承租人优先购买权法律依据（共5篇）
1.承租人优先购买权法律依据 篇一
（三）房屋承租人的优先购买权
据《合同法》第230条、《民法通则意见》第118条及《房屋租赁合同解释》第21条、第24条，房屋承租人有优先购买权。需注意的要点有：
1．仅限于房屋租赁场合，其他物品的承租人并无此权利，这是与共有人之优先权的一大区别；
2．出租人出卖出租房屋，应提前15日通知承租人；
3．出租人侵害承租人优先权的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任，但请求法院确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
4．次承租人的优先购买权。在转租的场合，次承租人与转租人（承租人）都有优先购买权，二者发生冲突的，前者优于后者。
（四）房屋抵押权人无优先购买权（特别注意）
（五）优先购买权的冲突解决
共有人与房屋承租人在房屋这一特定标的物转让场合下，有可能存在冲突，依物权优先于债权的原理，其权利顺位为：共有人>承租人。
（六）优先购买权的限制
依据强制执行程序（拍卖程序）或破产程序出卖标的物时，优先购买权人主张优先购买权的，应提前申明，否则，人民法院不予支持。
依最高人民法院《关于人民能法院执行拍卖变更规定》（2004年10月15日）第4条，人民法院应在拍卖5日前以书面形式或者能够确认收悉的适当方式通知当事人和担保物权人、优先权人于拍卖日到场，优先权人已获通知未到场的，视为放弃优先权。
2.承租人优先购买权法律依据 篇二
所谓形成权, 是指法律规定的权利人能够仅凭本人单方行为来实现法律关系产生、变更或者消灭的权利。而承租人在行使优先购买权时, 就能够在一定程度上避免出租人将自己的租赁物出卖给他人, 从而使其和承租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。故承租人的优先购买权是一种形成权。台湾地区理论通说论为:权利人得一方之意思, 形成以与义务人将租赁物出卖给第三人的同样条件为内容的契约, 而无须义务人 (出卖人) 的承诺, 但该项形成权附有停止条件, 即只有在义务人出卖标的物于第三人时, 权利人才能行使。优先购买权是权利人自己单方面的权利, 无须征得义务人的同意, 这是因为租赁事实本身可以引起民事权利的发生、变更或者消灭。所以一旦承租人行使优先购买权, 便会和出租人之间形成房屋买卖合同关系。
二、优先购买权属于法定权
优先购买权根据其自身的产生原因能够分为约定优先权和法定优先权。约定优先权是指当事人之间可以凭借合同的相关内容来约定优先权。而法定优先权是指我国现行法律上明文规定的优先购买权。例如我国《合同法》第二百三十条规定:“出租人出卖房屋的, 应当在出卖之前的合理期限内通知人, 承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院出台的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》第118条规定“出租人出卖出租房屋, 应提前个月通知承租人, 承租人在同等条件下, 有优先购买权。”以及最高人民法院最新出台的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》, 从这些法律、司法解释可以看出, 承租人的优先购买权是一种法定优先购买权。这就意味着优先购买权不会因为双方当事人意思自治协议而产生、取消或者变更, 承租人只会根据相关法律规定当然的享有优先购买权。
三、优先购买权属于期待权
优先购买权制度的出台并不是意味着随时保护承租人的利益, 承租人也不可能在任何时候都享有权利的保护。承租人想要行使该权利必须符合法律的规定。这是因为在出租人出卖租赁物之前, 它是附属于房屋租赁合同的, 属于期待权而非既得权。因此承租人要想行使优先购买权, 必须在出租人将租赁物卖给第三人时这种必备的法律要件下, 从而使这项权利有可能转变为现实。
四、优先购买权属于债权
关于承租人优先购买权究竟属于物权还是债权学术界并没有一致的观点。认为优先购买权属于债权的学者以台湾地区居多, 他们认为承租人优先购买权附属于房屋买卖关系, 因此本质上仍然属于债权。当然也有别的学者认为承租人优先购买权具有对抗第三人的物权效力, 并且该制度的核心是优先于第三人, 而第三人是不特定的多数人, 显然不是债权所具有的特征, 而是一种对世权, 故应该在物权法里规定。笔者认为, 承租人优先购买权虽然具有物权的效力, 但是并非严格意义上的物权。一方面优先购买权人对标的物的支配力较弱, 承租人尽管能够直接占据并支配房屋, 但这却是基于租赁权的缘故, 并不能够意味着优先购买权具备支配效力。