股权转让合同书效力的问题

股权转让合同书效力的问题（共12篇）

1.股权转让合同书效力的问题 篇一

集资房指标转让合同的效力问题的裁判规则及司法观点

一背景：近期，我接到了很多朋友咨询关于集资房指标转让的问题。案情大概是：咨询人(指标受让人)的朋友（指标出让人）因为前几年搞集资建房，因咨询人的朋友自身有住房或已有好几套住房，便想将该指标转让给其他人，咨询人出于各方面考虑就与其签订了《指标转让合同》或《转让协议》，并支付了指标转让费几万到十几万不等。同时，在所有的支付前期相应房款都是以指标出让人的身份去办理的，但是实际的出资又指标受让人。但是，到了快要办理房产证明等相关手续的时候，因为现在基本的房地产价格都上涨了很多，因此很多的指标出让人多纷纷要求加价，导致指标受让人无法接受，于是产生纠纷。

二真实案例：

1、当事方：原告向义惠，被告顾思鲁，第三人望江公司。

2、具体案情：2009年5月27日，望江公司制定“望司后（2009）30号”文件，下发《重庆望江工业有限公司关于山涧〃水岸（旱河新区）全额集资建房实施方案》的通知，对集资建房条件和范围等事宜进行规定了，并规定职工购房后不允许变更集资者姓名。当时向义惠系望江公司退休职工，顾思鲁系望江公司的在岗职工。2009年9月16日，顾思鲁与望江公司签订《职工全额集资建房协议书》，顾思鲁选定“山涧〃水岸”小区临时房号为3-4-5号房屋一套，建筑面积71.73平方米，集资金额为125169元。同年9月18日向义惠顾思鲁签订《购房资格转让协议》，主要内容有：顾思鲁将“山涧〃水岸”小区3-4-5号集资房屋的购房资格转让给向义惠，向义惠以顾思鲁的名义缴纳购房款，并以顾思鲁的名义办理按揭手续；向义惠支付顾思鲁购房资格转让费用5000元；向义惠缴纳集资房款后，相关票据连同房屋相关文本资料由其自行妥善保管，在望江公司准许入住后，顾思鲁应立即交出房门钥匙给向义惠；办理顾思鲁产权以及顾思鲁过户至向义惠名下所产生的契、费概由向义惠承担，一旦具备办理产权转移条件，顾思鲁应无条件予以配合，在顾思鲁取得产权证后一个月内协助向义惠办理产权过户，若因政策和相关管理规定的限制，而非顾思鲁主观原因导致产权转移手续无法办理，顾思鲁不承担任何责任，如向义惠原因导致房屋不能过户，后果自负。协议还约定：签订协议后，任何一方反悔或要求退还房屋，即构成违约：顾思鲁违约，除退还向义惠已付购房款、资格转让费等费用外另支付对方违约金10万元；向义惠停止支付按揭款或延期支付按揭款，给顾思鲁造成信用污点，顾思鲁有权解除合同，不予退还向义惠已实际支付的所有费用，向义惠还应支付顾思鲁信用受损损失10万元。此《购房资格转让协议》经重庆市江北区鱼嘴法律服务所见证。协议签订后，向义惠向顾思鲁支付了集资转让费5000元，并分期支付给顾思鲁购房款共计125169元。望江公司出具的《国有住房出售收入专用票据》载明，3-4-5号房屋购房人为顾思鲁，收取金额为125169元。该房屋的相关购房票据是由向义惠持有。2011年11月望江公司通知“山涧〃水岸”小区业主接房，本案讼争房屋（现编号为山涧〃水岸××号）应于11月7日接房。因向义惠、顾思鲁产生争议，望江公司未向向义惠顾思鲁任一方交付房屋。于是产生纠纷并诉至法院。

3、各方观点：

原告：协议有效，被告方应当全面履行协议约定的各项义务，第三人应予以协助。被告：该涉案房屋是集资建房，明确了不得转让，且原告是知情的，因此该协议无效，应予以驳回诉讼请求。第三人：该转让协议公司并不知情，协议内容对公司没有约束力，对协议本身的效力尊重法院的判决。

三本案的焦点：

1、协议是否有效？集资房指标转让协议的性质是什么？根据《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条规定：有下列情形的，合同无效：1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3以合法形式掩盖非法目的的；4损害社会公共利益的；5违法法律、行政法规的强制性规定的。综观本案，原告与被告之间签订转让协议，完全是在自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且并未违背法律或行政法规的强制性规定，因此，该转让协议应当有效。集资房指标转让，并非房屋所有权转让，是出让人基于其自身条件所获得的享有相应条件下的一种购房资格，该资格的转让是权利和义务的概括性转让。

四、法院的判决：

一审：根据双方签订的《购房资格转让协议》内容和履行情况看，向义惠是以顾思鲁名义缴纳购房款，并支付顾思鲁一定金额的集资转让费，该协议实际上是顾思鲁将将来可能取得的房屋出售给向义惠。顾思鲁自愿将可以取得的集资房屋转让给向义惠，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定。第三人文件规定职工购房后不允许变更集资者姓名，向义惠以顾思鲁名义购房，顾思鲁仍是《职工全额集资建房协议书》的合同当事人，集资者姓名并未变更。并且，单位是否同意集资房转让不属于效力性强制性规定，不影响转让合同的效力。故，向义惠、顾思鲁于2009年9月18日签订的《购房资格转让协议》不存在合同无效的情形，合法有效。顾思鲁辩称协议无效的理由不成立，顾思鲁应当按照协议约定，履行向向义惠交房的义务。现本案讼争房屋已具备接房条件，向义惠要求顾思鲁交付房屋的诉讼主张，符合合同约定，一审法院予以支持。第三人并非《购房资格转让协议》的当事人，不是合同义务的承担者，向义惠要求第三人直接向其交付房屋钥匙，没有合同依据，一审法院对此请求不予支持。判决如下：

一、确认向义惠、顾思鲁于2009年9月18日签订的《购房资格转让协议》有效。

二、顾思鲁继续履行《购房资格转让协议》，于本判决生效之日起五日内将“山涧〃水岸”小区9-4-5号（原临时编号3-4-5号）房屋交付给向义惠。

二审：维持原判决。文书号：（2012）渝一中法民终字第04654号

五、风险提示：集资建房中集资的对象范围是由单位确定的，带有福利性，单位通过分房将职工基于其工龄、职称以及各方面的条件所确定的房价及其相关附属因素确定各职工名下，所以在分房方案确定后，各职工所享有的权利已经是确定下来，是一种民事的可期待物权。因此可以转让。但是协议双方都应当遵守合约。另外，如是经济适用房，则不允许转让指标。

2.股权转让合同书效力的问题 篇二

一、股东优先购买权的内涵和应用准则

在公司股东进行股权转让的时候,需要优先考虑其他股东的购买权,需要认真了解股东优先购买权的内涵,明白其应用的准则,才能更好的确保股权转让合同的法律效力。

(一)股东优先购买权的内涵

我国司法部门为了保护公司股东的正当权益,颁布了包括《公司法》、《公司法解释》等一系列的法律法规,从法律层面规范公司的股权运作,保护正常的经济活动和金融秩序,而股东优先购买权就是其中非常重要的一项条款。在公司股东行使优先购买权时,他相对于公司其他股东而言,他只是享受到股东优先的一种权益,而并非实际经济上的受益。而对于股东以外的受益人而言,他所限制的只是在股权转让过程中的优先级别,而对于股权转让的经济受益则没有实质性的影响[1]。

(二)股东优先购买权的应用准则

股东优先购买权是法律赋予公司股权交易的优先原则,是在股权转让人和其他股东之间优先建立股权转让合同,要求其能促进股权交易的自由化,保持正常的商法理念。

第一,股东优先购买权与公司的经济秩序相互适应。这是公司所有股权活动的第一原则,也是有限责任公司追求股权再分配的核心要素和本质要求。

第二,股东优先购买权应用前提是股权交易的自由。有限责任公司的资本运作过程中,股权操作是个重要的金融杠杆,而国家颁布法律实施股东优先购买权是为了保证公司原始股东的权益,限制股权转让的对象、数量、种类和时间,而不是限制股权交易的自由。因此,在合法保护股东优先购买权的同时,不应该过分限制股权交易的自由进行。

第三,股东优先购买权核心理念是正常的商法理念。公司的股权再分配伴随着公司股权结构的变更和经济秩序的重组,这就需要在执行股东优先购买权的同时必须要认真考虑金融市场的风险,充分强调股权交易的安全,从而保证整个股权转让能够符合商法的价值取向,规避法律风险,从而避免因为股权对外转让而引发的股东优先购买权纠纷,保证有限公司内部和外部的平稳发展。

二、股东优先购买权对股权转让合同影响的认定

(一)我国法律法规针对股东优先购买权的认定

在股权转让中的股东优先购买权,是法律赋予有限责任公司股东在其他股东转让股权时所享有的权益,并且允许公司章程对于相关问题制定相应的规定。在《公司法》第七十一条就明确规定:有限责任公司的内部股东转让可以不用考虑股东优先购买权,而股东向股东以外的人出售股权,必须经过股东半数以上同意,当半数以上不同意时,不同意的股东应该优先享有购买转让的股权[2]。在《公司法》第七十一条第三款明确了股东行使优先购买权的方法:当公司股东大会同意两个以上股东申请行使优先购买权的时候,需要相互之间协商购买股权的比例,协商如果未果,董事会按照两个股东的出资比例行使股权的分配比率。

