论香港的司法审查制度

论香港的司法审查制度（精选8篇）

1.论香港的司法审查制度 篇一

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论我国政府采购司法审查制度的完善

作者：高海荣

来源：《法制博览》2013年第04期

【摘要】政府采购司法审查制度是实现宏观调控的有效手段。但是，我国政府采购司法审查制度存在受案范围小、起诉主体范围受限制等缺陷，本文在于通过对国外政府采购司法审查制度的比较研究来完善我国的政府采购司法审查制度，进一步健全与政府采购相关的法律制度。

【关键词】政府采购；司法审查制度；具体行政行为

一、我国政府采购司法审查制度的概念和特征

政府采购司法审查制度是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为而提起诉讼，受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查，并作出相应裁决的活动。具有如下特征：

（一）属于行政诉讼

我国《政府采购法》第五十八条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

（二）是法院针对具体行政行为的合法性进行审查

根据我国《行政诉讼法》第5条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

（三）对事实认定、法律依据和行政程序进行合法性审查

二、国外的政府采购司法审查制度比较研究

（一）WTO《政府采购协议》

WTO《政府采购协议》尽可能大的将政府采购范围纳入其中，来促进政府采购市场的开放和国际自由贸易的发展。但考虑到政府采购在国民经济中的重要地位，政府采购协议

（GPA）在确定了其基本标准后将具体的范围交由各成员国通过承诺表的形式列出，这样，各国对外开放政府采购市场的大小就由各国根据本国的实际情况来确定。

（二）美国政府采购司法审查制度

美国是世界上政府采购制度最完善的国家之一，无论在政策的制定、机构的设置，还是相关法律框架的构建、监督监管体系的组成，都处于世界领先水平。在组织管理机构的设置上，美国的采购管理机关和采购执行机构是分开设置的；在采购主体上，包括联邦政府机构，加利福尼亚等37个州地方政府，田纳西河流管理、能源部下属的机构、圣老伦斯航路开发公司等共计11个政府下属机构；采购的对象为货物、工程和服务与我国相同，但对货物的规定比我国详细。美国政府采购法律制度体现了公开竞争原则、公众利益和供应商利益的平衡原则、保证承包过程的完整性原则、政府要认真考虑所有的标书和投标文件的原则，可以看出，美国政府采购法律制度突出保护竞争与承包商的利益，以及对采购过程规范性的关注。

三、我国政府采购司法审查制度的现状

（一）受案范围小，仅限于投诉

我国《政府采购法》第五十五条规定“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”第五十八条规定“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

（二）起诉主体范围受限制

政府采购中的起诉主体只限于投诉人，即供应商（排除中标供应商）凡是认为政府采购行为损害了自己合法权益的当事人均拥有投诉的权利。

（三）缺少回避制度

根据我国《政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定，我国政府采购立法时没有建立同级监督中的回避制度，没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度而仅仅考虑到同级监督，导致实践中一系列尴尬问题无法解决。

（四）缺少暂停制度

我国《政府采购法》规定，在投诉处理阶段，监管部门可以暂停项目，也可不暂停项目。即使监管部门暂停项目的话，也只限于投诉阶段，而且暂停时间以30个自然日为限，而投诉处理决定期间为30个工作日，就意味着，实际上暂停的时间短于投诉处理时间，甚至投诉处理过程还未完成，政府采购合同就已经开始履行了。这不符合国际上通行的政府采购供应商救济暂停的做法，即便最终认定采购项目违法，也有可能因为政府采购合同已履行完毕而无法保护供应商的合法权益。

四、我国政府采购司法审查制度的完善

（一）拓宽政府采购的受案范围

政府采购的受案范围仅仅限于投诉主体，而且人民法院仅对政府采购的具体行政行为的合法性享有司法审查权，因此完善我国政府采购司法审查制度应该拓宽人民法院对政府采购的受案范围，规定允许对政府采购文件的合法性提起行政诉讼。

（二）对政府采购的案件实行回避制度

我国政府采购司法审查缺乏独立有效的制度，目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查，对供应商的合法权益还不能进行有效保护。因此立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定，规定政府采购司法审查中的回避制度。

（三）完善投诉暂停制度

我国《政府采购法》规定，在投诉处理阶段，监管部门可以暂停项目，也可不暂停项目。即使监管部门暂停项目的话，也只限于投诉阶段，甚至投诉处理过程还未完成，政府采购合同就已开始履行。这不符合国际上通行的政府采购供应商救济暂停的做法。因此，为了更好的保护供应商的合法权益，应完善暂停制度。

参考文献：

[1]王淑玲.政府采购方式的国际比较[J].对外开放，2008（3）.[2]彭扬，王珊珊.采购与法律实务[M].北京：中国物资出版社，2009.[4]王晓光.美国政府采购制度简析[J].中国物价，2007，（06）.[5]中国政府采购网（）.

2.论香港的司法审查制度 篇二

一、司法审查的概念

关于司法审查的概念, 学者们中间还存在着一定程度上的争议。对于司法审查的内涵的一致似乎较已取得一些, 即认为司法审查是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪。[2]美国的司法审查的概念从广义上讲正是如此。但是, 部分学者对于司法审查与违宪审查的关系存在不同看法。有学者认为, 司法审查与违宪审查其实是相同的, 违宪审查只不过是司法审查的另一种说法而已。[3]有的学者认为, 司法审查是违宪审查的一种形式, 而实际上违宪审查包括立法机关的审查、专门机关的审查和司法审查三种形式, 并且, 司法审查又可分为合法性审查与合宪性审查, 所以司法审查与违宪审查实际上是交叉关系。[4]我认为, 司法审查与违宪审查还是存在一定的区别的, 二者在审查立法和行政是否违宪这一目的上存在着一致性。但这并不意味着二者是完全相同的, 他们在内涵上尤其是实施主体上是存在差别的, 简单说来, 违宪审查既可以由法院来进行, 也可以由其他机关如立法机关、专门设立的机关 (如法国的宪法委员会) 来进行, 而司法审查则只能由法院来实施。而从另一个角度讲广义的司法审查本身应包括着对行政机关行政立法和行政行为的合法性的审查, 亦即司法审查中不仅包括合宪性的审查, 还包括合法性的审查, 而违宪审查只是对立法和行政是否符合宪法所做的审查。

另外, 关于司法审查与宪法监督的关系, 我认为, 如同司法审查与违宪审查的关系, 二者存在一定的交叉性。所谓宪法监督从广义上理解应当是对宪法的事实和运行进行全面的监督, 从监督的主体到监督的对象都具有广泛性, 同时, 由于司法审查中包含着对立法和行政的合法性审查, 所以, 二者在内涵和外延两个方面都有一定程度上的共同性, 又具有相当的差异。也有学者从资本主义与社会主义的角度对司法审查与宪法监督作出论述, 如何华辉先生认为:“许多资本主义国家如美国、日本、加拿大、澳大利亚等都由司法机关主管监督宪法的实施, 行使宪法监督权, 其具体办法一般是由最高司法机关通过对具体案件的审查, 以确定其所适用的法律是否违反宪法, ”而对于社会主义国家, 由于实行“议行合一”原则, “把议行合一原则运用到宪法的制定与宪法的实施, 则两项权力都应该由国家最高权力机关行使, 即国家权力机关既主管宪法的制定, 又主管宪法监督。”[5]