虽然承租人可以优先于第三人而与出租人订立房屋买卖合同, 但这仅仅是优先购买权自身效力的原因, 不能够与“物权优先于债权”这一制度混为一谈。并且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》规定, 承租人以出租人侵犯其优先购买权请求法院认定出租人与第三人的房屋买卖合同而无效的, 法院不予支持。一般情况下物权受到侵害时, 权利人能够通过行使物上请求权来维护自己利益。物上请求权一般包括物权返还请求权、妨害除去请求权和妨害预防请求权等。因此, 将物权的排他效力、优先效力、追及效力以及物权的请求效力等理论用来阐述承租人优先购买权的性质和效力, 明显不符合物权的性质。因此优先购买权并非真正的物权。另一方面, 优先购买权并不是一种确定的权利, 有学者将其称为机会权利。承租人优先购买权制度并不意味着承租人在任何条件下都可以行使这个权利, 该制度只是给承租人优先购买的可能, 因为权利的行使必须满足一定的条件, 比如受“同等条件”的限制, 否则不能行使该权利。最后还要看到承租人优先购买权属于从权利, 它附属于主权利。因此笔者认为, 承租人优先购买权作为一种从权利, 它附属于房屋租赁关系, 租赁关系是承租人优先购买权产生和行使的基础。因此, 优先购买权实质上不是物权, 只是一种具备物权效力的权利。
五、结语
承租人优先购买权制度的设立对我国经济社会发展具有十分重大的意义。有利于促进社会经济的发展;有实现出租人、承租人与第三人利益的平衡, 满足大家生活与生产需要;也利于维护社会安定。尤其是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》出台后, 对以往优先购买权制度适用混乱, 缺乏准确的规则做了一个统一规定, 使现行法律制度更加完备, 符合经济社会发展的需求。然而法律具有滞后性, 虽说目前法律符合现行社会发展需求, 但是社会在不断变化发展, 因此, 我国法律也应该不断与时俱进以便更好为人民服务。
参考文献
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册) [M].北京:中国政法大学出版社, 1998:508.
3.房屋承租人优先购买权存废论 篇三
承租人的先买权作为一种民事优先权，特指承租人在一定条件下对其所租赁的房屋享有较之一般购买人有优先购买的权利。我国现行立法对该制度也作出了确认。从上世纪50年代房屋承租人优先购买权最早被我国房屋政策承认到80年代相关法律法规的基本完善，直至社会经济条件已经发生翻天覆地变化的今天，这一制度已逐渐失去了存在的理论依据和实践上的经济价值和社会价值。在当今社会条件下，优先购买权不仅从理论上来讲背离了民法的基本原则，而且在司法实践中也存在许多难题，从而使这一制度既缺乏法律上合法性的支撑，也失去了实践中合理性的基石。
二、房屋承租人优先购买权的理论缺陷
（一）房屋承租人优先购买权违背了民法的平等、公平原则
在计划经济和改革初期，私房拥有者一般自住，出租屋多数是公房，也鲜有商品房买卖现象。法律规定承租人优先购买权不外是考虑到承租人主要是为基本生活需要而承租公房长期居住，如果不规定优先购买制度，在所有权人出售房屋的时候他们就有可能会陷入无房可住的困境。所以当时这一规定即使从法条上看貌似不平等，但在实质上却实现了真正的平等。但在购买商品房已经是市民拥有住房主渠道的今天，大多数承租人是为了短时期的学习、工作而租住房屋，即便是承租的房屋被他人买走也不至立刻露宿街头，再加上合同法的关于“买卖不破租赁”的规定，已经密实地保护承租人的租赁权了，所以“目前从司法实践以及保护承租人规则的强化来看承租人相對于出租人，不仅不是弱者，还有不断强大的趋势，现实中不存在特别保护的合理性”。今天继续存在的承租人优先购买权已经明显违背了民法的平等原则，因为房屋所有人与承租人都是民法上的平等主体，但先买权的规定却通过限制所有权人对房屋的处分权来保护一个不需要特别保护的权益，这既不平等，也不公平。
（二）房屋承租人优先购买权违背了民法的意思自治原则
意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯穿于整个民法之中，体现民法最基本的精神。但在规定了承租人优先购买权之后，房屋所有人被剥夺了选择买受人订立契约的自由。他们不能按自己的个人意愿，选择想与之订立房屋买卖合同的当事人，也无法按利益最大化的要求将房屋出售给出价最高的购房人，甚至当其将房屋卖与第三人之后，也不能协商以另外的方式赔偿，因为法律赋予了承租人宣告房屋买卖无效的权利。这不能不说是国家在民法上规定“意思自治”的自由的同时又粗暴地干涉了这种“意思自治”的自由。
三、房屋承租人优先购买权的实践难题
（一）行使优先权的条件难以认定
