工程结算的法律规定

工程结算的法律规定（精选8篇）

1.工程结算的法律规定 篇一

顾北煤矿工程管理及结算办法

为进一步规范我矿“三类”工程管理程序，加强对列入矿各类专项资金、生产成本费用工程的管理，合理确定工程造价，有效控制工程费用、生产成本的支出，根据集团公司集政[2008]320号和166号文的有关规定，结合我矿实际情况，特制定本办法。

一、职责分工

（一）总工程师：负责全矿工程立项、项目方案设计的督促落实、技术指导工作。

（二）分管矿长：负责分管范围内的工程从立项到验收全过程管理、监督和落实，并负责工程结算报表的签批。

（三）副总工程师：具体负责牵头组织实施分管专业的工程立项、方案设计、施工图会审等技术工作。

（四）各职能部门分工

1、生产技术部

（1）负责全矿矿建工程项目立项、方案设计、施工图会审、项目承包书签订等工作。

（2）负责全矿矿建工程管理，并牵头组织矿建工程验收。参与其它相关工程验收。

（3）负责全矿矿建工程重点头（面）以及岩巷劳动竞赛的考核。

2、机电运输部

（1）负责全矿安装工程（含“一通三防”安装工程及与土建工程配套的室外水、电、暖工程）的项目立项、方案设计、施工图会审等工作。（2）负责全矿安装工程管理，并牵头组织安装工程验收。参与其它相关工程验收。

（3）负责全矿机电设备设施的维修管理。

3、瓦斯地测部

（1）负责全矿“一通三防”工程项目立项、方案设计、施工图会审等工作。

（2）负责全矿“一通三防”工程及打钻工程管理，并牵头组织“一通三防”工程及打钻工程验收。参与其它相关工程验收。

（3）负责全矿地质勘探、补勘工程及防治水工程的管理。（4）参与沉陷治理工程的管理。

4、后勤服务中心

（1）负责全矿地面建筑工程管理及工程项目立项、方案设计、施工图会审等工作。

（2）负责全矿塌陷赔偿、拆迁安置及青苗补偿等费用确定。（3）负责全矿环境保护工程和沉陷治理工程的管理。

5、安全监察处

（1）负责全矿“三类”工程质量标准化工作。全过程参与全矿“三类”工程质量的监督、管理。

（2）参与全矿“三类”工程验收。（3）负责全矿打钻工程现场进度的管理。

6、企业（财务）管理部

（1）负责全矿“三类”工程的招（投）标管理，按有关管理程序及时与外委施工单位签订施工承包合同。

（2）负责全矿“三类”工程的结算，参与全矿“三类”工程的验收。

（3）结合集团公司有关文件，下达全矿“三类”工程结算标准。

（4）负责全矿“三类”工程、月度计划的编制。（5）负责全矿“三类”工程的材料考核。（6）负责托管的外委施工单位工资考核。

7、人力资源部

（1）参与全矿“三类”工程验收。（2）负责矿属施工队伍的工资考核。

（3）参与托管的外委施工单位工资考核，并代发工资。

8、审计部门(党群工作部、纪委)按规定对工程管理、工程结算进行监督和检查，并将监督检查报告报送矿有关领导和有关部门。

二、工程管理

（一）工程立项

1、矿建工程：凡、月度计划安排的工程（含巷修工程、“一通三防”工程）均视为立项。其它零星工程和措施工程由相关职能部门下施工委托书，委托书须注明施工地点、内容（工程量和材料消耗清单及使用资金来源）并附图，其中涉及巷修的工程由分管巷修的副总签字批准，涉及质量标准化的工程由相关职能部门报分管领导签字批准，涉及“一通三防”的由总工程师签字批准，超五万元以上的须分管矿长签字批准。

2、土建工程：使用单位先提出书面申请，由分管土建的矿领导统一安排，超五万元以上的须矿长签字批准。

3、安装工程：凡、月度计划安排的工程均视为立项。其它零星工程由机电运输部下施工委托书，委托书须注明施工地点、内容（工程量和材料消耗清单及使用资金来源）并附图，分管副总签字批准，超五万元以上须分管矿长签字批准。

4、经批准的施工委托书由各职能部门直接送交企管部，并建立台账。在每月下达生产作业计划前收到的施工委托书，作为审核材料计划和工程结算的依据。

（二）工程验收和变更管理

1、工程施工严格按照施工图施工，验收按矿有关文件要求的程序执行。

2、因地质条件（岩石硬度、地压）、施工工艺等改变需变更的，由有关部门提出，工程管理部门审核，分管副总批准（所变更的工程量明细清楚，工程归类明白），交送企管部备案，超五万元以上的须报分管矿长签字批准，施工单位方可施工。

3、零星工程须有工程管理部门下达的施工委托书。验收时验收人员必须核对施工委托书中的工程量、计算方法、质量标准，明确工期。

（三）隐蔽工程

施工过程中所发生的隐蔽工程，须有工程管理部门人员现场跟班，对工程质量及工程量现场核定，做详细记录，待整个隐蔽工程完工后，组织相关人员对工程质量和工程量进行竣工验收。打钻和注浆工程竣工验收单必须附跟班人员签字的小班验收记录，和报经集团公司开采总院和上级质监部门的审批表和鉴定书。

（四）抢险工程必须严格按施工方案和措施组织施工，并由工程管理部门做好施工记录，工程完工后须按本办法中有关规定补齐相关审批手续。

（五）零星签证工程在施工前，由矿工程管理部门组织相关单位进行实地调查，绘制调查图（表），详细注明技术参数，调查人员签认，报分管副总签字批准，做为工程施工和结算依据，验收程序与正常工程相同。

（六）材料代用管理

工程管理部门对施工中所发生的材料代用，应根据工程性质、工程地点，通过技术方案比较后提出，经分管副总签字批准。

（七）材料供应管理

包工不包料工程用材料全部由物资管理科提供。物资管理科无供货渠道的，可委托施工单位自购，但须有物资管理科签字确认。包工包料工程材料由施工单位自行采购，矿不提供材料，确需从矿领用应经矿经营负责人审批。井巷工程用料按定额消耗量与实际领用进行考核;井下安装工程用料由矿机电运输部负责(料单审核、签章)领取后交施工单位安装，矿机电运输部负责对安装工程施工单位进行用料考核，施工单位超定额材料费从施工单位安装工程结算中扣除;矿机电运输部按材料费承包指标包干。具体按《顾北煤矿成本考核办法》执行。

（八）实行监理的各类工程，监理工程师参加全程监督与验收。

三、工程结算

（一）工程结算管理的责任部门是企管部。工程结算基础资料由施工单位编制，企管部负责审查。设备、工器具购置以及工程建设其它费用中不构成工程实体部分的结算由使用单位编制，财务管理部负责审查。劳务费用结算由人力资源部负责审查。

（二）、施工承包合同签订时应明确工程承包采用包工不包料形式，工程主材由矿方提供，矿与施工单位按人工费、机械费、辅助费、综合取费、税金（全部工程价款含主材取税）进行结算。矿建施工队伍由矿方提供机械设备，据实扣除机械费用。

（三）、工程结算的依据。

1、列入矿计划内的工程。工程项目分工程类别、资金渠道、规模（投资额）大小，均须以企管部下达的、月度计划为准。应急及措施零星工程，必须手续齐全，否则视为无计划工程，不予结算。

2、甲乙双方签订的工程承包合同。工程开工前必须以书面形式做到一工程一合同，无合同的工程一律不准开工、结算。

（1）经招（投）标确定的工程按中标价格和费率执行，施工中发生的工程变更、签证和除矿供材料外，其他材料价格执行投标书中价格，所增加的费用按中标降价系数调整。

（2）井巷工程(含巷修工程、“一通三防”工程)和井下安装工程按计划安排的工程项目签订工程承包合同。对于有特殊工期、质量要求的单位工程另行签订补充协议。

（3）土建、地面安装工程投资额在20万元以上(含20万元)的单位工程，具备招标条件的均应采取招投标方式择优选择施工队伍，按中标有关条件签订工程施工合同；20万元以下的单位工程，原则上按批准的施工图预算签订施工合同，实行合同价款包干。

（4）施工承包合同中己明确的工程量，任何单位和个人不得擅自增减。如确需变动，应由工程管理部门报送资料，经分管领导同意后方可实施。

3、月度验收合格的工程，由参加验收的人员签字，工程管理部门盖章后做为工程结算的依据。验收单中须详细说明工程质量、工期、结构形式、地质条件等参数及验收意见。有工期要求的或者合同约定工期的单位工程竣工验收单（书）必须注明合同工期和实际竣工日期。

4、矿方会议记要安排的工程必须由工程管理部门以施工委托书的形式完善手续，方可进入工程结算。

（四）、确定工程造价的相关规定。

经招（投）标确定的工程按中标价格和费率执行；未经招标的工程按以下规定执行。

1、矿建工程以延米综合单价进行结算,延米综合单价标准执行2007基价及相关费用定额，工程主材由矿方提供，按人工费、机械费、辅助费(综掘35%，炮掘20%)、综合取费、税金（全部工程价款含主材取税）进行测算,并结合我矿实际生产成本情况确定。由矿方提供机械设备的，据实扣除机械费用。延米综合单价标准见附表。

