施工单位放弃优先受偿权的承诺书（共2篇）
1.施工单位放弃优先受偿权的承诺书 篇一
论建设工程价款优先受偿权的权利属性
[内容提要]合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，就该优先受偿权的权利属性，理论上存在不同的观点，一种观点认为应当属于不动产留置权，另一种观点认为应当属于法定抵押权，还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出其不足之处，认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权，进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度，并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗
一、导言
在我国房地产业的迅速发展过程中，随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1颁行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题，2理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧，因此《合同法》实施3年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第286条被认为是中看不中用的“休眠条款”。36月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第286条做出司法解释，这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义，理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论，本文也拟就建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作一番探讨，并在此基础上对我国建立优先权制度提出粗浅意见。
二、关于建设工程价款优先受偿权权利属性问题的论争
理论上，对建设工程价款优先受偿权的权利属性存有争议，持不同看法的学者和相关人士均纷纷在其著述中阐述了各自的观点和理由。大体而言，目前主要存在三种观点，一是认为应当属于一种不动产留置权，二是认为应当属于一种法定抵押权，三是认为应当属于一种优先权。
(一)，不动产留置权说及对其评介
第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种不动产留置权。4该观点认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。
这种观点有其一定的依据。其一，《合同法》第286条规定的承包人实行权利的条件以“发包人迟延――承包人催告――发包人再迟延”为必要，与留置权的实行条件相当类似，因此留置权说并非全无理由。5其二，大陆法系的一些国家的民法中并不乏不动产也可成为留置对象的立法例，如日本。6其三，1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条规定：“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方(承包人)可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。7但是，不可否认的是，这种观点存在严重的理论缺陷。首先，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。承包人结算工程价款，发包人不能支付的情况大多数是在承包人交付工程、发包人进行验收后才发生的。而从合同法286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。因此当优先受偿权开始行使时，承包人实际已不占有标的物，如果把这种优先受偿权视为留置权，显然是没有根据的。其次，按照传统的物权法理论，留置权仅适用于动产。虽然在日本并不否认不动产也可成为留置的对象，但是，在日本民法上，债权人对于留置物并无优先受偿权，留置权的效力并不包括优先受偿权能，因此日本法中的留置权甚至很难说算得上一种担保物权。8而我国担保法第82条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则，建设工程价款优先受偿权的标的物是不动产，与传统物权法上得留置权的适用对象不符。若认定《合同法》286条规定的优先受偿权为不动产留置权，则要全面修正关于留置权的传统理论，这容易引起人们在理解上的困难，也容易造成法律适用中的麻烦，无疑成本太大，不足为取。再者，留置权作为一种法定担保物权，其产生只能由法律直接规定，担保法第82条、第84条规定的留置权适用范围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限，建筑工程合同作为独立的有名合同并不在此列。1991年国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》中的相关规定只不过是我国担保法制十分不完善的情况下的产物。可以认为，立法者并没有设定不动产留置权之意，否则，1995年《担保法》立法时就应该考虑把1991年《建设工程施工合同条例》的相关内容纳入其中了。另外，“从功能上来分析，留置权是专门以保护债权人的私益为中心，而建筑工程优先受偿权已超出了单纯的私益保护范围，它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能”。9将建筑工程优先受偿权归于留置权范围，不足以体现法律基于社会公平正义和特殊政策、理由的考量。总之，建设工程价款优先受偿权是不动产留置权的观点是存在种种不足，目前已经遭到比较普遍的反对。相反，如果将其定性为优先权，则可避免这些不足，下文将有论证，此不赘述。
(二)，法定抵押权说及对其评介