承租人优先购买权的同等条件难以确认。1998年最高人民法院院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。《合同法》第230条规定也大致相同。我国法律规定中所指的“条件”是单指的同等价格呢，还是包括支付方式和其他交易条件在内的条件，（比如出卖人基于某种特殊关系如亲属、朋友关系，作出的巨大让利，或是第三人出于某种原因能提供的其他优厚的购买条件）目前在我国司法实践中尚无定论。法律规定“同等条件”的意义主要在于要保护优先购买权人，同时又不能损害出卖人的利益。
但这个同等条件的规定也给司法实践带来了困难，既不能顺利地完成同时保护优先购买权和出卖人利益的任务，也容易给法官形成一个滥用自由裁量权的空间
（二）司法实践中承租人优先购买权的立法目的常常落空
承租人优先购买权的有关规定在司法实践中容易引发争议而不易操作。比如承租人的优先购买权是否应该受到限制，在哪些情况下应受到限制？承租人优先购买权与其他优先购买权发生冲突时（比如与房屋共有人的优先购买权冲突）应该遵循怎样的原则来处理等等。
承租人优先购买权的规定在司法实践中极易被规避而无法实现立法者的目的。法律规定房屋承租人优先购买权的目的就在于保护承租人得到房屋所有权的可能性，如有学者认为：“优先购买权制度的设立不仅在于稳定承租关系，而且在于保障承租人可以优先得到房屋的所有权，而不是租赁权”。但在司法实践中，承租人的优先购买权却极易被规避而无法实现，比如所有权人可以与第三方串通好以“假赠与实买卖”的方式将房屋所有权让渡给其他人，此时，承租人难以主张其优先购买权。因为只有当房屋所有人公然出卖其房屋时，承租人的优先购买权才能被“激活”，否则，只能处于一种“沉睡”的状态。再如所有权人也可以在“同等条件”上做文章，让承租人无法满足所谓同等条件的要求而失去优先购买权。
承租人优先购买权不能起到稳定社会秩序的作用。今天的出租房已经和最初规定优先购买权时候的主要是公房的情况大不一样，租赁房大多数是私房，承租人优先购买制度已经失去了本来具有的保障承租人基本生活需求，稳定社会生活秩序的作用。相反，优先购买权行使导致出租人、承租人、善意第三之间的利益发生冲突，出租人可能会故意设置障碍，使承租人的优先购买权落空，承租人也可能会恶意地起诉买卖合同无效，就会对稳定的社会秩序造成破坏。
（三）优先购买权会破坏市场的交易安全，影响物的效用的发挥
承租人优先购买权常常使房屋所有权处于一种不稳定的状态，因为按照承租人优先购买权的规定，在有租赁关系存在的情况下，所有权人要出卖房屋，必须有一个三个月的等待期，而承租人优先权受到侵害，通过法定程序主张房屋买卖合同无效，也有个两年的诉讼时效的规定，在这两个时间段里，房屋都是处于一种权属不明的状态。在时间就是金钱的市场里，这样的时间规定显然是大大地防碍了房屋使用价值的发挥，减慢了市场流通的速度，严重违反了发挥物的最大效用的经济规律。最后当房屋买卖因侵犯了承租人的优先购买权而被确认为无效之后所有权人和购房人为准备订立合同、办理产权手续所支付的费用就会白白损失，这不仅提高了交易成本，也造成了社会财富的极大浪费。
四、结语
4.承租人优先购买权法律依据 篇四
夏
青
华东政法大学 上传时间:2008-6-30
关键词: 优先购买权/被执行股权/国有股权/法律冲突/解决途径
内容提要: 优先购买权是公司股东的一项重要权利,但《公司法》并未对各种具体情况下行使优先购买权作出明确规范。对于司法程序中拍卖被执行股权以及国有股权转让问题,当前的司法解释及部门规章与《公司法》《拍卖法》的规定存在冲突。在目前的法律架构下,应当寻找适当的途径解决这种法律冲突,以最大限度地保护各方面的利益。
股东优先购买权是指我国的有限责任公司股东经全体股东过半数的同意,向股东以外的人转让其出资时,公司其他股东在同等条件下,对该出资享有优先购买的权利。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第35 条对有限责任公司的股东转让出资的程序和其他股东的优先购买权作了具体规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”在通常情况下,股东按上述规定转让其出资以及其他股东行使优先购买权并无困难,但在某些特定情况下,将会遭遇法律上的障碍。
一、有关股东优先购买权的法律冲突