2、与进度挂钩的各种奖罚按《顾北矿2009年岩巷工程施工劳动竞赛奖罚办法》执行。

3、矿建岩巷工程中难以确定综合单价的小结构工程(风桥、提料斜巷、小联巷、硐室混凝土浇筑工程、大小煤仓工程)的直接定额费、井巷工程辅助费(30%)执行2007基价及相关费用定额。

4、硐室施工井下直接工单价执行90.01元/工日，辅助工同比执行。硐室（含交岔点）导硐按巷道考核，二次刷大并支护时井下直接工单价执行63.81元/工日，辅助工同比执行。砌碹巷道、巷修工程、需打排放钻的煤巷、半煤岩巷工程、联合支护巷道、边抽边掘的煤巷、设备基础及硐室附属工程，井下直接工单价执行63.81元/工日，辅助工同比执行。注浆工程井下直接工单价执行58.06元/工日，辅助工同比执行。井下铺轨、水沟、台阶、扶手、铺底、风门、风墙等井下直接工单价执行51.99元/工日。

5、土建工程（含室内水电安装）执行2007基价及相关费用定额的60%；执行2000年综合估价表及配套费用定额的，工程类别取费标准应不得高于四类取费。

6、安装工程执行2007基价及相关费用定额的60%；执行2000年综合估价表的工程类别取费标准应不得高于三类取费。

7、严格执行直接定额费、取费标准配套使用规定，不得任意交叉使用。定额中个别缺项需补充定额的，必须由集团公司专主管部门报定额管理部门批准后方可使用。

8、实行监理的工程，监理工程师应对工程量和工作量严格审查，确定工程造价，初审后报企管部审查；经复审或审计后，工程造价若存在核减，按核减额的0.6％扣除工程监理费用。

9、井下打钻工程和综采工作面安装（拆除）工程计取费用的标准。

（1）井下打钻工程费用计取标准。

淮南矿业集团公司专业化打钻队伍，按《淮南矿业集团打钻专业化队伍管理暂行办法》（集政〔2008〕13号）规定和财务部关于专业化服务收费意见的批复要求进行结算。非集团公司专业化打钻队伍或不属于专业化队伍施工任务范围的打钻收费标准：孔径Φ≤108mm岩孔172.71元/米（综合单价，含材料费、取费、税）；孔径Φ≤108mm煤孔70.79元/米（综合单价，含材料费、取费、税）。调整系数岩孔按Φ≤108mm系数为1，108mm＜Φ≤127mm系数为1.15，127mm＜Φ≤142mm系数为1.2；Φ＞142mm系数为1.3，孔深按L≤100m系数为1，100m＜L≤200m系数为1.1，200m＜L≤300m系数为1.2，L＞300m系数为1.3。若需水力冲孔，钻孔单价以系数2.0调整。测压钻孔、前探钻孔施工时如需取芯，取芯钻孔单价以系数1.05调整。

打钻综合单价为包工包料单价,括设备运输，施工用料（含封孔材料费）和税金。

与打钻进度挂钩的各种奖罚按顾北煤矿《关于2009年瓦斯综合治理工作意见》执行。

（2）工作面安装及拆除费用计取标准。

标准综采工作面的标准：走向长1000～1500m、面长100～150m，煤层倾角≤15°，涌水量≤20m/h，液压支架重量≤15t（支架不解体）。集团公司专业化队伍施工安装费用为260万元/面、拆除费用为95%（非集团公司专业化队伍安装费用为200万元/面、拆除费用为95%，其中12%作为工程的质量和进度奖励标准，在合同中说明，经考核后兑现）。

系数规定：根据工作面设计走向长度、面长、倾角、涌水量、液压支架重量等因素进行折算费用。

走向长度：设计走向长度400～1000m，系数为0．95，长度1000～1500m，系数为1，长度1500～2000m，系数为1.1，长度2000～2500m，系数为1.15，长度大于2500m，系数为1.2。

安装工作面打运路线实现连续运输(无极绳绞车运输距工作面不超过100m)，系数为1，其他为1.1。

面长：面长小于100米，系数为0.95，面长100～150米，系数为1，面长150～200米，系数为1.05，面长200～250米，系数为1.1，面长大于250米，系数为1.15。

倾角：倾角小于15度，系数为1；倾角15～20度，系数为1.05；倾角20～30度，系数为1.1；倾角大于30度，系数为1.15。

涌水量小于等于20m/h，系数为1，涌水量大于20m/h，系数为1.1。

液压支架：液压支架重量小于等于15t，系数为1，15～20t，系数为1.05；20～30t，系数为1.1；大于30t，系数为1.15。

液压支架不解体，系数为1，在三岔门以外解体或组装，系数为1.05，在三岔门以里解体或组装，系数为1.1。

3310、揭煤补偿费用由工程管理部门出具相关证明，揭煤期在一周内补偿2万元，二周内补偿5万元，一个月内补偿10万元（补偿用于进尺影响和设备闲置）；或由工程管理部门与施工单位协商，另行签订协议确定揭煤补偿费用。综掘施工过断层及边抽边掘需打钻煤巷，由调度所及工程管理部门出具相关证明，比照揭煤给予补助，打钻费用另计。

11、掘进工作面搬家补偿费用。

炮掘工作面搬迁，出矸系统设备、通风和供电设施需重新布置的搬家补偿费按1万元/次计取，跨水平搬迁的按2万元/次计取。工作面原有设备设施不动的，按一半补偿。卧底、刷大、注浆、改棚或拆除棚等巷修工程以及砌筑风门、密闭门、风墙等工程换地点施工不予补偿搬迁费用。因进度满足不了施工任务被替换的，不给搬家补偿费用。

综掘工作面搬家按5万元/次计取。

12、井巷工程在施工单位所得辅助费基础上，若增设提升系统并交由施工单位负责管理时，相应增加部分辅助系统费用。（例如：增设一台绞车提升系统，按每小班增加5个人工数×辅助人工工资单价确定每小班的补偿费用。）

13、井下按系统托管给施工单位承包，应由主管部门提出人员使用量，使用时间，经人力资源部核定，报分管领导批准，签订托管协议，确定费用。

14、对于难以确定拨工用量、时间的，如下井口接轨道或长料等，根据当月矿调度安排的打料任务单总量，按平均1700元/45根计，当每次任务量少于等于10件，每次按600元计。

主井卸载煤仓清理，按矿调度安排的任务单每次3000元计。水仓清理以矿调度安排的任务单确定工期，生产技术部验收考核并确定清理量，报企管部据实结算。

井下零星拨工，由使用部门事前提出用工内容、具体时间、用工数量，经分管领导同意后，报企管部备案后包干使用，严禁在施工单位提出的报告上签证，如有发生按同量拨工费用扣减使用部门的工资总额。拨工单价：井巷拨工69元/工日，地面拨工53元/工日执行（含税金）。因矿方影响造成施工人员不能入井作业的，由工程管理部门核定人数，报人力资源部批准，按地面工资单价给予生活补助费。

15、巷道掘进后配置的临时设备、设施（轨道、电缆、风水管路等），在巷道贯通或完工后，矿方要求按永久系统的设备、设施重新安装，经职能部门验收合格后可予以结算。临时轨道按永久轨道修复整理，费用计取按敷设永久轨道人工费的30％计取，所发生的材料费按实给予剔除。临时电缆、风水管路按永久修复整理、敷设达到质量标准化要求，费用计取按永久电缆、风水管路人工费30％计取，所发生的材料费按实给予剔除。

16、巷道进行复喷时，对风筒、管路及缆线进行保护所发生的拆除、覆盖及重新吊挂，按复喷巷道50元/米进行补偿，对未按要求进行保护的，按矿有关规定给予处罚。

17、与工程施工以及安全、进度、质量有关的奖罚，由工程管理部门报分管领导批准后，以通报的形式分别对施工单位进行奖罚，由企管部直接进入施工单位的工程结（决）算。

18、以上综合单价均含税金，进入工程结算的税金按3.348％的税率执行。

19、工程竣工，验收合格后一个月内办理竣工决算。跨的井巷工程，施工期在半年以上的，须办理工程决算。办理完工程决算，返还质保金。对巷修工程，完工验收合格后办理工程决算，三个月后质量无异议，返还质保金。

（五）工程预算的批准和调整。

工程在开工前一个月内，由施工单位根据设计图纸、施工措施等资料编制施工图预算，企管部在收到施工图预算7天内审批完毕。工程更改、设计变更、隐蔽工程等，应在工程实施前设计图纸技术交底时提出，经批准的工程更改、设计变更、隐蔽工程等签证部分进入施工图预算，实行包干。井下巷修、打钻及安装等以施工委托书安排的工程，应在施工委托书中附图，并有详细工程量说明，材料消耗量及工期要求，施工前企管部审核批准工程预算，安排由施工单位包干。无施工委托书的，一律不予结算。