二、美国司法审查制度建立的历史背景

对于美国司法审查制度的渊源问题, 学者们中间存在着较大的争论。传统和主流的观点认为, 美国的司法审查制度起源于1803年的马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案, 但有的学者认为该制度实际上起源于英国著名法官爱德华·柯克所阐发的普通法和自由大宪章高于制定法的理论。还有的学者认为, 该制度起源于美国州法院的先例。另有部分学者认为, 该制度出自美国宪法的规定。[6]我认为, 英国有着古老的自然法传统以及相应的法律审查的理念, 从西塞罗到柯克、洛克, 中间经过普通法的实践、自由大宪章的贯彻与斗争, 英国法为法律审查进行了充分的理论和实际上的准备, 而这种理念, 为当时的北美殖民地所接受, 事实上, 在美国《1787年宪法》通过之前, 各州已经有过带有司法审查的色彩的法律实践, 如1780年的新泽西州利文斯顿案、1782年弗吉尼亚州的卡顿案和1786年罗得岛州的威登案等。

美国1776年7月4日大陆会议通过《独立宣言》宣告独立之后, 各州即准备成立联盟性组织, 在这种共同要求下, 1777年的大陆会议通过了美国第一个宪法性法律文件, 即《邦联条例》。《邦联条例》对于协同与联合各州确实起到了一定的作用, 但是它本身对于联邦权力过分的限制导致了联合体严重的的软弱和松散。在这种情况下, 各州派出代表到费城开会, 商讨《邦联条例》的修改, 但会议很快脱离了原定主体, 而成为一个制定新宪法的会议, 在这场会议上, 围绕违宪审查权的问题进行了激烈地辩论。

在制宪会议上, 司法权的规范与运作本身并没有引起大的争论, 争论主要围绕司法审查权的主体进行。作为联邦党人代表的汉密尔顿主张宪法应当设立违宪审查权, 并且法院应当享有这一权力。他在著名的《联邦党人文集》中对法院权力的性质作了分析, 认为司法机关在分立的三权中是最弱的, 为了与强大的立法部门和行政部门相抗衡, 它应当享有违宪审查权。这种观点在会议上为麦迪逊等人所支持。然而, 以艾尔布里奇·格里为首的反对者则认为, 如果法院享有审查法律的权力的话, 无疑将对国会的立法产生干涉, 而这是违背权力分立原则的, 因为对于法律的制定, 法官所要做的应当是远离, 不是参与。由于存在较大的争议, 最终《1787年宪法》并未对违宪审查权的归属问题作出明确的规定, 但是, 制宪会议上的辩论却并不能说是没有成果的, 在《1787年宪法》第六条中作出了这样的规定:“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约, 乃是国土的最高法律;不论任何州的宪法或法律是否与之相左, 各州法官均受之约束。”这就提出了一个很现实的问题, 那就是各州的法律可能出现与联邦宪法相抵触的情形, 并且法官是可以对这种情形作出判断的, 同时, 联邦宪法与法律分属于不同的层级。这里虽并没有明文规定违宪审查权由法院行使, 但已将问题提出并迈出了解决的第一步, 也是十分重要的一步。

三、司法审查制度的确立——马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案

相当一部分学者认为, 美国的司法审查制度的直接渊源即1803年的马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案, 如龚祥瑞、何华辉、肖蔚云诸先生均持此观点, 也有部分学者对该案提出了不同看法, 认为马伯里诉麦迪逊案实际上是一次并不成功的司法审查的实践, 主张重新审视该案的价值。[7]我认为, 不可否认, 马伯里诉麦迪逊案是美国司法审查制度史上里程碑式的存在, 堪称美国司法审查制度确立的标志, 可以说, 美国的司法审查制度由马伯里诉麦迪逊案来正式创设具有一定的偶然性, 但从哲学的角度来讲, 事件的发生都是由偶然性与必然性共同构成的, 由马伯里诉麦迪逊案而确立美国的司法审查制度亦是如此, 这个案件从某种意义上讲, 正是为解决在制宪会议上没有得到最终解决的问题提供了机会。同时, 流传已久并广为接受的自然法及高级法观念, 权力的分立、制约与平衡观念, 以及现实中违宪问题解决的实际需要, 各州的类似的实践活动则构成了司法审查制度在这时被提出和解决的必然性和前提条件。

在该案的判决中, 约翰·马歇尔大法官将该问题分为三个部分:1、马伯里是否有权利得到任命。2、如果他有权利得到任命的话, 法律是否应给其以救济。3、如果他应当得到法律的救济, 法院是否应当如其所请求的那样, 向政府发出强制令[8]。对于前两个问题, 马歇尔给出了肯定的回答, 即认为马伯里是有得到任命状的权力的, 并且联邦法律应该对该权利的被侵害提供救济, 但对第三个问题, 他却给出了否定的回答, 而该案真正意义却正在于此。马歇尔以法院不能审理政治问题为由否决了马伯里由联邦最高法院向政府发出强制令的请求, 这就必然涉及到马伯里主张权利的依据——《1789年司法法》第十三条的合宪性的问题, 该项国会法律规定:“最高法院有权在法律原则和法律惯例许可的案件中, 对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状。”在这个问题上, 马歇尔认为, 由联邦最高法院直接向政府发出强制令是违背宪法的规定的, 因为宪法规定, 在一切有关大使、公使、领事以及州为一方当事人的案件, 最高法院有初审管辖权。在上述所有其他案件中, 最高法院有关于法律和事实的上诉管辖权, 但须依照国会所制定的例外和规则, 而该案件属于宪法所规定的其他案件, 因此最高法院对之没有初审管辖权。在这里有一个前提性问题, 即违宪的法律是不是法律及具有什么样的效力的问题, 马歇尔明确的指出, 与宪法相抵触的立法机关法案是无效的, 并且在这之中不存在其他选择, 宪法要么是优先的至高无上的的法律, 不得以普通立法改变;要么与普通立法法案处于同等的地位, 像其他法律一样, 立法机关可以随意加以修改。[9]显然, 无论从法理还是从事实上看, 最终选择是后者, 当然这种观念在之前的历史上, 也有着相当深厚的基础。至此问题并未完结, 违宪的情形是确实存在的, 违宪的后果也是可以确定的, 但这并不等同于司法机关就拥有了最终确认和否定其效力的权力, 事实上, 这是一个更为关键的问题, 因为它意味着对美国的权力体系的重大调整。在此之前, 汉密尔顿等人已经在极力鼓吹法院的司法审查权, 并对法院权力的性质及由其行使该项权力的合理性和可行性进行了论证, 尽管反对意见总是存在的, 但这无疑为马歇尔的判决为人们所接受提供了一定的条件。