其一,当有限责任公司股东在民事诉讼中成为被执行人,其股权被法院依法执行时,其他股东行使优先购买权将可能遭遇法律障碍。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》,对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以拍卖、变卖或以其他方式转让[i]。该司法解释虽然要求在转让被执行股权时,应当经全体股东过半数的同意,但对于股东同意后的转让程序,特别是股东如何行使优先购买权的问题未予以具体规范。2005 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖财产的规定》）第14 条、第16 条对包括股权在内的被执行财产的拍卖作了相应的规定。该司法解释第14 条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。”第16 条规定:“拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人；如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。”从程序上来说,该司法解释对股东如何行使优先购买权作了具体的规范,有了一定的可操作性。但问题在于该司法解释实际将股东与竞买人置于不平等的地位,将会影响拍卖过程的公平性,干扰拍卖这一特殊的价格形成机制,与《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）的有关规定相冲突。因此,这样的解决方式并不合理。
其二,根据国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的规定,企业国有产权转让可以采取拍卖方式进行。《暂行办法》第17 条规定:“经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构 1 协商,根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的,应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。⋯⋯”但是,若企业形式为有限责任公司,该公司的国有股权在转让时,如果尚有非国有股东存在,这些非国有股东如何按照《公司法》第35 条的规定行使同意权及优先购买权呢？《暂行办法》对此并未作出规定,显然立法者在考虑防止国有资产流失的时候,并未顾及到非国有股东的权益,如果按照《暂行办法》以拍卖或招投标方式转让有限责任公司国有股权时,非国有股东将难以行使自己的法定权利,包括同意权和优先购买权[ii]。
二、股东优先购买权法律冲突的法理分析
（一）针对诉讼过程中拍卖被执行股权时其他股东如何
行使优先购买权问题,存在不同的观点
一种观点认为,股东的优先购买权属于《公司法》所规定的实体权利,而拍卖仅仅是取得权利的程序,实体权利优先于程序权利,拍卖被执行股权时,应将该股权的瑕疵告知竞买人[iii]。言下之意,所拍卖的股权附有股东优先购买权的瑕疵,因此竞买人即使在拍卖中胜出,仍可能因为其他股东行使优先购买权而无法获得股权。这种观点尽管符合《公司法》的规定,但与《拍卖法》存在冲突。在拍卖过程中,竞买人的应价在性质上属于要约,而拍卖师的落槌或以其他公开表示买定的确认方式则为承诺,当要约和承诺具备时则合同成立。《拍卖法》第51 条规定“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后:,拍卖成交。”该条即规定了拍卖中承诺的表示方式,并明确规定了在作出承诺后,买卖合同即告成立（成交）。既然合同已经成立,则给出最高应价的竞买人对该股权取得了合同权利,其他股东又如何行使优先购买权以排除竞买人的权利呢？ 显然,在拍卖成交后,由其他股东行使优先购买权是违反《拍卖法》规定的。主张股东优先购买权优于竞买人权利的学者注意到与《拍卖法》冲突的问题,但却认为《拍卖法》仅涉及程序问题《, 公司法》所规定的股东优先购买权属于实体权利,在法律冲突的情况下,实体权利应当优于程序权利,因此在上述场合,应当优先适用《公司法》的规定。这种观点并无立法上的依据,从法理上来说,也属于“重实体、轻程序”的观念,并不可取。另外,在股权上附有优先购买权瑕疵的观点似乎也不妥当,因为诸如房屋等的所有权在转移时可以附有抵押权等瑕疵,但其前提是该瑕疵与所有权等权利并不排斥,可以共存于标的之上,而通过行使优先购买权取得股权与通过拍卖取得股权并不能共存,两者是互相排斥的竞合关系,在股权被拍卖转移后再行使优先购买权存在法理和逻辑上的矛盾。
最高人民法院的《拍卖、变卖财产的规定》虽然从表面上避开了与《拍卖法》的冲突,但在实质上也将股东与竞买人置于不平等的地位。根据《拍卖法》的规定,竞买人的应价只有在其他竞买人给出更高应价时才丧失约束力[iv],而根据《拍卖、变卖财产的规定》,股东等优先购买权人只需给出同等的应价即可使竞买人的应价丧失效力[v]。这实际上改变了拍卖的程序及价格形成机制,也缩小了《拍卖法》中所规定的竞买人的权利。采用拍卖这一形式的目的是为了在公平的条件下,通过自由竞买产生的价格来充分实现拍卖标的的市场价值,如果在程序上存在优先于其他竞买人的购买人,那么竞买人的竞买意愿将大打折扣,竞买产生的价格也就无法充分反映拍卖标的的市场价值。因此,该司法解释所规定的拍卖程序在实质上与《拍卖法》存在冲突。