施工期间出现的工程更改、设计变更、隐蔽工程等经批准的工程量实测或验收记录作为调整结算工程量和工作量的依据。按批准的施工图预算采用局部调整方法增减结算费用，出现三次以上工程更改、设计变更、隐蔽工程等增加工程费用，将给予工程管理部门1000元/次以上的罚款。

（六）工程结算方式。

1、投资额在50万元以内（含50万元）、工期三个月以内的工程，不进行月度结算，待工程竣工验收后7日内由施工单位编制单位工程竣工结算资料报矿审批，年终不再调整。超出50万元、工期3个月以上的工程，按批准的形象进度预结（跨的工程年终时只对预结额累加进行结算），待竣工后进行竣工决算。

2、井巷工程：按验收合格后的形象进度，实行月结月清，年终对月度结算额累加进行结算。

3、工作面安装、拆除工程，一律实行合同包干价，工程竣工验收后一次性结清。工程结算按实际完成的形象进度和工程承包合同约定的金额进行结算，批准的结算额扣除矿方承担的材料、机械费和工程承包合同中约定的其他费用后，作为施工单位的实际结算金额。

四、其他规定

（一）每月5日前施工单位将上月验收合格工程的结算资料报企管部审批，20日前结算基础资料审批完毕,25日前材料考核完毕,经分管副经理签字后,交财务管理部。手续不全，财务管理部门不予接收，后果由施工单位自负。

（二）对签证工程一律按调查图(表)所核定的工程量进行结算，对于调查后或施工中增加的工程量，必须重新组织调查签证，否则超出部分一律不予结算。

（三）对实行工期、质量、安全奖励的工程，应在合同中约定奖励标准，工程管理部门要有考核办法，奖励额度不得超过工程造价的10%，工作面安装不得超过计费基价的12%；3万元以下奖励须经分管副总签字，超过3万元的，须经分管矿长书面批准。所有奖罚应由工程管理部门以考核通报的形式给予公布后进入工程结算。

（四）工程用料按矿有关规定进行考核，考核结果和施工期间各类奖罚及扣款进入当月工程结算。

（五）矿建工程施工机械(零配件)等原则上由矿方提供，由施工单位提出申请，实施领用管理，工程结算中不再计取机械费。矿方不再收取机械设备租赁、使用费。施工机械更换零配件材料费用从工程款中扣除。安装施工队伍自备施工用机械设备。

（六）矿供材料不足部分，施工单位应事先征得矿方同意，未事先征得矿方同意擅自使用的，按市场调研价的50%结算。

（七）施工单位必须有专职预算员并持有有效证件，方可结算，否则不予办理。

（八）单位工程结算发生三次5%以上的高估冒算或审核有误者，施工单位编制人员自动退出，不得再参与本矿工程结算工作，矿审核人员调离工作岗位。对擅自办理不符合手续工程结算的人员将视情节轻重给予一定的经济处罚，直至纪律或者行政处分。

（九）结算工作人员在结算工作期间违反廉政建设有关规定的，按集团公司有关规定处理。

五、附则

（一）本规定从下文之日起执行。

（二）此前矿相关文件与本规定相抵触的，按本规定执行。

二○○九年三月一日

2.工程结算的法律规定 篇二

工程价款约定

1. 工程价款约定规则

工程价款结算, 是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、进度款、竣工款结算的活动, [1]包括前期的价款约定和后期的支付结算。其中价款约定 (或称工程造价) 是指在施工合同协议书中约定的, 作为承包人完成承包范围内的全部工程并且承担质量保修义务的对价, 发包人应当向承包人支付的款项, 该约定应构成支付结算的基本依据。

建筑法第18条规定:“建设工程造价应当按照国家有关规定, 由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的, 其造价的约定, 须遵守招标投标法律的规定。”据此价款约定须遵循如下规则:第一, 工程价款应由当事人在施工合同中明确约定。第二, 以招标方式发包工程的, 价款约定须遵守招标投标法, 中标价即为合同价, 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议, 投标人不得以低于成本的报价竞标。第三, 在市场经济条件下, 当事人有权通过自由竞争、自愿协商约定工程价款, 定额标准不再强制适用。第四, 自愿定价不等于脱离标准和规范的任意定价, 建设部2001年《建设工程施工发包与承包计价管理办法》 (以下简称《计价管理办法》) 、2004年《建设工程价款结算暂行办法》等规范性文件仍应执行。总的原则正如《计价管理办法》第3条规定的, 工程价款应在政府宏观调控下, 由市场竞争形成。

2.工程价款约定方式

建筑产品是不动产、特定物, 投资巨大, 建设周期长, 价款约定须充分考虑成本、时间、风险等因素。根据行业惯例、《计价管理办法》, 工程价款主要有三种定价方式。

(1) 固定价 (俗称闭口价、包死价) , 是指工程总价或单价在约定的风险范围内不作调整。可见, 总价或单价之“固定”是相对的, 可以约定价款中已包含的风险范围, 也可以约定一笔风险补偿费用, 在风险范围内价款不变, 超过风险范围则可按约定方式调价。例如, 遇有重大设计变更, 采用计算合同造价的方法调整;主要建材价格变动超过一定幅度时, 超过部分按实调整;设计变更部分以政府审计部门的审计结论为准。

(2) 可调价, 在这种方式下, 工程价款可按约定调整。例如, 《建设工程施工合同示范文本》 (GF-99-0201) 通用条款23.3款明确, 可调价格合同中调价因素包括:法律、行政法规和国家政策变化影响合同价款;工程造价管理部门公布的价格调整;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;双方约定的其他因素。23.4款进一步明确:承包人应在23.3款情况发生后14天内, 将调整原因、金额以书面形式通知工程师, 工程师确认调整金额后作为追加合同价款, 与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认又不提出修改意见的, 视为已经同意该项调整。

(3) 成本加酬金价, 包括成本和酬金两部分, 施工成本构成和酬金计算方法由双方在专用条款中约定。

鉴于建筑产品的特点, 试图在订约时一成不变地固定价格很不现实, 即便是固定价, 超出风险范围也可以调整。严格意义的固定不变价只可能出现在小型工程中, 其他项目大多采用可调价或成本加酬金价。

需强调的是, 除非另有法律规定或合同约定, 否则工程价款一经约定, 任何一方不得单方面变更。裁判者应当坚持这种理念:商人都是精明的, 承包人订约时有机会把材料、人工涨价等因素排除在风险范围之外;如果未事先排除, 这些风险因素应由其自行承担, 不能构成单方调价的理由。至于情势变更, 仅指当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, [2]不能随意解释用以逃避工程价款约定的拘束力。

工程价款结算支付

工程价款一般按照预付款、进度款、竣工结算款三阶段支付, 一次性支付较为罕见。

1. 预付款支付

预付款是工程开工前发包人预先支付给承包人, 用于材料采购、人员设备调遣等工程准备的款项, 实务中一般按不低于合同预估价款的10%、不高于30%商定, 对重大工程项目按年度工程计划逐年预付。如果不采用预付款, 一般需要考虑对承包人垫付初始费用给予一定补偿。如果采用预付款, 则需要在专用条款中约定预付时间、金额或比例、方法 (例如按年度工程量预付) 和扣回方式, 一般在工程进展到某一阶段, 如合同额60%~70%时起扣, 也可以在施工开始时从每月进度款中扣回, 在竣工前全部扣完。

预付款意味着承包人无需为发包人垫付工程费用, 相对的方式是垫资 (带资) 承包, 即承包人以自有资金先行支付工程所需全部或部分费用, 待工程部分或全部完工时再由发包人支付。对垫资承包, 官方曾经持否定态度。1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》, 认为垫资行为属于非金融机构企业之间的借贷行为, 违反《贷款通则》等规定。因此在相当长的时期, 法院倾向于把垫资定性为企业法人之间违规拆借资金, 对垫资合同或条款认定为无效, 对垫资利息予以收缴。但是, 这些部门的通知不是法律、行政法规, 甚至也不是部门规章, 效力位阶太低。况且把商业赊账性质的垫资定性为资金借贷, 进而认定为违法, 颇有“欲加之罪, 何患无辞”的意味。其实在当今的国内建筑市场, 垫资承包已相当普遍, 能否垫资甚至已成为衡量承包人竞争力的重要指标。无视这一客观现实, 继续认定垫资承包无效, 将会大量催生名为房屋买卖、合作建房、委托贷款, 实为变相垫资的规避行为, 人为地制造疑难纠纷。

在国际承包市场, 实力雄厚的承包商垫资承包也是潮流所向。外国立法通常是既保护垫资本金, 又保护垫资利息。例如, 德国民法典中就明确规定, 司法裁判如果无视这一国际潮流, 不利于国际、国内两大市场的融合。[3]

出于上述考虑, 最高法院转变了对垫资承包的态度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》 (法释[2004]14号) 第6条规定:“当事人对垫资及其利息有约定, 请求按照合同约定返还垫资款和利息的, 应当予以支持, 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”建设行政主管部门也有回应, 2004年《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》要求加强对带资施工行为的管理, 建设单位发包时, 确需施工总承包企业带资施工的, 必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还的方式、利息和期限等, 同时规定政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设, 从而有条件地承认了带资承包的合法性。