(二)股权转让合同效力的四种认定

根据我国《公司法》和其他法律补充条款,法院裁定股权转让合同是否侵害了股东优先购买权,它是依据两者之间的依存关系作为法律判定的依据,而每位法官对于法理的理解和法例的判定各有不同,也造成了对于股权转让合同效力的认定不同。

第一,当股东在股权转让合同前,如果依据的是双方签订的《股份出(受)让协议书》,法官根据《公司法》、《合同法》的相关规定,在裁定其不符合股东优先购买权时,就会判定股权转让合同无效。

第二,当股东签署股权转让合同后,股权转让是对外出售其股权时,其没有得到董事会和股东大会的同意,股权转让合同应该判定为效力待定合同。当股权转让是在公司内部的股东之间发生,那么其他股东将不会享有优先购买权。

第三,当股东签署股权转让合同前,转让股权的股东没有经过董事会和股东大会同意,故意逃避股东优先购买权,向其他股东隐瞒转让股权的行为。那么,法院根据国家相关法律和补充条款,在参考公司股权章程后,会认定股权转让合同虚假无效,公司股东不必履行股权变更合同,而公司股权也不会发生变动。

第四,当股东签署股权转让合同后,虽然没有经过董事会和股东大会同意,侵犯了公司其他股东的合法权益。但是,公司股权转让人获得了公司董事会和其他股东的谅解,其也积极履行了公司其他股东的补偿措施。在经过董事会和股东大会同意后,股权转让合同同样合法有效。

(三)股权转让合同引发的股权变动效力

在公司股权转让人与非股东受让人之间履行股权转让合同后,就会引发股权变动,而在此过程中需要考虑公司章程、公司其他股东的收益,加强对于非股东受让人的限制。

第一,股权变动应该满足公司章程限制。国家鼓励公司制定相关的公司章程规范股权交易和约束股权人的股权变更,当股权合同生效以后,就需要公司股权转让人与非股东受让人之间进行股权交接和支付股权交接的相关钱款[3]。在此期间,股权变动不仅需要股权出(受)人达成合意,更需要满足公司章程对股权转让范围和操作手法的要求,否则,股权不允许变动。

第二,股权变动应该从股东主张优先购买权开始。国家法律和公司章程主张股东优先购买权,其核心工作就是保证公司股权稳定和经济秩序稳定,而股权变动就是倡导从股东优先购买权开始,从而保证股权的全部收益能够收归优先股权人所有。即使转让人与非股东受让人已经签收股权转让合同,股权变动所包含的收益也应该优先归属于优先股权人。

第三,股权变动应该倡导对非股东受让人的限制。当股权转让人在未书面通知公司其他股东,而与非股东受让人签收了股权转让合同,进而引发股权变动,当其他股东起诉行使优先购买权时,股权变动不受法律保护,公司其他股东享有对于股权变动的撤销权利。

三、股东优先购买权对股权转让合同生效的操作

(一)董事会应书面通知其他股东行使优先购买权

公司股东转让其拥有的公司股权时,其就涉及到公司股权的变更和公司金融秩序的重组,如果是公司股东与非股东受让人进行股权的转让,他应该通知董事会,董事会据此召开股东大会,或者以书面通知的方式告之其他股东行使优先购买权。

(二)董事会应详细告之股权合同的交易条件

在公司股东进行股权交易的时候,公司董事会应该积极参与到股权转让合同的制定和执行过程中,切实保护好其他股东的合法权益,董事会应该组织股东大会或者书面通知的方式详细告诉股权转让合同的交易条件,以明确其他股东是否参与同等条件下的股权认购活动中,并贯彻和执行股东优先购买权对于其他股东的权利和义务要求。

公司董事会应该认真履行股权管理的工作,将参与股权交易的人员、其他股东的合理答复期限及优先购买权限在全公司股东中作为公证,允许其他股东在合理期限内给予答复。根据国家法律的有关规定,董事会出于保护股东权益的目的,会敦促股权转让人尽快履行权利,当公司其他股东书面通知放弃或者怠于优先购买权时,董事会会积极组织股权转让人和非股东受让人尽快履行股权转让合同的相关条款和钱款交易。

(三)行使优先购买权的股东应遵循“同等条件”原则

在董事会书面通知其他股东关于公司股权转让的活动后,公司其他股东应该享有股权转让知情权、同等条件下的优先购买权,保证公司其他股东能够在同等条件下,按照协商或者出资比例行使优先购买权。

在股权转让过程中,同等条件应该包括转让价格、转让的股份数量、履行股权转让的期限和方式等。它保证了公司其他股东享有转让股权的全部优惠条件,与非股东受让人所享有的购买条件应当同等,这样才能有助于保护公司股权交易的合法性,也有助于保证公司股权变更的稳定,从而避免由于股权转让而造成股东实质损害的情况。

(四)当其他股东未行使优先购买权的,非股东受让人获得股权转让

公司股权转让人通过董事会书面通知其他股东享有优先购买权的合理期限内,其他股东放弃此合法权益的,公司股权转让的股东就可以和非股东受让人签署股权转让合同,并到工商局办理股权变更登记,其他股东不再申请享有优先购买权。为了保险起见,股权转让的股东与非股东受让人可以签署《股份出(受)让协议书》,作为股权转让合同的补充条款,请公司其他股东签署放弃优先购买权的法律文书,从而达到合法变更公司股权的目的。

四、总结

公司股东在向非股东转让公司股权时,需要经过公司其他股东的同意,而其他股东享有优先购买权,这是法律赋予公司股东的合法权益,而公司管理者和经营者需要明白其所具有的法律效力,做到合法合理的开展,切实保护好公司各方利益。

参考文献

[1]曹兴权.股东优先购买权对股权转让合同效力的影响[J].国家检察官学院学报,2012(05).

[2]许利平.论股权转让中股东优先购买权制度[J].会计之友,2014(10).

3.浅谈集资房转让合同的效力 篇三

【典型案例】

2004年，某单位利用自有土地进行集资建房。单位职工李某经内部排分，取得集资建房的资格。但因其已有住房，便一纸协议将尚未开工建设的集资房转让给了并非该单位职工的张某，并向张某收取了转让费2万元。随后，张某以李某的名义向该单位缴纳了集资款15万元。5年之后，即2009年该房竣工，张某入住并开始装修。此时，李某觉得当时收的转让费太少，在要求张某增加转让费无果的情况下便一纸诉状将张某诉至法院，以《房屋转让协议》违反了建房单位严禁买卖集资房的规定及相关法律法规为由，要求确认双方所签订的《房屋转让协议》无效。2010年2月，法院作出一审判决，认定该《房屋转让协议》协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，故合法有效。李某不服，上诉至中级法院。中院经审理后认为，当时双方签订协议时，集资房尚未竣工，所以转让的不是房屋产权而是集资建房的集资资格。职工李某与单位间是集资建房合同关系，而该合同对主体即集资建房资格有特别限制，因此李某与单位之间的集资建房协议属于根据合同性质不得转让的合同。遂根据合同法第79条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的除外”的规定，撤销一审判决，改判李某与张某之间的集资房转让合同无效。

【判例与争鸣】

关于集资房转让合同的效力问题，笔者搜集了大量的案例和专家的观点，发现各地法院在司法实践中的判决大相径庭，专家学者们也各抒己见、见仁见智。总结起来，大致可以归纳为以下三种。

第一种“合同有效论”。持该观点者认为，根据《民法通则》第五十五条 “民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反社会或者公共利益”和《最高法院合同法解释》（一）第四条规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据” 之规定。因集资房转让合同符合民事法律行为的基本条件，而目前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，故应当认定合同有效。

第二种“合同无效论”。其法律依据是《房地产管理法》第37条 “未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让。《合同法》第52条 “违反法律、行政法规的强制性规定”无效。《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”。 持该观点者认为职工转让集资建房时尚未取得权属证书违反了法律的强制性规定，并且未征得集资建房单位的同意，所以应认定集资房转让合同无效。

第三种“折中说”。即根据房屋是否交付以及否得到集资建房单位的同意来判断转让合同的效力。如果集资房没有交付受让者，并且签订合同时没有得到集资建房单位的同意，依据《城市房地产管理法》和《合同法》的规定，应当认定该类集资房转让合同无效。如果集资房早已交付，受让者已对房屋进行装饰入住，因为目前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，所以应当依据《民法通则》第55条规定及相关司法解释的规定，认定集资房转让合同有效。

【笔者观点】

笔者同意第一种的观点，即集资房转让合同有效。主要有以下几个理由：

首先，目前无论是立法界还是司法界都越来越重视维护交易的稳定，不轻易干预交易而确认合同无效已成共識。只要合同双方具有完全民事行为能力，签订合同属双方真实意思表示，就应当从保护交易的角度出发，认定合同的合法性和效力。

其次，集资房转让合同本身也并未违反有关法律强制性规定。正如以上所谈，确认合同无效应当以全国人大及常委会的法律和国务院的行政法规为依据。而目前，我国尚无禁止集资建房转让的此类法律和行政法规。虽然建设部（2004）77号《经济适用住房管理办法》等行政规章对集资建房的优惠政策、供应对象进行了规定，但根据《最高人民法院公报》刊载的判例以及司法实践中达成的共识，这些都属于行政管理性规定，而非“法律强制性”规定，根本不能作为判定合同效力的依据。至于某些地方的住房委员会、建房单位的禁止集资房转让的文件和通知更不具此效力。