另一种观点认为,在拍卖被执行股权的问题上,应当将其作为一种特殊情形下的股权转让方式,排除其他股东的优先购买权。其他股东如希望购买被执行股权,应当在拍卖过程中,与其他竞买人一起参加竞买,不存在优先于其他竞买人的权利。这种观点虽然照顾到了拍卖程序上的公平问题,但却排除了《公司法》所规定的股东优先购买权。有限责任公司由于股东人数不多,股东又重视相互间的联系,是属于兼具资合与人合性质的公司,在进行股权转让时,必须维护公司内部的稳定性以保持股东之间的良好合作关系。如果任由股权向公司股东以外的人转让,将会破坏公司结构的稳定,对公司的发展产生消极影响。正因为如此,各国法律均对有限责任公司的股权转让进行限制,这也正是我国《公司法》赋予股东在股权转让时享有同意权和优先购买权的原因。同时,考虑到债权的相对性原则,法院在对债务人的股权进行强制执行时,也不应当损害包括其他股东在内的第三人的利益。因此,排除股东的优先购买权显然是不适当的。
（二）国有股权转让中的问题
在企业国有股权转让的问题上,国资委和财政部的《暂行办法》显然忽视了非国有股东的权利,将其对国有股权转让的同意权与优先购买权完全排除了,从而与《公司法》存在明显的冲突。究其实质,在于立法者对国有资产的流失问题感到担忧,因此要求在国有产权转让过程中,最充分地发挥市场机制,形成合理的市场价格,以防止某些国有资产管理者与他人串通侵吞国有资产的行为。立法者的这一考虑是合理的,国有产权的转让毕竟与其他个人财产的转让有所区别,对此进行某种特殊的规范无可厚非,但矫枉过正必然会带来其他的问题。《暂行办法》最大的缺陷是为了保护国有资产而置非国有股东的利益于不顾,将《公司法》关于维护公司稳定的立法原则排除在外。因此,国有股权不能像非国有股权那样在公司股东之间自由转让,也不能在同等条件下优先考虑向公司股东转让,结果就是在同一个有限责任公司内,以国家为一方的股东与其他非国有股东的地位是不平等的,非国有股东在转让股权时必须优先考虑向国家或其他股东转让,而国家在转让国有股权时则无此限制,从而形成同股不同权的状态,与《公司法》的根本原则相违背[vi],这是《暂行办法》的一个缺陷。
三、解决股东优先购买权法律冲突的途径
在股东优先购买权问题上存在法律冲突,其根本原因在于《公司法》对股东优先购买权的规定过于笼统,且缺乏配套规定,无法适应公司股权的各种转让方式。尽管《公司法修订草案》对此作了一些弥补,该草案第36 条第4 款规定:“人民法院以强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东有权在20 日内对该股东的股权行使同等条件下的优先购买权；其他股东逾期不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权并同意根据该次转让修改公司章程。”但由于强制执行中的股权拍卖问题是一种比较特殊的情况,对竞买人与优先购买权人的权利冲突问题,仍无法从该草案中找到解决办法,而且该草案对有限公司中的国有股权转让也没有特别的规定,因此我们必须根据法律原则与通常的实践来寻找解决途径。
（一）拍卖被执行股权过程中的股东行使优先购买权问题
股东行使优先购买权是有前提的,即必须在“同等条件”下才能行使,因此解决这个法律冲突的关键也就在于如何确定“同等条件”。
我们可以通过一般的股权转让实践来考察“同等条件”是如何确定的。在一般的转让过程中,通常是由转让股东提出转让的意愿,在请求其他股东同意的同时,就会一并提出转让条 3 件,而其他股东在同意或反对转让的同时,就会根据所提出的转让条件决定自己是否行使优先购买权,如所有股东均不能接受该转让条件,则视为全部放弃优先购买权,转让股东可以在不低于该转让条件的前提下向股东以外的人转让股权。在这种转让过程中,所谓的“同等条件”通常是在向股东以外的人转让之前就已经确定了。而根据最高人民法院的《拍卖、变卖财产的规定》,这个“同等条件”是在股东以外的人通过拍卖给出拍卖价格后才能确定,由于上文所述的理由,这种竞买人与优先购买权人的不平等将导致竞买人的竞买意愿降低,拍卖这种特殊的价格形成机制被扭曲,不能形成正常的市场价格,因此这种方式并不合理,其确定“同等条件”的时间节点过晚。
所以,对特殊转让形式下的“同等条件”,我们仍应当参考一般的股权转让过程来确定,但需要注意的是,拍卖被执行股权,需要保护各方利益,“同等条件”（价格）的确定并不能单纯取决于被执行股东,还应当考虑债权人（申请执行人）的意愿、资产评估的结果,以及对其他股东询价的结果,最终由执行法官裁决。具体过程是:
1.在确定以拍卖方式转让股权后,由被执行股东与债权人就转让价格进行协商,如能协商一致,即将该协商价格作为向其他股东询价的基础价格；如无法协商一致,则由执行法官委托评估机构对股权进行评估,根据评估结果,参考被执行股东与债权人的意见,确定基础价格。
2.根据以上基础价格,向公司全体股东征询意见,如无股东愿意购买,则视为各股东同意转让并放弃优先购买权,该股权可以基础价格为保留价予以拍卖。如有股东愿意在此基础价格以上购买股权,则出价最高的股东可以保留优先购买权,如有两个以上股东报出相同的最高价格,则按其出资比例保留优先购买权,其他股东应当视为同意转让并放弃优先购买权。同时,我们可以参照《公司法修订草案》中股东应当在人民法院通知之日起20 日内行使优先购买权的规定,将询价时限定为20 日,即股东自法院规定的询价开始之日起的20 日内报出最高价,视为已作出行使优先购买权的意思表示,其优先购买权应保留至拍卖程序结束之时。
3.拍卖被执行股权时,应当根据询价中股东所出最高价,加上一个适当的增量作为保留价[vii]。在拍卖过程中,公司其他股东也可以作为普通的竞买人参加竞买,但不享有任何优先权利。如竞买人的最高应价达到或超过保留价,则拍卖成交；如竞买人的最高应价未达到保留价,则应停止拍卖,股权应转让给在询价过程中出最高价的股东。
（二）有限责任公司国有股权转让过程中的股东行使优先购买权问题
在对有限责任公司中的国有股权进行转让时,也可遵循上述方法。但必须注意,根据《暂行规定》,还存在一些特殊的要求:
1.国有股权的转让,并不以其他非国有股东的同意为条件,而是以相关的国有资产管理部门的同意为前提,虽然这导致了国家股东和其他股东的不平等,但这一问题只能通过相关的立法来解决。
2.资产评估是必经程序,因此国家股东在向其他股东询价时,必须以评估价格为基础,不得低于评估价格的90 %。
3.询价结束后,必须在产权交易所公告,在公告期间如有其他人有意购买,则必须组织有意购买的股东和其他人进行拍卖或招投标。为保护股东的优先购买权,仍应以询价过程中股东的最高出价为基础,加上一个适当的增量作为拍卖的保留价或招投标的标底[viii],如其他人的出价不能超过保留价或标底,则股权应转让给询价中出价最高的股东[ix]。以上方法尽管不 4 能彻底解决有关股东优先购买权的法律冲突,但在当前的实际情况下最大限度地照顾了各方的利益,也尽最大可能地符合了《公司法》《拍卖法》及有关规章的规定。由于我国立法体制的缺陷,有关股东优先购买权的法律冲突是结构性的,不仅需要对《公司法》修订完善,还需要进一步总结相关的实践经验,制定和完善一系列配套的法规、规章及相关司法解释,从而彻底解决这种结构性冲突。
注释:
作者，华东政法学院；上海九州丰泽律师事务所,上海 200200
[i] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54 条第2 款。
[ii]还存在其他关于股权转让过程中股东优先购买权的行使问题,如股权继承与股东有限购买权的冲突等,限于篇幅,本文不作讨论。
[iii]戈宇:《公司股权转让操作指南》,法律出版社2004 年版,第78 页。
[iv] 《中华人民共和国拍卖法》第36 条。
[v] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16 条。
[vi]其实类似矛盾在股份有限公司中也存在,目前存在的上市公司国有股、法人股、社会公众股和B 股之间同股不同权的问题就是典型。
[vii]之所以要加上一个增量,是因为单纯以询价中产生的股东最高出价为拍卖保留价,如果拍卖中竞买人的最高应价正好等于该保留价,根据《拍卖法》的规定,可以成交,此时将与询价中出价最高的股东行使优先购买权发生冲突。因此,必须加上一个适当的增量以防止这种冲突。当然,在所有股东均放弃优先购买权的情况下,可直接以上述询价程序中所依据的基础价格为保留价进行拍卖。
[viii]之所以要加上一个增量,是因为单纯以询价中产生的股东最高出价为拍卖保留价,如果拍卖中竞买人的最高应价正好等于该保留价,根据《拍卖法》的规定,可以成交,此时将与询价中出价最高的股东行使优先购买权发生冲突。因此,必须加上一个适当的增量以防止这种冲突。当然,在所有股东均放弃优先购买权的情况下,可直接以上述询价程序中所依据的基础价格为保留价进行拍卖。
[ix]从理论上来说《, 公司法》是国家法律,而《企业国有产权转让管理暂行办法》属于部门规章,当上位法与下位法发生冲突时,应当优先适用上位法,但根据目前我国的实践和社会利益,这种处理方式显然并不现实。实践中在处理国有产权转让时,仍然必须依据《暂行办法》,因此,只能在《暂行办法》所允许的范围内尽可能地保护公司其他股东的利益。
5.房屋承租人优先购买权的适用范围 篇五
一、互易