但是预付款仍然值得提倡, 因为这种方式不仅有助于发包、承包双方对价义务的均衡履行, 防止拖欠债务的“滚雪球”效应, 而且预付款随工程进度逐步扣回的安排, 也有助于对发包人形成制约。如果约定先支付预付款, 后进场施工, 则针对发包人拖欠预付款, 承包人有权主张先履行抗辩和不安抗辩, 必要时可采取停工措施。

2. 进度款支付

工程进度款, 是指在施工过程中根据合同约定按月或按工程形象进度计算并支付的各种费用总和, 其在工程价款中占最大比例, 可对合同双方的履约行为形成约束, 尽量降低因对方违约遭受损失的风险。进度款的正常确认并支付 (或称工程中期结算) 有助于竣工结算。

进度款通常有两种支付方式:一是按月结算, 适用于简单小型工程, 即月末确认工程量, 发包人凭工程师签发的月度付款证书支付。二是按形象进度分段结算, 即在某一形象进度完成时, 按约定程序确认工程量, 发包人凭工程师签发的付款证书支付。例如, 基础工程完工支付20%, 主体结构完工支付50%, 装饰工程完工支付15%, 竣工验收通过支付10%, 其余5%留作工程保修金。

在工程中期结算阶段, 当期发生的材料设备款、预付款扣回额应与进度款同步结算支付。此外, 因工程变更、约定调价因素出现等原因导致的造价调整, 已经获得确认的工程索赔款, 应当由发包人承担的安全、文物保护、障碍排除费用等, 也应一并进行中期结算。这样既可减轻竣工结算阶段的工作量, 又可起到及时化解分歧、防止纠纷累积的作用。

逾期支付进度款的, 承包人可以向发包人发出要求付款的书面通知。发包人收到通知仍不付款, 双方又未能达成延期协议, 导致施工无法进行的, 承包人有权主张先履行抗辩或不安抗辩, 暂停施工, 并要求发包人承担违约责任。

3.竣工结算款支付

竣工结算是工程价款结算的最后环节。工程竣工验收后, 发包和承包双方应及时进行竣工结算, 最终确定工程价款, 并由发包人支付工程尾款。需说明一点, 实务中常在两种含义上使用“尾款”一词:一种是竣工结算时发包人留扣的工程保修金或称质保金;另一种是扣除已付的预付款、进度款, 以及留扣的保修金或质保金后, 在竣工结算环节支付的价款。这里使用的是第二种含义。在竣工结算后, 除了工程质量保修义务、保修金或质保金支付外, 双方对价义务基本履行完毕。因此, 竣工验收和结算阶段往往是合同纠纷的集中爆发期, 双方心理上都有某种“过了这个村, 没有这个店”的紧迫感, 分歧一旦发生即无回旋余地, 往往酿成诉讼。这就要求在订立合同时对竣工结算的条件、方式、程序等, 妥善设计, 明确约定。

竣工验收如能顺利进行, 双方即可根据对工程造价或其调整的约定进行竣工结算。参照GF-99-0201范本通用条款第33条, 竣工结算可按以下程序进行:

(1) 竣工验收报告经发包人认可后28天内, 承包人向发包人递交竣工结算报告, 随附完整的结算资料。

(2) 发包人收到竣工结算报告和资料后28天内进行核实, 给予确认或提出修改意见。

(3) 发包人确认竣工结算报告, 通知银行向承包人支付工程竣工结算款。

(4) 承包人收到竣工结算款后14天内向发包人交付工程。

竣工结算阶段发包人常见的违约情形, 一是拖延确认结算报告, 二是逾期支付竣工结算款。参照GF-99-0201范本通用条款第33条, 以如下违约责任加以反制:发包人无正当理由不按期确认结算报告及资料并支付竣工结算款的, 从逾期之日起按约定比例或者同期同类银行贷款利率支付违约金。经承包人催告, 发包人在收到结算报告及资料后的约定期限内仍不支付竣工结算款的, 承包人可以提起诉讼, 依据合同法第286条之规定, 就该工程折价或者拍卖的价款主张建设工程价款优先受偿权。法释[2004]14号第20条也规定:当事人约定发包人收到竣工结算文件后, 在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的, 按照约定处理, 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的, 应予以支持。

拖延结算也可能由承包人导致, 对此GF-99-0201范本的对策是:在发包人认可竣工验收报告后28天内, 承包人未向发包人递交竣工结算报告及资料, 造成结算不能进行、价款不能支付的, 发包人要求交付工程, 承包人应当交付;发包人不要求交付工程的, 承包人应承担保管责任。

工程价款纠纷及其处理

许多施工合同纠纷起因于或表现为工程价款结算的分歧, 在工程质量、工期索赔等纠纷中, 当事人往往也会提出工程价款增减请求。约定不明、工程变更、质量不符、价格涨落等均可引发价款纠纷, 即便这些情形都不存在, 一份施工合同能够顺利地履行到竣工结算阶段, 当事人专业水准、思维模式、行为方式等方面的差异, 以及难以避免的利益冲突, 也会导致双方无法就竣工结算达成一致。工程价款结算需要综合运用技术、财务、法律等专业知识和技能, 并非简单套用公式的数学运算过程。即使提交专业审价, 不同的审价机构也完全有可能得出大相径庭的结论, 因此, 工程价款纠纷一旦发生, 往往形成复杂疑难案件。以下具体分析三种纠纷类型, 并对竣工结算以送审价为准提出自己的看法。

1.因工程价款计价标准或结算方式约定不明产生的结算纠纷

价款结算是工程合同的核心内容之一, 一份合同对此完全未作约定实难想象, 但是虽然有价款结算条款但却约定不明的情形并非罕见。例如, 约定了总造价, 却又约定竣工后据实结算, 那么究竟是固定总价合同还是固定单价合同?据实结算的计价标准是什么?是根据定额标准、工程量清单还是市场标准?等于没有约定。

根据合同法第61条、第62条, 当事人就价款没有约定或约定不明的, 可以协议补充;不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或交易习惯确定;仍然不能确定的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的, 按照规定履行。据此, 当事人对工程价款约定不明又不能达成一致的, 有两种裁判方案可供选择:一是按照订约当时履行地的市场价格确定;二是依法应当执行政府定价或政府指导价的, 按定价或指导价确定。问题在于, 建设工程造价是否存在应当执行的政府定价或指导价?在计划经济时代, 工程预算、决算的唯一标准是建设部门定期发布的计价方法或标准。但在市场经济时代的今天, 虽然仍有定额概念, 但其已从强制性标准转变为任意性或称参照性标准, 不能定性为“依法应当执行”而直接用于确定工程价款, 所以可供选择的计价标准只有“订立合同时履行地的市场价格”。

不可否认, 在确定市场价格时, 政府定期调整发布的定额信息, 确实又是重要的参照。在司法实践中, 遇有工程价款约定不明, 法院一般会委托工程造价司法鉴定机构进行工程造价审计和评估, 鉴定机构的采价依据一般也就是定额标准。因此法释[2004]14号第16条第二款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化, 当事人对该部分工程价款不能协商一致的, 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方法结算工程价款。”虽然这项规定直接针对的是设计变更导致的价款争议, 但是如果整个工程的计价标准没有约定或约定不明, 这项规则同样也可参照适用。

2. 因工程量或者质量标准变化产生的结算纠纷

工程造价包括建筑、安装、设备和建筑税费的总和。造价计算的准确性取决于设计深度, 并与价格变动风险成反比。投资估算是项目前期的粗略估计, 是可行性研究的依据。设计概算在项目初步设计阶段根据概算定额编制, 作为初步确定工程造价的依据。施工图预算在施工图设计阶段根据施工图反映的工程量和质量标准, 按预算定额编制, 作为工程预算造价的依据, 往往也是招投标和施工合同的依据。此后工程量和质量标准原则上不再改变, 但是施工过程中仍有可能因设计变更导致工程量或质量标准发生变化。实践中还有一种情形, 虽然有失规范和慎重, 但是也较常见, 就是有些工程是在施工图设计尚未完成的情况下, 先行订立并开始履行施工合同, 边设计、边施工, 由此导致设计调整更难以避免。

工程如果采用可调价或成本加酬金价, 造价应随设计变更进行相应调整。即使采用固定价, 发生合同约定风险范围之外的设计变更, 同样可以对合同总价或单价进行调整。关于调整依据, 法释[2004]14号第16条第二款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化, 当事人对该部分工程价款不能协商一致的, 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在GF-99-0201范本的通用条款中, 对于因设计变更等可能引起的工程量及工程价款变化的调整方法, 以及设计变更的申请、确认程序等都有相应规定。许多管理规范的企业还会对工程变更的签证程序、价款变更依据和确认等在专用条款中作出更为详细具体的约定, 如果根据这些约定可以确定变更后的价款, 就没有必要再参照行政部门发布的计价方法或计价标准。