第三、依据《合同法》中的权利转让条款来判定集资房转让协议的效力，也是值得商榷的。我国《合同法》第52条规定了合同法定无效的五种情形，这应该是判断合同效力的首选。《合同法》第79条是对合同权利转让的规定，合同权利转让的结果一定是出让人退出合同，受让人成为合同的主体。而集资房转让合同签订后，原单位职工作为出让人自始至终一直是集资建房合同的一方，在建房单位登记在册的购房人也始终是出让人，购买集资房的受让人始终被关在合同的大门之外，期待着出让人取得权利后再转让给自己，从这一点分析，建房单位与原单位职工签订的集资房购买合同并未产生合同权利义务的的转让。因此，对此类案件不宜适用《合同法》第79条关于合同权利义转让的规定来判定集资房转让合同的效力。

第四、判定集资房转让合同的效力，不仅仅是单一的法律问题，也是一个社会问题。笔者曾经和办理过此类案件的法官有过交流，法官说法院之所以判决协议无效，主要是基于两点考虑：首先是国家集资建房政策实施的社会效果；其次，如果判决协议有效，将来受让人持生效判决和协议到产权登记机关要求办理权属变更时，行政机关发现受让人并不符合集资房的条件，这将会造成司法权和行政权的冲突。

4.股权转让合同书效力的问题 篇四

深圳市罗湖区人民法院 民二庭 陈贵生

【问题提示】

违反《公司法》第72条第2款和第3款的股权转让合同的效力如何认定？如该股权转让合同已实际履行，其他股东有何救济途径？

【要点提示】

侵害其他股东同意权及优先购买权的股权转让合同应认定为有效合同。在股权转让合同得以实际履行的情况下，如其他股东事后不予追认同意而自己要求购买或者行使优先购买权，则应赋予其他股东对该履行行为的撤销权；但该撤销权的行使具有一定的期间限制。

【案情】

原告（上诉人）：胡某。被告（被上诉人）张某。被告（被上诉人）张某力。

2007年3月6日，张某力作为转让方与张某作为受让方签订了《股权转让协议书》。该协议书约定：深圳市芙浪特音乐艺术有限公司（以下简称芙浪特公司）于2005年10月14日成立，注册资金为20万元。双方就张某力将其持有的公司股权8万元（占公司总股本的40%股权）转让给张某一事达成协议如下：1.张某力持有公司95%的股权，现张某力同意将其持有公司的40%股权以8万元转让给张某。2.鉴于张某对公司发展的贡献，张某力同意与张某签署本协议后即办理股权工商变更登记手续，变更登记后张某即享有该股权的全部权利和义务。同意张某以该股权红利收益支付本次股权转让款。3.张某同意在受让该股权后用年终股权红利支付张某力股权转让款。张某同意直至公司股权红利支付完张某力股权转让款8万元后（即公司总股权红利发放20万元后），张某再参与公司股权红利分配。

2007年3月9日，芙浪特公司形成了临时股东会决议和公司章程修正案两份文件。其中，临时股东会决议记载，同意股东张某力将其持有公司40%的股权以8万元的价格转让给受让方张某，其他股东放弃优先购买权。股东签字处有“张某力”及“胡某”两个签名；决议上也加盖了芙浪特公司公章。公司章程修正案记载，同意将原章程约定的股东张某力、胡某修改为股东张某力、张某、胡某。股东签名处有“张某力”、“胡某”和“张某”三个签名；修正案上也加盖了芙浪特公司公章。经广东南天司法鉴定所鉴定，前述两份文件的“胡某”签名均不是胡某本人书写。

2007年3月12日，芙浪特公司委托张某办理企业变更登记申请，芙浪特公司及法定代表人张某力在委托人处进行了签章确认，张某在经办人签名处进行了签名。

2007年3月14日，芙浪特公司的股东组成由胡某（占5%）、张某力（占95%）变更为胡某（占5%）、张某力（占55%）、张某（占40%）。

张某未成为芙浪特公司股东前，胡某就在该公司担任教学总监一职；张某成为该公司股东后，张某力担任董事长，张某担任总经理，胡某担任教学总监。张某成为芙浪特公司股东后至2010年前未召开过股东会，该公司亦未进行过分红。

2010年4月2日，胡某以张某与张某力串通擅自以伪造的临时股东会决议和公司章程修正案等文件在未经其同意的情况下将张某力持有的40%的股权转让给张某，侵害其股东优先购买权为由，向罗湖法院提起诉讼，要求判令：

1、被告张某与被告张某力之间的股权转让行为无效；

2、二被告办理恢复公司股权原状等手续；

3、二被告共同承担本案的全部诉讼费用。

【审判】

罗湖法院审理认为：该案的焦点有二，一是张某力与张某签订的股权转让合同的法律效力如何认定；二是张某力与张某之间的股权转让行为法律效力如何认定。关于第一个焦点，《公司法》第72条的规定不是强制性规定，而是任意性规定。故将未经其他股东同意向股东以外的人转让股权的合同认定为无效没有法律依据，即涉案股权转让合同应认定有效。关于第二个焦点，张某力与张某之间的股权转让行为不应认定无效，而应认定为可撤销行为，理由为：其一，从法理的角度，既然其他股东过半数不同意转让，反对股东如不购买转让股权即被视为同意转让，股权转让可以违背其意愿进行，那么仅以没有经过其他股东表示是否同意就将股权转让行为定性为无效行为，显然不妥。其二，从义务承担主体的角度，通知股权转让事项是转让人张某力的义务，受让人张某并不负有此通知义务，且伪造临时股东会决议等文件和向工商登记部门办理股东变更登记手续是芙浪特公司的行为，而非张某力与张某的共同行为，原告声称两被告之间存在串通事实理由不足，对该诉讼理由法院不予采纳。其三，从维护公司人合性和胡某优先购买权的角度，涉案股权转让行为应定性为可撤销行为，赋予胡某对股权转让行为的撤销权，这样既可以维护胡某的合法权益，也可以维护公司的人合性。但是，当事人的撤销权必须在法定期间内行使，即自知道或者应当知道撤销事由之日起一年之内，而张某登记成为芙浪特公司股东至该案立案之日已有三年之久，故胡某在法律上已丧失对涉案股权转让行为的撤销权。因此，张某力与张某之间的股权转让行为已成为有效法律行为，遂判决驳回了原告的诉讼请求。

深圳中院审理认为：张某力和张某在签订股权转让合同时，张某力未就股权转让事宜通知胡某并征求胡某意见，其行为当然侵犯了胡某的股东优先购买权。但是，胡某关于张某和张某力之间恶意串通、共同损害胡某利益的主张却依据不足。虽然两份文件落款股东签字处“胡某”签名笔迹均不是胡某本人书写，但胡某并未举证证明该签名为张某伪造。虽然张某是股权变更登记的经办人，但股权变更登记是以芙浪特公司的名义向工商部门申请的，张某力作为法定代表人亦在变更手续上签字，能够证明张某和张某力恶意串通、伪造签名的证据只有张某力的陈述，没有其他证据相佐证，法院对此不予采信。退一步讲，对胡某优先购买权的侵犯并不必然导致张某力和张某之间签订的股权转让合同无效。公司法规定股东的优先购买权是为了维护公司的人合性，但在评判股权对外转让合同的效力时，还要考虑股权出让人自由处分股权的权利以及股权受让人的利益。因此，赋予未获通知的其他股东对股权对外转让合同以撤销权更符合法律规定的精神。但是，撤销权的行使亦应受到一定的限制。新股东加入公司后，如果其他股东在知道或者应当知道新股东已经加入的情况下长时间不行使撤销权，表明新股东与原股东之间存在相当的信赖基础，公司的人合性没有被破坏，认定新股东的合法股东地位和权益同样符合公司的利益。该案中，即使存在张某和张某力恶意串通、侵害胡某利益的行为，胡某能够获得的救济是撤销权，而不能简单地认定张某和张某力之间的转让合同归于无效。此外，考虑到张某、张某力、胡某三人均在芙浪特公司担任职务的事实，应当认定胡某已经知道或者应当知道股权转让的事实。芙浪特公司的章程规定，公司应每半年召开一次定期的股东会议，芙浪特公司多年未召开股东会议，胡某未曾提出异议，可见胡某对股东权利的懈怠，从张某登记为芙浪特公司股东至该案立案之日已有三年之久，一审法院以胡某未及时行使撤销权为由，认定胡某已丧失对涉案股权转让合同的撤销权，进而认为涉案股权转让合同有效并无不当。最终判决驳回上诉，维持原判。【评析】

《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该案的处理涉及实务中颇具争议的两个法律问题：一是在未通知其他股东征求同意的情况下，转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力如何认定；二是在前述股权转让合同已实际履行的情况下，其他股东有何救济途径。

关于第一个法律问题，从《公司法》的规定不难看出，如转让股东对外转让股权未履行向其他股东的通知义务，便构成对其他股东同意权及优先购买权的侵害。此情形下转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力如何认定，理论界和实务界均存在较大争议。根据《合同法》规定，合同效力存在4种情形，即有效合同、无效合同、效力待定合同及可撤销合同，而违反《公司法》第72条第2款和第3款的股权转让合同的效力应属于哪种类型，笔者作如下分析：