四、司法审查制度的发展概略

首先我们要涉及到的是美国司法审查制度史的分期的问题, 这个问题在美国的学界和政界中也存在着争议。[10]我认为, 由于司法审查权属于法院, 则该制度发展阶段的划分应与联邦最高法院的角色定位相联系, 在马伯里诉麦迪逊案之后数十年间, 美国仍然存在着州权过大而联邦权力范围较小的局面, 故马歇尔等人致力于建立强大的联邦的事业, 通过一系列的判例来限制州权, 扩大联邦权力, 如在麦卡洛克诉马里兰州 (Mcculloch v.Maryland) 案中, 马歇尔大法官通过对宪法“必要和适当条款”进行扩张的解释, 使得联邦政府的权威得到加强, 维护了联邦政府在一定问题上的至高无上的地位, 而相应对州权力进行了限制。而在18世纪的中期, 由于奴隶制问题长期积累的结果, 美国陷于内战的边缘, 正是在这关键一时期, 联邦法院却发生了某种程度的动摇, 在斯科特诉桑得福特 (Scott v.Sandford) 案中, 塔尼大法官认为应当根据立法者的原意来解释宪法, 并认为对于西本部土地, 联邦并没有取得独立的主权, 联邦政府根本没有权力决定新取得的土地究竟应当是自由领地还是实行奴隶制。这一纸判决成为内战的导火线, 在这时和之后的内战中, 联邦最高法院显示出它的无力。在此之后, 联邦最高法院的违宪审查转向经济关系, 在这一方面显示出司法能动主义倾向, 因此在一时期, 部分涉及经济问题的法律被宣布违宪, 如在洛克纳诉纽约州 (Lochner v.New York) 案中, 联邦最高法院确认了宪法对于契约的保护而认为纽约州的相应立法违宪, 尽管当时霍姆斯等4位大法官提出了不同意见。联邦最高法院的这种定位最终导致了它与罗斯福总统的冲突, 致使罗斯福总统于1937年连任后提出所谓的“填塞法院计划”, 造成宪政危机。从此之后, 联邦法院的角色定位再次发生变化, 由保守而走向自由, 由对经济问题的审查走向对人权的保护, 如在1989年的得克萨斯诉约翰逊 (Texas v.Johnson) 案 (焚烧国旗案) 中, 联邦最高法院维持了得克萨斯刑事上诉法院有利于约翰逊的判决, 而认为相应得克萨斯州法违宪。

其次, 联邦法院在长期的违宪审查实践中确立了一系列的原则, 如政治问题不审查原则、诉讼身份限制原则、合宪性推定原则及宪法判断的回避原则等。[11]而这些原则中最核心的, 是政治问题不审查原则和宪法判断回避原则。前一项原则是在1962年的贝克尔诉卡尔 (Baker v.Carr) 案中正式确立起来的, 在该案的判决中, 为确定所谓“政治问题”的范围, 布伦南大法官提出了一套判断“政治问题”的标准, 后被美国司法界称为“贝克尔公式”。尽管人们对该公式可能存在种种看法, 但政治问题不审查却是最高法院始终坚持的一项原则。[12]后一项原则的明确则是在1936年阿施旺德诉田纳西河流域管理局 (Ashwander v.Tennessee Vlley Authority) 案中, 在该案中布朗戴维斯法官提出了七种应当回避的情形, 以此作为判断“宪法问题”的依据。[13]这些原则的确立, 使得美国的司法审查制度得到不断地完善。

五、对美国司法审查制度的简单评价

毫无疑问的是, 美国的司法审查制度对美国的宪政实践产生了极其重大的积极影响, 它使得美国宪法的精神实质得到最彻底的实现, 也保证了美国宪法在稳定中的发展, 可以说, 正是司法审查制度使美国宪法成为一部真正的宪法, 并为整个国家两百余年的逐步发展与繁荣提供了前提性条件。并且, 美国司法审查制度的成功实践也为世界各国提供了范例, 相当多的国家仿效美国并参考自己的实际建立了本国的司法审查制度。司法审查制度走出美国, 走向世界, 产生了对世界宪政的广泛而深刻的影响。[14]当然, 也有部分学者对该制度提出了质疑, 认为它也存在着相当程度的缺陷, 如其被动性以及法院无权撤销违宪的法律和命令存在理论矛盾等。[15]但总体上讲, 司法审查制度应当算是人类宪政史上的一个伟大的进步, 它对人类社会已经发生并必将继续发生巨大的影响。

以上是对美国司法审查制度的一个简单的分析和评价, 鉴于学识有限, 所知甚浅, 必有许多不足和谬误之处, 尚望指正。

3.浅析反倾销司法审查制度 篇三

关键词：反倾销；司法审查；WTO；国内法院

为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出口活动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO《反倾销协议》第l3条规定：“国内立法含有反倾销措施规定的各成员，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”为切实履行WTO协议的义务。我国在“入世”后先后颁布了《反倾销条例》、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，对我国的反倾销司法审查制度作出具体规定。

一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系

司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权。保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利。

WTO《反倾销协议》是约束各成员方反倾销贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，《反倾销协议》建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，WTO争端解决机制处理各成员方关于履行《反倾销协议》的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方政府。解决争端的法律依据是《反倾销协议》。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担《反倾销协议》的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人（或法人）认为自己的贸易权利受到WTO有关成员方政府反倾销措施的侵犯。并且该措施违反了该成员方所承担的《反倾销协议》的义务，该个人不能直接到WTO的争端解决机构（DSB）去起诉该成员方。他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去DSB起诉该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WTO成员方的前提之下。

国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方（包括本国和外国）政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则。提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。

二、反倾销司法审查的范围

按照WTO《反倾销协议》，并非所有的反倾销行政决定都是必须审查的。《反倾销协议》第l3条规定“迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”“最终裁决”包括最终确定倾销成立、最终确定存在实质损害或威胁、最终确定反倾销税、最终确定追溯征收反倾销税等裁决。

我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。

三、反倾销司法审查的标准

司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件.对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。

按照我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院进行合法性审查的对象主要有四个：

（1）主要证据是否确凿、充分。

（2）适用法律、法规是否正确。

（3）是否符合法定程序。

（4）是否超越职权。

由此可见，我国司法审查的标准包括法律问题与事实问题两大方面.即人民法院审查被诉具体行政行为适用法律依据是否合法和该具体行政行为据以作出的具体事实认定是否合法。我国《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条也规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”对于反倾销事实问题的审查，该《规定》要求：人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。这一案卷审查原则说明，我国的反倾销裁决是一种正式程序裁决，是一种基于案卷作出的裁决。行政机关作出反倾销裁决必须基于案卷中所记录的事实，而行政机关在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料不能作为认定该行为合法的根据。人民法院在司法审查中依据的案卷，应当由被告行政机关负举证责任。

当然，人民法院在判断《反倾销条例》有关规定可作出几种可允许的解释时，应参照WTO专家组在成案中作出相关的解释。虽然专家组报告不具有“遵循先例”的作用。但对于后案是具有示范意义的。因此，我们可以认为，人民法院在对《反倾销条例》进行司法解释中参照专家组报告中的解释，有助于避免日后我国在WTO争端解决程序中败诉的危险。

作者简介：

付贺（1985～），女，吉林长春人，工作单位：北京红蜻蜓文化传播有限公司，职务：教师，研究方向：公司法。

4.行政行为司法审查制度初论 篇四

[关键词]司法审查 行政行为 行政法 诉讼资源

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。

壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验

从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主宪政、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。