第二种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。10该种观点认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点，其直接根据法律的规定而成立，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，类似于瑞士民法和
我国台湾地区民法所规定的承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。曾参与合同法立法工作的一位学者还通过对合同法立法背景的介绍来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。11
相对不动产留置权说，法定抵押权说相对比较有说服力，支持者亦比不动产留置权说为众。在学者起草的合同法建议草案第三百零六条中，直接有“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”之规定，全国人大常委会法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。因此有参与立法过程的学者指出，“合同法第二百八十六条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”，12只是考虑到法律适用上的便利才采取了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接用“抵押权”之名。此外，在工程建设实践中，除“交钥匙工程”外，通常是由承包人与发包人分别指派工地代表，共同负责对工地现场的管理，承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且，建设工程竣工验收并交付发包人后，承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。13从合同法的规定来看，建设工程价款优先受偿权的成立同抵押权一样，不以转移标的物的占有为必要，明显区别于质权、留置权等担保物权。依产生根据的不同，抵押权可以分为意定抵押权和法定抵押权，前者依当事人之约定产生，后者则依法律之直接规定而当然发生。持法定抵押权说论者即认为合同法第二百八十六条虽然未有“法定抵押权”之名，但建设工程价款优先受偿权是依法律之直接规定而当然产生的抵押权，实际上即法定抵押权。从比较法的角度看，有关法定抵押权的立法例也不少，我国台湾地区、瑞士和德国的民法中就有承揽人法定抵押权的明确规定。14
但是，仔细探究，将该优先受偿权认为是法定抵押权的观点并非无懈可击，仍缺乏足够说服力。
第一，我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系，而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。担保法中规定的抵押权仅指一般抵押权，即意定抵押权，其成立须由当事人以法律行为设立。依《合同法》第286条之规定，建设工程价款优先受偿权属于存在于物之上的权利，权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物，且是为担保一项特定的债权而存在，因此其属于一种担保物权应属无疑。法定抵押权亦属担保物权，且为一种法定担保物权。如立法者有意设立法定抵押权制度，依物权法定原则，在早先《民法通则》，特别是《担保法》立法时，就应在抵押权法制体系建构中考虑到法定抵押权问题，做出相应规定。《合同法》立法在《担保法》颁布实施数年之后，且合同法为典型之债法，在其中徒然规定法定法定抵押权，既与现行抵押权法制体系不协调，又同《合同法》之纯然债法属性不符。在将来民法典制订中，即使要规定法定抵押权，理所当然也应该在物权法中规定。界定一种权利的性质，不仅应该考察权利的结构、特点等，还应该将其纳入到权利体系的整体中考察，才能获致较为全面、准确的结论。15因此，认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权不妥。
第二，根据我国担保法的规定，不动产抵押以登记为生效要件，非经登记不成立抵押权，《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。在规定法定抵押权制度的国家或地区，一般也有关于法定抵押权登记的相关规定。德国民法典规定法定抵押权必须进行登记，非经登记不成立;瑞士民法上的法定抵押权分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，后者也须登记方可成立;16我国台湾地区民法典早先并未规定法定抵押权必须进行登记，但是“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”，后来作出修改，登记非仅为对抗要件而已，而是法定抵押权成立之要件。17如果认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权，似也应该考虑到其登记公示问题，这样既能同我国不动产抵押权登记生效制度相协调，也符合世界上有关国家或地区的法定抵押权制度之实践。由是考察，很难说《合同法》286条规定的优先受偿权的立法愿意为法定抵押权，即使立法过程中有此种主张，也难说其被立法机关所接受了。
第三，抵押权同其他种类的担保物权相比，它的一个显著特征同时也是它的一个优良特性就是，抵押权之成立和存续不以转移标的物的占有为必要，这样，“就债务人而言，除取得因供担保而融通的资金外，并得对于标的物为继续占有、使用、收益;就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，且能通过拍卖抵押物之手段，确保债务的优先清偿”。18在建筑工程承包中，建筑工程竣工验收后，承包人应当依法律和合同之规定，及时将建筑物交付给发包人，而发包人则应依合同约定及时向承包人支付工程款。如发包人未依约及时支付工程款，承包人依照合同法就有权就其施工而成的建筑物享有优先受偿权。实践中，承包人向发包人请求支付工程款而未获清偿时，承包人可能已经向发包人交付了建筑物，也可能还实际占有着建筑物。后一种情况往往发生在按工程进度分期结算或因各种原因工程未竣工交付即结算等情形。这样，承包人对其实际占有的建筑物依法行使优先受偿权，显然同抵押权的属性和基本特征不符。另外，从功能上来看，抵押权一般是为将来成立之债权担保，具有融资性，既能融通资金又利于对物的利用。而建设工程优先受偿权是保障既存债权之实现的，无融资性可言，它是在权衡各种利益之后基于优先保护某些社会关系之特殊考虑而赋予工程承包人优先于一般债权人和其他担保物权人优先受偿的权利，可见，将建设工程优先受偿权定性为法定抵押权是不合适的。