第一，该合同是否属于无效合同。首先，《公司法》第72条第2款和第3款之规定可因公司章程的另行规定而排除适用，故该规定并非法律的强制性规定，而系选择适用或推定适用的任意性规定，故违反前述规定的股权转让合同不能视为违反了法律的强制性规定。其次，通知其他股东系转让股东本身的义务，受让人不负有该通知义务，转让股东未履行通知义务不能视为其必然与受让人存在恶意串通；向公司登记机关办理股权变更登记是公司行为，也是股权转让合同的履行行为，股权转让合同履行过程中如存在假冒其他股东签名同意转让并放弃优先购买权的情形，该情形也不足以证明转让股东与受让人在签订股权转让合同时存在恶意串通。最后，《公司法》规定其他股东同意权和优先购买权的目的在于保护转让股东自由转让股权的权利及维护公司的人合性，肯定前述股东转让合同的效力并不必然造成对公司人合性的破坏。其他股东如事后发现存在前述股权转让合同，可追认同意并放弃优先购买权来使得股权转让合同得以顺利履行，或者不予追认同意来阻止股权转让合同的履行；在股权转让合同因存在假冒其他股东签名同意转让并放弃优先购买权等情形而得以实际履行的情况下，则可赋予其他股东对该股权转让合同履行行为的撤销权来对其进行救济。因此，该合同不宜认定为无效合同。

第二，该合同是否属于效力待定合同。根据《合同法》第47条和第48条规定，效力待定合同包括限制行为能力人订立合同和无权代理人订立合同两种情形，相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认，追认权人未作表示的，视为拒绝追认。可见，明确表示追认即为效力待定合同有效之要件，不追认或未作表示均不能认定合同有效。而根据《公司法》第72条第2款规定，其他股东对通知未作答复的，视为同意转让。可见，其他股东对通知的默示行为，应认定为同意行为或追认行为，从而区别于前述《合同法》规定的追认权人的默示行为应认定为拒绝追认的情形。换言之，侵害其他股东同意权和优先购买权的股权转让合同与效力待定合同在追认程序方面存在一定相似性，但又存在显著区别，故该合同不宜认定为效力待定合同。

第三，该合同是否属于可撤销合同。根据《合同法》第54条规定，可撤销合同系订立合同的一方当事人因订立合同时存在意思表示瑕疵而有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销的合同，合同订立主体之外的第三人不具有请求变更或者撤销合同的权利。而转让股东与受让人签订的股权转让合同均是双方真实的意思表示，其他股东作为第三人无权请求变更或者撤销该合同，故该合同不宜认定为可撤销合同。

综上，转让股东与受让人签订的股权转让合同具有相对性，其效力状态并无当然的法律瑕疵；其他股东于该合同生效后是否行使优先购买权，并不改变该合同的原有效力状态。如其他股东行使优先购买权，转让股东与受让人则无法正常履行合同，故理论上该合同陷入客观上履行不能的法律状态。换言之，股权转让合同的效力与股权转让合同的履行分属不同范畴，该合同的效力不受是否存在侵害其他股东同意权和优先购买权情形的影响，应认定为有效合同。

关于第二个法律问题，肯定股权转让合同的效力不等于片面保护转让股东自由转让股权的权利而置公司人合性于不顾，因此，在法律上应赋予其他股东相应的救济权，以达到转让股东与其他股东利益的平衡。具体来说，在该股权转让合同生效但尚未实际履行的情况下，其他股东可事后不予追认同意而自己要求购买或者行使优先购买权，来阻止该合同的履行；或者事后追认同意并放弃优先购买权，使得该合同得以正常履行。在该股权转让合同因通过假冒其他股东签名等方式而得以实际履行的情况下，如其他股东事后不予追认同意而自己要求购买或者行使优先购买权，则应赋予其他股东对该履行行为的撤销权；如其他股东事后追认同意并放弃优先购买权，则应维持该履行行为的法律效果。

在法理上，其他股东的前述撤销权可参照《合同法》第74条和第75条规定的债权人法定撤销权进行构建。具体来说，因转让股东擅自对外转让股权并完成股权变更登记，导致其他股东不能正常行使优先购买权，对其他股东造成不能增加股权比例而引起股东权益损失，故其他股东可以请求人民法院撤销股权变更的履行行为。但是，从维护商事交易安全和公司经营稳定性的角度考虑，其他股东的撤销权自其知道或者应当知道撤销事由即转让股东擅自对外转让股权之日起一年内行使；自履行行为发生之日即股权变更登记之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

5.股权转让合同书效力的问题 篇五

10月29日，韩某与詹某就韩某为户代表承包的3亩菜地签订土地承包经营权转让协议。协议约定，韩某将土地承包经营权转让给詹某，转让期限为，詹某一次性交付转让费人民币12万元。双方当事人以及证人陈某在协议书上签字按印。协议签订当日，詹某交付转让费用人民币12万元，韩某将土地交付詹某使用。4月，韩某以该合同没有经过发包方同意为由提出解除合同，并在詹某已经耕种的土地上种植其他作物。詹某多次要求停止侵害无果，遂诉至法院，请求法院判决韩某停止侵害并继续履行合同。

法院判决

一审法院认为双方当事人签订的协议系农村土地承包经营权转让性质，合法有效，具有法律效力，双方在协议签订后均已履行主要义务。被告要求解除合同没有法律根据，双方应当按照原合同履行。遂根据《合同法》第一百零七条，《农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、五十六条规定，认定双方签订的协议有效。

韩某不服，提起上诉。二审法院认为本案双方当事人之间签订的是家庭土地承包经营权转让合同，上诉方没有稳定的非农职业或稳定的收入来源，发包方出具的证实虽未以此为不同意的理由，但该理由是客观存在的，故可以认定发包方不同意转让具备法定理由。因此认定，双方当事人之间所签订的合同无效，对被上诉人詹某提出的继续履行合同、排除妨碍的诉讼请求不应予以支持。故二审法院根据《农村土地承包法》以及《民事诉讼法》 判决撤销原判，确认韩某与詹某签订的协议无效。

观点评析

本案中两审法院作出了完全不同的判决，其原因在于两审法院对于本案的土地承包经营权转让合同的效力的认定不同，即本案争议的核心问题是韩某与詹某签订的土地承包经营权转让合同是否合法有效。一审法院是从合同的构成要素来进行判定的，认为其符合合同法对于合同的有效构成要件的相关规定，因此判定该合同是合法有效的。二审法院认为该合同没有获得发包方的同意，而发包方又具有不同意的合法理由，因此该合同是不具有法律效力的。笔者赞同二审判决的认定意见，其理由如下：

1.土地承包经营权转让的条件

6.主合同无效担保合同的效力问题 篇六

1、《物权法》 第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无

效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《担保法》 第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《担保法解释》 第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部

分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?

2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?

3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形?

三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。

借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：

观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。

它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。

本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法

司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：

一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。

本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。

这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。

因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。

具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。

欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。

后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。

因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。

担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。

在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。

换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。

因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。

也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。

从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。

四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析

无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则;若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。

其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。

而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。

欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。

通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。

其二，处分上从属性。

担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。

三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权;此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。

在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的`担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的

担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。

独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。

第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。

该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。

否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。

肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱;担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。

但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。

为此，最高人民法院通过经

终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。

但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。

物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。

至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。

需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢?笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。

第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。

即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证;若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

之所以如此，理由有三：

其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将

一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。

这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。

就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。

因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。

在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。

此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。

其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。

无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。

其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。

此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。

五、初步结论性意见：

根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当然有效。

而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

7.股权转让合同书效力的问题 篇七

朱某与钮某于1996年9月结婚, 双方于1997年购买了一处房产, 并于同年领取房屋所有权证, 登记所有权人为钮某。后该房屋一直出租给他人使用。2006年9月18日, 钮某向房屋登记机构声明其至今未婚, 提供了能证明其未婚状况的户口簿, 签署了权属保证书, 并在同日与曹某订立房屋买卖合同, 约定将该房屋以20万元价格出卖给曹某。双方于同日办理了房屋所有权转移登记申请, 9月21日房屋登记机构发放了以曹某为所有人的房屋所有权证。同年10月, 曹某将该房屋抵押给某银行并办理了抵押登记。2009年6月, 朱某发现房屋已被过户, 向钮某追问, 钮某称房屋是借给曹某贷款用的, 自己并未取得合同约定的对价。后朱某要求曹某出具了借用房产证的字据, 并诉之法院, 法院判决钮某与曹某订立的房屋买卖合同无效, 争议房屋属朱某与钮某共同所有。于是, 朱某持生效的判决书向房屋登记机构要求将登记在曹某名下的争议房屋更正登记到朱某和钮某名下。那么, 房屋登记机构是否应该据此办理更正登记呢?