3. 因工程质量不符合约定标准产生的结算纠纷

针对承包人的工程款请求, 发包人往往提出工程质量抗辩, 此外经常还会提起反诉, 请求承包人承担违约责任。工程质量与工程价款关系密切, 如果经验收工程不合格或存在质量瑕疵, 发包人的合同目的不能实现或不能完全实现, 拒付或请求减少工程价款便取得了正当性, 关键在于发包人的抗辩能否成立、在多大程度上成立, 对此可区分不同情形分别判断。

(1) 工程全部不合格, 经鉴定需要拆除重建。对此发包人有权拒付工程款, 并且要求承包人赔偿损失。

(2) 工程部分合格、部分不合格, 经整改后可以通过竣工验收。实践中, 工程经过两次或多次整改后才能最终通过竣工验收并不罕见, 只要最终认定工程质量合格, 发包人就应当办理工程竣工结算并且支付工程款, 整改费用、工期拖延等损失则由过错一方承担。法律并未限定工程验收后的整改次数, 为了避免某些无关安全和整体使用功能的次要项目拖累整个工程的验收进程, 当事人可以达成甩项验收协议, 并就已经通过验收的工程先行结算。实践中常见发包人为了拖欠或拒付工程款, 故意拖延验收、阻止承包人整改, 或者对已经通过验收的工程提出并非潜在缺陷的质量问题。针对这种违背诚信的行为, 纠纷审理中不能简单地按“验收不合格, 对支付工程价款的请求不予以支持”处理。如果查明工程虽然存在质量问题但却具备整改条件, 应当规定合理期限限令承包人整改, 并在整改通过后支持其付款请求。对于验收合格后发包人再以质量瑕疵为由提出的付款抗辩或降价请求, 应首先考虑该质量瑕疵能否通过保修弥补, 只有对无法通过保修弥补, 扣留保修金也不足以抵偿损失的质量瑕疵, 才可以支持发包人的付款抗辩或降价请求。当然, 如果存在承包人以欺诈等违法手段骗取通过竣工验收的情形, 则该验收结果不能作为工程价款结算的依据。

(3) 工程根据国家标准质量合格, 但是不符合双方特别约定的“优良”、“鲁班奖”等质量要求。如果当事人在合同中明确约定, 工程除了达到合格标准之外, 还必须符合特别约定的质量条件才能通过验收并办理竣工结算, 该特别约定应予尊重。如果合同约定工程若在合格基础上达到更高等级的质量标准, 则发包人额外给予质量奖励, 那么达到更高标准只能作为奖励的对价, 而不应作为竣工结算的条件。值得注意的是, 国家现已取消优良工程的登记评定, 工程质量验收只有合格和不合格两种, 当事人如果约定以达到优良等级作为竣工结算依据, 由于不具有可操作性, 应视为未作约定。

4.以送审价为准的规则适用

法释[2004]14号第20条规定:“当事人约定, 发包人收到竣工结算文件后, 在约定期限内不予答复, 视为认可竣工结算文件, 按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的, 应予支持。”实务中将此规则称为“以送审价为准”, 建设部《计价管理办法》等规章对此也有类似规定。GF-99-0201范本通用条款33.2-33.4款中, 对于发包人收到竣工结算报告及结算资料后确认或者提出修改意见的期限规定为28天;如果发包人在28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款, 则从第29天起应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息, 并承担违约责任;如果在56天内仍不支付的, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖, 承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。上述条款是推荐性的, 当事人可以在专用条款作出个性化约定。

以送审价为准, 目的在于防止发包人以消极的不予确认、不予答复故意拖延工程价款的结算。发包人无故拖延超过合理期限的, 承包人递交的结算文件即视为已经被发包人认可, 发包人应当根据承包人单方提交的竣工结算文件办理竣工结算, 并据以支付工程价款。超过约定期限, 发包人又对承包人递交的竣工结算文件提出异议的, 该异议不能得到法院或仲裁庭支持。

为了避免如此严重的后果, 发包人的正确做法是:在收到承包人提交的竣工结算文件后, 及时进行审查并提出自己的修改意见。事实上, 由于工程造价编制的专业性和复杂性, 加之承包人故意的高估冒算, 送审价存在错误是常态, 完全没有错误反而比较罕见, 因此发包人哪怕只为自身利益考虑, 也应当正确及时行使对送审价的审查权。

适用“以送审价为准”规则须满足两项条件:第一, 承包人提交了完整无缺的竣工结算文件, 否则发包人有权拒收;第二, 发包人在约定期限 (若无约定期限, 则在合理期限) 内不予答复, 未置可否。发包人只要在约定期限或者合理期限内提出过明确异议, 不管其当时是否举出充分和准确的反驳证据, 都不能以承包人单方提交的送审价为准进行结算。

工程造价鉴定

1.工程造价鉴定和异议程序

工程造价纠纷涉及工程技术、经济、财务等专门性问题, 处理中常有一方或双方要求工程造价咨询等鉴定机构进行造价鉴定。根据启动时间, 造价鉴定分为诉前鉴定和司法 (含准司法性质的仲裁, 下同) 鉴定。诉前鉴定由当事人在纠纷进入司法程序之前自行委托, 既可以单方委托, 也可以双方委托。鉴定若是由双方共同委托, 鉴定结论一般能够得到双方的尊重。尤其当造价纠纷起因于计价依据、方法等技术性分歧时, 以双方委托鉴定的鉴定结论作为协商谈判的基础, 往往有助于达成和解协议, 使得纠纷得到妥善解决。因此建议发生工程造价纠纷难以协商一致时, 双方尽量共同委托一家专业能力强、信誉良好、双方都能信任的工程造价咨询机构进行造价鉴定, 并且约定按照鉴定结论结算工程价款。

当事一方或者双方如果曾经委托诉前鉴定, 则在进入司法程序之后, 一方没有正当理由而申请司法鉴定, 原则上不应准许, 除非申请方能够提出足以反驳诉前鉴定结论的证据, 其依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (法释[2001]33号) 第28条:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的, 人民法院应予准许。”该司法解释的制定目的, 是防止恶意拖延程序, 增加当事人讼累。当然, 如果存在法释[2001]33号第27条第一款的四种情形, 即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形, 当事人仍有机会对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。但是如果鉴定结论只是存在某种缺陷, 通过补充鉴定、庭审质证等可以澄清事实的, 则不应准予重新鉴定。

2.选择固定价结算可否申请造价鉴定

固定价, 即业内俗称的闭口价或包死价, 一般是依据审查后的施工图总概算或综合预算确定总价或者单价。实践中, 常见当事人订立固定价合同后, 又以原材料价格变化或者设计变更、工程量变化为由要求调整工程价款, 进而申请进行工程造价鉴定, 或者进行工程评估、审计、审价等其他名目的第三方造价估算, 对此, 裁判者应当基于诚信原则严格把关, 不应动辄准予启动鉴定程序。正如《施工合同司法解释》第22条规定的:“当事人约定按照固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的, 不予支持。”

当然, 并不是说凡是固定价就一律不允许作出任何调整, 有两种例外情形:一是当事人在约定固定价时明确了风险范围以及超出风险范围时的调价方法, 那么在风险范围内价格不予调整, 超过风险范围则可据实调价。二是固定价合同中对风险范围未作约定或者约定不明, 但在工程实施中成本因素发生当事人订约时无法预见的、非商业风险的重大上涨, 以致于仍按原固定价履行对施工方明显不公平, [4]或者因重大设计变更导致工程量明显增加、施工难度明显加大, 需要依据公平原则据实调整。但是以上均不属于对固定价结算方式的改变, 如果通过庭审举证、质证、认证足以对造价变更金额作出认定, 就没有必要针对整个工程进行全面的造价鉴定, 只有因造价计算方法约定不明、造价变更因素难以查明等原因, 难以凭现有证据对造价作出认定时, 才有必要启动鉴定程序。

3.如何确定委托鉴定的范围

《施工合同司法解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的, 仅对有争议的事实进行鉴定, 但是争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”可见, 如果当事人只是对部分案件事实存在争议, 原则上没有必要对全案事实进行鉴定。施工合同纠纷最常见的争议, 一是工程质量, 二是价款结算。如能通过现有证据材料, 例如会议记录、工程签证、验收记录、补充协议等, 证明双方已就相关事实达成一致, 就没有必要进行鉴定。即便双方未能达成一致, 如果根据现有证据可以对争议事实 (例如, 设计变更导致的面积增加) 直接认定, 则造价变更完全可以通过简单的算术运算得出, 也无需纳入鉴定范围。根据民事诉讼法第72条, 提交鉴定的条件是“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的”。笔者认为, 此处的“需要鉴定”, 不仅是启动鉴定程序的先决条件, 而且是确定鉴定范围时必须严格掌握的标准, 凡是裁判者可以依据现有证据作出裁判、不属于必须由专业人士作出专业判断的专门性问题, 不应纳入鉴定范围。