从法律效果上看, 互易同出卖一样都导致第三人取得租赁房屋的所有权, 不同点在于互易中第三人是以金钱之外的财产权作为对价。因此, 鉴于互易与买卖所产生的所有权移转之法律效果相同, 如果承租人能提供同样的互易对价, 满足了“同等条件”的要求, 就应使他对租赁房屋享有优先购买权, 在住房租赁关系中尤其应该如此。当然, 如果出租人通过互易旨在获得第三人提供的特定物, 此时即使认为承租人有优先购买权, 但由于无法满足“同等条件”的要求, 其权利实际上无法行使。有鉴于此, 在解释论上, 不能直接将《合同法》第230条或法释[2009]11号的相关规定直接适用于互易。但可依据《合同法》第175条关于互易参照买卖合同的规定, 认定在互易的情形下房屋承租人亦享有优先购买权, 但前提是承租人行使其权利时应满足“同等条件”的要求。
二、代物清偿、以物抵债
代物清偿是指, 债务人以其他给付代替原合同约定的给付形式, 债权人实际接受, 从而消灭债权债务关系的行为。我国的现行立法并未明文规定该制度, 但在审判实践中这种现象经常发生, 通常被称为“以物抵债”。关于因代物清偿或以物抵债导致租赁房屋的所有权发生移转时, 承租人可否行使优先购买权, 我国裁判例采取了否定的立场。例如, 有法院认为, 以租赁房屋作价抵偿债务时, 该项房屋所有权的移转并非建立在买卖关系之上, 房屋所有权人 (债务人) 和债权人之间并不存在“出卖”关系, 并不符合房屋承租人优先购买权的成立条件, 因此, 承租人并不能要求优先购买房屋, 相应地, 房屋所有权的移转 (以物抵债) 不构成对原告享有的优先购买权的侵害。1又如, 法院在一则判决书中写道, “被上诉人与第三人之间约定以房屋抵偿部分工程欠款, 双方当事人之间并没有房屋买卖的意思表示, 该协议实质是以物抵债的协议, 由此而产生的房屋所有权转移是以房屋抵偿工程款的必然结果。”据此, 房屋承租人主张优先购买权的理由亦是不成立。2笔者认为, 上述裁判例的立场并不妥当, 代物清偿或以物抵债与在效果上与买卖无异, 同样发生租赁物所有权的移转, 在解释论上应类推适用《合同法》第230条或法释[2009]11号第21条的规定, 允许承租人在代物清偿或以物抵债的场合行使优先购买权。
三、法院执行拍卖、变卖
法释[2009]11号第22条和第23条分别规定出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋, 以及出租人委托拍卖租赁房屋的情形, 没有规定未经出租人委托的法院强制执行拍卖或变卖租赁房屋的情形。但根据2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条的规定, 在民事执行的拍卖或变卖中“优先购买权人”有权行使优先购买权, 此处的“优先购买权人”应包括房屋承租人。由此可见, 不论此等拍卖或变卖是否经出租人委托, 承租人均享有优先购买权, 但其请求权规范基础不同, 在适用法律时应注意区分。对此, 也有裁判例认为, 房屋被强制转让或用于清偿抵押债务时, 只要是采用买卖方式, 承租人可通过参与购买方式取得所有权的, 在承租人、出租人及买受人三者关系中, 保护承租人的优先购买权, 并不损害其他各方的利益, 故承租人的优先权仍应当受到法律保护。3但是, 如果因法人的合并或分立而改变房屋所有人, 其目的并不在于取得价金, 通常只发生所有权人名义的变更, 也并非彻底改变或终止原有资产的整体性关联, 此时, 房屋承租人优先购买权产生所需要的“承租人出卖房屋”条件并不具备。当然, 如果在此过程中, 转让租赁房屋的目的就在于取得价金, 此时承租人便可以通过提供同样的价金来行使其优先购买权。
但值得指出的是, 实际上, 各国通行做法中, 对于法院强制执行、拍卖中优先购买权的行使, 是持否定态度的。因为法院的强制执行、拍卖往往是在债务人的财产不足以完全清偿债权人债权的情况下进行的, 如果还优先保护优先购买权人利益, 则势必会损害债权人债权的完全实现。所以, 在法院强制执行、拍卖过程中, 一般是禁止优先购买权人行使优先购买权。如《德国民法典》第471条即禁止在强制执行程序中行使各类优先购买权。台湾地区亦有类似主张。
四、政策性的房屋分配
在政策性的房屋分配中, 有资格参与房屋分配的人往往必须具备一系列特殊的条件, 如达到一定工龄、获得某些奖励、具备某些职称等, 如果允许房屋承租人主张优先购买权取得房屋, 则可能造成房屋分配的实际结果与房屋分配的政策背离, 此时不宜承认承租人的优先购买权。如何识别那些情形属于政策性的房屋分配, 是司法实践中的难点。例如, 法院认为出租人依据《关于省政府办公厅经营性资产处置的决定》将租赁房屋出售给其属下干部徐光某某, “属于单位内部分配并出售房屋的行为, 原房屋承租人不享有优先购买权。”4再如, 另一起案件中, 法院认为在房改过程中出租人将租赁房屋出售给第三人, 属于单位内部分房, 其所签订的出售公有住房协议书, 并不是一般意义上的房屋买卖, 不涉及适用优先购买权问题。5再如, 法院认为出租人与第三人之间存在的是拆迁安置补偿关系, 而非房屋买卖合同关系。拆迁后建造的房屋, 并非承租人所承租的房屋。针对该安置房屋, 出租人与第三人之间并不存在买卖合同, 并不属于出租人“出卖”房屋, 因此, 房屋承租人并不能依据《合同法》第230条主张房屋承租人优先购买权。6