众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主宪政；没有近现代的民主宪政，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主宪政秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。

这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]

西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0 三年才作出判决认定：

一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；

二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；

三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。??这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。

此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式??“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]

这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”

与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。

从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]

从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。

至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。

再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。

可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。

贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果

我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。

然而，不可回避的问题是：由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。

5.论工伤认定行政诉讼的司法审查 篇五

工伤认定行政诉讼案件中，对劳动和社会保障局作出的工伤认定结论提起行政诉讼的案件越来越多。据不完全统计，此类案件占基层法院行政诉讼案件总数的三分之一。当下，人民法院在审理此类行政诉讼案件中，以审理民事案件方法审理行政诉讼案件，没有注意行政诉讼案件的特殊性，出现不应有的闹剧。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经过审理，如果具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；如果主要证据不足、适用法律、法规错误的、违反法定程序、超越职权、滥用职权，判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。由此可见，法院审理行政诉讼案件应以合法性审查为基本原则。具体到工伤认定行政诉讼案件，司法审查的重点是，证据是否确凿，依据确凿的证据是否能得出相应的事实，依据事实和法律法规，能否得出对应的工伤认定结论，整个调查和认定的过程是否存在违法行为。在司法审查中，证据审查是人民法院司法审查中的重点和难点，《工伤保险条例》确定的用人单位承担举证责任原则，使得工伤认定这一具体行政行为，既不同于一般的行政机关依职权进行调查取证确定事实作出的行政行为，也不同于行政机关应当事人申请对

所提出的材料依法审查后作出的行政行为。人民法院在对工伤认定行政案件证据审查中，既要考虑行政诉讼证据规则中举证责任的分配原则，同时还应当考虑行政程序对举证责任的分配因素。下面对行政诉讼中证据审查进行分析。

一、工伤认定中的举证责任

《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《河南省工伤保险条例》第十八条第二款规定，“劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定结论。”

由此可见，工伤认定阶段由用人单位承担举证责任。另外，实际情况也要求工伤认定阶段应由用人单位承担举证责任。从事实与证据看，行政诉讼法所要求的证据是：事实与证据必须达到法律上的要求，是法律的事实。根据证据法原理，证据要尽量还原事实真相，但法律的证据绝对不能是事实的原型。各种案件均有其特殊性，工伤案件中受伤害职工与用人单位处于对立地位，作为受伤害职工，大量证据由用人单位掌握，在工伤认定案件中处于弱势地位，往往难以依

靠一己之力获取有效的证据，受伤害职工一方取证难度大，不能也不可能取到事故现场的经过的有利证据。在这种情况下，法律要求职工方用证据清楚的再现受伤经过是不现实的。如果事实不清，证据不足不能认定工伤，对劳动者未免太苛刻，也不能体现劳动法律保护劳动者合法权益的立法宗旨，更不能贯彻法律保护弱者的基本原则。同理，将查清事实的责任强加于工伤认定机关也是不合法的。一般申请人只要提供的证明材料能初步证明与用人单位存在劳动关系，并受到了事故伤害，其申请也未超过工伤认定时效，就应受理。

所以，工伤认定阶段由用人单位承担举证责任，符合工伤认定案件的实际情况，也是法律法规的要求。劳动和社会保障部门受理工伤认定申请后，在核实相关证据的情况下，依法作出工伤结论，有充分的事实和法律依据。应当注意，这里的事实与法律依据是相互联系、密不可分得。因此，在工伤行政诉讼阶段，人民法院应当将事实与证据作为一个整体进行审查。既然《工伤保险条例》是行政法规，它允许在用人单位不举证，相对事实不能查清的情况下作出有利于职工一方的认定结论，劳动和社会保障部门依照法律作出具体行政行为，正是履行法定职责的表现。因此，在《工伤保险条例》第十四条的情况出现时，行政机关依法作出工伤认定结论，符合法律，也符合逻辑规律的。

二、证据的提供

《行政诉讼法》第三十四条的规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《行政诉讼法》第三十二条，“被告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十三条，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”

对工伤认定这种具体行政行为而言，法院要求当事人提交的证据应限制为以下两类：一是在工伤认定案卷内的证据，包括行政机关作出工伤认定决定所依据的证据和原告或第三人在行政程序中提交行政机关但未被采信的证据。二是原告证明行政机关在工伤认定程序中未通知其进行举证的证据。除此之外，在诉讼程序中新提供的证据，人民法院不应采纳。理由如下：

《河南省工伤保险条例》第十八条第二款规定，“劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认

定结论。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而不提供，在诉讼程序中提供的，人民法院一般不予采纳”。《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第十三条规定，“提出工伤认定申请应当填写《河南省工伤认定申请表》，并提交下列材料：

（一）单位法人执照或营业执照（复印件）；

（二）劳动合同文本（复印件）或其他建立劳动关系的有效证明；

（三）本人身份证（复印件）；

（四）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；

（五）工伤事故报告、证人证言；

（六）其他相关证明材料。”

由此可见，在工伤认定过程中，已充分给予了职工及用人单位的举证权利和时间，在工伤认定中未提交的证据不应在司法审查时采纳，这主要基于行政诉讼的案卷外证据排除原则，此类证据属于本应进入案卷的证据，只是由于原告漠视行政程序而被排除。主要表现为三种情况：第一，职工针对不予受理决定提出行政诉讼的。由于职工应对其申请符合受理条件负举证责任，经劳动行政部门书面通知补交仍未补交的，在行政诉讼程序中再提出此类证据，应当根据《证据规定》第五十九条的规定，人民法院不予采纳。第二，职工针对不予认定工伤决定提起行政诉讼的。劳动行政部门受理工伤认定申请后，用人单位往往会提供否定工伤事实的抗辩

理由和证据，劳动部门对此一般要听取职工的申辩并给其提出反证的机会，实际上是将举证责任转换到职工一方，如果当时职工已持有这些证据，完全有条件向行政机关提供，但拒不反驳和提供，到诉讼程序中再举证，人民法院不应采纳。第三、用人单位针对工伤认定决定提起行政诉讼的。因劳动行政部门在受理工伤认定申请后已要求用人单位在一定期限内提供证据，用人单位拒不提供的，在诉讼程序中再行提供法院不应采纳。

对于未进入工伤认定案卷的证据，建议由提交人向作出工伤认定的行政机关提交，由其调查核实后，将其纳入案卷后，依据规定作出是否受理工伤认定申请或者撤销已作出的工伤认定的决定。

三、关于用人单位举证责任不能或不利的问题 《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这是工伤认定行政程序中对举证责任的分配。一般情况下，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤，如果用人单位拒绝举证或所举证据不能否定工伤事实，将承担与己不利的后果。