4. 委托鉴定中值得注意的两个问题

(1) 避免“以鉴代审”。工程价款纠纷处理实践中, 鉴定扩大化的倾向相当严重, 完全可以通过举证、质证、认证查明的事实往往也委托鉴定, 甚至许多原本不在鉴定机构职能范围之内、应当由法律人作出认定的问题, 例如签证材料的真实性、合法性, 合同内容的效力及其解释, 法律因果关系之有无等等, 也一概交由鉴定机构作出判断, 从中反映出裁判者不愿、不敢履行事实查明职责的消极心态, 实质是将裁判职能“非法转包、违法分包”。以上倾向对法院和仲裁庭的公信力造成严重损害, 必须采取措施加以纠正。

(2) 加强对鉴定结论的查证。民事诉讼法第63条第二款规定, 证据必须查证属实, 才能作为认定事实的根据。鉴定结论也是证据的一种, 同样必须经过查证属实后才能作为认定事实的根据, 查证的主要途径是庭审调查中的质证。根据法释[2001]33号第27条, 当事人对于鉴定机构作出的鉴定结论, 有权提出异议, 符合条件的还可以申请重新鉴定或者补充鉴定。法释[2001]33号第59条则规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的, 经人民法院准许, 可以书面答复当事人的质询”, 可见, 鉴定人出庭是原则, 不出庭是例外, 故在庭审中应充分保障当事人对鉴定人提出质询的权利。长期以来, 裁判者倾向于把鉴定机构的意见当成不容质疑的金口玉言, 直接采信, 笔者认为其中一个重要的原因, 与《民事诉讼法》第63条证据分类中将鉴定机构的意见误导性地称为“鉴定结论”有关。有一个立法动态值得关注, 2012年修正的《刑事诉讼法》规定的证据分类, 已经将一贯所称的“鉴定结论”修正为“鉴定意见”。[5]可以预见, 未来在修正《民事诉讼法》时, 一定会作相应的修正, 裁判者理应顺应上述立法趋势, 对久已习惯、实践证明是错误的裁判理念作出必要调整。

参考文献

[1]建设工程价款结算暂行办法 (2004年 () 第3条) .

[2][4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (二) (法释[2009]5号) (第26条) .

[3]冯小光.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法, 2004 (12) .

3.浅谈合同结算前法律审查的必要性 篇三

1.合同结算前法律审查是防范企业法律风险的要求

在国资委发布的《中央企业全面风险管理指引》中，将企业风险分为五类，即战略风险、财务风险、市场风险、运营风险和法律风险。其中防范法律风险的重点是合同管理，而合同管理风险防范又分为事前预防、事中控制、事后补救。加强合同结算前的法律审查，是我们进行合同管理的事中防范风险的重要步骤，也是防范企业法律风险的要求之一。它能总结法律审查中的工作经验，分析法律审查中存在的问题，找出法律风险源和法律风险点，揭示法律风险防范的重要环节，提炼出合理的管理建议，提早进行风险防范，减少事中风险、事后补救，降低合同纠纷发案率。

2.合同结算前法律审查是内部控制制度的重要环节

新版《内控手册》增加了合同管理流程，正式把合同管理纳入到了内部控制制度中，并在合同关闭环节明确要求：“合同全部履行完毕后，相关责任部门对合同完成情况进行验收，合同主办单位向法律事务部门申请办理关闭手续，实行合同全过程的闭环管理”。合同结算前的法律审查是合同管理的重要控制环节，也是内控流程中重要的控制点，如果缺少了这一关键环节，那么再严密的合同条款都有可能形同虚设。加强合同结算前的法律审查，有利于节约资金，降低成本，防止纷争，促进公司依法经营，提高资金利用率，堵塞经营管理漏洞，规范公司经营行为的作用，以提升公司运营的效率。

3.合同结算前法律审查是法律事务工作转变职能的一个重要体现

合同管理是企业法律事务的基础性工作，合同管理在企业中经历了从可有可无到不可或缺，合同结算前的法律审查也从无到有。集团公司领导曾谈到法律事务工作的定位，即管理是第一位的，服务是第二位的。面对新形势、新任务，合同管理人员要切实转变工作职能，在结算前法律审查过程中主动作为，加强与财务、工程造价、物资采购以及项目管理部门的沟通，在内控手册中一般合同管理流程的指引下，细化工作流程，落实岗位责任，明确职责边界，将审查内容和要点文本化、审查方式制度化。加强合同结算前的法律审查，不仅在这一阶段体现了法律事务工作职能的转变，而且为扎实推进法制工作三年目标计划奠定了基础。

二、合同结算前法律审查内容

审查审批流程中法律审查时，主要审查的内容包括：承办单位及其他相关部门意见、验收报告或进度报告等相关的控制要件。

承办单位及其他相关部门意见主要包括：合同履约情况说明，付款理由。如果是在质保金支付环节，主要审查经办人提交的项目运行、设备使用情况说明，及使用单位的意见和关联部门、财务部门的意见等。要查看是否预留质保金或提前支付质保金，要查看付款金额是否与合同金额一致。变更、转让、解除合同不符合约定的，合同主办部门应当按原程序重新办理审查审批手续。

验收记录根据项目的不同可分为《工程竣工验收报告》、《物资采购验收记录》、《设备验收报告》和《合同终结报告》等。《进度报告》在工程建设项目中需要支付进度款时使用，重点审查工程形象进度与进度款以及合同条款的规定是否相一致。

在合同结算前的法律审查过程中，可能会出现这样或那样的问题，为了总结经验教训，寻求解决办法，我们将产生的问题用书面的方式记录下来，及时汇报，及时与相关部门沟通，跟踪问题的进展情况，直到问题得以解决。

三、合同结算前法律审查中常见问题

合同主体相关资料变更未能及时变更：有的合同一方主体变更后需要及时办理相应的法律手续，否则会给结算带来麻烦，有的甚至造成法律纠纷。去年底曾签订一份合同，今年四月份对方公司名称变更，直至合同结算前法律审查时才发现。此时法律人员应立即停止付款流程的审批，要求合同双方签订合同主体的变更协议，或附上新换发的《企业法人营业执照》复印件、工商机关的公司变更证明，要求对方在复印件上加盖公司登记机关的印章。否则拒绝付款。

四、合同结算前法律审查的几点体会

1.要认真贯彻落实制度

再好的制度，如果没有得到认真贯彻落实，它的价值实际上等于零。要想推进法律风险防控与全面风险管理、与内控、与日常法律工作等有效结合，推进法律风险防控进制度、进职责、进流程、进岗位，确保法律工作源头介入、全程把关、闭环管理，加强合同履行的监督和结算管理，就必须按制度、按流程全程介入每个项目，认真对待结算前的法律审查，对合同管理制度执行情况进行全程“穿行测试”，及时发现制度执行方面存在的问题及制度规定本身的不足，纠集修正，不断增强制度的操作性、实效性。在实践中要养成按制度办事，凡是制度规定的要坚决执行，还需要建立健全科学、合理的检查评价整改考核机制，努力加强制度建设的闭环管理，提高制度执行力。

2.要嚴格按流程办事

法律人员应全程参与项目管理，确保法律风险全程受控，应重视对倾向性、苗头性、趋势性和普遍性、共性问题的研究、预警和防范，重视法律风险防控的新领域和新动向，切实当好参谋、智囊，做好事前“诸葛”。以前，合同签订后是否得到正确履行，是否合法关闭，合同管理部门均不得而知，法律风险难以有效控制。推行合同结算前法律审查后，合同结算前法律审查与合同签订前会签互相呼应，流程从“入口关”到“出口关”严格把关，环环相扣，堵住了“出血点”，只有严格按流程办事，才能有效节约资金，降低成本，防止讼争，以促进公司依法经营，提高资金利用率，堵塞经营管理漏洞，规范公司经营行为的作用，以提升公司运营的效率。

3.要不断宣贯法制

4.工程结算的法律规定 篇四

《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，”

第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”

第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”

5.02 支票结算的基本规定 篇五

第一条支票一律记名。

第二条支票付款期为10天遇节假日顺延。

第三条签发支票应使用墨汁或碳素墨水填写，各项目按规定填写、被涂改冒领的，由签发人负责。

第四条支票大小写金额和收款人不得更改，其他内容如有更改，必须由签发人加盖银行预留印鉴之一证明。

第五条签发人必须在银行账户余额内按照规定向收款人签发支票。对签发空头支票或印章与预留印鉴不符的支票，银行除退票外并按票面金额处以5％但不低于1000元的罚款。对屡次签发的，银行根据情节给予警告、通报批评、直至停止其向收款人签发支票。

第六条收款人应当受理的转账支票连同填制的进账单送交开户银行，他行支票银行通过“票据交换”收妥后入账。

第七条收款人凭现金支票支取现金，须在支票背面背书，持票到签发人的开户银行支取现金，并按照银行的需要交验证件。

第八条支票的持票人应当自支票出票日起10日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。

第九条超过提示付款期限的，依照《票据法》的规定，付款人可以不予付款，但是付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。