第四，如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权，将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中，建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权，即贷款人的抵押权一般设定在先;而从抵押权担保的债权的性质来说，承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权，一方面是未经登记、成立在后的抵押权，规定前者优先于后者，从抵押权的角度来说有失公平。19前述有关国家和地区规定的法定抵押权，由于须登记才成立，在与约定抵押权并存时，可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则，凡成立在先者优先。合同法286条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题，由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力，故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此，建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20相比之下，定性为优先权，则不存在以上几点疑隙，下文将会论及。
值得注意的是，206月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问
题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解，第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权，即意定抵押权，我们似乎可以认为，最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意，否则，该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中，司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”，并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴，依民法原理，担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利，不存在时效期间问题。也就是说，从理论上讲，担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，对抵押权规定一个行使期间似有必要，也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间，21但是，除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外，我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲，显然，最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。
(三)，优先权说及其理由
第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。22该观点认为，优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益。
笔者在前文中已对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出了其不足，相比之下，我认为第三种观点更具说服力，优先权的性质和特点比较符合合同法286条关于建设工程价款优先受偿权的规定，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权有助于实现合同法第286条的立法目的。
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，是根据法律的直接规定，对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，债权人可于债务人特定的财产，直接优先受偿的排他性的权利。23依其客体的不同，特别优先权又可分为动产优先权和不动产优先权。优先权除了具有一般担保物权的从属性、变价受偿性、不可分性、追及性、物上代位性等特点之外，还具有以下一些特点：第一、优先权以标的物的交换价值为担保，赋予特定债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，旨在破除债权平等原则，实现债权人之间的实质平等，以体现社会政策的价值取向及社会公正。第二，优先权是一种法定的担保物权，以依法律的直接规定而成立，不以对标的物的占有为要件，也并不需要经登记，可以弥补留置权、质权和抵押权的不足;第三，优先权的顺位和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定，且在效力上，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。不动产特别优先权多为费用性担保物权，理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。24“优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍，它通过社会公共利益考量，认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决，从而使其权利形态通过法律予以明确固定。”25