一种观点认为, 根据《房屋登记办法》 (下称《办法》) 第八十条规定:“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的, 房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书, 办理相应的登记。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号, 以下简称2004年5号文) 第五条规定:“在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时, 应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”我们应该为其办理更正登记。

还有一种观点认为, 《办法》第七十四条对更正登记作了具体规定, 除了应提供“登记申请书、申请人的身份证明、证明房屋登记簿记载错误的材料”外, “利害关系人申请更正登记的, 还应当提供权利人同意更正的证明材料”。而申请人朱某提供的法院判决书充其量只是证明房屋登记簿记载错误的材料。且由于该房屋已进行抵押登记, 所以此处的“权利人”除了登记簿记载的所有权人曹某外, 还应包括抵押权人某银行。又根据《办法》和2004年5号文相关规定, 因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权, 人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的, 房屋登记机构才予以办理。因此, 不应为朱某钮某办理更正登记。

我们采纳第二种观点, 理由如下所述。

二、房屋登记的公示公信效力

公示公信原则是《物权法》的基本原则。我国对于包括房屋在内的不动产实行的是登记要件主义, 即以登记作为不动产物权公示的方式。回到以上案例, 不管是钮某与曹某的房屋买卖, 还是曹某与某银行的抵押贷款, 由于都已在房屋登记机构办理了登记, 因此, 曹某的房屋所有权、某银行对该房屋的抵押权都具有公示效力。依物权的公信原则, 公示方法所表现出来的物权即使不存在或者内容有异, 但对于信赖此公示方法所表示的物权而与之交易的人, 法律仍承认该交易的法律效果。本案例中, 钮某为登记房屋所有权人, 曹某因信赖钮某有完全的处分权而与之进行交易, 尽管钮某对该房屋并无完全的处分权, 依照物权公信原则, 曹某仍应取得该房屋所有权;在曹某与某银行的抵押过程中, 曹某为登记房屋所有权人, 某银行充分信赖曹某有权对该房屋设定抵押, 其抵押权的取得并无瑕疵。

三、房屋登记机构的审查义务

我们认为, 根据《物权法》的规定, 房屋登记机构的审查应该是以形式审查为主, 实质审查为辅, 即只有在申请人提供的书面材料仍不能证明登记事项时, 登记机构才进行实地查看。对于实地查看的范围, 《办法》第19条也作了具体规定:房屋所有权初始登记;在建工程抵押权登记;因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记;法律法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。从以上查看范围的规定亦可看出, 实地查看只是查看房屋状况是否与申请登记事项相符, 并不是对权利归属进行调查。本案例中的转移登记不属于房屋登记机构的实地查看范畴, 且通过实地查看也不能发现钮某对该房屋无完全的处分权, 通过钮某提供的房产证、身份证明、权属保证书及与登记簿的校验, 房屋登记机构已完全尽到审慎审查的义务。至于钮某的刻意隐瞒婚姻状况及钮某曹某订立房屋买卖合同并非真实意思表示的事实, 登记机构无权也不可能察觉。

《物权法》第21条也规定了登记错误的先行赔付制度, 但从立法目的来看, 这里的登记错误是指登记机构 (登记机构本身或者是内部工作人员个人) 的原因造成的错误。如果登记机构尽到了审慎审查义务而进行的登记, 就应视为正确有效的登记, 尽管其可能与真实的权利状况不符。

四、善意取得制度在房屋登记中的适用

《物权法》第106条第一款规定, “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二) 以合理的价格转让; (三) 转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。”据此, 曹某与钮某的房屋买卖中, 由于曹某受让房屋时并不是以买受房屋为目的, 因此不能说是善意, 而纽某也并未取得合同对价, 故虽然已经进行了房屋转移登记, 曹某仍然不能以善意取得的理由取得房屋所有权。那么, 某银行的抵押权呢?《物权法》第106条第三款规定了“当事人善意取得其他物权的, 参照前两款规定”, 由此可知, 抵押登记同样适用善意取得制度。从交易的经济性和效率性来考虑, 某银行不可能对房屋所有权人曹某取得房屋所有权的途径、方式等进行调查看其是否对该房屋拥有绝对的、不可撤销的处分权, 只能通过登记查询的方式尽到审慎合理的审查注意义务, 因此, 某银行抵押权的取得毫无疑问应该是善意取得。

五、本案例引起的思考

本案至今尚未得到妥善解决, 由此也引发了我们的一点思考, 希望能够抛砖引玉, 引起同行们的关注和探讨。

根据《物权法》第15条的规定, “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”既然物权登记与否并不影响合同效力, 那么是否可以以此推断, 合同有无效力也并不影响物权的登记效力呢?即不能以引起物权变动的合同无效来判定物权就无效, 也就是说, 我国《物权法》采纳的是物权行为无因性理论。按照物权行为无因性理论, 法院判决钮某与曹某的买卖合同无效是正确可行的, 同时, 曹某对房屋的所有及某银行对该房屋的抵押权也应仍然有效。至于朱某的损失赔偿问题, 我们也可以找到法律依据, 那就是《物权法》第106条第二款, “受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。即朱某应向其丈夫钮某主张赔偿, 当然, 这样就纯属债权债务纠纷, 不属于本文的探讨范围了。

参考文献

[1].梁慧星陈华彬.物权法.法律出版社.1997

[2].孙燕杨磊杰.浅论不动产的善意取得.法制与经济.2009.3

8.股权转让合同书效力的问题 篇八

１．划拨土地使用权的含义及特点

划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，通过除出让土地使用权以外的各种方式，除缴纳补偿、安置等费用外或完全无偿取得的国有土地使用权。其特点有：（1）取得的法定性。即要取得划拨土地使用权，其用途必须符合法律规定，并且必须经过有批准权的政府批准。（2）取得的无偿性。这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别，即划拨土地使用权取得者除缴纳补偿、安置费外无须向国有土地的所有权人即国家支付土地使用费；而出让土地使用权人则必须向国有土地的所有权人即国家支付包含土地使用费在内的土地使用权出让金。（3）使用的无期限性。依照法律规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。（4）权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权。要处分，必须经过有批准权的政府批准。

2.未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，转让合同的效力问题

尽管我国实行土地有偿使用制度，但由于历史原因仍存在大量的划拨土地。此类划拨土地的使用虽不符合现行法律的规定，但也不宜马上收回。由于利用能力与现实利益趋使，许多划拨用地或明或暗的通过转让方式进入市场。

《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。“

因此，以划拨方式出得土地使用权的，须经有批准权的市、县人民政府审批后，方可进行转让。《条例》第四十五条还规定了划拨土地使用权的转让条件，但同样规定政府审批是转让的前提。未经政府部门批准擅自转让划拨土地使用权的，所签订土地使用权转让合同应属于无效合同。

笔者认为，划拨土地使用权是一种无偿使用国有土地的方式，不需要支付使用土地的对价。严格地说，现行法律规定的划拨土地使用权的转让并非真正的土地使用权转让。根据《条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权经政府批准转让的实质是国家收回划拨的土地使用权，然后再出让给受让方。或经批准不再办理土地使用权出让手续，但土地收益须上缴国家。可见，划拨土地的使用权人依据转让合同取得的并非土地使用权的对价，充其量算作是对其交回土地使用权的一种补偿（含地上附属物的补偿），划拨土地使用权转让之说及相关程序规定显得不伦不类。划拨土地使用权转让及变相转让，一定程度上导致了土地市场的混乱，也是造成国家土地资产流失的一个巨大黑洞。随着使用划拨土地的范围越来越小和土地市场的逐步规范，建议取消划拨土地使用权转让之规定，规定禁止划拨土地使用权转让，凡不符合现行法律规定的划拨土地使用权一律变成有偿使用，无力支付土地出让金的由国家直接收回或变更为租赁等其他使用方式。

根据《解释（征求意见稿）》第六條、第七条规定意见，“转让方与受让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为对原划拨土地使用权人的补偿。”将划拨土地使用权转让合同确定为补偿合同可谓定性准确，把握到了此类合同的实质所在，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。

3.《解释》实施后，划拨土地使用权转让分为三种情形处理

《房地产管理法》实施后，划拨土地使用权的转让应当由有批准权的人民政府批准，但由于对人民政府的批准截止时间等事项没有详细规定，在司法实践中遇到了难题。对此，《解释》作了规定。

3.1划拨土地使用权未经批准转让无效，但在起诉前经批准并办理出让手续的则有效

根据《解释》第十一条的规定，在起诉前，转让人经有批准权的政府批准办理了土地使用权出让手续的，则转让人与受让人间的合同按有效的土地使用权转让合同处理。而实际上，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是已转化为出让的土地使用权。这里遵循的还是《条例》确立的“先出让后转让”的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

3.2划拨土地使用权转让在起诉前经批准并由受让人办理出让手续的，转让合同按补偿性质合同处理

该《解释》第十二条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《房地产管理法》第三十九条第一款的规定，但弥补了《房地产管理法》对转让人与受让人订立的合同没有明确定性易产生争议的缺陷，将其明确定性为补偿性质的合同，并将受让人办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

3.3划拨土地使用权转让在起诉前经有批准权的政府决定划拨给受让人使用，转让合同按补偿性质合同处理

该《解释》第十三条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《房地产管理法》第三十九条第二款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”而实际上，这时已不是划拨土地使用权的转让，而是划拨土地使用权的重新划拨，当然，这里的受让人必须按法律规定具有划拨土地使用资格。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，新的划拨土地使用权人支付补偿、安置等费用也符合划拨土地使用权取得条件的法律规定。

4.划拨土地使用权转让必须注意的几个关键问题

4.1有批准权的人民政府的批准

根据《条例》等规定，有批准权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部门。设有区的市，其权利部门仍是市级主管部门而不是区级主管部门。

4.2政府批准的依据

划拨土地使用权转让必须经过政府批准，那么有批准权的政府依据什么来批准呢？根据2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2004年10月国务院国发（2004）28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》以最高行政命令重申，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌出让，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。因此，如果原划拨土地使用权人与受让人协议将划拨土地使用权转让后用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则很可能永远得不到政府的批准，如此则转让合同无效。

4.3取得批准的时限

“起诉前”是该《解释》贯彻始终的一个“无效合同”补正为“有效合同”的时间截止点，就是说，原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，则转让人与受让人签署的合同就有效。

