管理机关申请企业名称变更，且变更后的企业名称中不得含有“###”字样。

代理人向法院所递交的山东起重机厂有限公司诉被告山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷一案，潍坊市中级人民法院已作出(2006)潍民三初字第36号生效《民事判决书》，该民事判决即依法判令被告变更企业字号。还有，谷歌信息技术（中国）有限公司诉被告北京谷歌科技有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，北京海淀区人民法院同样做出判令被告北京谷歌科技有限公司停止使用企业名称，并向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“谷歌”字样的司法判决。

可见，原告主张被告立即停止对“###”企业字号的使用，并变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“###”文字的诉讼请求不但有事实和法律依据，还有生效的司法判例佐证。

（二）被告应立即停止虚假宣传不正当竞争行为，并在全国发行的报纸上公开登报赔礼道歉，消除因被告不正当竞争行为给原告造成的影响。

被告通过虚假宣传、混淆是非欺骗消费者承揽的工程，因被告的服务水平、管理能力、资金实力等较差导致施工质量和工期出现较多问题，众多客户向呼市装饰协会和内蒙古装饰协会投诉，众多客户均认为被告与原告为关联企业，被告的行为对原告造成了相当恶劣的社会影响。对此，原告请求被告立即停止虚假宣传不正当竞争行为，并在全国发行的报纸上公开登报赔礼道歉，消除因被告不正当竞争行为给原告造成的影响也是无可厚非的。同时我国《民法通则》第134条、《反不正当竞争法》第24条对此法律责任承担方式也是有明确规定的。

（三）被告赔偿原告经济损失50万元及维权调查费用36000元。我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”

我国《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，因原被告在工程建筑装修领域的施工均为大型工程项目，建设单位社会知名度颇高，工程涉及的标的额之大，工程装修施工的利润较高，工程的社会影响较广，现被告的种种不正当竞争行为违反了公认的商业道德，扰乱了健康的社会经济秩序，而且直接削弱和减少了原告在内蒙古乃至其他区域的市场份额和优势，严重影响了原告在建筑装修领域的竞争能力，给原告造成了很大的经济损失和恶劣的社会影响，客观来讲，50万元的经济赔偿远远不及被告给原告造成的各种经济损失。

综上所述，代理人认为：被告不正当竞争行为的事实证据确凿，对其违法行为依法予以纠正的法律规定比较明确，请求法院依法支持原告的诉讼请求。同时，代理人需要特别强调的是：已经登记注册的企业名称需要保护，但使用人在使用中违反其他法律规范，对公众造成欺骗误解，损害他人和消费者合法权益的行为一定要严格予以制裁，这才能体现司法的公平公正，这才能体现社会的和谐稳定。

此 致

中级人民法院

代理人：内蒙古@@律师事务所

律师 2012年2月8日

2.不正当竞争 篇二

关键词：不正当竞争行为,网络,法律规制

目前, 随着网络技术的发展, 网络带来了前所未有的方便了人们的生活和工作, 也使经济发展进入了一个新的领域。但是, 随之而来的法律问题就出现了。由于处在互联网环境下的市场没有形成成熟的商业习惯, 而且我国的《反不正当竞争法》在这一领域涉及的规定少之又少, 在巨大的商业利益的诱惑下, 各种网络违法行为层出不穷, 给反不正当竞争法的实施和正常的网络市场秩序造成了巨大的冲击, 这些不正当竞争行为严重扰乱了网络市场的秩序, 阻碍了网络正常健康的发展。

一、网络不正当竞争行为的概念及特征

网络不正当竞争作为不正当竞争的表现形式, 近年来受关注度不断得到提高, 从电商竞争矛盾到域名侵权等等突出案件的发生, 并很容易引发全民关注, 这充分表明网络不正当竞争行为对完善我国立法、行政、司法在网络监管实践领域具有特殊警示和指引意义。比如, 引爆全民的双十一狂欢节, 背后所隐藏的网络电商不正当竞争行为需要法律进行规制, 阿里和京东之争只是冰山一角, 有买卖就有竞争, 全民电商即意味着全民竞争。反观, 我国1993 年就制定并实施的《反不正当竞争法》对当下互联网环境下不正当竞争行为并未明确规定。本人认为, 网络不正当竞争行为属于不正当竞争行为的一种特殊情形, 它是发生在特殊的领域中———互联网环境中, 是指在互联网环境中, 经营者违反反不正当竞争法的规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱网络和社会经济秩序的行为。

这种特殊不正当竞争行为的特征。第一, 具有高科技性与隐蔽性。第二, 具有普遍性。第三, 网络不正当竞争行为危害结果的快速蔓延性和影响广泛性。

二、网络不正当竞争行为的现状

( 一) 我国相关网络立法现状

我国关于网络立法的时间并不长, 但也初步形成了一整套具有中国特色的网络法律体系。一方面, 国家立法机构先后颁布了一大批与网络有关的专门的法律法规等; 另一方面, 新制定或新修订的专门法律法规中也规定了一些与网络活动有密切关系的内容。现在我国互联网不正当竞争行为按法律位阶的高低分为法律层次、行政法规层次和地方政府制定的网络行为管理规章制度。

( 二) 网络不正当竞争行为存在的问题

如今网络不正当竞争行为的法律法规不健全。我国对各种网络不正当竞争行为的规制所依据的主要法律《反不正当竞争法》还是1993 年制定的, 而且该法是在我国市场经济初期阶段制定的, 距今已有20 多年, 并没有涉及对虚拟网络空间的不正当竞争行为的规制。网络技术迅猛发展, 与之相对应的法制法规的发展跟不上节奏, 该法与现代的网络经济脱节[1], 这就为我国各级法院解决案件援引法律造成不便, 导致司法资源浪费。

三、网络不正当竞争行为现状规制的完善

( 一) 制定单行法的立法构想

针对网络不正当竞争行为的立法修法工作无疑是浩大的, 并不是一朝一夕之间就可以完成的, 可能要经历几年十几年甚至是更长的时间才能完成。但是, 立法这一构想也必不能尝试一下。网络这一新生事物给法律带来了巨大的冲击, 不管是国内还是国外, 网络立法的问题都日趋紧迫。立法无疑是摆在网络法律规制面前的一个重要的课题。

( 二) 完善司法解释

网络中各种技术和行业发展很快, 立法的滞后性在网络环境下表现突出。而且法律的制定并非是一朝一夕而成的。而此吋低效力阶的司法解释便可以很好的充当缓冲和润滑的作用。司法解释作为一种准立法活动, 是对法律的适用过程中的有限创新, 通过修改、补充、完善和说明法条的方式, 增强了法律的可操作性。

( 三) 完善政府部门的网络监管职能

司法部、商务部以及各级地方政府在互联网交易下, 应该加强合作、密切配合。切实加强和完善监督和管理互联网虚拟市场的能力和水平。[2]政府各职能部门应加大对网络的监管和作出正确的引导。

( 四) 与国际接轨, 加强国际之间交流与合作

互联网的广域性、无国界性等特征使得跨国的不正当竞争行为变的极其容易而且越来越多, 各国在立法上的差异也使得他们之间存在着越来越突出的法律冲突, 故我们应当加强各国之间的交流与合作, 来保护我国消费者的合法权益。[3]

参考文献

[1]金莲花.论网络环境中不正当竞争行为的法律规制[D].延边大学, 2012.

[2]张晶.浅析网络不正当竞争行为的法律规制[J].法制与经济, 2013.53.

3.论域名不正当竞争行为 篇三

关键词：域名；不正当竞争；反不正当竞争法

一、域名不正当竞争行为的概念

顾名思义，是在域名注册和使用领域中存在的不正当竞争行为。属于不正当竞争行为的范围，具有不正当竞争行为的一般特征，同时又与域名有关。

对于域名不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，要同时符合以下四项条件：一、原告请求保护的民事权益合法有效；二、被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三、被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四、被告对该域名的注册、使用具有恶意。”

二、域名不正当竞争行为的特征

（一）侵权主体的特殊性

经营者是不正当竞争市场的主要参与者。所谓经营者是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或个人”[1]。网络上经营者的范围明显被扩大，很多网络经营者是没有经营资格的，这就导致对其不正当竞争行为无从监管，因此，与域名有关的不正当竞争行为的主体不局限于经营者。

（二）地域上的国际性

全球性或者无国界性是网络空间的一个重要特征，这正是它的价值和影响所在。因互联网络无国界，而侵权的行为、侵权的结果又往往跨越了国界，因此最需要相关的国内法、国际法以及国际惯例的共同的调节，这是有别于传统一般意义上的不正当竞争的又一个显著特点。

（三）界定的困难性

网络环境下的不正当竞争都是在虚拟的环境中进行的，它不易被发现和察觉。另外，由于网络技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊[2]。

三、我国《反不正当竞争法》规制域名不正当竞争行为的不足

对于域名不正当竞争行为，《反不正当竞争法》可以对其加以规制和处理，但是根据上文的分析，随着网络的发展，传统主要规制实体经济中的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》对于新出现的事物明显存在局限性。

1.《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，正是基于这一点，在目前起诉的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争上靠。人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。仔细分析，这一条用起来也比较牵强，只能说适用这一条款是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计[3]。