而行政诉讼法也要求具体行政行为必须证据确凿。因此，要区分不同情况确定相应的处理原则：

第一，一般情况下，如果用人单位拒绝提供证据，劳动行政部门根据需要对职工的事实主张和相应证据进行调查核实，依法作出工伤认定结论。

第二，如果用人单位提供了相应的证据，但其所提供的证据难以否定申请人提供的证据，双方的证据旗鼓相当，劳动行政部门经调查取证，因工受伤的可能和非因工受伤的可能都无法完全肯定或排除，按照行政程序举证责任分配的原则，既然用人单位无法举证证明不是工伤，其无法完成说服责任，就应当由用人单位承担不利后果，认定工伤。法院对此进行审查时，应遵循与行政程序相同的实体法所规定的认证规则，对于劳动行政部门作出的认定工伤的结论予以维持。

6.论香港的司法审查制度 篇六

一、我国司法救济制度的现状

1、司法救济在现行法律中的体现 目前我国有关司法救助的比较全面和系统的规定是2000年7月12日由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。该规定第二条是这样定义司法救助的：本规定所称司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。第三条：当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：

（一）当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；

（二）当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；

（三）当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；

（四）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；

（五）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；

（六）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；

（七）当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；

（八）当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；

（九）当事人起诉行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；

（十）当事人正在接受有关部门法律援助的；

（十一）当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。第四条规定：当事人请求人民法院予以司法救助的，应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。「1」 另外，刑事诉讼法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。「2」

2、司法救济制度的局限性（1）受案范围的限制性。从理论上讲，只要当事人的合法权益受到不法侵害，国家就应当提供司法救济。但在实践中，由于各种社会矛盾的复杂性和法律调整范围的确定性，司法机关受理案件总是限制在法律明确规定的受案范围内。对不属于受案范围内的案件，司法机关一律不予立案，当事人坚持起诉的，司法机关裁定驳回起诉。如我国行政诉讼法对人民法院受理一审行政案件作了严格的规定，特别对不受理案件的范围也作了规定。（2）诉讼时效的机械性。我国三大诉讼法都对诉讼时效作了严格的规定，即行为人的行为超过一定期限就不再承担法律责任。相对而言，权利人的权利受到侵害超过一定期限法律也不予保护。我国民事诉讼法规定：当事人知道或应当知道自己的合法权利受到侵害超过两年未通过法定程序主张权力的，法律不予保护，当事人不得向人民法院起诉。实践中，许多当事人就是由于超过诉讼时效失去司法救济的机会。法律规定诉讼时效是要求当事人在自己的权利受到侵害后应当及时寻求司法救济，以便司法机关查明事实，正确适用法律。但从社会意义上讲，规定诉讼时效就相对剥夺了当事人的诉讼权力，使其合法权利得不到法律保护。但是，司法机关只能依法办事。（3）诉讼活动的有偿性。由于民事、经济、行政案件支出的诉讼成本较高，国家规定司法机关在受理这类案件时必须向当事人收取一定费用。主要包括诉讼费、执行费、再审费、法院认为应当由当事人支出其它诉讼费用和实际支出费用。这些费用原则上由承担法律责任的当事人承担，但在裁判和执行前必须由原告或申请人预交。各种费用对有些当事人来说是一笔不小的开支，尽管法律有规定，当事人经济特别困难的上述费用可以实行减、缓、免，但实际操作程序复杂。因此，司法实践中，还是有许多当事人由于交不起各种费用而打不起官司。明明自己的合法权利受到侵害，但因为经济困难而失去司法救济的机会。（4）诉讼程序的复杂性。国家为了保证司法裁判的公正性，对诉讼程序作了严格而又繁琐的规定。仅以民事诉讼为例：当事人起诉后必须经过立案审查，预交诉讼费，通知当事人答辩，庭前交换证据或举行听证会，通知开庭，开庭，调解，宣判，送达，上诉或申诉，申请执行等。如果案件需要再审、重审、审计、评估、鉴定或法院内部请示等，其过程更复杂。因此，往往一个案件中，当事人要耗费大量财力精力，有时需要几个月甚至几年才能终结。由于当事人的合法权利未能得到及时保护，即使最终裁判是公正的，权利人仍感到不满意。但从司法程序上看，都是符合法律规定的。（5）裁判公正的相对性。改革开放20多年来，我国先后制定和颁布了许多法律法规，司法机关也采取了许多措施，提高审判质量，这为司法机关公正裁判奠定了坚实的基础。但任何裁判公正都是相对的，而不是绝对的。这是因为司法裁判公正仅是法律意义上的公正，它与社会意义上的公正有很大的距离。（6）权利实现的有限性。公正的裁判并不能最终保证权利人的合法权利绝对得到实现。这是因为权利的实现需要相对权利人的自动履行和其有无实际履行能力。司法实践中，许多负有法定义务的当事人法律意识较差，不能自动履行生效判决。案件进入强制执行阶段后，有的当事人还逃避执行，长期下落不明；有的当事人隐藏、转移财产，而申请人又提供不出被执行人的下落和财产线索，人民法院采取相关措施后，仍查找不到被执行人和其财产，案件不得不依法中止终结，这样，权利人的合法权利就得不到实现。同时，也有相当多的当事人确实没有履行能力，如刑事犯罪中的杀人案件，一般被告都比较困难，被判死刑后，对民事赔偿义务根本没有履行能力。「3」

3、我国司法救济制度的缺陷 我国司法救济制度的缺陷主要表现在以下几个方面：第一，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行政诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单独立法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。第二，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。第三，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。让我们来看看刑事案件被害人在被告人无力赔偿时的痛苦和无奈：1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分。遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查起诉。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未调取到足够证据。最终，该案作不起诉处理。相似的案例揭示了这样的现实：

刑事诉讼是靠证据来推进的，但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集有时十分困难，这也直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不起诉处理，或者被撤销，或者被告人被判决无罪等情况难免时有发生。那么，在这些情况下，被害人的利益该如何保障？比如，上述两起案件中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。而且，实践中，被害人及其家属因为合法权益无法得到保障而上访申诉的案件，已经占到涉法涉诉信访案件中的相当大比例，应该引起有关方面的高度重视。「4」 江西省人民检察院检察长孙谦说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护，尤其是对因遭受犯罪侵害而由于种种原因不能从加害方得到损害赔偿，又没有其他社会救济的情况下，由于国家补偿制度的缺失，导致被害人生存或正常生活出现危机，成为影响社会稳定的因素。所以，进一步加强被害人的人权保障，是完整地实现刑事诉讼原则和目的的根本要求，是完善国家救济制度的迫切需要。近代被害人补偿制度由边沁提出，经过加罗法洛、菲利等为代表的实证学派的发展，逐步得以确立。新西兰在1963年建立了刑事损害补偿法庭，开始对刑事被害人进行补偿，成为第一个对被害人进行补偿的国家。此后，英格兰、美国、加拿大和澳大利亚等国，通过立法建立刑事被害人补偿制度，陆续开始对暴力犯罪的被害人实行国家补偿。1985年联合国通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，明确规定了缔约国对刑事及滥用权力的被害人的补偿制度。注重刑事程序中对被害人的保障，已成为世界各国刑事诉讼程序发展的一个明显趋势。”