9.股权转让合同书效力的问题 篇九

转自：小甘读判例

作者：甘国明

阅读提示：违法建筑，俗称“违章建筑”，是指违反建筑、规划方而的法律法规而建造的建筑物、构筑物和其他附着物。凡是没有依法取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的规定进行建设的房屋等建筑物都是违法建筑。实践中，对于买卖违法建筑合同的效力存有较大争议。本期推送的一则涉及违法建筑买卖合同的公报案例，《人民司法·案例》以及《交大法学》两篇文章对该案例从不同角度进行了解读（批评），值得阅读思考。限于篇幅，对文章原文进行了大幅删减，仅保留主要观点，对原作者深表歉意，也希望对该两篇文章感兴趣的同学，按照下文中所列索引，查找参阅。

案例名称：

丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案

案例来源：

《最高人民法院公报》2012年第11期

裁判摘要：

房屋行政主管部门对未经审批而改建、重建的房屋，可因现实状况与不动产登记簿记载的权利状况不一致，将其认定为附有违法建筑并结构相连的房屋并限制交易。如何认定这类房屋买卖合同的效力，实践中存在分歧。善意买受人根据不动产登记的公示公信原则，确信登记的权利状态与现实状态相一致，此信赖利益应予保护；根据区分原则，房屋因附有违法建筑而无法过户属合同履行范畴，不应影响合同效力。因此，这类合同如不具备《合同法》第52条的无效情形，应当认定有效。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下，出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人，并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。

当事人：

原告(反诉被告)：丁福如。

被告(反诉原告)：石磊。

简要事实： 被告石磊系涉讼房屋的产权人，该房屋登记的建筑面积661．96平方米，类型为花园住宅，土地总面积2052．9平方米。2008年10月7日，原、被告签订房屋买卖合同，约定原告丁福如受让被告石磊的涉讼房屋及该房屋占用范围内的土地使用权，转让价款共计5600万元；被告应于2008年12月18日前腾出该房屋并通知原告进行验收交接；2008年 11月8日前，双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续；被告如未按约定的期限将上述房屋交付(包括房地产交接及房地产权利转移)给原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已付款日万分之五计算，自合同约定的交付日至实际交付日止。

被告石磊按约支付房款。2008年10月18日，上海市长宁区房屋土地管理局向上海市长宁区交易中心发出附有违法建筑并结构相连的房屋的认定通知单，根据《上海市住宅物业管理规定》第四十二条第三款的规定，不予办理房地产转移以及抵押登记手续。

涉讼房屋所属的上海东湖物业管理公司明苑别墅管理处于2008年11月10日证明涉讼房屋于2006被王慧敏(被告石磊前妻)的妹妹王慧莉和她丈夫何建新拆除并重建，被告未参与这次违章拆建的全过程。

原、被告确认自双方协商、达成协议至诉讼期间，涉讼房屋的状况未发生过变化。诉讼期间，原告丁福如表示被告石磊可按目前现状交付房屋，由原告自行恢复至房地产权证登记状态，并承担恢复费用，被告在房屋恢复后协助原告办理产权变更手续，并表示清楚目前行政机关对涉讼房屋产权转移的限制，也愿承担相应的风险，仍要求继续履行买卖合同。

原告请求判令：1．被告拆除涉讼房屋上的违法建筑，恢复原状，并办理过户手续；2．被告支付原告从2008年11月9日起计至实际过户交房之日止的违约金。

被告反诉请求：确认房屋买卖合同无效。

裁判结果：

一审判决：上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：

一、被告石磊将涉讼房屋交付原告丁福如；

二、被告石磊支付原告丁福如逾期交房违约金，以人民币100万元为本金，从 2008年11月9日至实际交付房屋时止，按每日万分之五计算；

三、被告石磊应于原告丁福如将涉讼房屋恢复至产权登记状态且行政机关撤销上述房屋房地产转移登记限制后协助原告丁福如办理上述房屋的房地产权变更登记手续；

四、原告丁福如支付被告石磊剩余购房款人民币3500万元；

五、驳回被告石磊的反诉请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

上海市长宁区人民法院一审认为：本案的争议焦点有三：1．买卖合同是否有效；2．买卖合同能否继续履行；3．如何认定被告石磊的违约责任。

涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑面积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，一方面表明被告为涉讼房屋的登记权利人，依法享有该房屋的所有权和土地使用权；另一方面表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符，善意相对人因信赖该登记的正确性而与登记权利人签订合同，该合同的效力不因登记的错误或权利内容的状态而受影响。原、被告签订买卖合同时，虽然房屋现状已与登记信息不一致，但双方在合同中记载的仍是登记的房屋状况，且被告石磊未举证证明其于签订买卖合同时，已将涉讼房屋现状与登记信息不符的事实如实告知原告丁福如。因此，原告对于本案纠纷的发生无过错，应属善意信赖不动产登记信息的合同当事人，法律应当保护原告的此种信赖利益，此亦系强化不动产公示、公信效力的要求。

虽然涉讼房屋被行政机关限制交易，买卖合同的履行可能存在障碍，但根据我国《物权法》区分原则，转让不动产的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理无权登记，不影响合同效力，因此，不能因涉讼房屋过户存在障碍就否认其买卖合同的有效性。原、被告就涉讼房屋签订的买卖合同，不具备我国《合同法》第52条规定的无效情形，应属有效。

关于涉讼买卖合同能否继续履行的问题。虽然行政机关对涉讼房屋的权利转移作出限制，但物权未灭失，不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。行政机关限制交易的目的在于督促违法行为人纠正违法行为，履行法律手续；被告即使未出售房屋，也应按照行政机关的要求进行整改，使房屋恢复至合法状态，恢复原状系被告应尽的行政法上的义务。

被告石磊明知涉讼房屋附有违法建筑仍予出售，应依诚实信用原则全面履行合同义务；对于涉讼房屋存在的违法状态，应自行采取相应措施予以消除后交付原告。经法院释明，原告丁福如同意被告按现状交付房屋，并自愿替代被告承担恢复原状的义务，原告的意思表示不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合行政机关的执法目的，法院予以准许。

原告在恢复原状时，房屋的四至、外观形状、层高等应与登记内容一致，质量应符合国家规定的建筑标准。被告应于原告恢复原状、通过行政机关审查认可并撤销交易限制后再协助原告办理产权手续。

现被告石磊未能按合同约定向原告丁福如交付涉讼房屋，应承担相应的违约责任。涉讼房屋被行政机关限制办理产权转移登记，原告明知此风险仍选择继续履行合同并自愿承担恢复原状的义务，因此被告能否实现权利交付取决于涉讼房屋恢复状况及行政机关行政审查的限制，故被告逾期交房的违约责任应计算至实际交付房屋时止。

原告所支付款项中的2000万，由中原公司代为保管至双方进交易中心后再转交被告，现原告已按约履行该付款义务，但因目前无法办理过户登记，中原公司向被告转交的条件尚未成就，故违约金的计算基数应以被告实际收到的数额为标准。

据此，上海市长宁区人民法院作出上述判决。

石磊不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院认为：行政机关已认定涉讼房屋是附有违法建筑并结构相连的房屋，上诉人石磊认为涉讼房屋系重建的房屋，但不能改变其违法的性质。上诉人与被上诉人丁福如买卖涉讼房屋的意思表示及交易价格系属真实，结合不动产登记的公示、公信效力，双方签订的买卖合同当属有效。因行政机关的权利限制是为督促违法行为人予以改正，在上诉人未能积极履行相应义务的情况下，被上诉人同意上诉人按现状交付房屋，并自愿替代上诉人承担恢复义务，故在被上诉人完成恢复义务，行政机关撤销限制权利转移后，双方完成权利交付是可行的，买卖合同能够继续履行。

上海市第二中级人民法院遂作出上文判决。

评析意见：

上海市长宁区人民法院朱爱东认为：

违法建筑买卖合同应为有效。具体理由是：

一、违法建筑买卖合同并未违反效力性规范。合同法第五十二条第四款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。”违法建筑虽然违反的是国家法律的强制性规定，但从法条以及实际操作来看，违法建筑的买卖违反的并非效力性规定，而只是取缔性规定，因此违法建筑的违法性并不能导致其买卖合同的必然无效。

二、违法建筑下的负担行为效力不受处分行为效力的影响。物权法第十五条中已明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则。根据物权区分原则，作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为分别依不同的法律规范来调整，违法建筑买卖的合同效力与违法建筑物权的设立或变动依据不同的法律规范来确定。因此，违法建筑买卖合同的效力之取决于合同本身的效力。对于违法建筑买卖而言，买卖合同的标的具有违法性，但这并不能否定买卖合同的效力。只有那些违反法律法规强制性规范中的效力性规范，构成对他人或公共利益重大侵害的买卖合同，才可否定其效力。不论是违法建筑无法进行初始登记还是签订买卖合同后无法完成过户登记，均不影响买卖合同的效力。

物权法上登记的作用在于公示，并产生相应的公信力，不登记仅影响公示，不能产生公信的效果而已。在违法建筑被确定为违法后，行政机关应采取相应的行政行为，而不能断然地否定当事人间的意思表示的合意，进而认定买卖合同无效。

三、将违法建筑买卖合同认定为有效合同更加符合现实需要。违法建筑具有与合法建筑相同的使用价值，当事人订立买卖合同转移违法建筑权利，在一定程度上可以做到物尽其用，满足特定群体的实际需要，也促进了市场交易。

索引：

文章详情见：朱爱东：“ 附有违法建筑的房屋买卖合同的有效性”，载《人民司法·案例》2013年第12期。

清华大学程啸教授对本案评析认为：

一、本案不能适用不动产登记簿的推定力。本案一审判决指出：“涉讼买卖合同对标的物坐落位置、建筑而积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致。该不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，一方而表明被告为涉讼房屋的登记权利人，依法享有该房屋的所有权和土地使用权;另一方而表明涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符„„。”该段中所谓“登记信息具有权利的正确性推定效力”指的就是不动产登记簿的推定力。