现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题，已经影响到经济的发展和社会的稳定，合同法286条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，属于物权范畴。此外，它是为担保承包人的建设工程价款债权而生，具有一般担保物权的属性，是一种担保物权。它依法律直接规定而成立，以特定不动产(建设工程)为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，效力优先于一般债权和其他担保物权，作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权(建设工程价款债权)的实现。建设工程价款中大部分是劳务报酬，属工资性质，为维持基本生活之必需，优先保护符合社会公共利益的原则;另外，就建设工程的价值形成来说，“虽然发包人对工程进行了先期投入，如向银行抵押贷款、支付土地使用费等，但使整个建筑物的价值得以保全并升值的，仍是承包人的劳动、技术和管理”，26优先保护承包人的权益符合公平原则，也有利于建筑行业的良性发展。
综前所述，建设工程价款优先受偿权符合不动产特别优先权的属性和特征，优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。优先权之标的物可以为不动产，其成立不以对标的物之占有为要件，显然要比留置权之定性更为符合合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定。优先权依法律之径直规定成立而无须登记，没有法定抵押权之定性可能破坏我国不动产抵押登记制度之虞，而不动产特别优先权优先于一般抵押权之原则则可解决法定抵押权之定性而导致的不同抵押权优先性确定上的困境。
其次，优先权制度在许多国家有相当成熟的实践，如法国等国家的优先权制度和日本的先取特权制度，建设合同承包人的优先受偿权得到了普遍认可;我国虽未建立独立的优先权制度，但有关部门法律中也有涉及优先权的规定，特别是海商法和民用航空法中规定有具体的优先权制度。外国的经验和我国有关民商事特别法中的实践可为建设合同承包人优先权制度提供必要借鉴和佐助。还应强调的是，2002年6月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上对建设工程价款优先受偿权作为优先权以司法解释的方式作出了肯定。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该司法解释的规定，同海商法关于船舶优先权优先于船舶抵押权、船舶优先权有时效期间的规定十分类似。
三、关于我国建立优先权制度的探讨
上文对建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作了一番探讨，认为该优先受偿权在性质上应当属于优先权。但是，必须强调的是，这只是从理论上在应然层面上作出的结论。从实在法上看，我国法律对此问题还没有十分明确的规定。即使年6月最高人民法院的司法解释有意对建设工程价款优先受偿权定性为优先权，仅司法解释本身也不能超越法律的规定，该优先受偿权的权利属性问题最终还有待于法律的明确规定来解决。正如有学者所言
，“值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。” 27我国目前还没有建立独立的优先权制度，笔者认为，随着我国物权立法趋于完善，建立统一的优先权制度将成为必要选择。下文将对我国建立优先权制度作出粗浅探讨。
(一)，优先权及其制度演进简介
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马法。罗马法上创设优先权制度的.立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。罗马法上的优先权制度后来为法国所继受，18法国民法典将优先权与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中，优先权居首，抵押权次之，均视为担保物权。法国民法典中的优先权制度比罗马法上的更加完善和丰富，它将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。28以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法;有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法;有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。德国民法并未建立独立的优先权制度，它认为优先权不是一种独立的权利，而仅是特种债权所有的一种特殊效力――优先受偿效力。英美法系没有统一的优先权制度，但在一些留置权中却包含有优先权的内容，如衡平法上的留置权(EquitableLien)、海事留置权(MaritimeLien)和法定留置权(StatutoryLien)。我国台湾地区民法典中没有对优先权作出规定，但是在一些特别法中却有规定，如海商法中的船舶优先权、矿产法中的矿工工资优先权、强制执行法中的强制执行费用优先权等。
可见，尽管世界各国(地区)对优先权制度的继受和发展程度不同，但是不论在大陆法系还是英美法系，其法律体系中均落实了优先权制度的具体内容。这说明优先权制度适应了法律调整实际生活的需要，在世界各国法制实践中具有极强的生命力。
(二)，优先权制度的立法基础及我国建立优先权制度的必要性
优先权制度自罗马法以来，不断发展成为一个较为完整的法定担保物权体系，在实际社会生活起到重要作用，这是有其深刻根源的。一般而言，优先权制度的立法基础主要有以下几个方面：
第一，基于维护公平、实现正义等社会政策的需要。确立优先权就是要保护特殊债权人利益。公平正义为法律孜孜追求之理念，然而实际生活中，人们相互之间利益关系往往难于维系在公平正义之基础上，如不动产租赁中出租人利益因承租人经营不善受到损害，受雇人工资因雇佣人破产而难于保障，建设工程承包人因发包人不付工程价款而受损等。法律基于各种社会政策的考虑，通过优先权制度给予一定的干预，以保护在经济活动中处于弱势地位一方的合法利益。第二，基于维护国家利益和社会公共利益的需要。如诉讼费用优先权、税款优先权等的设立即是。第三，基于“共有”观念和“质权”观念而设立，前者如耕地出租人优先权、不动产资金贷与人和不动产工程人员的优先权等，后者如不动产出租人对其承租人置于不动产上的物品的优先权、旅店主人对旅客行李的优先权等。第四，基于保护债务人的需要。如通过设立优先权，规定债务人医疗费用和生活费用优先受偿，为债务人提供医疗服务、食品的债权人，有权就债务人的财产优先于其他债权人受清偿，这就使债务人及其家属能够及时得到治疗和获得生活必需品，得以维持生存。29