二、完善我国刑事被害人司法救济制度的必要性

1、适应弱势群体希望得到社会帮助的实际需要。司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”（A right without is not a right.）「5」。朱鎔基总理在2009年的政府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的民事诉讼法作出“主持起诉原则”的规定，其精神内核完全符合司法救济的思想；1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》（第34条）、《老年人权益保障法》（第39条）里得以确认，它为保障公民权提供了具体的救济手段；2000年7月，最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，近日获息，最高人民法院与最高人民检察院要在全国范围内全面推出司法救助的新举措。上述事实充分证明，中国政府历来重视保护弱势群体的合法权益，也预示着司法救济理论大有发展前景。

2、适应惩治司法腐败、推进司法改革的实际需要。腐败现象已经渗透到司法领域，司法权未能得到有效监督、内部人事权管理混乱、政法干部队伍的素质参差不齐、司法三权的设置不尽合理等问题的客观存在，是产生司法腐败的重要原因。先贤早有预言，不受约制的权力不是倒向专制，就是倒向腐败，唯以权制权才是硬道理。按照权力均衡理论，当某一方的权力过分强大的时候，不妨适当提高权力相对方的权利，使之趋于均衡，它符合现代法治理论提出“以权利约制权力”的论断；或者为权力设立专职“看门人”，实施有效的权力监督。均衡论的观点正是司法救济理论的核心内容之一。在现实生活中，我们看到：辩护律师被无理地驱逐出法庭、行政诉讼原告在开庭前后遭到被告人拘捕、法官违背自愿原则强行调解，等等。在这些司法现象的背后，相伴随的往往就是司法腐败。以司法救济理论指导司法改革，首要的一条就是要在政法干警的头脑中正确树立为弱者仗义执法的思想。只有消除政法队伍中的一部分败类，把好进人关与用人关，理顺公安司法机关之间的权义关系及监督机制，提高诉讼参与人的具体诉权，加大司法办案的透明度，才能真正把司法改革引向深入。「6」

3、完善我国刑事被害人的

司法救济制度是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言：“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。人类最早的平等观念产生于古希腊，公元前6世纪梭伦曾说：“制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。”公元前5世纪雅典政治家伯里克利在《雅典阵亡将士国葬典礼上的演说》中，第一次提出了“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”口号，并论述了雅典民主制与法律的关系：“这种民主制的特点在于政权是在公民手中，每个人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而宽恕的，但在公共事务中则遵守法律”。在当代，平等观主要是基于分配正义而主张的事实平等，亦即主张基于基本人权同等之上的存在合理差别的平等。平等的实质是基于政治结构与社会制度之上的权利与义务的分配问题，在公法上则体现为国家权力对社会资源再分配的干预问题。“法律面前人人平等”的精神从宪法诞生那天起，就成为宪法的灵魂，深入人心。宪法平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动。宪法的平等权基本精神在我国刑事、民事、行政三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。最高人民法院院长肖扬向社会郑重承诺：让那些合法权益受到侵犯但因经济困难交不起诉讼费的群众，打得起官司；要让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司。「7」 据最高人民法院副院长曹建明介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已经有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”

4、完善我国刑事被害人的司法救济制度与司法和谐密不可分。1月7日，最高人民法院在部署2009年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀。其中，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为一项重要任务。为此，最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷”。与此对应的是，在1月6日的全国民事审判工作会议上，肖扬曾首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在笔者看来，“建立刑事被害人国家救助制度”的提出，正是对这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。众所周知，长期以来，在刑事司法实践过程中，由于刑事被害人救助制度的阙如，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是：通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来进行赔偿。而这样一种赔偿途径的缺陷无疑十分明显：其一，如果刑事案件由于种种原因不能侦破，无法确定犯罪人，那么受害人则难以落实具体的索赔对象；其二，即使案件破获、犯罪人被确定，如果犯罪人缺乏足够的赔偿能力，“附带民事诉讼”也会因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。比如“邱兴华案”，就是这方面一个典型的案例——由于邱兴华家庭贫寒，根本没有赔偿能力，11个被害家庭不得不在人身伤害后再次陷入极大的经济困顿之中。这种情况下，显然只有通过国家、政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。“刑事被害人国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。为什么明明是犯罪人造成的受害人损失，却需要国家进行补偿？

显然，在这里，并不仅仅是因为国家对受害人具有一种抽象的人道救护责任，而根本在于，这是一种国家必须承担、责无旁贷的司法、法治责任——毫无疑问，从法治角度看，维护社会治安、预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权利不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程度上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自己有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无法进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法、法治和谐的必然之义。只有通过国家、政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。「8」

三、如何完善我国的刑事被害人司法救济制度 据统计，我国近八成的刑事赔偿难以兑现，多数受害人的家庭因此陷入了人财两空的艰难境地。对于受害人而言，因被告人的行为导致疾病、残障甚至失去亲人，经济上又得不到补偿，生产和生活上往往陷入困境，这无异于对他们的第二次伤害。青岛市中级人民法院曾对近5年来刑事附带民事判决执行情况作过调研。结果显示，5年来，有2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件，80%以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。尤其是部分犯罪后果严重，受害人及其家庭损失大，且得不到任何赔偿的案件，受害人往往以“人财两空”为由，大闹法院，长期上访，严重干扰了法院办案，影响了社会稳定。众多的法学学者和机构提出了“犯罪被害人是被刑事司法遗忘的人”、“在犯罪研究中最被忽略的一个问题就是对被害人的保护”。专家分析这种现象产生的原因：一方面，我国传统的“打了不罚，罚了不打”的旧观念制约了刑事案件附带的民事赔偿难以到位；另一方面，这与目前我国刑事案件受害人国家赔偿制度的缺位有关。著名刑法学专家、武汉大学法学院教授马克昌说，当许多国家都已进入“被害人时代”时，如果我们还是空白，甚至判决时不考虑被告的承受能力，就会造成像现在这样，表面看起来是法律给当事人主持了公正，但实在的“胜利”他什么都没感受到，只能陷入“无期的等待”。虽然我国的刑事诉讼法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，但如果施害方无钱可执行或案子进入漫长的司法程序，这些受害人就无法及时得到赔偿。对于刑事被害人国家赔偿制度的建立，人们充满了期待。中国人民大学法学院张志铭教授说：“随着社会的不断进步和经济的不断发展，我国将来必定要建立刑事受害人的国家补偿制度，这是不容置疑的。而当务之急则是探究一条建立国家补偿制度的法律途径。”据报道，去年全国“两会”期间，已经有人大代表提出“建立刑事受害人救助制度”的议案。这次最高人民法院对刑事被害人救助的工作部署，也是对备受关注的这一问题的回应。最高人民法院副院长曹建明说：“司法救助是社会主义救助制度的组成部分，是人民法院承担社会责任的一种重要方式，对司法活动取得良好的社会效果具有重要的现实意义。”作为这段话的最好注脚，就是在一些地区已经开始对刑事被害人救助的有益尝试。山东青岛某高校学生王某两年前遭到抢劫，头部受重伤，成了植物人，家人为其救治花费了50多万元。案件很快侦破审结，但两名被告人均系未成年人，都来自农村，无任何赔偿能力，加上家庭贫困，根本无法支付高额赔偿。青岛市中级人民法院随即启动了刑事受害人救助程序，将2万元救助金送到了王某家里。「9」目前，刑事案件受害人救济制度正在青岛市各基层法院逐步推广。“这项制度运行时间虽然只有短短的一年多，但实践证明党委、政府和人民群众是满意的。下一步我们要进一步完善这一利国利民的好事。”青岛市中级人民法院院长邹川宁对这项制度的前景很有信心。「10」 马克昌介绍，对刑事被害人的补助和救济制度早在二战以后，就被新西兰和欧美等国迅速采纳，日本甚至成立了专门的国家赔偿委员会。并设立了《犯罪被害者等给付金支付法》。而这项制度的宗旨就是不管采用政府拨款还是慈善募捐等何种形式，都要设立一种公共基金，对暴力犯罪的人身被害者进行救济。即由国家代那些确实拿不出钱的刑事被告给受害人以应得的补偿；既让受害人切