不动产登记簿的推定力，也称“不动产登记簿的公示力”或“不动产登记簿正确性的推定”它是指，不动产物权记载于不动产登记簿后，推定该登记簿上所记载的该物权的归属和内容与真实的物权的归属和内容是一致的。不动产登记簿的推定力是一种权利推定而非事实推定。

从本案案情来看，原告即买方丁某在不动产登记机构查阅了登记簿，其与卖方石某订立的房屋买卖合同中“对标的物坐落位置、建筑而积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致”。然而，这种合同上对房屋自然状况的约定与登记簿上对房屋自然状况记载的一致性，并不能得出本案一审法院所得出的结论——“涉讼房屋的登记信息具有权利的正确性推定效力，可推定登记的权利状态、范围与现实的客观状态相符”。

这是因为，法律上认可不动产登记簿的推定力并不意味着：凡是查阅不动产登记簿的人在不动产登记簿中所看到的，都应该相信是真实的。因为不动产登记簿的推定力并不适用于登记簿上记载的全部内容，只适用于登记簿上对权利事项的记载，不适用于登记簿上单纯的对不动产自然状况的记载。所谓单纯的对不动产自然状况的记载主要就是指那些用来确定或描述被登记的不动产的状况的信息，如坐落位置、建筑而积、房屋结构、经济用途等。

之所以登记簿上对不动产自然状况的记载不具有正确性推定的效力，理由在于：首先，不动产登记簿推定力只是一种为了更有效率地实现不动产登记簿所具有的使不动产交易明确化、清晰化的制度功能，而由法律规定的权利推定。既然是权利推定，则登记簿的推定力仅与不动产权利相关，确切地说，是与那些具有登记能力的物权相关，如所有权、用益物权、担保物权。

其次，不动产登记簿的推定力在很大程度上为不动产登记簿的公信力奠定了坚实的信赖基础。正是由于登记簿推定力的存在，所以在不动产善意取得中对于取得人善意的判断标准才不同于动产善意取得。登记簿的推定力显然没有任何必要适用于登记簿上对不动产自然状况的记载。

既然不动产登记簿对自然状况的记载不能适用推定力，也就是说，任何查阅登记簿的人，不能相当地认为在登记簿中记载的不动产的而积、坐落、结构、层数、用途等信息就是正确的，也就意味着：一方面，如果有人对不动产登记簿上记载的不动产的自然状况提出异议，认为其确有错误的，则登记簿记载的权利人或者登记机关不得援引登记簿的推定力加以对抗。另一方而，任何人也不可能因为对登记簿上对不动产自然状况的记载产生信赖，进而适用不动产登记簿的公信力。

综上可知，本案一审判决基于当事人的合同“对标的物坐落位置、建筑而积、房屋类型等的约定，与不动产登记簿记载的内容一致”，就认为需适用登记簿的推定力，显然是不妥当的。因为这样一来，就会错误地将不动产登记簿的推定力适用于登记簿上对不动产自然状况的记载。

本案一审法院判决认为，“原告对于本案纠纷的发生无过错，应属善意信赖不动产登记信息的合同当事人，法律应当保护原告的此种信赖利益，此亦系强化不动产公示、公信效力的要求”。然而，作为原告的买方虽然对登记簿产生了信赖，是善意的买受人，但对此种善意的保护却与不动产登记的公信效力无关。

不动产登记簿的公信力，是指即便不动产登记簿上记载的物权归属、内容与真实的物权归属、内容不一致，信赖该登记簿记载之人仍可如同登记簿记载正确时那样，依法律行为取得相应的不动产物权。不动产登记簿的公信力仅仅适用于无处分权人处分不动产的情形。在本案中，出卖人石某本来就是登记簿上记载的房屋所有权人，他处分自己的财产显然不是什么无权处分。即便石某是在原房屋被拆除致所有权消灭后，依然出售该己不复存在之房屋，也不是无权处分。至于违法建筑的出售，亦非无权处分。

综上所述，尽管买方丁某确实对登记簿记载的正确性产生了某种程度的信赖，但是，本案却不存在适用不动产登记簿公信力的前提条件，即处分人没有处分不动产的权利。故此，并非必须通过适用不动产登记簿的公信力来保护善意买受人丁某。而本案的两审法院都将登记簿的公信力与本案当事人之间房屋买卖合同的效力牵扯在一起，以登记簿具有公信力来为房屋买卖合同的有效性进行辩护，这显然是错误的。

本案中，丁某无须基于对自己“信赖”的保护而实现其权利。因为其与石某订立的合同本身就是合法有效的，作为合同标的物的房屋因被拆除而灭失并不影响合同的效力。

在我国，无论《民法通则》还是《合同法》，均未以标的之确定、可能作为合同的成立或生效要件。民法学界通说认为，合同标的是否可能一般不影响国家利益以及社会公共利益，国家没有必要给付干预。况且，在给付不能的情况下，让合同有效，对于债权人的保护更有利。因此，自始客观给付不能并不会导致买卖合同无效或不成立。由此可知，丁某与石某订立的房屋买卖合同虽然因标的物灭失而陷入自始客观给付不能，却并不因此而无效。除非存在《民法通则》第58条、《合同法》第52条规定的无效情形，否则丁某与石某之间的房屋买卖合同是合法有效的。既然合同合法有效，而现在出卖人石某无法按照合同的约定，按期交付房屋并办理房屋所有权的转移登记，自然构成了违约行为，应当承担违约责任。

二、违法建筑物买卖合同的效力问题。目前，我国并无法律、行政法规禁止违法建筑转让或规定转让违法建筑物的合同无效。学说上就双方明知是违法建筑而仍买卖时之合同效力，存在争议。一种观点认为，违法建筑物买卖合同原则上无效，但是如果通过补办建设工程规划手续等而使违法建筑物转为合法建筑物的，则合同有效。另一种观点认为，买卖违法建筑物的合同是有效合同。

笔者赞同前一种观点。因为违法建筑具有违法性，如果允许转让则使当事人得以规避法律。故此，原则上应当认为买卖违法建筑的合同是无效的。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条就明确规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”但是，考虑到鼓励交易的需要，在当事人能够消除建筑物的违法性时，以违法建筑物为标的物的买卖合同有效，也是可以的。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》针对违法建筑出租的问题，也采取了相同的态度。该司法解释第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第3条规定：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

本案被告认为，房屋买卖合同的实际标的物是违法建筑，故此该违法建筑之买卖合同无效。而法院的态度是认为买卖合同合法有效(尽管其论证合同有效的理由中的大部分是错误的)，同时，法院通过行使释明权而使买卖双方同意协力消除房屋的违法状态，即将现在的违法建筑的四至、外观形状、层高等回复至与登记内容相一致的状态，从而保证该房屋买卖合同的最终履行。笔者认为，在本案中法院的这种方法是可行的，有利于鼓励交易并保护善意买受人的合法权益。

索引：

10.股东之间股权转让协议效力的认定 篇十

案例编写人：江苏法德永衡律师事务所倪菁华律师(原告代理人)

要旨

公司存续期间，股东协议转让股份，致使公司成为一人公司，该转让协议合法有效。案情

A公司与B公司于2000年8月共同出资设立了一家有限责任公司。A公司占公司股份的51%；B公司占公司股份的49%。由于双方在公司经营中出现了分歧，故于2002年4月双方签订了一份“股权转让协议”，约定由B公司将自己在有限公司中所持有的49%的股份，全部转让给A公司；A公司向B公司支付转让价款800万元，包括B公司的出资本金，应分得的利润和双方在共同经营期间应收回的货款。协议签订后，A公司向B公司支付了B公司的出资本金和收回的货款，但协议所约定的应分配的利润，A公司一直未能按约给付。双方为此协商不成，B公司遂向法院起诉。

B公司认为：双方签订的“股权转让协议”是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。A公司应当按约履行，向B公司支付应分配的利润。否则，A公司应承担相应的违约责任。

A公司在答辩中认为：双方所签订的“股权转让协议”因违反《公司法》第20条的规定，应认定为无效。B公司应当向A公司退还所支付的800万元转让款。

裁判

一、A公司与B公司所签订的“股权转让协议”有效；

二、A公司应在判决生效后十日内向B公司支付利润；

三、A公司应在判决生效后三十日内到公司登记机关办理公司变更手续；

四、本案诉讼费由A公司承担。

解析

一、《公司法》中有关有限责任公司股份转让的法律规定。

股权转让是公司法赋予股东的一项重要权利。股权转让分为股东之间的股权转让和股东向股东以外的第三人转让股权两种形式。《公司法》第35条第一款规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。公司法对股东之间转让股权没有限制，但对股东向股东以外的第三人转让股权设有一定的限制。《公司法》第35条第二款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让” ；第三款规定：“经股东同意转让的出

资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。本案所涉及的是股东之间的股权转让问题。

二、股权转让后因不符合公司法所规定的有限责任设立的条件，该股权转让是否有效。《公司法》第20条规定：“有限责任公司由两个以上五十个以下的股东共同出资设立”。也就是说，有限责任公司的股东至少由两个组成。而当其中的一个股东将股份转让给另一个股东后，该公司的股东就只剩下一个，不符合有限责任公司设立的条件。那么，当出现这样的情况时，是否认为该股权转让无效呢？

首先，股权转让和公司设立是两个不同的概念。根据合同法的规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。因此，股东按照合同法规定自愿达成的股权转让协议，未违反法律的强制性规定，应当认定是有效的。