2.《反不正当竞争法》保护的对象仅限于公平有序的市场秩序。具体到此类冲突来说，商标与域名相同即构成侵权还必须满足一定的条件，即权益受害者要有证据证明域名使用者无偿使用了商标，并且通过此商标获得了利益，但是，在现实生活中，这种举证是非常困难的。

3.《反不正当竞争法》主要规制的对象是经营者的不正当竞争行为。根据经营者的定义，因目前大多网站不是以盈利为目的的商业式网站经营，所以他们不属于“经营者”这个概念的范畴，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则很难直接适用反不正当竞争法了[4]。

四、《反不正当竞争法》的完善

1.拓宽《反不正当竞争法》的适用主体，或者对“经营者”进行扩大解释。对于网络经营者这一重要的社会经营主体因不属于《反不正当竞争法》所界定的“经营者”的范畴而游离在法律的规制之外，会导致网络经营对社会经济秩序造成严重的影响和破坏，因此，亟待将网络经营者纳入到《反不正当竞争法》规制的主体范围内，使网络经营者成为被规制的对象。

2.扩大《反不正当竞争法》的适用范围。同上，因网络环境的虚拟性这一不同于传统的实体经济的特殊性质，使得参与网络经营的各个关系主体之间的关系错综复杂，其行为的方式也不同于普通的经营者之间的行为模式，而传统的《反不正当竞争法》规制调整的对象仅限于现有的实体经济的经营者之间的经营行为，所以，在这个层面上讲，《反不正当竞争法》的适用范围是存在局限性的，应扩大调整的行为模式的范围。

3.确定法定赔偿制度。“根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用”，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未立即使用获利，而是等待高价转让和出租，因此在侵权人未转让和出租注册域名前就无法计算侵权人的侵权行为对被侵害人所造成的损失。所以，为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，建议明确具体的法定赔偿额度，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用[5]。例如美国在《反域名抢注消费者保护法》规定：“除将传统的商标损害赔偿方法适用于域名抢注案件外还增加了对抢注案件进行法定赔偿的规定，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间”。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[2]温兴琦,王哲.网络环境下的不正当竞争问题研究[J].中国工商管理研究，2004,（01）.

[3]程永顺.审理域名注册纠纷案件的若干问题[J].人民司法，2002,（06）.

[4]张运所,矫丽．域名知识产权分析[J]．哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2003,（04）.

4.不正当竞争 篇四

2018-01-17 姜向阳 潘永寿 民商事裁判规则

裁判要旨

在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容做与实际情况不符的虚假宣传，虚构具备承担招标项目的能力，引起评标委员及招标人的误解，骗取中标，此种以虚假宣传形式骗取中标的行为属于《招标投标法》禁止的“其他方式弄虚作假骗取中标”，构成不正当竞争。本案中，招标方对产品没有具体要求，中标人即使没有兑现其投标文件中的承诺，也没有产生因弄虚作假骗取中标的后果，不构成不正当竞争。

案情简介

一、2016年3月，正定县住建局发布发电机组及潜水轴流泵采购项目招标文件，项目编号为ZDZB2016-005。石家庄苏海泵业贸易有限公司（以下简称苏海公司）因与被上诉人江苏中兴水务有限公司（以下简称中兴公司）均参与了该项目的竞标。中兴公司中标后，于2016年5月9日与正定县住建局签订《工业品买卖合同》，合同总价款（含税）为1614160元，合同并就设备名称、品牌型号规格、交货期、单价、数量等内容以《货物采购清单》的形式进行明确约定。2016年10月27日，正定县住建局就中兴公司提供的6套规格型号为900QZB-50-200的潜水轴流泵设备进行了验收，“设备运行情况”为“正常”，“验收评价”为“合格”，正定县住建局与中兴公司在《设备安装调试验收单》上均加盖公章。

二、苏海公司系有限责任公司，成立于2013年1月4日，注册资本人民币150万元，其经营范围包括水泵、阀门、配电柜、低压电器、五金、电子产品及配件的销售安装，橡胶制品、格栅、搅拌机、环保设备、发电机、减速机、高低压柜、船坞泵站设备、排水泵车零售。中兴公司亦为有限责任公司，成立于2009年1月6日，注册资本人民币12800万元，其经营范围包括水泵及泵站成套设备、环保设备、水工金属结构产品、船舶（取水泵船及浮坞）设计、生产；一体化（预制）泵站、移动泵车、高低压成套配电柜制造、销售、维修及技术服务；机电设备安装；自动化控制工程施工；泵站托管运营及维保；环保工程专业承包及设计运营；经营本企业自产产品及技术出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术进口业务，但国家限定公司经营和国家禁止进出口的商品及技术除外。

三、苏海公司认为中兴公司投标文件投的是900口径的泵，实际供货的是700口径，以小代大进行欺诈，属于不正当竞争行为。苏海公司当庭陈述参与正定县住建局项目竞标的单位共有6家，苏海公司当时的报价约人民币316万元，该项目如中兴公司未能中标，苏海公司有中标的可能，但不一定确保中标。

争议焦点

1、中兴公司是否有在合同履行过程中以700口径的水泵替代应当履行的900口径的水泵及以喷塑材质控制柜替代应当履行的不锈钢材质控制柜等行为。

2、如果中兴公司存在以上行为，是否属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，是否应当向苏海公司承担相应的民事责任。

法院判决

二审法院认为：

1、苏海公司未能提供证据证明中兴公司存在其所主张的不正当竞争行为

苏海公司主张中兴公司供应了700口径的水泵、喷塑材质的控制柜，却未能提供任何证据予以证明，也未能提供相关证据证明中兴公司供应的水泵不符合招标文件的要求或中兴公司与正定县住建局所签订《工业品买卖合同》的约定。正定县住建局招标文件对潜水轴流泵水泵所提参数要求为：每台泵最大流量=1.653/s，最高扬程=12m以上，电机额定功率=200kw,出口管径DN800mm，软控制柜（进口软启）等，并未对水泵口径及控制柜材质提出要求。2016年4月22日中兴公司中标，2016年4月25日，正定县住建局通过电子邮件将水泵图纸发送给中兴公司工作人员王晓策。2016年5月9日，双方签订《工业品买卖合同》，以《货物采购清单》形式约定采购的潜水轴流泵品牌型号规格为盛吉中兴900QZB-50-200，软启控制柜品牌型号规格为1＊1－200kw，并对交货期、单价、数量等内容做了约定，该合同并未对之前招投标文件内容做任何实质性的变动。中兴公司提供的潜水轴流泵设备安装后，2016年10月27日经正定县住建局验收合格。截至目前为止，正定县住建局并未对中兴公司提供的水泵口径、控制柜的材质提出任何异议。同时，由于水泵口径与出水量及扬程之间的参数要求并不具有绝对的对应性，即使中兴公司所供水泵口径未达到900，也不意味着其供应的水泵满足不了正定县住建局招投标文件中的技术要求。故根据现有证据，可认定正定县住建局与中兴公司之间的招投标合同已依法、依约履行。

2、即使中兴公司存在以700口径的水泵替代900口径的水泵、以喷塑材质控制柜替代不锈钢材质控制柜等行为，亦不构成不正当竞争，亦不应向苏海公司承担民事责任。具体理由如下：

首先，本案中，苏海公司、中兴公司作为水泵生产厂家，共同参与了正定县住建局发电机组及潜水轴流泵采购项目的投标活动，二者在投标过程中存在竞争关系。但苏海公司并未就涉案采购项目招标、投标、竞标及中标等程序过程提出异议，亦未提出中兴公司存在与其他投标人串通投标报价或与招标人串通投标等法律明确禁止的不正当竞争行为。中兴公司作为投标人之一，经过开标、评标等程序，最终被确定为招标项目的中标人，表明其提供的投标文件能够最大限度地满足正定县住建局招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足正定县住建局招标文件中对水泵的实质性参数要求，且在所有投标者中其投标价格最低，故经评审后，中兴公司中标。由此可见，中兴公司中标符合《招标投标法》的相关规定，并未损害其他投标者的利益，故未中标的苏海公司无权要求中兴公司赔偿其损失。

其次，苏海公司主张中兴公司在招投标过程中存在《反不正当竞争法》第五条第四项规定的虚假宣传行为表现为其在招标文件中承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜，而在中标后其实际供应的是700口径及喷塑材质的控制柜。根据《反不正当竞争法》相关规定，虚假宣传是指在商业活动中经营者对商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等商品内容介绍或服务项目、服务内容、服务方式和服务质量作出与真实情况不同的宣传，导致客户和消费者上当受骗。虚假宣传应具备两个构成要件：（1）宣传内容具有虚假性；（2）该虚假宣传内容足以引人误解。本案中，正定县住建局招标文件仅对招标设备提出参数要求，并未对水泵口径及控制柜材质提出具体要求，故不存在正定县住建局因中兴公司承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜产生误解，从而产生中兴公司因弄虚作假骗取中标的后果。因此，即使中兴公司存在苏海公司主张的上述行为，也不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传。