7.浅论美国违宪审查制度 篇七

一个国家如何设计它的政治制度, 各个方面的因素必须综合考虑, 比如, 本国的政治体制、文化传统、人民的意志等等, 这有如此方能适应本国的国情, 保证制度与发展相协调, 良性互动。切忌照搬照抄, 一味的拿来主义, 不能从根本上切实地解决本国问题。

二、美国的违宪审查制度

(一) 美国宪法

宪法是一个国家的根本大法, 一切法律制度的存在都以宪法为其思想渊源, 美国的违宪审查制度也不例外, 从宪法中来保障权利。政体出现缺陷的实质性责任也就在于宪法本身, 而违宪审查的出现可以认为是宪法本身的一种救济。美国宪法制定的曲曲折折也就无不预示着这种救济存在的合理性。

(二) 违宪审查起点

美国的违宪审查制度是在美国联邦最高法院审理“马伯里诉麦迪逊案”时确立起来的。

简单叙述“马伯里诉麦迪逊案”, 此案的发生是由1801年底的总统选举引起的, 联邦党人亚当斯未获连任, 共和党候选人杰弗逊当选为总统。亚当斯利用余权做了一系列政治安排, 任命国务卿约翰·马歇尔为联邦最高法院首席大法官, 并仓促安插联邦党党羽到各级联邦法院系统。其中突击任命的42位治安法官, 其中16人的任命状未能及时送达;继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将这16份委任状统统扔掉。其中的一位马伯里, 由此提起了对麦迪逊的诉讼。时任联邦最高法院首席大法官的约翰·马歇尔对该案做出了裁决:马伯里有权获得委任状, 但马伯里所援引的《司法条例》违宪。马歇尔对此的解释为:《司法条例》第13款与美国宪法冲突, 因为它规定的最高法院有权向政府官员发出执行令, 实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。最高法院也就不能根据违宪的法律强制要求颁发马伯里等人的委任状。

通过这个案件, 美国最高法院获得了宪法没有明确规定的司法审查权和宪法解释权。马伯里诉麦迪逊案可以被认为是美国联邦最高法院的“独立宣言”, 不仅仅是因为通过此案确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的违宪司法审查制度, 而且也确立了司法独立的政治原则, 即司法机关作为宪法的最终解释者, 是“宪法的活的声音”, 美国式的由司法机关行使违宪审查权的制度模式也就由此初具轮廓。

(三) 理论基础

1. 自然法的影响

美国的司法审查制度根源于自然法学派的观点。自然法萌发于古希腊, 指的是宇宙秩序本身中作为一切指定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合, 具有永恒不变的正义性。古罗马法学家西塞罗认为“真正的法律乃是正确的理性” (1) , 可以理解为自然法是人类理性的产物, 本质是正确的理性, 并且永恒不变, 这种观点对违宪审查做了明示和判断。欧洲大陆人移民至北美时就带有天生的自然, 正义, 平等的信念, 《美国宪法》序言中“为建立更完善的联邦, 树立正义, 保障国内安宁, 提供共同防备, 促进公共福利, 并使我们自己和后代能够享受自由的幸福, 特为美利坚合众国制定本宪法。”就是最好的证明。

2. 权力制衡思想的影响

孟德斯鸠提出“三权分立与制衡”的思想, 权力制衡思想在一定程度上可以说是不信任思想的延续, 存在一定的关联性。美国宪法的制定者充分吸收孟德斯鸠的思想, 尽可能地限制政府的权力, 防止政府权力的无限扩张。因权力的扩张将会带来无限制的腐败和滥用, 需要将权力关在笼子之中。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手, 自由便不复存在了;当为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并暴虐地执行法律。 (2) 作为司法机关的法院, 既没有军权也没有财政权, 无法支配社会的力量和财富, 也无法主动采取行动, 因此理所当然必须赋予法院一定的权力, 判断国会通过的法律和总统发布的命令是否违宪, 纯粹的违宪审查权, 使行政权、立法权、司法权相平衡, 从而阻止权力的无限扩张。可以说, 美国的违宪审查的制度是根植于“三权分立与制衡”的制衡机制。

(四) 违宪审查制度运作

1. 审查主体

在美国, 三权分立, 司法权专属于法院系统。违宪审查的机关形式上为最高法院, 其实是以联邦最高法院为核心的整个联邦法院系统, 各个州的最高法院也在行使司法审查权, 是一种“分散型”司法审查。

2. 审查内容

美国联邦法院司法审查的对象包括国会通过的一切法律、法令和政府制定的一切行政规章、行政命令。

3. 审查的提起方式

美国最高法院对国会、州法律和总统的命令不是主动审查, 而是借助于对特定的案件的审查为其启动程序。在具体的案件中, 当事人在运用法律时认为该法律存在立法违宪, 可以向法院提出违宪审查的要求, 另一种方式就是法院在当事人未提出违宪审查的要求下, 主动透过案件来审查法律的适用。

4. 审查程序

从审理普通诉讼“顺带”审查法律, 法令是否合宪。审查的基本的程序就是普通法院在审理具体案件时对该案件所涉及的法律、法规等规范性文件进行审查。经过审查, 法院若认为该法律违宪, 法院有权在判决中拒绝适用该法律, 但拒绝适用法律只是在个案中, 而非直接简单地否定此法律。

(五) 对违宪审查制度的评价

1. 正面肯定

美国的违宪审查从宪法中来, 保证了宪法的至高无上性, 维护了宪法所保护的人民的基本权利。可以说, 在一定程度上“司法审查制的存在, 在民主制度下实行大众民主和保护少数权利, 防止形成多数专制的需要。” (3) 再进一步的说是维护“三权分立和制衡”机制, 保护最初的自由、平等和正义。

2. 缺陷性

三权分立下, 国会行使立法权, 国会代表民意, 在民意的基础上制定的法律, 遭到了法院的“宪法活的声音”的审查, 代表广大民意的法律和保护人民权利的宪法相互冲突, 几位法官的裁定即告法律违宪, 可以说是对民意的违背, 对民主的违背。

此外, 法院经过对普通案件的审查, 认为法律适用违法, 为终局性的效果, 在一定程度上就会导致司法专制, 会对宪政国家法治的发展起阻碍作用。

三、违宪审查制度中国需要与否

中国是否需要违宪审查制度不是一个简单是与否的命题, 需要各方面的综合状况来回答。

(一) 中国当下状况

需要违宪审查制度的存在来保障人权, 这是一个现实状况所体现出来的。我们国家期待用违宪审查来保障人权, 现实状况主要是由于, 近年来大量的侵权事件的发生给人们的权利保障问题带来了危机, 公权力对人权挑战;第二, 天赋人权已经深入人心, 人们都期待有一个形式去保护自己的权利。但是我们需要违宪审查制度吗?