其次，不能以公司设立的法定条件来否定股权转让的效力。虽然我国公司法规定了有限公司设立的条件为两个以上五十个以下的股东共同出资设立，但公司法对两个股东之间转让股份并没有禁止性的规定。也就是说，两个股东之间转让股权也是合法的。如果以公司设立的条件来否定股权转让的效力，那么就意味着两个股东设立的公司，无论是否自愿，一律不允许转让股份。即使双方不愿意继续合作，也不能转让其股份。这与有限责任公司的资合和人合共存的性质相违背，也不符合客观实际。

第三、《公司登记管理条例》第31条规定：“有限责任公司变更股东的应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记”。第34条规定：“因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记”。因此，当两个股东完成股权转让后，可由受让方依法履行公司注销登记手续。同时，也可将受让的股份转让给第三人，并完成公司变更登记手续，从而继续保持公司为有限责任公司的性质。

三、股权转让后各方应承担的法律责任。

股权转让后，受让方应及时到公司登记机关办理公司注销登记或新设登记手续。未经公司登记机关办理股东变更登记，则对外不发生股东变更的效力。也就是说，当A公司与B公司签订股权转让协议后，A公司应当在法定的期限内办理公司股东的变更登记。在未办理该变更登记前，B公司仍然是公司的股东。如果在此时出现了公司应对外承担民事法律责任的情形，则B公司作为股东仍然应承担相应的民事责任。之后，B公司可依据股权转让协议

11.违法建筑租赁合同的效力问题研究 篇十一

关键词：违法建筑； 租赁合同效力 ；立法完善

一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出，立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为，该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上，有诸多值得质疑的地方。

（一）标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念

《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言，即法律行为的标的，也就是法律行为的内容：行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此，应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定来认定其效力，而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为，通过签订租赁合同，出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用，以收取租金。也就是说，房屋租赁合同的内容是租赁行为，至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋，均不影响租赁行为是否合法，因为并没有任何法律和行政法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据，把出租违法建筑的租赁合同认定为无效，显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来，混淆了两者的区别。

（二）与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的，抵押无效。这里规定，认定抵押无效，要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认，而直接由审判机关进行司法确认。

立法权，司法权和行政法权应该是相互独立的，对于违法建筑的认定，按照现行法律规定，应当由行政机关依照法定程序进行，政政机关和审判机关，应当恪守自己的职责范围，无权僭越。两个司法解释，对待同一类问题却是不同态度和不同要求，这不仅不利司法统一，也不利于维护宪法的权威。

二、立法上的完善建议

根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题，我提出如下的立法上的完善建议：

（一）明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同

违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性，如前所述，标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念，房屋租赁合同本身是一种合同行为，违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益，只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同，违法建筑租赁合同应该认定为有效，这符合私法自治的基本原则。

但同时，私法自治所赋予的自由也是相对的，它受到公法一定的限制。因此，违法建筑合同要获得有效性，必须具备“取得法律认可”的条件，该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准， 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行政机关限期拆除的处罚决定。

（二）增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形

司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效，但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为，实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性，所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同，不能一概认定为无效合同，而应当根据行政机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行政行为，尤其是行政处罚行为，对违法建筑行为，在处罚时做出了限期拆除的处罚决定，才能认定建筑物不符合规划设计，此时，违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行政处罚做出了其他处罚，但没有做出限期拆除的处罚，这就意味着建筑物与规划设计并不冲突，无需拆除，此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。

（三）明确审查房屋建筑合法性的法定程序

对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查，这是法律赋予行政机关的职权，民事审判权不应介入，否则就是对行政权力的僭越。根据上述观点，为了维护行政权力和司法权力相互独立的体制，同时维护宪法的权威和司法统一，我建议在判断房屋建筑的合法性时，在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。

参考文献：

[1]张勇.房屋租赁合同争议问題研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月

[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月

[3]应仕海.违法建筑买卖合同效力判定研究[D].华东政法大学硕士学位论文.2011年4月

[4]杨文杰.违法建筑的城镇房屋租赁合同的效力[J].载于社科纵横.2011年9月

12.股权转让合同书效力的问题 篇十二

1 黑白合同的情形分类

1.1 以合同中标时间划分

“黑合同”的签订在中标之前的表现形式为在招标之前与潜在的投标人进行实质性的谈判,要求投标人写承诺书,对付款条件、工程取费、优惠方式等做出承诺。有的建设单位已内部确定施工单位,签署了与工程施工有关的协议书,甚至有的在招投标之前施工单位就已经进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后,再与中标单位按照政府部门监管要求举行招投标,签订用于备案的合同。招标人在招标之前与施工单位签订的协议书,或施工单位出具的承诺与中标后签订的备案合同,在内容上肯定有实质性差异,于是就形成了一“黑”一“白”即黑白合同,这一行为属虚假招标。

1.2 按黑白合同签订的不同内容划分

1)垫资施工。当前,房屋建筑工程中要求施工单位垫资修建是非常普遍的情况。根据建设部的规定,有垫资施工内容的合同无法备案,无法办理工程报建手续,于是关于垫资施工的内容只有写进黑合同,以规避有关部门的监督检查。

2)压低工程款或强行要求施工单位让利。黑合同中约定的工程造价通常比白合同低。本来建筑市场竞争就非常激烈,施工单位在投标报价时,就已经精打细算,报价的水分比较少了,在确定中标单位后、施工合同签订以前,建设单位通常还会要求施工单位直接让利或通过降低施工单位的收费等级来降低工程款,施工单位通常只能被迫答应建设单位的要求。

3)肢解工程。法律法规禁止将工程肢解发包,现实中,很多建设单位会把有利可图的分项工程强行指定分包或自己直接发包给关系户。这种行为也只能通过黑合同的形式得以实现。

4)压缩工期并附加严厉的工期违约惩罚。有些建设单位为了尽快完成工程,收回投资,一味强行要求缩短工期,因而在黑合同中工期的约定比白合同中约定的正常工期短,并附加严厉的工期违约惩罚,造成建设单位要么从工期提前中得到好处,要么从工期不能提前中得到施工单位支付的巨额违约金。

2 建设工程“黑白合同”法律效力问题分析

建设工程中的“黑白合同”,到底是“黑合同”有效还是“白合同”有效,是个长期困扰司法机关和审计部门的难题,在建设工程有关“黑白合同”的许多纠纷案件中,法院的判决结果也大有不同[2]。

2.1 以《合同法》为依据基础判定黑白合同效力

合同法的立法精神之一就是在体现合同自愿原则的基础上,尽可能地让合同有效,“以鼓励当事人进行交易,实现其订立合同的目的”,最终促进市场经济的发展。当然我们也要参照《招标投标法》的有关规定,因为它是调整这类合同的特别法。

我国《合同法》明确规定了意思自治原则,该法第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”这也就是法院审判以承建双方真实意愿为依据选择黑合同的法律依据。但是如何确定黑白合同中何为双方的真实意愿,这有两种情况:一种情况是,对依招标投标法必须进行招投标的工程项目,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”),将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查,签订了“白合同”,并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下,“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定,而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的,都应认定无效,对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。对此,招标投标法也作了明确的规定。对此情况,如果法院判决以“白合同”作为结算工程款的依据,不仅于法无据,还可能会损害国家利益和集体利益。另一种情况是,依法不属于必须招投标的工程项目,由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标,或者编造招投标“事实”,并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”,以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”),并不属于法律和行政法规禁止的行为,根据法无禁止即自由的法理,当事人签订“白合同”的行为并不违法,故“白合同”并非无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据。

2.2 以《招投标法》为依据基础判定黑白合同效力

根据《招投标法》相关内容判定黑白合同法律效力,有两种情况:

一种情况是“黑白合同”签订在中标之前,黑白合同均无效。这种行为违反了我国《招标投标法》第43条和第55条的规定。如果黑合同签订在中标之前,结果又是黑合同的一方成为中标人,这种情况属于典型的虚假招投标,当事人签订白合同是为了应付有关部门的监管,并非实际履行,双方实际履行的是黑合同。就此,当事人通常都有具体的书面约定,或者由一方对另一方作出书面的承诺。可见白合同的内容并非当事人的真实意思表示,因此签订的白合同也无效。而黑合同则由于违反了必须经过招投标的规定,其订立本身也是无效的。在此过程中招标人与中标人均是违法者,如果确定白合同有效,则鼓励了中标人的违法行为,如果确定黑合同有效,则支持了招投标人的违法行为。因此,在此种情况下签订的黑白合同均应无效。

另一种情况是“黑合同”签订在中标之后,黑合同对白合同的实质性内容进行变更的应视为无效。根据双方协商,又对备案合同进行实质内容的更改,签订实际履行的补充协议。工程实践大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求,订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。也有招标人和中标人为了共同的利益,对原合同进行实质性内容的修改而形成黑合同。《招标投标法》第46条规定是强制性规定,是对合同当事人意思自治的限制。如果黑合同改变招投标文件的实质性内容,应当认定为无效合同。反之,黑合同并未影响和违反招投标文件的实质性内容,应当视为有效。

摘要：在分析了建设工程“黑白合同”现象的表现形式的基础上,研究了建筑工程“黑白合同”的法律效力问题,从法律的层次为黑合同和白合同的合法性判定提供了依据,以期有力控制“黑白合同”现象。

关键词：黑白合同,法律效力,合同法,招标投标法

参考文献

[1]来奇.建设工程合同[M].北京:民主与法制出版社,2003:96.

[2]黄松有.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2004.