第十条已签发的现金支票遗失，可以向银行申请挂失。挂失前已经支付，银行不予受理。已签发的转账支票遗失，银行不受理挂失，可请求收款人协助防范。

6.工程结算的法律规定 篇六

正确填写票据和结算凭证的基本规定

银行、单位和个人填写的各种票据和结算凭证是办理支付结算和现金收付的重要依据，直接关系到支付结算的准确、及时和安全。票据和结算凭证是银行、单位和个人凭以记载账务的会计凭证，是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。因此，填写票据和结算凭证，必须做到标准化、规范化，要要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，防止涂改。

一、中文大写金额数字应用正楷或行书填写，如壹（壹）、贰（贰）、叁、肆（肆）、伍（伍）、陆（陆）、柒、捌、玖、拾、佰、仟、万（万）、亿、元、角、分、零、整（正）等字样。不得用一、二（两）、三、四、五、六、七、八、九、十、念、毛、另（或0）填写，不得自造简化字。如果金额数字书写中使用繁体字，如貳、陸、億、萬、圓的，也应受理。

二、中文大写金额数字到“元”为止的，在“元”之后，应写“整”（或“正”）字，在“角”之后可以不写“整”（或“正”）字。大写金额数字有“分”的，“分”后面不写“整”（或“正”）字。

三、中文大写金额数字前应标明“人民币”字样，大写金额数字应紧接“人民币”字样填写，不得留有空白。大写金额数字前未印“人民币”字样的，应加填“人民币”三字。在票据和结算凭证大写金额栏内不得预印固定的“仟、佰、拾、万、仟、伯、拾、元、角、分”字样。

四、阿拉伯小写金额数字中有“0”时，中文大写应按照汉语语言规律、金额数字构成和防止涂改的要求进行书写。举例如下：

（一）阿拉伯数字中间有“O”时，中文大写金额要写“零”字。如￥1，409．50，应写成人民币壹仟肆佰零玖元伍角。

（二）阿拉伯数字中间连续有几个“0”时，中文大写金额中间可以只写一个“零”字。如￥6，007．14，应写成人民币陆仟零柒元壹角肆分。

（三）阿拉伯金额数字万位或元位是“0”，或者数字中间连续有几个“0”，万位、元位也是“0’，但千位、角位不是“0”时，中文大写金额中可以只写一个零字，也可以不写“零”字。如￥1，680．32，应写成人民币壹仟陆佰捌拾元零叁角贰分，或者写成人民币壹仟陆佰捌拾元叁角贰分；又如￥107，000．53，应写成人民币壹拾万柒仟元零伍角叁分，或者写成人民币壹拾万零柒仟元伍角叁分。

（四）阿拉伯金额数字角位是“0”，而分位不是“0”时，中文大写金额“元”后面应写“零”字。如￥16，409.02，应写成人民币壹万陆仟肆佰零玖元零贰分；又如￥325．04，应写成人民币叁佰贰拾伍元零肆分。

五、阿拉伯小写金额数字前面，均应填写入民币符号“￥”（或草写：）。阿拉伯小写金额数字要认真填写，不得连写分辨不清。

六、票据的出票日期必须使用中文大写。为防止变造票据的出禀日期，在填写月、日时，月为壹、贰和壹拾的，日为壹至玖和壹拾、贰拾和叁抬的，应在其前加“零”；日为抬壹至拾玖的，应在其前加“壹”。如1月15日，应写成零壹月壹拾伍日。再如10月20日，应写成零壹拾月零贰拾日。

7.《反垄断法》规定的法律责任 篇七

法律责任是行为主体因违法行为或违约行为, 或仅因法律规定而应承受的某种不利的法律后果。反垄断法律制度能否真正得到贯彻实施, 国家能否有力地预防和制止垄断行为, 保护公平竞争, 在很大程度上取决于能否建立一套行之有效的法律责任制度。在《反垄断法》出台之前, 对各种非法垄断行为的制裁散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》 (以下称“《反垄断法》”) 中对各项违反该法的行为都规定了相应的法律责任。

经营者达成或实施垄断协议的法律责任

1.法律责任

《反垄断法》第四十六条第一款规定:“经营者违反本法规定, 达成并实施垄断协议的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的, 可以处五十万元以下的罚款。”

该款所称的“经营者违反本法规定”, 是指经营者实施了本法第13条禁止的横向垄断协议或第14条禁止的纵向垄断协议, 且不能证明其协议满足第15条规定的可以被豁免的条件。横向垄断协议包括固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品及联合抵制交易等;纵向垄断协议包括固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格等。

经营者实施以上垄断协议的, 反垄断执法机构应责令其停止违法行为, 没收其违法所得, 并处一定数额的罚款;为能够对垄断协议行为起到足够的震慑作用, 经营者已经达成垄断协议但尚未实施的, 反垄断执法机构也可以对其处以一定数额的罚款。

2.宽大政策

1993年8月, 美国司法部反托拉斯局针对卡特尔行为发布了一个名为《美国反托拉斯局对公司的宽大政策》的文件, 规定从事违反反托拉斯法活动的企业如果能够在活动的初期阶段向政府进行报告, 并且符合一定的条件, 它们可以得到宽大处理。

2002年, 欧共体委员会对其1996年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》 (“《通告》”) 进行了修订, 在这个新的《通告》中, 欧共体委员会根据卡特尔企业在案件中的表现, 明确规定了可以免除全部罚金、可以减少罚金50%-30%、30%-20%以及最多减少罚金20%的各种前提条件。

与美国、欧盟相同, 我们国家也规定了针对垄断协议的宽大政策, 以提高查处反垄断行为的效率, 并为实施反垄断协议的经营者提供悔改的机会。《反垄断法》第四十六条第二款规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”适用本款的条件有三个:

(1) 向反垄断执法机构报告的经营者参与了垄断协议;

(2) 该经营者不仅报告了其达成垄断协议的有关情况, 而且还提供了重要证据。经营者无论在反垄断执法机构对其进行反垄断调查之前还是调查过程中向执法机构报告其垄断协议行为, 都可以得到相应程度的宽大处理。

(3) 该经营者是主动向反垄断执法机构提出报告的。

这里需要注意的是, 《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大政策仅适用于反垄断协议, 而不适用于其他垄断行为。这是因为反垄断协议一般都具有高度的隐密性, 尤其是当各方采取非书面形式达成垄断协议时, 证据更是难以搜集。宽大政策的实施有利于帮助执法机构高效的查处垄断协议行为。另外, 目前《反垄断法》对于宽大政策的规定还比较宽泛, 没有反垄断执法机构可以在什么情况下给予达成或实施垄断协议的企业何种宽大政策的规定, 这有待于相关部门出台实施细则予以明确。

3.行业协会的法律责任

行业协会是指经依法批准设立, 由同业经济活动主体为维护共同的合法利益而自愿组成, 实行行业服务和自律管理的社会团体。行业协会的宗旨是依法为会员提供服务, 维护会员合法权益, 沟通行业与政府、社会的联系, 维护公平竞争和行业整体利益, 促进行业经济健康发展。

正是由于行业协会具有一定的组织性和权威性, 能够号召协会成员采取一致的行动, 一旦其组织本行业的经营者达成垄断协议, 其对市场竞争秩序的破坏力度更大, 破坏范围更广。因此, 《反垄断法》第四十六条第三款规定:“行业协会违反本法规定, 组织本行业的经营者达成垄断协议的, 反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的, 社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

滥用市场支配地位的法律责任

反垄断法保护的是整体的公平市场竞争环境, 而不是个别竞争者, 打击的是垄断行为, 而不是垄断地位。因此当合法的经营者通过公平竞争获取了市场支配地位, 享有丰厚的利润, 而其他竞争者在残酷的市场竞争中难以为继时, 法律既不会劫富, 也不会济穷。但一旦拥有市场垄断地位的竞争者滥用这种地位, 挤压其他竞争者的生存空间, 剥夺他们的公平竞争权利, 从而损害消费者的合法权益时, 法律就会制裁滥用者, 以维护公平的市场竞争环境。

《反垄断法》第四十七条规定:“经营者违反本法规定, 滥用市场支配地位的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”

“经营者违反本法规定, 滥用市场支配地位的”, 是指根据本法第17条第2款、第18条及第19条规定的标准被认定为具有市场支配地位的经营者, 滥用其市场支配地位, 从事本法第17条第1款规定的低买高卖、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易或者限定交易对象、搭售、差别待遇等垄断行为。

违法实施集中的法律责任

《反垄断法》规定的“经营者集中”是指经营者合并、股权并购、资产并购或经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者间形成一定的集中有利于企业集中优势资源, 形成规模效益, 但是过度的集中有可能会使集中后的经营者滥用其因集中而获取的垄断地位, 从而妨害正当竞争、损害消费者利益。

因此早在2003年3月, 由当时的四部委 (对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局及国家外汇管理局) 联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》 (“《暂行规定》”) 就规定了外国投资者并购境内企业或进行境外并购时如果达到了一定的标准, 并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时, 向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查该并购是否会妨害竞争并做出是否同意的决定。