在我国现实社会生活中，存在许多需要通过优先权制度来加以调整的问题，因此我国有必要建立完整统一的优先权制度，以保障公民基本生活权益，维护国家和社会公共利益，推行社会政策，实现公平正义。但是，目前我国仅在一些特别法中零星地规定着个别具体的优先权制度，这远不足于满足社会生活实践的需要。
在一般优先权方面，我国《民事诉讼法》、《企业破产法》通过破产债权清偿顺序的规定，规定破产费用(包括诉讼费用等共益费用)、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿，但这种规定仅属于债权范围，无法对抗一般担保物权，这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。要保证这些特殊社会利益的优先实现，不赋予其彻底的物权法上的保护，就难于完全实现立法目的。而随着社会经济的发展，在有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系的社会实践中，需要通过优先权制度加以保护的情况还会不断出现，不建立完整统一的优先权制度，则相关问题将难于得到协调、有效和彻底的解决。
在特别优先权方面，《海商法》确立了船舶优先权，规定船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权赔偿金等海事请求对产生该海事请求的船舶具有优先受偿权;《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才能优先受偿;《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先受偿权。除此外，我国法律还未设立其他特别优先权，社会经济生活中其他需要设立特别优先权加以保护的社会关系则处于法律保护范围之外，即使根据实际需要可以在相关特别法中加以规定，也由于缺乏独立、统一的优先权制度的一般规定，仍会出现理论上和实践中的种种混乱和困境，不足以有效解决实际问题，诚如合同法第286条立法在实践中存在的问题一样。
综上所述，我国建立完整统一的优先权制度实属必要。
(三)，对我国优先权制度立法的简单构想30
在我国建立统一的优先权制度，应当将其作为一个独立、完整的法定担保物权体系，在未来《物权法》中加以规定。
首先，我国优先权制度的建立应当以公平原则为基本的价值取向。优先权制度的核心就是基于公平正义的考量，对某些特殊的社会利益给予优先保护，合理界定相互间有冲突的权利之间的关系，以保证权利体系的平衡，实现形式平等与实质平等的统一。因此，以公平为要，当属理所当然。
其次，在立法架构上，既要将优先权制度科学合理地融入既有的和将来完善了的担保法体系当中，又要保证优先权制度体系内部的统一均衡，通盘考虑，科学设置，实现立法的统一和协调。
就前一要求而言，宜将优先权与我国现有担保物权体系中的抵押权、留置权和质权相并存。虽然优先权制度在一定范围内可以涵盖法定抵押权、法定质权和留置权的内容，但若以优先权吸收留置权，将破坏我国现有的担
保物权体系，成本太大。将抵押权、质权、留置权、优先权并存，既能保持优先权制度的统一性、独立性，又可以将优先权制度与现有的担保物权体系相协调，立法操作也较易行，只须在优先权制度具体内容的设计上注意与现有担保物权的内容相协调和互补，以避免重复立法。31
就后一要求而言，宜将优先权分为一般优先权和特别优先权，特别优先权进一步分为动产优先权和不动产优先权，在特别法(相关单行法)和基本法(《物权法》)中分别加以规定。在基本法中要规定优先权的总则性的内容，如优先权的定义、性质、特征、效力及法律适用等，并以列举式和概括式相结合的方式规定各种一般优先权和特别优先权。“整合不同性质、不同类型的优先权，使其在效力上，结构上，权力的行使方式、期限及法律后果等方面，在同一权利体系内实现统一”。32一般优先权主要考虑涉及国计民生、须加特别法律保护的社会关系，如诉讼费用、税款、工资报酬和劳动保险金、债务人及其家属的丧葬费用、基本生活费用和医疗费用、共益费用的优先权等。特别优先权主要考虑动产和不动产利益首先满足谁最公平、最公正的那些社会关系。动产特别优先权方面，如不动产出租人优先权、旅店主人优先权、运送人优先权、动产保存人优先权、动产出卖人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料或农药提供人优先权、无因管理人优先权等;不动产特别优先权方面，如不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共有物分割人补偿金优先权等。至于具体内容的选择取舍，还要考虑现有担保物权体系中抵押权、留置权和质权的相关立法的内容，以避免重复立法，特别是要避免与留置权的规定相重复。现有特别法中已经规定了的，如船舶优先权和民用航空器优先权，可不变动其规定，以后根据实际需要，还可在其它特别法中作出相应规定，但是特别法的规定要同基本法相协调，适用中特别法没有规定的，准用基本法的规定。
1、参见张国香、孙贤程:《工程款拖欠引发法律思考》，《人民法院报》.9.6;
2、参见朱树英：《从司法实践中的执行情况看需要对<合同法>第286条的操作性予以规范的若干问题》www.law110.com/lawstudy/39.htm;
3、参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，www.jscourt.gov.cn/fykw/spyj/2002/10/10-06.htm
4、持不动产留置权观点的有江平主编的《中华人民共和国合同法精解》(中国政法大学出版社19版)和刘建文、王振华主编的《中华人民共和国新合同法释义与适用指南》(中国人民公安大学出版社，年版)等;
5、参见季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》，www.netlawcn.com/member/jinuo/0002.htm;
6、参见梁慧星主编：《中国物权法研究》(下)，法律出版社版，第1019页;
7、参见张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期，第101～105页;
8、参见申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第370页
9、李同民：《建筑工程优先受偿权相关问题研究》，北京大学法学院硕士毕业论文，尚未公开发表;
10、持法定抵押权观点的有著述有梁慧星的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》(《人民法院报》，2000年12月1日)和王全兴、刘建强、洪彬主编的《新合同法原理与案例评析》(暨南大学出版社2002年版)等;
11、参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《人民法院报》，2000年12月1日;
12、同前注释11梁文;
13、同前注释7张文;
14、如瑞士民法典就第837条、我国台湾地区“民法典”第513条;
15、同前注释9李文;
16、参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社19版，第175页;
17、邱聪智著《债法各论》(中)版，辅仁大学法学丛书，第108页，转引自季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》，www.netlawcn.com/member/jinuo/0002.htm;
18、梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第310页;
19、参见李静：《建设工程合同若干问题研究》，载王洪亮主编《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社版，第384-385页;
20、同前注释3马文;
21、参见陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社年版，第192-193页;马胜军：《关于担保物权的存续期间》，www.law110.com/lawstudy/37.htm;
22、持优先权观点的著述有崔建远主编的《合同法》(修订本，法律出版社20版)、吴浩主编的《中华人民共和国合同法释义及标准样本》(改革出版社1999年版)、最高人民法院经济审判庭编的《合同法解释与适用》(新华出版社1999年版)和郭明瑞、王轶著的《合同法新论・分则》(中国政法大学出版社19版)等;
23、参见蒋人文：《论优先权》，广西师范大学学报(哲社版)1999年第2期，第12-16页;
24、参见陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128-134页;申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第384-414页;
25、引自马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，www.jscourt.gov.cn/fykw/spyj/2002/10/10-06.htm;
26、同前注释9李文
27、王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度--围绕合同法第286条之争议》，《法学》第4期;
28、同前注释23蒋文
29、参见申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第415-416页;
30、对我国优先权制度立法的简单构想，参考了以下著述：申卫星、傅穹、李建华著的《物权法》(吉林大学出版社1999年版，第424-427页)、陈本寒主编的《担保法通论》(武汉大学出版社1998年版，第135-137页)和王全弟、丁洁的《物权法应确立优先权制度--围绕合同法第286条之争议》(载于《法学》20第4期);
31、参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》年第6期;王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度--围绕合同法第286条之争议》，《法学》2001年第4期;
32、同前注释9李文
2.浅谈建设工程价款优先受偿权 篇二
一、关于建设工程价款优先受偿权的性质合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。
二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：
一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。
二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。
三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？
四、依合同发生的损害赔偿能否纳入优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。
三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于
“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。
四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：
一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？
二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。
三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：
一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。