再次，苏海公司、中兴公司在投标过程中产生的竞争关系，在中兴公司中标后即告结束。中兴公司中标后，在具体履行合同过程中如确实存在苏海公司所诉的交付产品非合同约定的型号、产品不符合技术规范和要求等情形，因以上行为并不发生在苏海公司与中兴公司共同参与的招投标过程中，而是发生在中兴公司中标后，此时，苏海公司与中兴公司已不存在竞争关系，苏海公司无权对中兴公司在合同履行中的具体履约行为提出异议。中兴公司在合同履行中，如存在违约情形，依法应由合同相对人提出并寻求救济。因此，中兴公司实际履约情况与本案争议的不正当竞争的法律事实并无关联，故本院对苏海公司提出的对中兴公司交付的水泵进行勘验、调查和鉴定的申请不予理涉。

律师点评

招投标中存在三种方式的不正当竞争行为，即：投标者之间相互串通投标；招标者与投标者之间相互串通投标；投标人以低于成本的报价竞标、以他人名义投标，或以其他方式弄虚作假骗取中标。以“其他方式弄虚作假骗取中标”系《招标投标法》针对不正当竞争行为的兜底条款，所有采取弄虚作假方式骗取中标的行为均应包含在内，包括投标文件中的虚假宣传行为。此外，构成不正当竞争需以存在竞争关系为前提。

本案中，中兴公司中标后，和苏海公司的竞争关系已经结束，苏海公司无权就合同履行过程中的具体履约行为提出异议。即使其提出异议，也应是招投标过程中的上述三种行为。中兴公司并没有因为水泵口径及控制柜材质的承诺影响招标方的决定，事实上招标方仅对招标设备提出参数要求，并没有对水泵口径及控制柜材质提出具体要求，因此不存在苏海公司所称的不正当竞争行为，也不用向苏海公司承担任何民事责任。

法律依据

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》

第五条

经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

(一)假冒他人的注册商标；

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

第九条

经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

第二十条

经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

《招标投标法》

第三十三条

投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案件来源

石家庄苏海泵业贸易有限公司与江苏中兴水务有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2017）苏民终921号]

作者姜向阳律师简介

5.不正当竞争 篇五

竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，在竞业限制不正当竞争诉讼中，原企业是否仍须证明商业秘密被侵害?换言之，被起诉的员工和竞争者，是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉?对此，有的学者认为，原企业仍需证明员工违反竞业限制协议，披露、使用了原企业的商业秘密，或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时，应当涉及商业秘密侵权;如台湾“最高法院”在一起纠纷中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第五条是“离职后员工之竞业行为是否具有显着违反诚信原则的情况，亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显着背信性或显着的违反诚信原则”，这体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。

我国的司法实践中，法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害，这样的主张是合适的。反不正当竞争法设置了商业秘密侵权制度，在竞业限制纠纷中，如果仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务;擅自泄露或使用商业秘密，权利人完全可以依法追究。这同样是我国立法机关的观点。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密存在为前提，但是商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。

竞业限制制度独立存在的缘由

我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度独立存在?其理由有二：

1.员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难 在相关对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”，这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免的现象。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职而可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。

2.理论与实践的需要 所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，其存在有经济学上的依据，也有其法律上的理论基础，但其更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的一种制度。

由此可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。

6.不正当竞争 篇六

规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的思考2007-02-10 16:47:49

公证制度是我国司法制度的重要组成部分，公证通过法定的程序来实现社会所期望的诚信，进而最大限度地降低交易风险，防止非法行为的发生，保障社会的公正、公平和效率，从而促进我国的市场经济步入信用经济的轨道。我国公证工作重建以来经过二十多年的发展，公证人员素质逐步提高，业务稳步增长，服务领域不断拓宽，公证的职能优势日益凸显，为促进法律正确实施、预防矛盾纠纷发挥了重要作用，公证队伍已经成为实施依法治国方略、维护社

会公平与正义的重要力量。

然而，我们也应该看到，随着市场经济的发展，公证工作也面临着一些问题：不正当竞争扰乱正常的公证法律服务秩序，损害了行业整体利益。规范公证法律服务秩序，增强公证工作的公信力，是加强公证工作建设的长期任务。要把这项工作做好，既需要外部的动力，更需要内部的努力，本文试图就如何规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争作一些思考，以抛砖引玉。

一、公证业不正当竞争行为的表现及危害

公证行业不正当竞争是指公证处或公证人员为了使自己在与他人竞争中处于有利的地位而采取的违反规定、职业道德并有损公证行业全体利益、扰乱公证行业法律服务秩序的行为。目前公证处不正当竞争的主要表现形式有：

第一，在证源的取得手段上，往往采用支付“回扣”“联络费”或隐性支付“介绍费”或给予其他好处的方式来承揽业

务；

第二，为了吸引业务，随意降低收费标准，打价格战；而一旦通过不正当手段垄断业务项目后，又随意抬高价格；

第三，在宣传上抬高自己诋毁别人；甚至一个公证处内部人员之间也各自为伍，占领一方天地，不允许其他公证员涉足；

第四，利用与行政机关、社会团体、经济组织的特殊关系进行业务垄断；

第五，在办证程序上随便简化，公证书不按照要素式的要求来出等等。

各国，无不把公证制度的信誉、公正、合法放在首位。尽管各国的公证制度有所不同，但不允许公证机构间自由竞争这点是一致的。不正当竞争对公证事业最大的损害就是使公证的公信力下降。

二、公证行业引起不正当竞争的原因

1、现有公证制度设计中公证处与司法行政机关按行政层级对应设置，这

是产生公证业务不正当竞争的一个重要因素。

国务院于二000年七月三十一日批准颁布了《关于深化公证工作改革的方案》，它明确指出：“改制的公证处应成为执行国家公证职能，自主开展业务，独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非盈利性的事业法人。”但现行的公证机构设置均存在重叠的现象，省、市、区（县）都分别设有公证处，由于各公证处都实行自收自支，公证处之间就必然有竞争，而改革方案提出“自主开展业务”，相关法律对公证业务范围没有明确的界定，由于证源有限，行业内的竞争无法避免，各公证处公证员必然要为开拓证源千方百计打通关系争取证源，随之而来的一些不正当竞争手段也就屡禁不止。公证机构要正常运行，就要盈利。公证员要生存，就要创收，这必然导致同行间的恶性竞争，竞争的目的就是为了得到更多的证源，占领更大的市场份额。久而久之就会出现

以利益为重，重视办证数量，轻视办证质量的问题，把对办证数量和收费的追求置于公证质量之上。这与现行的公证体制、机构设置、内部分配机制不无直接的关系。

2、立法相对滞后、没有法定证源

我们在从事公证工作中，所依据的是二十年前计划经济体制下的《中华人民共和国公证暂行条例》，《公证暂行条例》自发布距今已23年，它的许多内容已经明显不适应社会发展需要，原有制度框架与管理模式也与现实脱节。因对公证制度的某些问题研究得还不够深透，认识还不完全统一，导致了《公证法》迟迟不能出台。而《公证暂行条例》规定的是自愿公证制度，而不是法定公证制度，公证暂行条例里没有明确规定哪些事件必须公证，公证被推向市场后，失去了国家财政的支持。而公证的社会认知度不高，因人们的公证法律意识又普遍淡漠。法定公证制度是指国家法律明文规定某些民商事法律行为必须经过

公证，否则法律行为不成立。在法国、德国等大陆法系国家，法律规定了诸如家庭、婚姻、财产、抵押贷款类合同等等很多法律行为必须经公证后方为有效的条款，法律规定必须公证的事项占所有公证业务的40％～60％。这种制度，不仅确立了公证的法律地位、社会地位，预防了社会矛盾的发生，也基本解决了公证员的生活保障。而在我国，目前没有公证法典，现行的行政法规也没有明确公证的法律地位、公证法定业务。据统计，我国民事实体法律关于公证的条文仅占％，在世界各国比例最低。

公证机构缺乏法定的业务领域，没有明确的法律地位、社会地位，已经严重限制了公证业的发展与对公正的保障。由于没有法定证源，僧多粥少，有些公证员便使用种种不正当手段招揽业务。

当前的这种局面既与立法机关对公证制度的认识不足有关，也与我国现实的立法环境有关。在公证暂行条例的

第一章“总则”中，将制定条例的目的概括为“预防纠纷、减少诉讼”，将公证的前提规定为“根据当事人申请”，反映了当时立法者和全社会对公证的认识程度。但事实证明，公证在现代市场经济中所发挥的作用，比“预防纠纷、减少诉讼”要大得多。市场经济是建立在个人诚信原则和外部强制约束机制之上的，离开这个原则和机制中的任何一个，市场经济便不能完善和发展，公证正是维护这一原则和发挥这一机制的一个“平衡点”，它通过一种特定的程序，使社会成员无法以不诚信的方式达到某种目的，进而降低了社会消耗，保障了社会的公平和效率。但在目前的制度条件下，在许多民事活动领域，“当事人”的公证申请完全是一种自觉行为，并没有强制性，对于未申请公证者，公证“预防纠纷、减少诉讼”的作用无以发挥，而一旦发生道德风险和商业风险或其他民事责任风险，其损失不仅是“当事人”的，也是全社会的。因此许多国家把“必须公证”的

民事活动和法律文书进行详细分类并写进法律。立法机关如果对公证没有这种认识，立法便没有紧迫性，即使立法，其适用范围也难以像应有的那样广泛和明确。

3、在司法与行政实践中，公证的生存环境不容乐观

首先是司法的排斥。目前，有些法院和法庭出于一己之私利和偏好，动辄裁定赋予强制执行力的公证债权文书不予执行，这不仅使很多本来欲求助于公证的交易主体最终只能对公证敬而远之，而且对公证声誉以及国家法律实施统一性的破坏性也是显而易见。

其次是行政的排斥。无论是由于长久以来形成的官本位思想积重难返，还是出于“寻租”的目的，很多负责经济管理的行政机关不愿放权于市场，公证所具有的微观监控职能恰恰被其视为自己的权力，各行各业的合同鉴证名目繁多，各个法律部门都另行规定了一套登记制度。比如，结婚要到民政部登记，房产

要到房管局登记，公司注册要到工商行政部门登记，各个行政部门都设了一套人马，要想改变这种格局，已经是非常困难的了。

正是当前这种格局，给公证业的中介化改革设置了障碍。当公证行业开始向市场转轨时才发现，市场留给自己的发展空间已经不多，公证业生存的基本条件都没有，由此引发的恶性竞争也就不足为奇了。

与国外公证员坐堂办公相比，中国的公证员真的是太辛苦了。绝大部分案件都得靠个人通过种种渠道去争取。再加上各个公证处之间的恶性竞争，只能是更多地迁就客户的要求，甚至放宽审查标准，降低收费，为了生存，只能是以行业信誉为代价了。

4、经济利益的驱使

随着公证体制的转轨及经济利益的再分配，个人收入与公证收费紧密挂钩。公证处为了生存和发展，广开证源，存在着谋求经济利益最大化的倾向，不

惜采取各种形式的手段“开拓业务”、招揽业务、垄断业务，这是导致不正当竞争的直接原因。这种竞争最终转嫁到了公证员的身上。有些公证处人人头上有指标，拉来了业务才有回扣。而且越来越多没有取得资格的“门外汉”都在从事公证工作，这些“门外汉”最主要的工作就是“拉证源”，只要拉来证源，他们照猫画虎地办完公证各项程序，将执业公证员的名章及公证处的公章一盖，一笔具有法律效力的公证就做完了。而公证处里也以能否拉来证源论英雄，根本不看业务水平，把原本神圣的事业经营得像个可以讨价还价的菜市场！

5．公证人员自身素质参差不齐 正常有序的竞争，需要每一个公证员具有高尚的道德品质、深厚的法律知识、扎实的业务水平、良好的服务态度，从而赢得当事人的尊重和认可。然而某些公证员的自身素质不高，平时又怠于学习和钻研，拿不出真才实学，没有竞争力，法律素质和道德素质欠缺，不是靠高水准的公证法律服务和完善的证后服务争取业务，而是采取支付回扣、拉关系走后门的方式承揽业务。

6、监管不严，惩罚不力 公证事业发展较快，公证改革工作力度较大，而相应的管理手段、法律约束没有跟上，甚至有的还是空白，如守信行为规范、失信的处罚及依据、监督措施等。如果不正当竞争者不但得不到惩罚，反而能获得比公平竞争收益更高的“不正当收益”，客观上纵容了他们的行为，使得他们越加毫无顾忌。因此，不采取得力的措施将无法制止不正当竞争行为的进一步蔓延。由于无章可依，即使发现了不正当竞争行为，也无可奈何，助长了业内的不正当竞争。

三、规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的对策

《2005年中国公证业发展政策报告》前言指出：“我国公证事业的各个方面都有新的发展。……但也应看到，推动公证立法和深化公证制度改革，仍然

面临相当繁重的工作任务；规范公证法律服务，特别是规范公证服务秩序，还有一些突出问题亟待解决。”笔者认为规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争，也是一个系统工程，必须坚持标本兼治、综合治理的方针，把规范公证服务秩序与规范办证程序、规范公证处的运行机制、规范公证管理行为有机结合起来，与积极推进公证立法，深化公证改革和加强公证管理，进一步完善公证制度结合起来，与强化“三项教育”即在公证队伍中深入开展政治思想教育、业务素质教育和职业道德教育结合起来，重点是以下几个方面：

1、加快公证立法进程，科学确立“必须公证”的范围。

与发达国家相比，我国公证制度目前还处在发展初期，相关的立法滞后，体制不合理，作用还未得到充分发挥，公证机构无序发展和不正当竞争严重，甚至出现了武汉体彩作弊案和西安“宝马案”等触目惊心的事件，严重影响了公

证的社会形象。公证业存在的各种问题，从根本上讲还是要通过立法来解决。我国现行公证制度也有其自身的矛盾之处：既然将公证行业定性为自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利事业机构，却又同时指望其执行国家职能、发挥监督作用，如此鱼与熊掌兼得的好事能否实现本身就值得怀疑。所以，应从体制上使公证机构成为履行国家“公共证明”职能为主、履行法律服务职能为辅的机构，科学确立“必须公证”的范围，推行“必须公证”制度，使公证不再完全是一种当事人的可选择行为。

在公证制度发达的欧洲各国，为了净化社会经济秩序，在立法中规定，某些民商事活动必须公证。如在被誉为“自由经济保护神”的《法国民法典》中，在不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面都规定了必须公证的事项。据了解，在法国、德国等大陆法系国家，公证业务里面有40%到70%是法定必须

公证的，也就是说，法律明文规定某些民事法律行为必须经过公证，否则法律行为不成立，这样就解决了公证员的生活保障。而我国现行实体法中尚无“必须公证”的规定，只能有赖于《公证法》的出台。一旦“必须公证”的事项得到确立，既能保障交易安全、降低交易成本、促进社会经济发展，又能保证公证机构有相对稳定的证源，有利于公证行业的发展，岂不一举两得。

2、逐步取消公证机构在同一城市的重叠设置

《公证法》草案确立了公证机构“管辖设立”的原则，笔者认为如果公证法一来就规定的太死，势必造成现有格局的混乱，必竟现在这种格局，已经多年形成，一来就封死，不利于我们公证事业的发展。如果公证法作些原则性的规定，是比较符合实际的，也不会引起太大的震荡！这种内部利益的划分，应由省级以上司法行政部门总体统筹来解决。省级以上司法行政部门根据本省的实际情

况，制定一个具体的管辖划分方案，逐步来取消公证机构在同一城市的重叠设置，缓解内部利益的冲突。公证改革要逐步有序的进行，不能搞一刀切，因为公证机构重叠设置，不是产生公证部门在同一城市恶性竞争的唯一因素，况且各地公证部门在同一城市恶性竞争的原因各不相同。要以保障公证执业的平等性为目标，按照总量控制、合理布局的原则，逐步对公证机构的业务辖区和外部管理体制进行调整和规范，实现公证资源的优化配置。

3、禁止搞个人效益工资制。

关于公证处的分配问题，现在还处在摸索阶段，但笔者认为公证不同与律师等其他个体性劳动很强的中介组织，如律师、会计师、设计师等。我们强调公证处整体的凝聚力，不能搞个人效益工资。公证不是个体劳动，而是公证处整体的劳动。如果按照办证数量抽成，利益的趋动必然会导致服务水平的下降。大家不会为公证处的明天着想，没

有人去花时间、精力开拓、研究、创新，设计公证新方案。要以保障公证执业的非营利性为目标，建立科学、合理的公证业绩评价和考核体系，防止公证的市场化倾向。

4、加强公证人员的职业道德建设，努力提高队伍整体素质。从长远看，要想彻底消除行业不正当竞争，最终取决于公证人员的队伍素质。试想如果每一位公证员都能真正达到“具备坚定的政治信念，优良的道德品质，丰富的法律知识和社会经验的高素质”要求，不正当竞争也就不可能存在。然而目前公证队伍的现状不容乐观，亟待改进。为了进一步加强公证员的队伍建设，前不久中国公证员协会适时制定了《公证员职业道德基本准则》，确立了公证员应树立以诚信为基石的职业道德，倡导公证处及公证员应在诚信原则的前提下展开公平竞争，开展公证法律服务。广大公证员必须坚决贯彻实施。司法部规定今后只有通过国家

统一司法考试的人才能进公证处，但还需建立一套可行的制度和措施，对这些人的道德品质和业务能力进行考核，吸引更多的道德品质过硬、文化素质高、业务能力强的新人进入公证队伍。同时对公证员要加大继续教育和培训力度，为公证员的学历教育提供条件。

5、加强公证行业监管和自律。

积极推进公证同业规则建设，司法行政机关、公证员协会要积极引导设区的市市区范围内的各公证处，通过建立主任联席会议制度、签订诚信自律规约等形式，加强自我管理，自我约束。积极推进公证信息化平台建设，有条件的地方，可以尽快实现区域内微机联网，借助统一的网络平台进行有效的信息沟通，加强相互监督，加强行业监管。利用信息化平台手段加强公证行业自律监督，统一公证业务和管理软件，统一公证业务操作流程，统一公证管理规范，逐步实现公证业务流量、工作信息等网上报送，借助信息平台，对办证质量、公证收费等进行动态监督，公证处之间公证抵押登记、公证遗嘱、当事人提供虚假材料等信息共享，网上建立并公布公证处、公证人员的奖惩记录和诚信档案，受理当事人投诉、举报，接受社会监督。

建立本市辖区内管理机关与公证处之间、各公证处之间的网络连接，及时发布、交换信息，做到”六公开”，实现”三规范”，强化同业监督和社会监督，提高服务水平，制止不正当竞争，规范公证服务秩序。“六公开”具体为：

一、公开办证程序。各公证处建立公证机构网页，定期更新，面向社会公开公证处和每名公证人员的详细情况、公证处的业务范围、办理公证的程序、对公证工作的承诺等。

二、公开收费标准。各公证处面向社会公开公证服务收费范围、收费标准、减免收费的条件和审批手续。

三、公开办证信息。各公证处之间公开和即时交换以下信息，自觉接受同业监督：办结公证事项的编号、种类、公证

申请人、出证日期、承办和审批公证员、公证服务收费数额、减免公证收费的情况。

四、公开投诉举报渠道。建立网上投诉处理系统，管理机关通过互联网受理、回复当事人对公证处、公证人员违背承诺的举报；建立内部举报处理系统，受理公证处、公证人员对同业内违规办证、压价、给回扣等行为的举报，纠正、查处不良办证行为或违法违规办证行为。

五、公开违纪违规记录。面向社会公布公证处、公证人员违规办证的案件及查处情况。

六、公开诚信档案。健全公证处、公证员的诚信档案和奖惩记录，由管理机关定期面向社会公布。

上述“六公开”，实现“三规范”：一是规范公证业务操作流程。公证处建立内部局域网，应用统一办证软件系统办理公证事项，确保公证程序的严格履行，提高公证质量。二是规范信息上报机制。应用业务自动统计上报系统，实行公证业务流量、工作信息等网上报送。借助信息化平台，管理机关对本市辖区内各

公证处的办证质量、公证收费等环节进行动态监管。三是规范信息查询机制。公证处将已经办结的公证抵押登记、公证遗嘱和不予受理、拒绝公证、办结公证事项涉及的不动产抵押登记、当事人提供虚假材料等信息及时上传到公证信息化平台，管理机关建立数据库，实现本市辖区内所有公证处之间信息共享。

6．制定相关的制度规章，加大行政处罚力度。

制止不正当竞争不仅取决于人的道德素质，而且需依赖于法律和机制的建设。形成一套激励惩戒的机制，使违纪者承担其成本，是制止不正当竞争的根本措施。用规范来引导和道德教化是一个极其漫长的过程，因为支配人的行为方式的根本准则是利益而不是道德原则，而利益问题的根本解决从来不听命于道德说教，而是听命于强制规范。因此，必须尽快制定反不正当竞争的相关规定，加大行政处罚力度。针对我国目前尚没有全国性反不正当竞争的规范，各地应尽快制定地方性的反不正当竞争的规范，抵制违规行为，完善投诉、调查和处罚机制。如对那些不正当竞争的公证处采取警告、罚款、停止部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚；对违反公平竞争的公证员采取通报批评、警告、罚款、记过、暂停职业、吊销执业证书等处罚。其次，在建章立制的同时，应实行司法行政机关的行政管理与公证员协会的行业管理两结合的管理体制，重点抓好规章制度的落实工作，严格执行，决不手软。再次，开展公证服务秩序和公证质量大检查，在反不正当竞争中要做到一视同仁，不能搞歧视政策。应当做到三个统一：规则要统一，查处的程序和办法要统一、处罚的力度和承担的责任要统一。对错证的处罚力度要加大，对屡错不改的应当清除出法律服务的队伍，不仅是公证队伍。要严格执行省定收费标准，不得降低收费，并严格限制公证处主任的公证费减免权限；建立成员会议制度，通报公约执行情况；明确

争端解决机制，成立“仲裁委员会”负责处理执行公约过程中的争议和问题等。只有这样才能净化竞争环境，纯洁公证队伍。

各地在制度规章建设方面取得了一些成效，值得借鉴，如：广东、陕西、山西、河北等地大中城市公证处分别签订了《反不正当竞争自律公约》，严格行业自律。广州市设立诚信自律保证金制度，依据广州市13个公证机构的规模，向各机构收取5000元到5万元不等的自律保证金，如发现违规现象即没收自律保证金，同时摘除守信牌。同时还设立了公证质量监督处罚制度，由广州市司法局、广州市公证员协会进行监督，一旦公证处和公证人员违反该《公约》并造成不良影响，将受到内部批评、通报批评、媒体曝光、扣除保证金等行业惩罚，甚至受到停止办证、延缓注册等处罚。内蒙古鄂尔多斯市统一了公证收费减免条件、程序和幅度，防止压价竞争。对违反公平竞争，业内反映强烈的公证

处、公证员，一经查实，坚决处理，决不包庇纵容。江苏省徐州市12家公证机构签署公约共同抵制不正当竟争，公证员擅自降低收费标准的，少收的部份由其个人补缴；公证处出现压降收费进行不正当竟争的，每次由该公证处向市公证员协会自愿认缴罚金3000元。

7.不正当竞争 篇七

一、出版市场不正当竞争行为的界定

关于不正当竞争行为的界定, 国际公约与我国立法都有相应规定。比如, 《巴黎公约》第10条规定为:“凡在工商活动中违背诚实惯例的竞争行为, 即构成不正当竞争。”“各国立法的表述, 有的为‘诚实交易惯例 (比利时和卢森堡) ’, 有的为‘诚信原则 (西班牙和瑞士) ’, 有的为‘职业道德 (意大利) ’或‘善良风俗 (德国、希腊和波兰) ’。在没有专门立法的国家, 法院常使用诸如‘诚实和公平交易原则’或‘市场道德’等词语来表达”我国《反不正当竞争法》第2条规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”同时, 我国《反不正当竞争法》第二章详细列举了11类不正当竞争行为:虚假商业标识行为、公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不当亏本销售行为、搭售行为、不当有奖销售行为、商业低毁行为、串通招标投标行为。

我国学界对于不正当竞争行为也存在诸多界定。如孔祥俊认为, “所谓的不正当竞争行为, 就是经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为, 而不正当手段则是违反《反不正当竞争法》规定的‘损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序’的手段”。透过上述界定, 我们不难发现不正当竞争行为主要具有如下特征: (1) 违反商业道德 (诚实信用原则) ; (2) 具有侵权性; (3) 以取得竞争优势为目的。由此, 出版市场的不正当竞争行为乃是出版市场主体 (经营者、政府及其他组织) 为了取得竞争优势而违反商业道德侵犯其他经营者和组织的合法权益的行为。

二、出版市场不正当竞争行为的表现形式

1. 行政不当干预

在我国出版市场, 行政不当干预主要表现为行政垄断和变相行政垄断。行政垄断主要表现为出版社利用和政府部门、地方政府的关系以各种名目强行向所属部门、地区推销或摊派。变相行政垄断则并非政府部门直接利用行政力量阻碍或帮助出版社销售书籍, 其主要表现为充分利用手中的合法权利谋取垄断利益。如我国出版行业存在严格限制市场准入、书号发放量等制度, 在这些制度的保护下, 某些企业享受着垄断利润。

2. 盗版、盗印

盗版、盗印在我国出版市场上屡禁不止且有猖獗之势。一些出版公司利用盗版来打击竞争对手。如湖北武汉“8·11”盗版教材案、河北石家庄“7·13”盗版教材案、北京“8·06”非法出版幼儿教材案、广州“8·06”盗版幼儿教材案等。据统计, 正版书的成本价一般在60%左右, 而盗版成本仅为20%左右。一本定价10元的盗版书, 其成本只有2元, 半价售为5元。在西安童家巷的书商将定价6.5元的《老照片》卖2元;定价39.8元的《补天裂》卖9元;定价82元的《资治通鉴》卖24元。因而, 盗版带来的高额非法利益诱使某些市场主体铤而走险。

3. 虚假宣传

我国《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法, 对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下, 代理、设计、制作、发布虚假广告。”在出版市场, 虚假宣传主要表现为出版主体利用“伪造名人推荐”、“虚假的图书排行榜或图书销量”、“虚假书评”及“电视虚假广告”等。

4. 不当价格表示

不当价格表示主要包括“出版产品价格虚高”、“回扣方式诱导公款消费”及“一般回扣”等。比如, 市场上经常出现高价低折的礼品书。所谓“礼品书”, 也就是包装精美、定价较高 (一般每套书在一千元到数千元之间) 的图书, 主要用作礼品送人, 也有人称其为大部头书。这些书一般定价都在几百数千元, 而最后的却以一折两折的价格出售, 也难怪读者会动心;一些书店或出版社为一些老板或老总大批量的购书, 就暗中给与回扣, 如打折之后仍然按照定价开发票;一些书商和出版社通过高额回扣、一号多书、虚报印量、退税漏税等手段提高其出版物的市场竞争力的现象。

三、不当竞争行为的规制措施

1. 设置行政监督程序

我国计划经济体制向市场经济转轨时期, 政府权力的行使受惯性路径的影响, 不当干预出版市场的运行, 造成政府公权力对出版主体经济权利的侵害。一方面表现为政府滥用行政权力, 通过限制书号、严格准入、限制出版物的发售及经营范围等手段限制私营出版企业的正常发展;另一方面, 政府直接通过公权力的行使帮助具有公有性质出版企业强行推销或摊派出版物。更为严重的是“寻租”公权力。一些出版市场主体意识到了政府公权力的作用, 为了本出版企业的发展“寻租”公权力。

要遏制以上现象, 必须构筑出版市场合理的行政监督程序, 才能对我国出版市场行政公权力的滥用形成合理有效的监督。惟有如此, 才能对出版市场经济的良性发展, 对出版市场主体权利的保护, 真正树立起制度藩篱。

2. 规范出版企业的产权制度

产权, 即所有权。产权是一组权利, 包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利”。阿尔钦认为, 产权体系是“授予特定个人某种‘权威’的方法, 利用这种权威可以从不被禁止的使用方式中, 选择任意一种对特定物品的使用方式”。私有产权被一些哲学家看作一座防御政府专横实力的堡垒。”伴随政府权力的转移, 中国的市场经济已有很大的发展, 又敦促政府权力继续向其应发挥作用的领域转移。政府权力的转移将为中国经济文明的发展创造有利的条件。中国和世界其他国家的经济文明史已经证明, 不管政府愿意与否, 他都将从主导资源配置的地位引退, 这是经济文明发展的需要, 是资源配置效率的需要。

我国出版市场之所以出现政府不当干预、商业贿赂和高定价高折扣等现象, 这与出版企业的产权不明有着密切的关系。为推动出版市场的健康发展, 政府应该厘清出版市场主体的产权, 规范其法定地位。只有划清政府权力与出版市场主体间权利的界限, 明确政府管理的权力范围, 防止行政权力的滥用, 才能使出版市场主体通过合法手段维护自身的权利与利益。

3. 完善出版市场的相关法律制度

为规范出版市场的有序发展, 建立良好的市场秩序, 减少不正当竞争行为的发生, 我国应该健全、完善与出版市场相关的法律制度。如, 建立科学的反不正当竞争法律制度, 完善不正当竞争行为的种类, 科学界定与垄断行为的区别, 完善执法主体、职责、程序及其责任追究制度等;修改、完善《消费者权益保护法》, 建立科学的消费者权益保护制度, 完善消费者知情权等权利实现机制, 完善消费者惩罚性赔偿制度;完善《著作权法》, 进一步强化对不正当竞争行为的惩罚机制, 等等。

4. 加强出版市场的监管

这主要包括如下几个方面: (1) 严格执法。执法部门要严格按照《反不正当竞争法》、《价格法》、《知识产权法》、《产品质量法》及《消费者权益保护法》等相关法律对不正当竞争行为进行规制。 (2) 行政管制。行政部门从自己做起, 规范监管行为, 加强市场监管, 对盗版盗印、虚假宣传等不正当竞争行为应该给予坚决打击, 建立、健全出版市场的监管措施。 (3) 充分发挥舆论监督作用。对出版市场的不正当竞争行为, 新闻媒体要给予积极、充分的报道, 使有关部门、民众了解相关情况, 从而使监管部门发挥其积极的监管作用, 使广大民众发挥社会监督作用、抵制出版市场的不正当竞争。

参考文献

[1]漆多俊.经济法论丛 (第1卷) [M].北京:中国方正出版社1999

[2]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京:法律出版社, 1998

[3]王新民.走马书林中国图书出版调查[M].北京:光明日报出版社, 2003

[4]R.库特.法与经济学[M].北京:三联书店, 1991

[5]罗伯特.考特, 托马斯.尤伦.法与经济学[M].上海:上海人民出版社, 1994

8.面对不正当竞争，我怎么办？ 篇八

一旦没有足够多的婴幼儿奶粉品牌可供代理，孕宝公司不仅无法支持庞大销售网络的维护费用，也将失去广大的下游经销商和终端客户，这样一来，不仅经营绩效堪忧，对声誉也是一个很大的影响。

虽然王刚对高管团队宣布了公司的应对之策：“不考虑没有产品做如何办，而是如何抢到更多的稀缺资源，使公司实现跨越式发展。”但谈何容易呢？中国市场巨大的商机和行业整顿所带来的资源稀缺，吸引全世界都在抢！王刚自己内心也没有底。

回到办公室后，王刚关上门，握成拳头的右手从空中重重地砸下来，对着房间咆哮了一通。

签署合同前夕，项目负责人失联

2008年的三聚氰胺事件和随后的香港、德国、新西兰的奶粉限购政策，引发了全世界对中国的关注。如何让国人喝上一杯放心奶，迫在眉睫。

2013年6月16日，国务院办公厅转发了《关于进一步加强婴幼儿配方乳粉质量安全工作的意见》，要求在2014年5月31日前，对国内所有婴幼儿奶粉生产企业重新进行生产许可证审核，通不过审核的企业将不能再生产，且不能代工、贴牌、分装婴幼儿配方奶粉，希望藉此提升国产奶粉质量，提振消费者对国产奶粉信心。

2013年9月23日，国家质检总局发布《质检总局关于加强进口婴幼儿配方乳粉管理的公告》，要求从2014年5月1日起，所有向中国出口婴幼儿奶粉的国外企业必须通过CNCA认证，否则不能再出口中国，以此杜绝国外进口奶粉隐患，确保进口品质。

一时间，中国婴幼儿奶粉行业彻底颠覆。业内普遍预计，同比2013年5月，一半以上的婴幼儿奶粉品牌会在2014年5月后消失！这对很多公司是灭顶之灾，但对那些有婴幼儿奶粉资质的企业，将是难得的机遇。

未未乳业是国内排名前十位的乳制品企业，液体乳制品发展不错，但是奶粉业务表现很差，不仅品牌定位错位（用做成人产品的思路在运作婴幼儿产品）、产品线单薄，而且销售管理混乱、政策延续性差，客情关系很尖锐，在此之前，孕宝是不会代理这样的产品的。但以未未乳业的整体实力，此次通过国家审核肯定没有问题。如果这个时候，未未奶粉能和孕宝的全国营销资源结合，对双方都是难得的机遇。

王刚越想越兴奋，调动社会资源在2013年10月初联系上了未未乳业奶粉事业部的总经理张敏。张敏刚走马上任半年，要在一个行业规模领先的公司将一个弱势业务改变过来，这不仅是业务模式的问题，甚至涉及到公司文化，而2014年集团给张敏的目标是同比增长130%，尽管绝对额不算高，但对持续多年低迷的未未奶粉谈何容易。已经超过集团提交2014年经营规划的最后期限一周了，张敏是唯一一个未提交计划的事业部总经理。

正在张敏犯愁的时候，王刚找上门来。

初次见面，张敏非常客气，尤其当王刚提出合作意向时，张敏很是兴奋。如果未未乳业为孕宝定制一个系列6个SKU的产品由孕宝运作全国市场，就可以很快为未未奶粉带来30%以上的增长，这对张敏来讲求之不得，于是当天就达成合作意向。

接下来一个月，双方团队从产品设计、定价、营销方案协调等方面很快展开工作，只差合同最终签署和产品生产上市，进展速度之快远远超出了王刚的预期。看到项目进展如此顺利，王刚调整了已经定稿的2014年预算，将未未乳业的项目作为2014年孕宝公司重大项目列入年度经营计划。在2014重要客户沟通会上，王刚还特意将该项目做了重点说明，大客户都表态支持该项目。似乎万事俱备，只欠产品上市。

正要签合同的时候，未未乳业的项目负责人周翔失联了，一个多星期邮件不回、电话不接。王刚在得知情况后联系张敏，张敏才开始说催催周翔，后来回复王刚“因公司产能问题，需要等到2014年3月许可证审核后才能决定”。

雄鹰公司中途截单

王刚经商十几年，敏锐地意识到一定是有人竞争了。奶粉圈其实不大，有点影响的人王刚都熟，几个电话下来就清楚了，原来是河南的雄鹰公司联系张敏了。雄鹰公司是孕宝在河南的经销商，为民营企业，在当地经销了部分孕宝的产品，双方合作已有4年时间，生意额虽然不是很大，但双方合作还比较顺利。虽然雄鹰公司只是个区域性的公司，但这几年业务增长不错，早就打算定制一款全国专销的产品，这样利润会好很多。

王刚与雄鹰的总经理李志强很熟，之前李志强也找王刚聊过定制产品的事情，因为产品定制和专营是行业的普遍现象，大家相互之间也不避讳。于是王刚马上接通了李志强的电话，几句寒暄后王刚直奔主题：

“你们和未未的业务谈得如何？”王刚问。

“正进行中，听说你们也在谈？”李志强答。

“是的，已经谈一个多月了，但要等到3月份许可证审核后才能确定。”王刚并没有回避。

“我们刚开始讨论，具体意见还没有。”李志强回复。

当天晚上，王刚召集高管会，研究对策。

“听说雄鹰公司有一个新的销售策略，对于每一单业务的采购回款，都有5%的金额给未未乳业奶粉事业部的领导团队。按照我们公司的企业文化，我们做生意一向中规中矩，肯定是没戏了。”一个高管似乎听到了风声。

“这个采购回款折扣，以什么名义给对方？他们为啥不直接提高销售价格？”另外一个高管问道。

“我打听到的消息是，该金额用于配合未未乳业奶粉事业部用于非采购支出和合理避税。”

“这合规吗？采购商给他们的钱，他们不开发票吗？算不算行贿呢？不合规的我们最好不要做。我们再找他们好好谈谈，以我们的实力，未未乳业没有理由不做。”

“人家没说一定会把钱拿回家啊。听说这笔折扣，未未乳业是要提供发票的，不过不一定是奶粉产品销售发票，有可能是他们的某个三产公司开的服务业发票，具体怎么操作还真不知道，但是至少表面上看，会做成是合法的。不过该操作肯定属于灰色地带。”

“我们也可以跟未未乳业这么谈吧，别人能做，我们也能做吧？”又一个高管站起来说。

大家七嘴八舌议论开了，王刚最后决定，直接找张敏，开诚布公地谈谈。

这次见面，张敏有些不自在。当王刚说明来意后，张敏强调确实是产能问题，要2014年3月份以后才能定。见张敏不接招，王刚委婉地提到了雄鹰公司，张敏很肯定地承诺，要做也是和孕宝先做，叫王刚放心。既然张敏如此承诺，王刚决定等到2014年3月份再说。

喜出望外，大佬力促双方合作

2014年1月底的年会上，王刚见到李志强，酒过三巡，尽兴之余自然也聊到未未奶粉。这次李志强告诉王刚，雄鹰和未未乳业的合作已经进入实施阶段，而且李志强谈的目标量比孕宝低15%，价格低8%。王刚听了很不是滋味，但一时又没有想到好的办法。

2014年2月中旬，在一次私人聚会上，王刚偶遇未未乳业的总裁黄大伟，王刚和黄大伟私交不深，又是私人聚会，本没准备谈生意上的事。但是黄大伟知道王刚的实力，主动找王刚谈合作。

“王总是奶粉行业数一数二的代理商了，我们的奶粉一直做得不强，经过此轮行业整顿，我们应该有价值，可否合作一把？”黄大伟开门见山。

王刚委婉地回复：“我是很希望和黄总合作，但你们奶粉事业部说产能有限，要3月份以后再说，看来黄总机会来了，产能都不够了。”

“哪里哪里，如果能和王总合作，现在应该就可以，”黄大伟边说边拨通了张敏的电话。简单几句后，黄大伟告诉王刚：“张敏说你们给的价格太低，大家再好好谈谈。只要王总让我们过得去就行，呵呵。”

“一言为定。”王刚喜出望外。离开黄大伟后，马上约了张敏下周一见。

突如其来的产品报价，产品线合作减少

王刚想，这次有总裁的安排，你事业部总经理再有想法也不至于不给面子，更何况还是个双赢的买卖。但为了顾及张敏的面子，怕张敏觉得王刚在黄大伟面前告状，王刚先把张敏从会议室叫到一旁，单独和张敏先沟通一下。

“张总，我们虽然打交道不多，但行业里的人都知道我是个直性子，那天见黄总纯属私人聚会，没想黄总主动谈起合作之事，你不要介意。”

“这个我清楚，黄总和我说了。”

“张总在我们的业务上是否有什么为难的地方？如果有，请直接告诉我，我会协调好。即便是生意不做，我也不会让张总不好做。”王刚很诚恳地与张敏交流。

“我有什么为难的呢，都是工作，黄总你多虑了。”

张敏明显在回避问题，王刚真想直接问：为何雄鹰公司在后谈，却能以更低的目标和更低的报价开展合作？而孕宝却要等到2014年3月份以后才谈呢？考虑到这样问过于尴尬，而且黄大伟都已经表态了，生意能做就算了，没必要大家撕破脸。

两人到会议室，双方团队讨论开始，令王刚万万没想到的是，未未奶粉该项目负责人周翔一开始就来狠的：

“感谢孕宝各位领导再次光临，既然双方高层都如此重视此事，我们从现在就可以开始合作了。我们测算了，成本报价要比之前讨论的提高25%才行，而且能供应的产品要从6个减少到3个，我们也是没办法，行情在变，你们也知道。”

突如其来的报价和减产品让王刚团队措手不及，更要命的是这个价格比孕宝给下游经销商的价格还要高出5%左右，根本无法操作，这明摆着就是找个理由拒绝与孕宝的合作。王刚知道问题已经很严重了，一时间竟不知如何回答是好。短暂的沉默后，王刚压住怒火，平静地问：

“这是周经理的意思，还是你们事业部的意思？”

“这是我们讨论后的决定。”张敏这次倒没有回避。

“可是我们听说雄鹰公司的价格和目标量都比我们低很多。”王刚正要说些什么，孕宝供应链方经理直接将话挑明了。

“不可能的事。我们不会让他们做全国代理，最多是做省代而已。怎么可能有这样的条件呢？”张敏直截了当地把话堵死了。

张敏又讲了许多今年的产品线调整和渠道布局，大意是，孕宝是唯一一个给单独产品线做全国代理的公司，条件很不错了，其他全国更有实力的客户都只能做区域代理等等。

张敏的表态让王刚始料未及，而且把路封得如此之死，没有一点余地，再讨论已经没有意义了，只好草草结束讨论。

“张总再考虑一下吧，我说过不会让你为难，大家看看还有什么解决办法。咱们都是行业中人，对各阶价盘都很清楚，目前的条件我们根本无法运作，大家总要解决问题才对。让双方团队接下来再探讨。”王刚知道今天不会有结果，这么重要的业务又不能放弃，只好留点余地再想办法。

到底该怎么办？

找黄大伟聊聊？和黄的交情还没到那一步，张敏和雄鹰公司商谈采购折扣的事，也没有直接证据，这样矛盾公开化之后，结局又会如何？

还是索性也跟张敏商谈采购折扣？从业务的重要性上看是很值得的，但不符合孕宝的办事风格。如果张敏直接将孕宝的建议上交领导，情况岂不是更糟？

离2014年5月一天天近了，行业整顿正如火如荼进行中，再不抓紧就来不及了，问题到底出在哪里？王刚该如何抉择？

王志勇：本刊特约撰稿

点评

高孝先

嘉史洁（广州）化学有限公司董事长

公司的价值在于能够整合资源、为社会创造价值。当今中国最具代表性的两大企业和企业家——深圳万科的王石和中科院出身的联想集团董事局主席柳传志，当年都遇到了股份制改造这一难题。股份制改造对企业发展而言犹如再造，成则继续高歌猛进，败则逐渐被人遗忘。二人的手法又是如此相像，诚如柳传志所说：“明着争，如果觉得不合理，就公开去谈，但不会底下搞小动作。”

再回到本案例，就好比我刚刚从崭新的高铁上出来，马上要转乘到我们都十分熟悉的普通列车上。这就是我们的现实。我们既有舒适、干净、准时的高铁，同时还有大量让人割舍不了的火车。我相信，本案例所讲述的公司，千真万确地挣扎在我们的周围，令人剪不断，理还乱。

坦率地说，私有企业的腐败问题还远远不是我们这个社会所关注的焦点，所以法律对此类问题基本采取当事人不告诉则不受理的态度。在本案例中，代理商王刚的尴尬和挠头正是这种境况的现实反映。但是，这并不代表王刚在这件事情上就毫无办法可言。

张敏作为上游乳品生产商未未乳业的一个事业部总经理，对自己所掌控的奶粉事业部有相当的话语权。可以选定代理商，可以在产品供应条件上自主拍板。可以用明的、暗的手段，逼代理商就范，这些都不奇怪。但是，要是以为公司内一个事业部总经理可以一手遮天，甚至无所顾忌地损害公司的正当利益，做出一些匪夷所思的安排而不被发觉，那也得要有十分高明的手段。那些久经风雨的国际化大公司如何？不也经常因为一些不正当的竞争手段被揭露而自食其果？

案例中未未乳业公司是行业排名前十的企业。如果公司没有在成长过程中形成一套相应的供应商、经销商管理制度、对合作伙伴的内部评审制度、以及对自己各级管理人员的监督考核激励制度，而是依赖总裁及各个事业部总经理独自拍板，那么这个公司充其量也就是一个大一点的游寇而已。

进一步讲，无论王刚与张敏的上司熟悉与否，毕竟他们已经沟通过，而且是人家黄总裁主动提出希望合作。所以，即使张敏及其团队给孕宝公司的合作暗中设了绊子，这个绊子往往会绊住了下绊子的人。公开透明是对付腐败的利器，腐败最怕见光。如果孕宝公司凭借自己的实力和声誉，开出具有竞争力的合作条款，而且同时告知张敏和他的上司，假使张敏的上司还不能有所醒悟，任由张敏为所欲为，恐怕这个公司十有八九已经走到顶点。难道有谁会愿意将自己的业务和一个走下坡路的公司绑在一起？

我喜欢吃肉，每每对色香味俱全的肉菜大快朵颐，但要是知道那原料是米猪肉，唯恐避之不及。

曲景东

香港侨福集团主席特别助理

商业贿赂是一种典型的“短期有效、长期不理性”的手段，最终会给企业、个人乃至全社会造成严重损失。如果雄鹰公司通过商业贿赂成功，则行贿者雄鹰公司和受贿者张敏及其团队都得到了好处，受贿者所代表的未未乳业公司的利益将受损。这种做法必然会给雄鹰公司的发展埋下巨大的经济、法律风险，风险一旦被“引爆”，行贿者和受贿者也将受到法律的制裁。

如果不做商业贿赂，守法经营，面对激烈的竞争企业应该如何发展？请看一条消息。今年4月，诺基亚位于芬兰的本部大楼上，“Nokia”标志已经改成“Microsoft”。诺基亚不缺资金、不缺技术、不缺人才，但是他们却倒在了移动互联网市场的大门口，没有能够活下来分享移动互联网带来的巨大蛋糕。从这里也可以看出，当市场发生变化时，不应该一味强化过去已有的、过时的优势。而是要因地制宜，分析现有的市场竞争状态，并面向未来，通过不断“创业”来适应时代的要求，提高自身的核心竞争力，从而巩固和增加自己的市场地位。

回到本案例中，由于政策的变化，短时间内全国性的奶粉供应量会大幅度减少，那么对奶粉资源的竞争一定会更加激烈。这也孕育着更大的变革。孕宝公司总经理王刚提出了跨越式的成长没有错，错在把主要注意力放到了如何去抢夺奶粉资源上。激烈的竞争导致了资源更加稀缺，进一步加大了获取资源的难度并增加了获取资源的成本，以至于出现了本文中结尾提到的情况：生产厂家大幅提高奶粉的价格。这将直接导致销售利润大幅降低，甚至低于销售成本。

如何破解目前资源短缺的这个难题，做到“短期有效、长期也理性”呢？

首先要看到，奶粉行业刚刚洗牌，供应量减少是暂时的。从长期来看，有实力的品牌一定会通过国家认证，在市场机制完善的情况下，奶粉资源不会永远稀缺。

还要考虑未未奶粉存在的问题：“不仅品牌定位错位（用做成人产品的思路在运作婴幼儿产品）、产品线单薄，而且销售管理混乱、政策延续性差，客情关系很尖锐”，把这样的奶粉推广到全国范围销售，风险有多大？尖锐的客情关系会不会损坏孕宝公司的声誉？

如果仔细分析后，得出的结论是在短时间内需要未未奶粉，而且明确了自己的成本底线，那么在战术上可以尝试一下“以退为进”的策略，适当降低合作意愿，放出风声：有资质比未未奶粉更好的奶粉厂商愿意以更加优惠的条件与孕宝公司合作，来观察一下未未奶粉的反应，然后再采取应对措施应对。

针对奶粉产品“刚性需求、价格敏感”这一特点，面对奶粉供应紧张的实际情况，孕宝公司应该利用好当前的市场局面，把劣势变为优势，控制好渠道和销售成本，不涨价或者少涨价，留住老客户，扩大新的客户群体，还要考虑搭售其它高利润的婴儿用品，以期弥补损失的那部分利润。如果做得好，那么其市场份额就可以大幅攀升，用户群体更加稳定并有机会扩大，同时利润也会增长。

长期来看，在战略上，孕宝应该适应网络时代的变革，实现自身的转变，要考虑把营销渠道和网络进行转型，探索建立以互联网销售为主、实体店线下展示并配送相结合的O2O销售体系，并充分利用好全国育婴师培训和考核体系这一重要渠道。孕宝还要在如何提高客户的黏度、扩大客户群体范围上下工夫，通过对客户进行市场细分，采用互联网思维，以客户体验、感受为中心，增加互动，不断提高美誉度，以期实现在提高营销能力的同时降低成本、提高效率。

王俊强

上海经邦咨询集团总经理

在定位错位、产品线单薄、销售管理混乱的未未乳业奶粉事业部面前，孕宝公司本应被尊奉为救世主的角色。但事实却恰恰相反，面对抑或兴奋、抑或推诿、抑或强硬的张敏，情商极高的王刚显得手足无措，越来越搞不懂对方葫芦里究竟卖的什么药。

三聚氰胺事件之前，旧国标监控下的奶粉几乎为同质产品。彼时，奶粉行业必然是渠道制胜，研究消费者心理、精耕细作营销网络乃立业之本。三聚氰胺之后，奶粉行业进入细分行业寡头崛起的时代，重新诠释产品、快速形成领先优势显得至关重要。顺应行业变迁，站在重新布局企业以整合行业的高度来看，精耕营销手法只能算作“战术”，还称不上是一种能够引领行业发展方向的“战略”。不管未未奶粉事业部看起来多么弱不禁风，但未未乳业毕竟是国内排名前十位的乳制品企业，若总部鼎力支持，奶粉事业部有形成“小寡头”的潜质，不容小觑。

精于营销的王刚很清楚孕宝公司想要什么，自己的终端客户想要什么，甚至他也揣测过张敏以及项目负责人周翔想要什么，但他却没有用心思考过处于奶粉行业洗牌风口浪尖的未未乳业真正想要什么。

未未乳业总裁黄大伟的出现，曾经让王刚觉得双方的合作已板上钉钉，但从事态进展来看，似乎作为下级的张敏、周翔已凌驾于上司黄大伟之上。剔除黄大伟与王刚“逢场作戏”这一可能因素外，未未乳业已陷入稻盛和夫所说的企业管理病态——左右公司经营的居然是并不资深的一线人员。

对于急于走出奶粉营销困境的未未乳业来说，站在纯粹市场经济的角度，与区域性的雄鹰公司相比，营销网点遍布全国的孕宝公司当然更有合作价值。但王刚忽略了一点，张敏的利益与未未乳业的利益并不一致，对国企的管理者而言，有时讲政治比讲经济利益更加重要。完成集团下达的同比增长130%的业绩目标纵然也有压力，但如何控制代理商、进而掌握产品的定价权、彰显自身能力，对于刚走马上任的张敏而言更有政治价值。从这一点来看，“小弟弟”雄鹰公司受到张敏的青睐就不足为怪了。

站在未未乳业掌舵人的角度来看，在行业整合时代，未未乳业真正需要引入的是一个能够改写奶粉事业部命运、扮演战略投资者身份的事业合作伙伴，而不是一个仅仅帮他卖产品的生意人。如果真如王刚高管团队所推断的那样，雄鹰公司是靠商业贿赂才捷足先登的，一旦未未乳业总部插手此事，那他们之间的合作也有遭遇夭折的风险。

在国企，越靠近上端的管理者，其价值导向越接近于企业利益，此时，企业实力是最好的谈判筹码。但沟通对象的职务一旦下移，企业之间标准意义上的合作沟通方式就显得处处碰壁。“和黄的交情还没到那一步”不应该成为不找黄大伟解决问题的理由。对未未乳业掌舵人来说，集团利益之下，在张敏的实力尚待考察之时，根治客情关系尖锐之痛，找一家擅长营销又做事光明磊落的公司与张敏一起共建奶粉事业部不失为上策。

赵健

德勤华永会计师事务所北京分所企业风险管理服务合伙人

一边是失去商业机会的严重后果，一边是合法经营的底线——在现有的商业环境中，孕宝面临的两难局面并不鲜见。我们认为，孕宝公司除了应对眼前的危机外，更应该关注如何提高危机管理水平，增强化“危”为“机”的能力。

首先，孕宝公司在任何时候都应坚持合法经营的原则。通过行贿手段获得商业机会看似是一本万利的捷径，实则隐含着巨大风险。从GSK贿赂案到华润前董事长宋林被查，贿赂和贪腐正成为国际国内监管机构和社会舆论的众矢之的。违规经营看似利益诱人，但“法网恢恢，疏而不漏”，一旦东窗事发，不仅负责领导个人难逃其咎，公司也会遭受重创。

第二，即使不行贿，孕宝公司仍旧有较大机会。一方面，孕宝可直接与未未乳业的总裁黄大伟接触，向张敏施加一定压力；另一方面，孕宝应终止与雄鹰的合作，并采取适当措施对其进行惩戒。这样做的理由有三：张敏态度强硬，几乎没有继续谈判的空间，而在黄大伟的层面尚有翻盘可能；如果黄大伟知情后仍不改变局面，则未未的管理层可能有严重的问题，从长远看，不合作也许是更好的选择；如不对雄鹰加以惩戒，孕宝在行业中将威信扫地。

第三，在这次大洗牌中，代理商的产品线收缩是大概率事件，孕宝可依托自身核心能力向新的业务领域拓展，以降低产品线收缩带来的影响。表面上看，孕宝庞大的销售网络全靠产品销售维持，无货可卖就会陷入绝境。

其实，孕宝公司销售网络这一核心资产的价值并没有充分发挥。孕宝凭借专业水平和服务能力，可以将单纯销售向母婴服务拓展，如专业婴幼儿保健服务、针对家长的婴幼儿优育培训、心理辅导等，让网络自身产生收益，抵减产品线收缩的影响。此类服务将具有不小的商机，近来火爆的“月子会所”就是一例。

第四，痛定思痛，孕宝公司应强化自身危机管理能力。

本案例只是企业可能面临危机的一种形式。除行业政策变化外，诸如地震、禽流感、恐怖袭击、政治动荡、网络攻击等危机事件都可能导致现有业务无法持续，甚至危及企业生存。

以孕宝为例，通过业务影响分析可以发现：婴幼儿奶粉的质量是其生命线，而保证质量的关键在于供应商。如果孕宝选择与未未奶粉合作，按照案例中所描述，未未奶粉并不是一个好的品牌，孕宝在供应商的选择上忽视了最根本的质量能力。基于此，管理层应将提高供应商整体质量能力作为危机应对的重点来抓，建立针对性的应对方案，例如与质量能力较高的供应商建立合作关系、与当前供应商定制高标准的产品等。