(二) 违宪审查制度设计分析

相比美国实行违宪审查制度的主要理由:防止“多数派暴政”, 统一法律, 解决政治纠纷。而我国是一个高度集中的中央集权单一制的国家, 并不存在民主制度所带来的“多数派专制”问题。

四、总述

利用它山之石, 也是需要结合具体的情况, 纵有可取之处, 若超出界限去谈也是不可想象的。研究美国的违宪审查制度更好地让我们理解这个制度, 并理性分析这个制度是否适用于我们, 以及如何来改进我们当前的制度。只有适合我们才能协调发展, 良性互动。

参考文献

[1]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京:商务印书馆, 2004.

[2]汉密尔顿, 麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如, 在汉, 舒逊译.北京:商务印书馆, 1982.

[3]姜峰.“违宪审查:一根救命的稻草?”[J].政法论坛, 2010.

8.论香港的司法审查制度 篇八

关键词：抽象行政行为 司法审查权 权力制衡

随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和社会主义民主法治建设的不断完善，抽象行政行为在政府职能转变的过程中发挥着越来越重要的作用。但由于制度上的缺失，从而针对抽象行政行为的司法监督机制并未充分有效的发挥其监督作用。

一、抽象行政行为司法审查概述

在我国，抽象行政行为作为行政主体行使行政权的一种外部行为，并非法律规范上的用语，而是学界为区别具体行政行为而使用的理论用语，并以两种行政行为的对象是否特定为区分标准进行划分。按目前学界较为通行的观点，所谓抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。[1]抽象行政行为的对象是不特定的，它的效力作用于所有行政相对方，并可以在一定范围内反复适用。

抽象行政行为司法审查就是赋予国家司法机关对行政机关所作出的抽象行政行为是否合宪、合法进行审查的权力。对于不合法的抽象行政行为进行司法纠正，为该抽象行政行为所针对的不特定的行政相对人提供权利救济的途径，监督行政机关依法作出的抽象行政行为，以实现司法权与行政权之间的监督制衡。

二、对抽象行政行为进行司法审查的必要性

（一） 行政权和司法权的关系决定的

“权力制衡”是现代法治政治的显著特征，也是现代文明法治国家一致认同的。“三权分立”是西方资本主义国家奉行的政治制度，立法权、行政权和司法权分割国家权力维系国家机器的平衡稳定运行，三种权力之间通过制度建设实现互相监督与平衡。我国是实行“议行合一”的社会主义国家，虽然在形式上与西方资本主义国家的三权分立不同，但国家权力同样划分为为立法权，行政权和司法权，三者之间相互监督制衡，共同承担这管理国家的职能。行政机关在诸多国家机关中是管理事务范围最广的，对一个国家的社会发展影响力最大的。假如行政机关在行政过程中违法，那么对社会生活的危害显而易见。从司法权与行政权之间的关系上看，人民法院对行政机关作出的行政行为进行司法审查的活动，在实质上就是行政权和司法权之间权力制衡关系，在形式上表现为行政诉讼的受案范围。换言之就是人民法院对行政机关的行政行为进行司法审查时，所能审查的的程度和范围。

（二）从法的价值层面看进行司法审查是必要的

行政权和司法权作为国家权力重要组成部分，在整个国家机器的运行中发挥着举足轻重的作用，两者之间互相分工、制衡，共同管理国家事务。从法的价值上看，行政权追求的是效率价值，而司法权代表的是公正价值。效率是满足公正这一价值目标，对于效率的评价也要借助于公正。同时公正的实现也需要效率来配合，并通过资源配置的效率评价实现公正的确定。在公正与效率这两者面前，过多重视或者忽视任何一者后果都是不堪设想的。可以看出，要想实现公正价值和效率价值的平衡，就应当在权力配置中准确把握行政权与司法权的统筹兼顾，平衡协调。但是，由于宪法规定的职能不同，两者之间具有显著的特征。在强大的政治压力下行政权不得不倾向于对效率的追逐和顾及行政执行者的利益，其自身的特性决定了行政权的行使很难做到绝对中立，相对于行政权而言，司法权往往处于相对超然的地位，不存在政治压力和利益的压迫，并对行政权進行矫正约束。发挥司法权对行政权的监督作用，维护国家权力的平衡运行。

（三）由抽象行政行为本身特征决定的

具体行政行为与抽象行政行为是行政机关实现行政最主要的手段。与具体行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人或事作出的，其适用效力不同于具体行政行为那样“一次性消费”。抽象行政行为一旦作出是反复适用的，并且是具体行政行为作出的依据，其产生的影响极其巨大。抽象行政行为一经作出就可以长期存在并且对于符合条件的所有行政对象反复适用。可见一旦行政机关违法地作出抽象行政行为，人民法院又无权对其进行司法审查，不能及时有效的保护行政相对人的合法权益，那么对于行政相对人的损害势必是长期并且连续的。抽象行政行为的违法性必定会带来后续一系列具体行政行为的错误。而在现行的行政诉讼模式下，当行政相对人对侵害自身合法权益的错误的具体行政行为提起行政诉讼后，法院也只能撤销此具体行政行为，而该违法的抽象行政行为还将继续有效。[2]这使得行政诉讼只能矫正个案，对于源头的治理却只能隔岸观火无能为力。司法监督陷落到只能治标却不能治本的尴尬境地。从这个层面看，抽象行政行为违法的危害程度和破坏力远远超出了具体行政行为。所以抽象行政行为自身特征决定了将其纳入司法审查范围是不可避免的。

（四）无救济即无权利原理的必然要求

在宪政国家人民的权利是至上的，这是主权在民原则与法治原则最基本的要求。法谚云：“有权利，而无救济，非权利也”、“法律恒须规定救济”。由于行政权与立法权、司法权等国家权力相比对社会生活的影响是最大的，行政权的违法滥用极易引发社会问题，对抽象行政行为进行司法审查是保障人民合法权益的有效途径。因此，国家应当赋予行政相对人充分的诉权来维护自身的合法权益。在司法实践当中，由于抽象行政行为游走于司法审查的范围之外，行政机关出于自身利益考虑往往通过抽象行政行为随意扩大自身权限并以此逃避义务。目前行政相对人在自身合法权益受到此类侵害时，往往只能依靠行政复议维权，而受理复议的机关又难免排除“自己做自己的法官”之嫌，所以仅仅依靠行政复议并不能切实保障行政相对人的合法权益，这也验证了“有救济而无效即非救济”这一法彦。所以，法治国家不仅仅建立救济制度，而且务必建立有效的救济制度。这也符合全球范围内行政诉讼和司法机关审理其合理合法与否的发展趋势。

注释：

[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社，2001：81.

[2]张光宏.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2008：85.

参考文献：

[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001.

[2]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

[3]张光宏.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2008.

[4]祁晓茹．试论对抽象行政行为的司法审查[D].山东:山东大学法学院,2008.