五、合作开发、自拆联建
合作开发、自拆联建是指, 房屋所有人将自己的房屋拆除重建, 其他投资人进行投资, 双方共同对于新建的房屋享有相应比例的房屋所有权。在一些地方性法规和规章中, 这种情况下的出租人以其房屋及土地使用权出资和他人合作建房行为, 也被认为是“出售”房屋。7但在审判实践中, 针对合作开发和自拆联建租赁房屋等情形, 法院通常不认可承租人有优先购买权。在一份判决书中法院写道, “被告与第三人将房屋买卖合同变更为合作开发协议后, 原告对本案讼争的房屋就不再享有优先购买权, 故原告要求确认被告侵犯了原告的优先购买权的主张, 本院不予支持。”8另有法院认为“糖酒公司与竹都建司之间应属于自拆联建。糖酒经营站所称双方系房屋买卖无相应证据证明, 其优先购买的请求不予支持。”9此外, 在吉林一起判决中, 法院认为, 出租人与第三人签订的换建房屋协议, 并非是有意规避法律剥夺承租人享有的优先购买房屋的权利。同时认为, 即使将换建房屋协议认定为买卖, 承租人亦不具备行使优先购买权的同等条件。因为房屋开发建设牵涉到开发资质、条件许可等诸多要求, 这些条件第三人具备, 但承租人不具有此项资格, 不具备买此房后开发建设的条件, 也不享有优先购买权。10事实上, 在合作开发和自拆联建租赁房屋的情形下, 出租人并非旨在于取得价金, 第三人也多有资格方面的要求。但为了防止出租人与第三人串通, 以合作开发或自拆联建的名义进行买卖租赁房屋, 在实践中应根据各方证据判定合同的性质。
六、混合赠与
如果纯粹的赠与租赁房屋, 已完全溢出了出卖房屋的文义, 当不成立承租人的优先购买权。但如果租赁房屋的让与中混合了出卖和赠与的双重因素, 这种让与应认定为出卖还是赠与?不同的定性将直接影响到房屋承租人是否享有先买权。在学说上, 如果一个契约中所含的构成部分属于不同的契约类型, 其中具有半赠与意思的, 属于混合赠与。于此情形, 原则上应分别适用此不同类型的规定。法释[2009]11号24条第2项吸收了既往的审判经验, 规定出租人将房屋出卖给其“近亲属”时承租人不享有优先购买权。作这种规定的理由是, 近亲属之间的房屋买卖中包含有赠与、感恩等感情因素, 其性质多为混合赠与, 不能完全适用买卖合同的规定。如果允许承租人以同等条件优先购买, 上述基于感情因素的赠与利益反为承租人偏沾, 违反了让与租赁房屋的根本目的, 因此在此情形下承租人不应享有优先购买权。为避免这种例外的无限扩大适用, 法释[2009]11号24条第2项将出租人的“近亲属”的范围限定为其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。但问题是, 这种例外可否做扩大解释, 认为出租人向与其具有其他特殊亲密关系的人出卖租赁房屋时承租人亦不享有优先购买权?在法学方法论上, 虽然有人认为当颁布一条针对一个确定的例外情况或一组这样的情况的规定时, 这个规定不可以当然地类比适用到其中没有产生例外情势的案件上。这种认识, 乃所谓的“例外规定应作限制解释”, 但此可作为参考而不能作为准则, 仍须依法律意旨加以认定。就法释[2009]11号24条第2项而言, 出租人向其“近亲属”出卖租赁房屋时承租人例外地不享有优先购买权, 该规范意旨在于避免赠与的利益为承租人偏沾而有违让与租赁房屋的根本目的。仅此而言, 如果存有符合该例外规定的规范意旨的其他情形, 仍可将此例外规定适用之。关于这个问题, 我国法院审理的一则案件深具启发性和可参考性。在该案中, 某村委会讨论形成的“党员村民代表会议记录”上载明, “大家讨论认为, 谁给钱多卖给谁, 但本村村民优先”。据此, 法院认为, 村委会及村民代表会议实质上赋予了本村村民以优先购买权。因第三人系该村的村民, 而承租人是城市户口, 因此双方同作为购买人, 在身份上则不具有同等性。依据上述村民代表会议决定, 应当是本村村民优先购买权优先于房屋承租人优先购买权, 故该房屋承租人不得主张优先购买权。○11法释[2009]11号24条第2项实施后, 针对类似的案件, 在解释论上应对该项规定作类推适用。
参考文献
[1]魏振瀛主编.民法[M].北京:北京大学出版社.北京:高等教育出版社, 2010.
[2]谢在全.民法物权论 (上册) [M].北京:中国政法大学出版社, 2011.
[3]史浩明, 张鹏.优先购买权制度的法律技术分析[J].法学, 2008 (9) .