2006年8月, 六部委 (商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会及国家外汇管理局) 对《暂行规定》进行了修订, 单独辟出第五章规定“反垄断审查”, 在该章中, 立法者明确规定了需要进行反垄断审查申报的标准及可以审请豁免的条件。但是, 该规定并未涉及并购境内企业或实施境外并购的外国投资者未依法进行反垄断审查申报的法律责任。同时, 我们可以看出, 在《反垄断法》出台以前, 我国的并购前申报义务只针对外国投资者, 对境内经营者集中并没有相关要求。

《反垄断法》在我国法律体系中第一次规定了违法实施经营者集中的法律责任, 并第一次将境内企业的经营者集中申报义务纳入法律规定。该法第四十八条规定:“经营者违反本法规定实施集中的, 由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态, 可以处五十万元以下的罚款。”

“经营者违反本法规定实施集中”包含以下四种情况:

(1) 参与集中的经营者达到国务院规定的申报标准 (目前反垄断申报相关的实施细则尚未出台) 而没有进行反垄断申报;

(2) 经营者在提交反垄断申报后、反垄断执法机构进行审查期间实施集中;

(3) 经营者在反垄断执法机构做出禁止集中的决定后实施集中;

(4) 外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中, 涉及国家安全的, 参与集中的经营者未提交国家安全审查申请或未通过批准而实施集中。

行政垄断的法律责任

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 限制、排除企业间及地区间公平竞争的行为。在《反垄断法》的立法过程中, 要不要规制行政垄断以及如何规制成为争议的焦点。支持者认为, 在我国向市场经济转轨的过程中, 以行业垄断和地区封锁为主要表现形式的行政垄断是我国目前最主要的垄断行式, 它严重限制了市场竞争, 损害了消费者的利益, 阻碍了我国经济高效率发展的进程, 必须加以规制;而反对者认为, 对关系国民经济命脉和国家安全的行业, 以及专营专卖行业予以保护, 使国有大型企业提升国际竞争力有利于民族经济的长远发展。几经反复, 《反垄断法》终于冲破重重阻力, 将行政垄断纳入其调整的范围。

《反垄断法》第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”

本法禁止的行政垄断行为包括:限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品;妨碍商品在地区之间的自由流通;排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;强制经营者从事本法规定的垄断行为;制定含有排除、限制竞争内容的规定。需要注意的是, 《反垄断法》针对行政垄断的法律责任仅限于行政责任, 而不包括民事或刑事责任。

此外, 根据《反垄断法》第五十一条第二款规定, “法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的, 依照其规定。”该款所述的其他法律、行政法规主要包括电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等。

《反垄断法》规定的民事责任

上述针对实施《反垄断法》禁止的垄断行为的法律责任概括而言包括行政处罚和行政处分这两种行政责任。《反垄断法》第五十条规定:“经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。”

《中华人民共和国民法通则》规定承担民事责任的方式有10种:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。经营者因实施《反垄断法》所禁止的垄断行为给他人造成损失具体应承担何种民事责任, 由裁判机关根据具体情况确定可适用的责任形式。

妨碍反垄断执法的法律责任

第四章“经营者集中”规定了申报集中的经营者应当向反垄断执法机构提供的各项文件、材料, 第六章“对涉嫌垄断行为的调查”规定反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时可以要求相关单位和人员提供调查所需要的各种文件、资料。为保证反垄断执法机构能够得到真实、准确、完整的信息、文件和材料, 任何单位和个人均不得以任何手段拒绝、阻碍反垄断执法机构的审查和调查, 否则将依法承担行政责任乃至刑事责任。

1.行政责任

《反垄断法》第五十二条规定, “对反垄断执法机构依法实施的审查和调查, 拒绝提供有关材料、信息, 或者提供虚假材料、信息, 或者隐匿、销毁、转移证据, 或者有其他拒绝、阻碍调查行为的, 由反垄断执法机构责令改正, 对个人可以处二万元以下的罚款, 对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的, 对个人处二万元以上十万元以下的罚款, 对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款——”

2.刑事责任

美国、日本、韩国和我国台湾地区的反垄断法律都对违法实施垄断行为的经营者规定了刑事责任。我国《反垄断法》规定的上述针对实施该法禁止的垄断行为的经营者的法律责任仅是行政责任和民事责任, 并不涉及刑事责任, 而单位或个人妨碍反垄断调查是《反垄断法》中规定可能承担刑事责任的两种情况之一 (第二种情况将在下段中予以介绍) 。

依据《反垄断法》第五十二条规定, 妨碍反垄断执法构成犯罪的, 将被依法追究刑事责任。这里的刑事责任是指, 当单位或个人以上述手段妨碍反垄断调查, 情节严重的, 可能构成伪证罪, 或者妨害公务罪等。

反垄断执法机构工作人员的法律责任

1.刑事责任

反垄断执法机构应依法执法, 如果其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密, 不仅会给相关经营者带来损害或非法利益, 而且会破坏市场竞争, 损害消费者利益。《反垄断法》第五十四条规定:“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任——”该条所规定的刑事责任是《反垄断法》规定的需要承担刑事责任的第二种情况。

2.行政责任

根据《反垄断法》第五十四条的规定, 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密, 尚不构成犯罪的, 将依法受到警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分。

对反垄断执法机构的行政决定不服的救济手段

行政相对人对反垄断执法机构的行政决定不服的, 可以以行政复议或行政诉讼的方式获取救济。《反垄断法》第五十三条规定:“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的, 可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的, 可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的, 可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

8.工程结算的法律规定 篇八

一、经典案例

上诉人（原审被告）：A公司；被上诉人（原审原告）：东某

一审查明：原告东某系被告佳动力公司的股东，并任总经理一职。A公司股权结构为：东某持有49%股权，南某持有40%股权，西某持有11%股权。三位股东以南某为董事长共同组成董事会。A公司章程中规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。2009年8月17日，A公司董事长南某召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理东某擅自挪用公司财务用于个人借贷赚取利息，造成公司资金周转不灵损失巨大，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由南某、西某及监事北某签名，东某未在该决议上签名。

东某向法院起诉申请撤销公司董事会决议。

二、本案的审判

本案中的争议焦点为该公司董事会决议所依靠的事实是否真实存在。一审法院认为，A公司就东某“擅自挪用公司财务用于个人借贷赚取利息，造成公司资金周转不灵损失巨大”这一事由未能提供相应证据，A公司作出该决议所根据的事实无法认定其真实性，董事会决议所依据的事实存在严重偏差，故该决议可撤销。因此东某要求撤销A公司股东会决议主张应予支持。

原审宣判后，A公司不服提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人东某的诉讼请求。

二审经审理认为，从召集程序、表决方式以及决议内容看，A公司董事会作出的决议符合我国《公司法》的有关规定。董事会决议内容中“鉴于总经理东某擅自挪用公司财务用于个人借贷赚取利息，造成公司资金周转不灵损失巨大，现免去其总经理职务，即日生效”的陈述，仅作为董事会解聘东某总经理职务的原因，而解聘东某总经理职务的决议本身并不违反公司章程，解聘事由的真实性不在法院审理公司决议撤销纠纷案件的审查范围。因此，原告东某请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。

三、综合分析

我国《公司法》第二十二条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

从该规定看，公司决议可撤销的原因包括：召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。综上，上述三个可撤销原因是法院在审理公司决议撤销案件中的重点审查范围。在决议操作过程中表现为：1.召集程序瑕疵。常见的召集程序瑕疵包括但不限于①召集人不适格②未按照规定期限发送召集通知③未采用规定的方式发送召集通知等。2.表决方式瑕疵。常见的表决方式瑕疵包括但不限于①未达到法定的表决比例②参与表决的主体不具备表决资格③表决权行使受到不当干扰等。3.决议内容瑕疵。《公司法》将违反章程列为公司决议可撤销的原因，而非无效的原因。须特别注意，《公司法》在上述常见的决议瑕疵的相关规定中，规定前两点瑕疵在违反法律、行政法规或者公司章程的情况下股东可提起撤销之诉，而后一点瑕疵仅适用内容违反公司章程时股东可提起撤销之诉即在公司决议撤销纠纷案件中，审查决议内容是否符合章程的规定，而不是审查其真实性。

A公司董事会决议解聘东某总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议可撤销。首先，根据立法精神，公司对其运营享有高度自治，有关机关原则上不干涉公司运营决策；其次，A公司章程中并未对董事会聘用或解聘总经理的权限作出限制，即无任何理由董事会也可解聘总经理，该章程条款符合有关法律、行政法规，故应认定合法有效，因此A公司董事会可以根据公司章程赋予其聘用或解聘总经理一职的职权免去东某总经理一职。综上，法院应当尊重公司自治，无需审查A公司董事会解聘公司经理的原因的真实性。

四、关联拓展

上述情况中，根据合同法有关规定，董事会无正当理由在聘任期限未届满之时解聘经理，并给经理造成损失的，被解聘者可以向公司请求赔偿损失。若与公司签订有劳动合同，则可依据劳动合同向公司要求赔偿或补偿，被解聘者需另行提起诉讼。

提起公司决议撤销之诉的期限为60日。公司法规定了60天的除斥期间，此期间为不变期间，股东自公司有关决议作出之日起60日内，可以向法院起诉，请求法院予以撤销。

（上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿）