物业服务纠纷案件解释

物业服务纠纷案件解释（共6篇）

1.物业服务纠纷案件解释 篇一

《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》解读

2007-7-19

一、承包地弃耕撂荒仍物归“承”主

2003年以来，涉及违法收回、调整承包地或者弃耕撂荒承包地的纠纷呈现出激增态势。土地承包经营权人有权要求返还违法收回、调整的承包地。承包方弃耕撂荒承包地有深刻复杂的背景，前些年，一些地方税费负担沉重，农民种田收益微薄甚至亏本，弃耕撂荒承包地外出务工现象十分普遍。按照《解释》，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，应予以支持，不过，不支持其赔偿损失的诉讼请求。

二、经营权不得抵押

农村土地承包法规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。解释称，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。

农村土地承包法对家庭承包方是否可采取抵押方式流转其土地承包经营权未作规定。《解释》规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。

《解释》与农村土地承包法立法本意一致。土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让或抵押，有可能沦为失地农民，成为严重的社会问题。

三、一地数包 登记优先

一地数包，指发包方就同一土地与他人订立两份以上承包合同的情况。一地数包中，实际耕种方、登记领证方，谁享有承包经营权？如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定。如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属。

四、农民有权向村委会索取土地补偿费

城镇边缘建设用地需求较大、征地较为频繁的地区，一些农民承包地征收补偿费被“打了折扣”。据悉，目前由此引发的涉诉信访在涉农信访中占相当大的比重。

承包地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费三部分。

《解释》规定，承包地被依法征收的承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗补偿费用的，应予支持；放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持；农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组经民主议定程序决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费，征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经

济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。（省农林厅供稿）

2.物业服务纠纷案件解释 篇二

关键词：消费者,购买者,生活消费,法律适用

1“消费者”概念适用的争议

随着经济发展与社会结构的变化, 近几年我国食品药品行业的问题逐渐凸显, 相关领域的民事诉讼呈逐年上升之势。据统计, 仅2010-2012三年期间, 全国法院受理的食品、药品民事纠纷案件多达13216件, 占各类消费者权益纠纷案件的6%。与2010年受理的4080件相比, 2011年的受理量上升了9.59%, 为4513件;2012年又同比上升了2.44%, 达到4623件[1]。上述案件中, 除因食品药品质量问题引发的纠纷之外, 还有相当一部分纠纷源于法律适用上的争议。

在我国, 食品或药品案件关涉到的法律条文比较多, 同时受《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》及《食品安全法》等法律法规的调整, 相关法律条文多有冲突甚至矛盾之处;加之纠纷往往比较复杂, 既涉及人身损害, 也涉及财产损失, 违约责任与侵权责任并存, 因而给案件的审理增加了困难。

在这其中, 2012年的孙银山诉南京欧尚超市一案带有一定的典型性。2012年5月1日, 原告孙银山在明知某品牌的香肠已过期的情况下仍然购买, 其后以超市销售过期食品为由向法院提起诉讼。审判过程中被告以原告知假买假, 不具有消费者身份进行抗辩。但法院突破了《食品安全法》和《消费者权益保护法》对消费者概念的界定, 认定孙银山实施购买商品行为即具备了消费者的身份, 最终支持了原告的诉讼请求。

而同年的“丛李松诉慈铭健康体检产品销售者责任”案则进一步肯定了法院对“消费者”概念的扩张性理解。2012年6月2日, 原告丛李松为给其患有癌症的婶婶治病, 根据广告于慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部购买了1盒“神麒口服液”, 后来原告发现北京市药品监督管理局早在同年3月发布的《违法药品广告公告》就将“神麒口服液”的广告认定为虚假广告, 并将其经营机构“慈铭中西医门诊药房”予以标示。丛李松以此为由向法院提起诉讼, 认为潘家园门诊部在广告中夸大药品的适应症和功效, 严重误导和欺骗消费者, 要求其赔偿相关损失。一审法院依照《消费者权益保护法》, 以原告不具备法定的“消费者”身份且相关证据不足为由驳回了诉讼请求, 但其后该案经过二审改判, 原告的诉讼请求得以支持。

上述案例在当时都曾引起较大的争议, 其争议的焦点集中在对“消费者”概念的适用上。2014年初这两个案件被最高人民法院作为五大食品药品典型案件中的两例分别予以公布, 其终审判决直接影响了最高院对消费主体的司法解释。

根据《消费者权益保护法》, 知假买假的行为不属于生活消费, 不构成消费行为, 当事人因而不能成为消费主体, 无法获得法律的保护, 而上述两个案例的出台则试图突破现有法律的阻碍, 扩展主体的保护范围。有鉴于此, 最高人民法院于2014年1月公布了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 (以下简称《规定》) , 该规定于2014年3月15日实施, 在其第三条中有关消费主体的适用范围得以明确。

2对“消费者”概念的再界定

所谓“消费者”, 依照美国《布莱克法律词典》 (2004版) 的解释, 是指“为个人、家庭或家用而非转售目的而购买商品或服务的个人, 以及为个人目的而非商业目的使用产品的自然人”[2], 我国的《消费者权益保护法》对消费者的界定是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人, 围绕该定义, 法学界的争议主要有两点:一是消费者的主体是否仅限于自然人, 法人和社会团体是否属于消费者;二是法律仅保护消费者的“生活消费”是否合理以及如何界定“生活消费”。

有关消费者的主体范围, 有学者认为其原则上仅限于自然人, 不应当包括单位。单位因消费而购买商品或接受服务, 应当受合同法调整, 而不应当受《消费者权益保护法》的调整[3], 也有学者认为消费者不仅限于自然人, 还应当包括个人、家庭需要或者团体消费[4]。笔者认为, 随着科技的发展, 特别是互联网应用的普及, 将“消费者”的范围仅限于自然人, 已不适应社会的发展, 也不利于保护当事人的合法权益。这主要是因为, 首先, 随着产品信息专业化程度的提高, 虽然购买者获取信息的能力有所提升, 但其分析、辨别信息的能力, 却相对有所下降, 普通购买者已经无法靠其自身判断产品的优劣, 购买者与生产者、销售者具有不对等的实力, 且差距不断拉大;其次, 网络技术的快速发展, 使第三方交易平台的触及面不断扩大, 消费交易的方式, 相较于过去发生了很大的变化, 由传统的货钱当面两清发展为多种交易方式, 如网购、团购等;再次, 消费理念与终端消费主体也发生了较大变化。随着消费理念的变化, 对部分商品是否属于“生活消费”存在不同看法, 由于收入水平的差异, 不同经济水平的自然人对生活消费的理解存在较大差异, 如购买电影票并观看电影, 此种消费行为是否属于“生活消费”, 不同群体存在不同意见。终端消费主体也发生了较大变化, 观看电影的终端消费主体, 可以是个人消费、家庭消费, 也可以是团体消费。

当前有关“生活消费”的界定, 理论界主要有主客观一致说、经验法则说[5]、最终消费说[6]等标准。有学者从模糊法学理论的角度, 综合不同因素采取不同的数学模型去探寻“消费者”的本真含义[7]。模糊法学理论认为法律概念都是一个模糊集合。依据模糊法学理论, 消费者的外延具有不确定性, 存在既是消费者又是经营者的情况。笔者认为在实际司法活动中, 上述模糊法学理论对于司法实务中准确使用法律概念的意义不大, 而且模糊法学理论中的模糊性理念也不利于调整和规范社会关系及公民行为并有损法律的权威。

至于对“消费者”认定标准上是否应以“生活消费”为限制, 笔者认为在现有的《消费者权益保护法》和《食品安全法》的体系下, 将消费者限定为“生活消费”是有必要的。鉴于现有法律已对“消费者”进行了以“生活消费”为构成要件的明确限定, 在立法者未正式启动法律修改程序前, 变更甚至完全否定原法律条文的内容违背了法理, 更会损害法律的权威, 破坏其公信力。当然, 如前所述, 鉴于消费过程中支付方式和终端消费主体的多元化, 以及消费者与生产者、经营者不平等地位的不断拉大, 可以考虑在认定“生活消费”时, 采取更加宽泛的标准。

3“购买者”概念的引入

最高人民法院在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中, 第三条规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷, 购买者向生产者、销售者主张权利, 生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的, 人民法院不予支持”, 从而将“购买者”的概念正式引入了食品药品案件的审理。经济法律关系中, “购买者”一词最早出现于我国的《反不正当竞争法》中, 此后的《消费者权益保护法》、《食品安全法》等均使用了“消费者”的称谓, 对比《消费者权益保护法》和《食品安全法》中的“消费者”一词, “购买者”与它的差异性主要体现在以下几个方面。

首先, 从文理解释方面分析, “购买者”是指实施购买行为的人, 可以是自然人, 也可以是家庭、公司或者其他组织团体等, 而“消费者”是指购买、使用商品或者接受服务的人, 一般为自然人。依照《消费者权益保护法》, “消费者”要以进行“生活消费”为构成要件, 而“购买者”则无此限制, 生产性消费依然可以成立购买行为。

其次, 从司法解释出台的目的分析, 最高人民法院之所以出台该司法解释, 其中一个动因就是试图通过引入“购买者”一词, 扩张《消费者权益保护法》、《食品安全法》中“消费者”的适用范畴, 以统一司法实践中在认定“消费者”身份时处理标准的不统一, 更好的保护当事人合法权益。

对消费者适用主体范围和生活消费概念的争议, 自《消费者权益保护法》出台之初持续至今。它直接导致地方法院处理相关争议时面临适用标准上的困难, 最高人民法院此次引入购买者概念, 正是希望将《消费者权益保护法》和《食品安全法》中尚未纳入的单位、团体等主体一并引入消费者的范畴中, 对这类主体维护自身合法权益的诉求提供法律上的支持。

此外, 随着消费理念的变化, 判定当事人购买某商品的行为是否属于生活消费更加困难, 过去的判定标准如主客观一致说、经验法则说等凸显出其局限性。最高法通过“购买者”概念的引入, 一方面扩大了对当事人合法权益的保护, 另一方面也间接地给予了法院更多的自由裁量权, 允许法官根据社会生活经验、价值观对具体案件进行判断, 以确定当事人购买商品的目的及其身份。换言之, 最高院此举意味着对过去“经验法则说”等判定标准的扩充与修正。

需要说明的是, 最高院的《规定》中, 除第三条使用了“购买者”一词外, 其他条文普遍使用的是“消费者”一词, 由此推之, 该司法解释间接采纳了广义消费者的概念, 从而使消费者与购买者在内涵与外延上趋于统一。这就意味着, 作为“消费者”构成要件中的“生活消费”的认定标准, 事实上得以扩大, 对过去被排除在消费行为之外的所谓“知假买假”的行为, 纳入到了生活消费中。虽然这增加了购买者以此为据提起恶意诉讼的风险, 但相对于国家对食品药品安全的保障以及健康、规范、有序的市场秩序的维护, 显然法律更偏重于后者。

4使用不同称谓引发的问题

出于强化对食品药品消费者权益的保护, 最高院把知假买假者纳入民事赔偿求偿权的主体, 但“消费者”与“购买者”概念的并存, 可能引发适用该司法解释时的新问题:不排除有地方法院在审理相关案件时对上述两个概念仍然区别对待, 进而使对消费者的理解又回归到狭义的层面上, 从而违背了司法解释的初衷。例如, 对《规定》第四条“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题, 造成消费者损害, 消费者主张权利, 生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的, 人民法院不予支持”, 有人认为此处的权利主体既然被表述为“消费者”而非“购买者”, 就意味着对于不是用于个人消费的购买者而言, 若其接受的赠品有瑕疵而导致其本人之外的人受损害的, 购买者不能主张权利;而受害人则因与食品药品生产者、销售者之间无合同存在, 只能主张产品责任而无权提起合同之诉。

笔者建议最高人民法院有必要进一步明确《规定》中相关概念的适用, 并对双方当事人的举证责任做出原则性规定, 从而统一法院的审判标准。同时在认定“生活消费”时, 赋予法官更多的自由裁量的空间, 使其能够灵活应对食品药品消费案件中出现的新问题。

参考文献

[1]中华人民共和国最高人民法院.关于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的新闻发布稿[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201401/t20140109_191368.htm, 2014-01-09/2014-04-05.

[2]史际春主编.经济法[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:645.

[3]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律, 2002, 02:6.

[4]杨立新.消法关于消费者概念的规定应当修改[J].中国审判, 2013, 06:24-25.

[5]梁慧星.怎样学习法律——从法律的性质谈起[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?Article ID=29281, 2005-05-12/2014-04-05.

[6]王晓明.我国消费者权益保护法中消费者概念的界定[J].北京联合大学学报 (人文社会科学版) , 2010, 01:75-87.

3.物业服务纠纷案件解释 篇三

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过，现予公布，自2005年9月1日起施行。

二〇〇五年七月二十九日

最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定，结合民事审判实践，对审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的若干问题解释如下：

一、受理与诉讼主体

第一条 下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：

（一）承包合同纠纷；

（二）承包经营权侵权纠纷；

（三）承包经营权流转纠纷；

（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；

（五）承包经营权继承纠纷。

集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

第二条 当事人自愿达成书面仲裁协议的，受诉人民法院应当参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理。

当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。

当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理。

第三条 承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。

前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。

第四条 农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。

农户代表人按照下列情形确定：

（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；

（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；

（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。

二、家庭承包纠纷案件的处理

第五条 承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。

第六条 因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；

（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。

第七条 承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。

第八条 承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。

第九条 发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；

（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。

第十条 承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。

第十一条 土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：

（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；

（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。

第十二条 发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。

发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。

第十三条 承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

第十四条 承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第十五条 承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。

第十六条 因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

第十七条 当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。

对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。

第十八条 发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。

发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。

三、其他方式承包纠纷的处理

第十九条 本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。

第二十条 发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：

（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；

（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；

（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

第二十一条 承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。

四、土地征收补偿费用分配及土地承包经营权继承纠纷的处理

第二十二条 承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。

承包方巳将土地承包经营杇以轮包〇出租等方式测转绛第不人皍，陮当亏人叶有纷定外，靓苗衵偿贽归实际抗入人所朙，场上陟着牽补偿费彞附睟物扠有亻所末。+

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拻뚁￿篮￾￾五条 林坴寷廽承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。

ċ￿￿￿￿￿￿承包中，承包方的继承人或者权利义务承叿者鯿求在承匵束凥继续承包的，应予支持。

五、其他规定

第二十六杯￾亻民￾￾￾￾理涉及本解释第五条、第六条第一款第（亽）뫹及第二歿は签卥六杯盧绵绿桭仾时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调觻翆织进衍调￿￿

第二十七条 本解释自2005年9眺1日起施衟ぷ旽衭呯号瑿盍筮书寯桺仿ｭ遶畩杯觯释的规定。

4.物业服务纠纷案件解释 篇四

（三）(2011-10-19 10:16:59)转载▼

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民商事审判参考 杂谈

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>理解与适用

（三）2011-08-30 21:31 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【法条参考】

《合同法》第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 《建筑法》第61条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 《建设工程质量管理条例》第16条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”

【解读】该规定表明：发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。根据《建筑法》《合同法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任，这是原则。但是，根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。

目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。

关于“合理使用寿命”问题，目前国家还没有统一的规定，具体各类建设工程的合理使用年限要根据建筑物的使用功能、所处的自然环境等因素，由有关技术部门作出判断，根据《民用建筑设计通则(试行)》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑(指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑)；二级耐久年限为50--100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25--50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时性建筑，耐久年限即为工程合理使用年限。【案例】

如某学校为解决职工住房与安居建筑公司签订了一份建筑工程承包合同，合同约定居安建筑公司负责施工建设，由学校提供建筑设计图纸等，合同对工期、质量、价款、结算等作了约定。合同签订后，施工单位进场施工。学校也制定了分房方案，在施工蓝图上对房屋进行了分配。多年住房紧张的职工，因见内装修逐渐完毕，不顾学校和施工队的阻拦，强行搬进，到工程完工时，此楼已经全部投入使用。这时学校对工程进行验收，发现楼梯间、门厅和部分房间的墙皮脱落、木地板起鼓等质量问题，学校要求施工单位进行返工，建筑公司拒绝对学校提出的质量问题进行返修，而学校迫于职工的压力，花费数万元进行了修复。随后向法院起诉，请求建筑公司赔偿因不履行返工和质量修缮义务而造成的经济损失。经法院审理认为，按照法律规定，施工单位对工程质量负有全面的责任，不得规避，对于学校的职工宿舍出现的墙皮脱落、地板起鼓等应当依照《建筑法》和《合同法》及合同约定进行返工，但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。学校在宿舍楼工程还没有进行竣工验收的情况下，对本单位职工擅自进入施工场地没有采取可行、有效的措施加以避免，因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。【解读】首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而不是以承包方提交竣工验收报告之日作为竣工日期，这里指的是一般正常情况，不包括发包方拖延验收的情形。若经验收属于不合格工程，则需要承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间是开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。近年来随着建筑市场的蓬勃发展，质监机构代表政府对建筑市场进行监控已经越来越不符合市场经济发展的需要。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》彻底改变了由质监机构代表政府对工程进行竣工验收的传统做法，而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设单位在验收中处于主导地位，质监机构的职能已经在淡化。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级，对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。【案例】

某建筑公司与某置业公司建筑安装工程纠纷一案中，就涉及对工程实际竣工日期问题的争议。双方在合同中约定的竣工日期是1999年2月15日，某置业公司认为工程的实际竣工日期为2000年1月8日，延误工期327天，要求按照合同约定追究某建筑公司逾期竣工的违约责任。某建筑公司认为工程的实际竣工日期为1999年6月20日，因为对“竣工”一词的理解各有不同，法律上没有明确的规定，只能依照行业惯例，以提交竣工验收报告的时间为实际竣工时间。而某置业公司认为，建筑行业工程竣工时间是指，施工单位在工程完工经自检合格后，向建设单位提交竣工验收报告，并提交相关竣工验收资料，在建设单位的主持下，由工程的设计方、监理方、勘察方、施工方等有关部门共同对工程进行验收，工程经验收如达到设计要求，符合国家的相关规范标准，参加验收各方出具竣工验收合格意见，该工程即竣工。如达不到上述标准，该工程不认为是竣工。某置业公司提交的房屋建筑工程竣工验收备案表上载明的竣工日期为2000年1月8日，该备案表上不仅有双方当事人的签字盖章，而且有监理、设计、质量部门的签章认可，应作为认定工程实际竣工时间的依据。其他可以佐证的证据还有：某建筑公司1999年9月的施工月报表中记载，当月的累计完成施工产值同1999年6月相比增加160万元，说明在1999年6月工程并未完工；工程的监理单位在1999年5月26日的备忘录中，反映工程有10项未完成和需要整改的施工内容；某置业公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程联系函(某建筑公司于1999年6月24日签收)中，指出有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成，望某建筑公司抓紧施工和整改，这也可以说明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后审查认定工程的实际竣工时间为2000年1月8日。

第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。也就是说，承包人已经提交竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么本来应以验收合格之日为实际竣工日期，为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，本条司法解释规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这样规定也是为了强化发包人的及时验收意识。至于在具体审理案件中如何认定“发包方拖延验收”，可以参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)中的规定，该合同文本第三十二条载明：甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提交甲方验收的日期。”2001年11月5日建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中也规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。” 第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。【审判实践中应当注意的问题】

1、审判实践中，经常会遇到有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题。比如，双方在建设工程施工合同中约定了竣工日期，但承包方没有如期竣工，实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚了一年半。发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。承包方却认为，按照合同约定工程应当在某年某月竣工。如果这时工程没有竣工，发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此时开始计算，而发包方起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故应当驳回发包方的诉讼请求。笔者认为，由于承包方违约的状态一直在持续，究竟承包方违约多少天，发包方要等工程实际竣工时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始，而不是从双方合同约定的竣工日期开始起算。

2、发包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承担未完部分工程逾期的违约责任。

3、建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。【解读】在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。

问：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

答：《司法解释》第15条仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。

我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。【解读】需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？

首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。当事人以合同约定与定额标准不一致为由，请求按照工程定额标准结算的，人民法院不予支持。同样道理，当事人签订低或高于承包人企业类别、资质等级定额标准的建设工程合同也属市场经营行为，应当认定双方签订的建设工程施工合同有效。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部于2003年7月颁布《建设工程工程量清单计价规范》，推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程量清单指表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要、工程对账签证、技术联系单等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。建设工程施工合同约定工程款实行包干的，包干范围内的工程款一次包定，当事人要求变更的，人民法院不予支持。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

【解读】请注意这里的用词含义，是“可以”，而不是“应当”，是“参照”而不是“按照”。由于原合同体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订原合同时，而不是发生争议时。

前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。

对工程量的增减，由双方进行确认。一般情况下，工程量依据双方在履行合同中达成的签证等书面文件确认。当事人对工程量有争议的，应当就其主张承担举证责任。因设计变更引起工程量增减，增减幅度在合同约定范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量报价经发包方确认的，应作为结算工程款的依据。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。【解读】在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。【解读】

本条是关于计付欠付工程款利息支付标准的规定。利息属于法定孽息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价款利息与价金之间存在着随附关系。利息的计付标准应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行法和商业银行法规定的基本原则。【探讨】

一、发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息

（一）一种观点认为支付欠付工程款利息属于承担违约责任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第283条对发包人欠付工程价款应承担的违约责任作出相应规定。支付欠付工程价款利息应当以发包人欠付工程款为前提，即以违约事实存在为前提，承担的欠付工程款利息应定性为违约责任，即违约方应当赔偿守约方的损失。

第二，与房地产开发经营案件的比较。人民法院审理开发经营型房地产纠纷案件，像土地使用权出让合同、土地使用权转社合同、房地产项目转让合同、合作建房合同等纠纷案件，对投资方投资不到位的，一般不以欠付投资款利息作为计付违约金标准。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第九部分——违约责任部分，一般适用违约赔偿原则。在特殊情况下，以利息的倍数作为计付违约金的标准。第44条规定：违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。本条是违约金结算标准的规定，“可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”，只是在损失无法确定时以投资款的利息的倍数作为支付违约赔偿金的标准，并不是有关孳息的规定。

房地产开发经营合同无效时，只有在特定情况下，才以返还本息作为处理原则，即资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息。实务时，房地产开发经营合同无效，一般人民法院判决占有不动产的一方向投资方返还投资款时并不全额支付利息，而是将利息作为损失由双方按照过错责任比例分担，利息并不当然随附本金支付，而是按照导致合同无效的过错比例由双方当事人分担，以体现投资方应当承担投资的商业风险。由此可见，房地产开发经营合同纠纷案件中，在合同有效或者合同无效时，均不以支付利息作为欠付投资款或者返还投资款的孳息处理。本质上讲工程欠款利息也不是工程款孽息，应作为承担违约赔偿的一种方式更合适些，或称为因违约应赔偿的损失更确切。履行建设工程施工合同中，发包人欠付工程款的违约行为发生时应当按照合同约定向承包人支付违约金，而不是法定孽息。

（二）另一种观点认为，发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质是法定草息

何为法定孽息呢?孽息，称为母物所生之收益，在民法包括天然孽息与法定孳息而言。法定孳息谓因法律关系所得之收益也。关于法定孽息之定义，学说亦不一致。《德国民法典》第99条第3项规定，因法律关系(物或者权利)所生之收益为孽息，德国学者多称为拟制的孽息。日本民法则规定为物之使用对价之金钱及他物。我国台湾地区“民法”第69条第2项规定，称法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律关系所得之收益，系仿德国民法之例。然其范围较德国民法为广。其应说明者，有以下四点：

1、母物不以物为限，即由权利所生之收益，亦为孽息。

2、法定孽息为因法律关系之收益。所谓法律关系，指一切法律关系而言，其基于法律行为或基于法律之规定，在所不同。故因租赁关系所得之租金，故为孽息，即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孽息。所谓收益，一般称以物或权利之使用之收益，委以他人所得之对价。收益多为定期，其非为定期者，此可视为母物之代价者为限。

4、物之使用后，须有所受取之物或其同种同物之返还请求权。使用非消费物时，应当返还原物。消费使用时，应返还同种同量之物。台湾地区学者的观点是“即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孽息”，发包人拖欠工程价款产生的利息亦属于“因履行迟延所得请求之迟延利息”，应属于法定孳息范畴。

认为拖欠工程价款利息为法定孽息的理由还有：第一，建设工程施工合同与房地产开发经营合同相比较而言，前者属于加工承揽合同，后者多为引起物权变化的债权合同，在性质上存在一定的差异。定作人(建设工程施工合同中的发包人)欠付承揽人(建设工程施工合同中的承包人)加工费用(工程价款)时，欠付工程价款的利息与本金之间关系上看，更具有随附性；与房地产开发经营合同相比较而言，显得更为紧密。开发商欠付投资款的行为是违约行为，通常应向相对人支付约定违约金而不是欠付投资款利息，而工程结算后发包人仍然不向承包人支付工程价款，此时欠付的工程价款通常认为已经转化为类似借款合同的性质，只是一个简单的债权债务关系，在这种情形下发包人应当向承包人支付欠付工程价款的利息。第二，国外的立法例对定作人欠付承揽人报酬时应当支付报酬及利息也有相应规定。国际通行的FIDIC土木工程施工条件规定：雇主未能在合同约定的付款期内支付工程款的，雇主应当按照投标书附件中规定的利率，从应付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德国民法典》第641条规定：(1)1．(承揽契约)报酬应在工作验收时支付。2．工作系分部分验收而报酬系各部分确定者，应于每部分验收时，给付该部分的报酬。(2)定作人对以金钱确定报酬者，自验收时起应支付利息，但准许延期支付报酬者，不在此限。由于建设工程施工合同属于特殊的加工承揽合同，在大多数国外立法例中，并不将承揽合同与建设工程合同划分为两种不同类型的合同，建设工程合同原则适用承揽合同的规定，不能适用的情形，作出特殊规定。我国《合同法》第287条也规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。我国立法也是将建设工程合同作为一种特殊的承揽合同看待。由此看出，在发包人欠付工程款时，发包人应当向承包人支付欠付工程价款利息，国外立法例规定也表明利息与本金之间存在随附性，应当从欠付本金时支付利息。规定的本质在于利息属法定孽息，而不是违约金。第三，工程欠款利息与垫资利息的异同。本解释第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还的，应予支持；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。第3款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由此规定可以看出，是否支付垫资利息服从于当事人的约定，只要约定在中央银行规定的基准利率的法定幅度范围内，就应认定约定有效。同样，承包人与发包人在垫资合同或者施工合同中未约定垫资利息的，承包人请求返还利息的，人民法院也不予支持。垫资是承包人先代发包人垫付的工程价款，其本质也是工程价款，只不过不是发包人支付的而已，有买卖合同的赊销的意味。垫资款与工程价款在内涵上并无区别，区别在于垫资是承包人自愿的，而欠付工程价款则是发包人的违约行为。既然垫资是自愿行为，在承揽工程时承包人主动要求垫资，以达到承接建设工程的目的；如果在诉讼中人民法院支持承包人请求返还垫资款利息的请求，则显然与诚信原则相悖，故本解释作出了“当事人对垫资没有约定，承包人请求支付垫资利息的，不予支持”的规定。国外的立法例也多将垫资与工程欠款区分开来，如《德国民法典》第645条：(1)I．工作在验收前因定作人供给的材料的瑕疵，或因定作人对工作进行所为的指示，致工作灭失或毁损，或不能完成，而无可归责于承揽人的事由参与其中时，承揽人得请求已服劳务的报酬以及偿还不包括在报酬之内的垫资。第648条规定：如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫资，请求让与保全抵押权„„。由此看出，《德国民法典》对“已付劳务的报酬”即加工承揽合同中的加工报酬与垫资款是区别对待的，适用不同的规定。第四，建设部起草的《建筑法》(修订征求意见稿)第30条规定：“发包单位逾期支付工程价款的，除按照合同约定向承包单位支付违约金外，还应当按照当期的银行贷款利率支付双倍逾期工程价款利息并赔偿其他损失。发包单位未按照合同约定支付工程价款的，经承包单位催告，发包单位仍不支付的，勘察、设计、监理企业和中介服务机构可以滞留成果文件，暂停提供服务，直至终止合同，并有权要求发包单位支付已经完成工作的费用、延期利息、违约金及赔偿其他损失。”从上述规定可以看出，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。

综上，我们认为，本条规定的利息性质为法定孽息。

二、条文解析

5.物业服务纠纷案件解释 篇五

用

一、《解释》起草的过程

这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。

司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。

二、司法解释的结构

这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。

前面26条分成两个部分：

1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。1—23条的实体问题分成4块：

1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。

这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。这是对司法解释的结构给大家做一个简要的概括。就是从“帽子”上来讲，使大家对这个解释有一个总体的印象。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），最高法院颁布的司法解释里，最后的定语有的是落到“解释”上，有的是落到“规定”上。为什么有的是“解释”？有的是“规定”呢？区别主要体现在：

“解释”一般是司法解释的条文在现行法上找到相对应的条款，这种情况讲的是“解释”，实际上是对具体的法条做出的解释。

如果按照法律精神、法律规定的原则做出的解释，写的是规定，因为司法解释的条文在现行法上找不到相对应条款，所以写的是“规定”。

最高法院颁布的证据规则，是规定，还有其他的一些解释，比较原则的，写的是规定，有类似创设条文的意思，但这个条文肯定是按法的精神、法律规定中的原则来制定的。

根据《民法通则》《合同法》《招投标法》《民事诉讼法》等法律制定本解释，实际上这个解释里很多的条款按照《建筑法》的规定制定的。在起草《解释》过程中，这个“帽子”里还是有建筑法的，审判委员会讨论过程中，把《建筑法》作为《解释》的依据给删掉了，主要是两方面的考虑：

一是人民法院的审判实务过程中，审理建设工程施工合同案件时，适用《建筑法》的情况非常少；二是考虑《建筑法》是一个管理法，管理法本质是条件管理人和相对人之间行政关系，规定的是建筑行政管理部门的行政职权，虽然有一些内容是调整民事主体、平等主体之间的民事权益，但这样的条款不占主导地位，所以从整体上来讲，是一个管理法，在民事司法解释里，把一个管理法作为法律依据不妥，所以最后没有将它作为依据。

三、条文解释

（一）第一条

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。首先哪些情况会导致建设工程合同无效，我做一下背景介绍。《合同法》《建筑法》《招投标法》《标准化法》《城市规划法》等法律以及一些行政法规（像国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的部办规章以及地方性法规等规范文件），到跟建设工程施工合同有关系的，使用类似、强制性表述的条款，比如说使用“不得”“禁止”“不应当”等等，这样的条款大概有60多条，这些条款我们没有列进去作为认定合同无效的法律依据，我们考虑到这些规定在法律阶段上比较低，有的部办规章、地方性法规按照《合同法》52条规定来讲，只有违反了法律跟行政法规的强制性规定，才能导致合同无效。最高法院的司法解释里规定，人民法院在适用法律、引用法律条文时，只有法律跟行政法规、司法解释才属应当适用的，部办规章、地方性法规、民族自治条例等这些规范性文件只是参考，没有强制适用的法律效力。结合法律跟司法解释的规定，我们认为，这些比较低的规范性文件，不能够导致建设工程施工合同无效。这是一个方面的考虑。另一方面考虑到很多的规范性文件只是调整建设施工合同某一部分内容，比如说，调整建设工程施工合同规划的，拿到开工许可证有7个条件，其中两个条件要拿到建设工程规划许可证与建设工程用地许可证，这两个证是核心，拿到规划许可证时，需要规划部门进行审核。因为是调整一部分内容，对整个建设施工合同不会导致施工合同的无效，最多也只是某些条款的无效。

《合同法》确立了一个原则，如果法律没有禁止性规定的，合同就应当是有效的，就应该得到全面实际的履行，保证社会经济关系顺向流转，这也是法律规定的一个原则，尽可能地减少无效，这也是法院执法过程中司法裁判的一个原则。

即使这样，还有很多条款可能会导致合同无效，我们也没有列进来，没有列进来，并不是说这些条款对法院的裁判没有影响，仍然是有影响的，法院审理涉及到这些条款的案件时，也会导致建设施工合同无效。我们列了三种，这三种情况是法院审判案件过程中比较常见的，有些内容是需要提示法官注意的，是这个指导思想，并不是没有列进来的所有条款并不适用。

下面就三项的内容做一个简要的介绍。

1.第一项内

“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。“未取得施工资质”就是没有资格干这个活，在这个情况下，应当无效。但“超越资质等级”这个条件就比较严格了，在《人民法院关于审理房地产开发经营案件若干问题的解答》司法解释里规定了房地产开发企业没有经营范围，不是一个开发企业，而是一个贸易公司，一审期间若补办了手续，取得了房地产开发经营权，房地产经营合同仍然有效，在最高法院现在准备要出台的司法解释，关于《土地使用权转让》司法解释里规定，对土地转让的企业没有房地产开发经营权，在一审受理之前，把这个手续补上了，认定合同有效。条件比以前严格一点了，但不管是那种情况补办，这个条件相对宽松，房地产开发企业打官司时，超越资质等级许可范围内，承揽了工程项目进行开发，买房、合作建房、项目转让，不会导致合同无效，即使没有经营范围，在法院一审案件受理之前补上了，合同会由无效转成有效。

法院对房地产开发案件还是从宽的，但为什么对建筑施工企业采取这么严格的条件，主要是两个方面，一是法条本身规定了非常严格的条件，《建筑法》规定建筑施工企业不得超越本企业资质等级许可的范围而承揽建设工程，这是法条禁止的。二是，建筑产品本身具有特殊性，直接危及到千家万户的生命和财产的安危，基于这种建筑产品的特殊性，对建筑施工企业规定了非常严格的市场准入条件，门槛比较高，而且这跟当前规范整顿建筑市场秩序也相关。建筑市场秩序混乱在很大程度上是因为建筑工程存在层层的分包和转包。所以最高法院在制定司法解释时，就按照法庭规定的文义内容和法律规定的精神，承包人超越企业资质等级的情况下，也会导致建筑工程施工合同无效，这是第一条文的第一项内容。

2.第二项内容

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“借用名义”实际上是承揽工程，与他人签订合同。一般的表现形式就是挂靠、联营、内部承包。里面城建五公司，下面设立一个第八项目经理部。这第八项目经理部跟武公司实际上两张皮，这伙人是独立的，每年给五公司交一点钱，说是管理费，交钱的本质是五公司出卖自己的营业范围跟资质等级。就社会效果来说，是逃避、规避了国家建筑行政管理部门对建筑施工企业有效的监管，把一个门槛低的资质等级不够的施工单位或者说一个零散的组织带进了建筑市场。在这种情况下，也应该认定合同无效。这也是《建筑法》明文规定的。

在制定条文时，有一个前提，以挂靠、联营、内部承包三种表现形式征求建筑施工企业、建设部意见时讲，现在因建筑行业属于改革发展的时期，各种企业之间整合、兼并、相互参股的方式很多，认定无效的协议与建筑施工企业深化改革过程中采取的措施的区别很难拿到一个临界点，所以把那三种表现形式给取消了。

3.第三项内容

“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。“建设工程必须进行招标”是《招投标法》第4条规定的，规定了6、7种情况，主要是指全部或部分使用国有资金的项目，使用了外国和国际组织贷款的项目，国家投资建设重点大型建设项目等，必须进行招标。

“中标无效”也是《招投标法》规定，法律责任里有6种属于中标无效的情形，这6种情况都是违反《招投标法》招投标的规律。比如说，招标人和投标人之间恶意串标，招标人泄露标的等。

为什么要规定这一项？主要是《招投标法》在我们国家法律体系中属于执行比较差的一部法律，全国人大法工委同志讲，“应当进行招投标的项目，只有5%进行了招投标。”执行比较差的责任主要是在建筑管理部门，人民法院也有责任，因为有些应当招标案件，应该认定无效，而法院认定有效。所以法院应当重视《招投标法》。

《招投标法》跟《建筑法》不一样，《建筑法》主要是管理法，是调整行政关系的管理法。《招投标法》主要是调整民事主体之间的民事法律，应该引起足够的重视，严格执行这部法律。也是我们的一个指导思想。

《招投标法》明确规定：中标通知书对双方当事人具有法律约束力。中标通知书具有法律约束力的含义是什么？我个人理解为：中标通知书具有合同效力，有法律约束力。法律规定，只要是中标了，就应该产生法律效力。所以中标无效的情形就应该导致合同无效，这是法条明文规定的。

基于这些考虑，把这一项内容给列进去了。

原来还有一项内容给删掉了，就是发包人肢解发包建设工程的。《建筑法》和《国务院行政法规建设工程质量管理条例》规定：禁止发包人肢解发包建设工程。为什么要删掉了，主要是考虑到《建筑法》正在修订，准备修订这部分内容。所以我们也没有把这部分内容写进去。

（二）第二条

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这有两个前提，一是合同无效，二是工程经竣工验收合格，在这种情况下，可以参照合同约定支付工程价款。

法律规定合同无效有两个法律后果，一是合同无效以后，双方当事人应当返还到原始状态，不能返还折价补偿；二是如果履行了无效合同造成了损失，这个“损失”由双方当事人按导致合同无效的过错来分担。履行建设施工合同的过程就是把建筑材料、劳动力跟建筑施工企业的管理物化到建筑产品中的一个过程，是一个加工承揽合同，加工的标的物本质是一个不动产。

在合同无效时，不能把水泥、钢筋拆出来，返还给投资人，只能够对现有建筑物的价值、出价方进行折价补偿。但存在一个按什么标准来折价补偿的问题，在讨论司法解释过程中，建筑施工企业始终坚持一个观点，就是按照定额标准折价补偿，按照当年当时当地适用的建设工程施工定额标准进行补偿，这我们有所考虑，因为现在的建筑市场属于卖方市场，施工企业很难承揽到工程。签订的合同价款总体上来讲，比工程定额标准包括定额工期、定额价款都要低，合同无效以后，按定额标准返还，对施工企业来说是有利的，所以起草司法解释这两年半的时间，针对这个条款，全国各地的建筑施工企业和建筑行业有关的组织始终坚持按照工程定额标准来折价补偿，合同无效以后，按定额标准，这是一个观点；另外一个观点主张按照清单计价规范，从2001年开始，建设部实行清单计价规范，这是一个综合单价的计价方法，是定额计价与完全市场化的招投标之间的一种过渡方式，就建设部的规范性文件讲，计价方法分单价计价和综合单价计价与合理低价，三种计价方式。

工程费用里分直接费、间接费、利润和税金。单价计价只计直接费。

综合单价计的价款包含了工程费的所有内容，指直接费、间接费、利润。综合到这一部分，核算了所有的价款，是一种过渡方式。现在建设施工行业实行并行，定额标准适用、综合单价也适用，有的项目还进行招投标，招投标应该是发展的最终趋势，是合理低价，在成本和利润之上，确立一个合理低价，进行招投标。不允许在合理低价之下在低了，这是保证工程质量，保证企业利润的基本方案。

合理低价是最终的一个发展趋势，这也是国际上通行的一种方案，但建筑市场到现在为止还没有过渡到这个趋势。

还有一种方案主张据实结算。按照签订合同时，建设行政主管部门发布的市场价格信息，据实核算，认为这种方案最符合实际，因为价格信息随着市场行业的波动，不间断地发布，所以签订合同时市场价格信息最符合签约时当事人的真实意思，所以符合当时的市场行情，也是建筑行政主管部门包括建设部主张的观点，认为合同无效应该是全国据实结算。

有一种观点认为，建设施工合同的核心就是质量，质量合格的，合同就按有效合同处理。

还有一种观点就是现在条文写的，“合同无效”“工程经竣工验收合格的”，参照合同约定，支付工程价款。审判委员会讨论时，一致采纳了这种观点，他们认为如果适用定额标准，就跟制定司法解释规范建筑市场这个目的不符，如果适用定额，很多施工企业在合同里设点隐患，打官司打成无效，合同无效以后还可以多拿钱。这个跟规范建筑市场的目的不符。

清单计价规范认为所有的案件法官都不能具体核算工程款，需要去鉴定，但对当事人来讲，诉讼成本太高，对法院来讲，审理的周期太长，不利于节省诉讼的资源，所以不同意这个观点。

按照建筑行政部门发布的市场价格信息，认为这种方案现在还不成熟，因为只发布到大中城市，有的边缘地区还没有这种市场价格信息，这种形成也需要鉴定。所以认为不妥。

全部按照有效合同处理，与法律规定的无效合同原则相悖，也不妥，所以他们认为，合同无效质量合格，在这种情况下，基本上可以按照合同约定支付工程价款。因为核心就是质量，建筑市场的准入条件，包括分、转、包，很多管理严格的措施就是保证工程质量，如果质量合格了，按照合同约定，支付工程价款问题不大。从法律上来讲，这里面还隐含了一个意思，工程质量合格了，就可以在某些条款里，按照有效合同处理。像合同的核心条款就是工程结算条款，可以按照有效合同处理。在某种程度上来讲，体现了工程质量的标准，甚至高于合同效率，存在这么一个问题，我们也找过专家来论证这个事，也看了国外的一些规定，应该说，在国外的一些法律里，也体现了这样的一些原则，有一个转化的规定，工程质量合格了，或者某种程度上，应该按照合同约定，增加支付某些价款，本质来讲也是一种转化过程，也可以按有效处理的主导思想。所以我觉得这不是司法解释新创的原则。与《合同法》《建筑法》规定“保证工程质量”的宗旨是一致的，这一条在《解释》里是非常重要的一个条款。

（三）第三条

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

首先由承包人修复，修复的法律依据是《合同法》第15章承揽合同做出的规定，承揽人加工订做物时，订做物出现了瑕疵，首先是由承揽人返工修理改建，承担的是这个责任。对工程验收不合格的，首先处理的不是修复，而是去鉴定，这是最高法院的一个原则，尽可能地减少鉴定，既然法律规定了，承揽人有修理的义务，就先让他修一下，如果是小的毛病，修完以后，验收合格了，这种情况，业主应参照合同约定支付工程价款。支付工程价款不意味着承包人第一次验收不合格就不承担责任了，应该承担修复的费用，法律规定合同无效造成的损失，他也应该承担。

第二项讲的是“修复后的建设工程经竣工验收不合格”，修复以后还不符合，这种情况业主可以不支付工程价款，已经支付的工程价款可以要回来。因为在这种情况下，可能是一个豆腐渣工程，承包人要承担责任，《合同法》和《建筑法》明文规定，未经验收与经验收不合格的工程不得交付使用的，修复以后仍然不合格的，业主不应该支付工程价款。

“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因为有的工程质量的缺陷，发包人也是有过错的，在这种情况下，发包人也应该承担相应的民事责任。

第一条讲的合同无效的情形，第二条讲的合同无效、工程质量合格处理原则，第三条讲的是合同无效、工程质量不合格的处理原则。这三条是紧密联系在一起的，都属于合同无效的倾向。

（四）第四条

第四条分成两层意思，第一层讲合同无效的情形，第二层讲法院适用民事制裁措施的情形。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

同样是合同无效，为什么第四条这三种情况不列入第一条里？或者说第一条里有的内容为什么在第四条里又重复呢？因为这三种情况属于三方两个法律关系，这三方两个法律关系有承继性，有牵连。

对“收缴”怎么看？就一个指导思想，《民法通则》在134条规定了几种民事制裁措施，法院对当事人的处罚基本是两种措施，一种是对妨碍民事诉讼程序的处罚措施，这是民事诉讼法规定的，在民事实体，适用的是民事制裁措施，民事制裁就是当时人签订合同时，实体上违反了法律规定，需要法律进行制裁，包括训诫、罚款、收缴违法所得等几种情况，但最高法院认为，民事制裁措施应当慎用。

收缴只收缴取得的违法所得，对约定取得的不收缴，这是一个原则；对行政管理机关以后做过行政处罚的，人民法院不再进行收缴，这是一个思路。

（五）第五条

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第一条讲到施工企业超越资质登记的应该属于无效的情况，但建设部门对建设施工企业资质等级实行动态管理，动态管理存在升级与降级的两种可能性。

（六）第六条

第六条是关于垫资的问题，跟第二条一样，是《解释》里比较重要的一个条款，首先讲一下背景情况：

垫资在法庭审理过程中，认识上有一个变化的过程，1995年以前，法院审理这类案件对垫资合同或者垫资条款认定为无效；1995年——2000年这个时间段，有的淡化了垫资的合同效力，对垫资的利息不再收缴（有收缴的，也有不收缴的），有的认定有效，有的认定合同无效，有的不提这个合同效力，隐含的意思就是默认了，合法化了；2000年以后，各地法院对这类案子不再认定无效，但也没有旗帜鲜明地认定有效，所以对合同有一个认识上的变化过程。在讨论司法解释过程中，我们认为垫资合法化的条件与时机已经成熟，主要考虑到几个方面：

一是认定垫资合同无效于1990年原国家计委、国家工商局的一个文件——禁止垫资施工的一个通知，这个通知从法律效力来讲，低于部办规章，只是一个规范性的文件，合同法颁布以后，不能作为认定合同无效的法律依据，不是法律行政法规，连部办规章的层次都没有达到，在那个通知里，将垫资界定为企业法人之间违规变相拆解资金的行为，认定无效。除了这个规定以外，没有见过其它认为垫资无效的规定。

从施工合同的性质来看，施工合同是一个承包合同，承包合同是一个组合合同。从国外的立法来看，德国的《民法典》应该是大陆法系最原始的版本，是允许垫资的，明确规定垫资的比例、利息而且把垫资与支付工程款区分开，垫资有独立的条款进行规定，需要进行垫资。

从国内建筑市场的实务来看，所有的施工行业都有垫资，因为法院认定垫资无效，所以导致前期施工的当事人签订变相垫资的合同，造成法院审理上的不便和当事人利益受到损失，因为法院认定垫资无效，收缴垫资利息，而且有的处罚数额比较大，所以当事人为了变相垫资，签订假的房屋买卖合同，合作建房合同，假的委托贷款合同，实际上，这些合同的本质就是垫资，到法院审理这种案字子时，双方各执一词。

基于以上各方面的考虑，最高法院认为，垫资合法化的条件和时机已经成熟，应该明确垫资合法，允许垫资，这样在建筑市场改革过程中，淘汰一些资金状况比较差的一些小企业，通过垫资的方式，进一步强化有竞争能力的大型企业，可以在建筑行业实现重组和整合。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

垫资必须在条文里有垫资的表述，没有这种表述，就不能认为是垫资。

现在社会上的游资很多，所以高于银行法定基准利率的，属无效。“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”垫资款本身也是工程款，工程欠款跟垫资款之间有什么差别？在起草《解释》过程中，反复琢磨的地方，工程欠款和垫资款在法律性质上有没有区别？德国的《民法典》将垫资与工程款区分开规定，有一样的规定，也有差别上的规定，至于到底有什么区别，没有最终的解答，有待于进一步研究。

“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

（七）第七条

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

对法律人来讲，这是一个问题，劳务分包是否视为转包合同，认定无效？有一些法院专门请示过。

劳务分包与专业技术分包是有差别的，劳务分包的合同性质不是一个劳务合同，也不是劳动合同，是建筑工程施工合同的组成部分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同和总包合同跟专业技术分包合同之间的关系不是分包的问题，而是把一个工程里的简单劳动剥离出去，交给劳务分包单位进行施工。不是再分包第二次。也就是说，劳务分包与专业分包的差别一个是简单劳动，一个是复杂劳动。从建设部的规定来看，劳务作业分包分8个工种，3个资质等级。对劳务作业规定只准分包一次，劳动作业分包单位不准把劳务作业再分包给别人。第五条讲的是资质等级升级的情况，第六条讲的是垫资，第七条讲的是劳务作业分包，这是前七条关于合同效力问题。

8—10条讲的是合同解除问题。

对具体条文说明之前，先说一下关于合同解除问题，从房地产市场开发来讲，合同的效力跟合同的解除是双方当事人根据市场行情波动变化做出的，一般是打官司，比如说1992年、1993是房地产高潮时期，1993年宏观调控以后，海南、广东、广西北海的一些市场就趴下了，房地产高潮以后的遗留纠纷基本固定为一个模式，案件类型主要是房地产项目转让，土地使用权转让，合作建房，商品房销售，主要是这四个类型，打官司的模式都是固定的。但最终目的是要逃避这个市场风险。

从解除的形式看，法律规定的合同解除有两种，一种是向前解除，跟无效差不多，还有一种向后解除。从判决解除的时间点以后，不再履行。建设施工合同跟房地产开发经营案件合同比起来，合同解除这一块，双方当事人跟市场行情的变化不大。从我们审判的实务看，双方当事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，这跟建设工程施工合同的性质是联系在一起的，从我们审理的建设工程施工合同案件来看，双方当事人坚决要求主张解除情况的不多，为什么不愿意解除？作为施工方来讲，承揽一个工程以后，要在工地设立项目经理部，类似于房地产开发企业项目公司，大型设备、运输设备都是租来的，都跟有关的单位签了合同，要中途解除合同，自己肯定有损失；作为乙方来讲，采购的一些材料，只能用在这个工程项目上。在这种情况下，如果解除合同，自己要赔偿很多损失。作为业主，一个施工单位干了一半，再找别人干这个活，有一个工程衔接的问题，很难衔接上，而且单位撤场，肯定要分担损失，另外，单位入场，同样要支付费用。所以，双方当事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情况也有，双方当事人确实弄不下去了，或者一方当事人要破产了，可能会解除合同。

这三条是关于解除方面的规定。

（八）第八条

第八条讲的发包人的解除权。

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（九）第九条

第九条讲的承包人合同解除权，这里面有一些限制性的条件，要达到承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

（十）第十条

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主体框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相应的”不能机械理解，比如说房屋总造价是2000万，2000个平方，一平方是1000元，施工完成了500个平方，支付500万，不是这样概念，因为工程造假不是平均分配。

“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本解释第三条讲的就是合同无效、质量不合格的那两种情况，可修复的如何处理，修复完了以后，仍然不合格的，怎么办？在这司法解释里，有三条适用一个标准：看工程质量是否合格。

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是法律规定的原则。

以上三条分别规定了发包人、承包人合同解除权以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一条

十一条以后的是关于工程质量纠纷如何处理的一些原则。第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

为什么要写这个意思？一般应该是承包人对工程质量承担责任，这也是建筑法明文规定的，承包人对建筑工程质量承担民事责任，这是建筑法明文规定的，业主主要的责任就是付钱，承包人的主要责任就是把活干好。

“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建。”因为修理、返工、改建是承揽人的责任，出现工程质量瑕疵或者质量缺陷时，首先由承包人修理改建，这是最高法院倡导的一个观点。

（十二）第十二条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

从建筑市场来看，业主提供的设计的缺陷情况不多，但是从法院的角度来看，业主提供的设计的缺陷情况比较多。为什么到法院的设计缺陷多呢？也不是说一开始设计就有缺陷，开始设计没有缺陷，因为设计要经过规划部门审核，而且设计都是找有专业技术的单位设计的，所以不存在大的缺陷，而是因为在施工过程中，业主修改设计的，因为这个原因造成的。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

（十三）第十三条

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

从施工惯例来讲，地基、主体完成以后，应该有一次验收。

（十四）第二十一条

这是关于黑白合同的。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。黑白合同又称“阴阳合同”，2003年人大常委会对建筑法执法检查有一个决议，《决议》里讲，阴阳合同不能反应这类合同的本质特征，应该叫黑白合同，所以现在官方文件都称它为黑白合同。

从法院的实务来看，很多案件认可黑合同。主导思想认为这个黑合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。但人大常委会要求国务院跟最高法院、最高检察院对建筑法执法情况作出汇报，执行《招投标法》，维护市场秩序。

这是一个指导思想，现在对条文做一个解释，当事人同意建设工程，若有两个建设工程会签订不同价款的合同。

“另行“——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同之前、之后。原来对签订白合同之后有不同的看法，认为招投标中标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变更的倾向，应当是有效的，这是一种观点，我们认为“另行”表达的是之后签订的合同，如果违背了实质性条款，合同价款无效。“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标准不一致。

“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

22—23条是关于鉴定的问题，就条文本身内容没有太多的解释。第二十二条规定的是：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

工程价款结算主要是三种方式：一种是固定价，总价包死，单价包死；还有一种是成本加利润，成本是多少钱，成本主要是指直接费、间接费。还有一种是可调价，可调价主要是指预算加签证加施工图，或者说约定一个定额标准，具体核算工程价款，这是可调价。

第二十三条规定的是：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

以上是关于工程价款计算做的相应规定。24—26条规定的是程序问题。

（十五）第二十四条

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建设工程施工合同作为承揽合同不适用民事诉讼法34规定的专属管辖。建设工程施工合同不属于因不动产纠纷提起的诉讼，“合同履行地”——是以施工行为地为合同履行地。

（十六）第二十五条

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

“实际施工人”是一个什么概念？《合同法》在第十六章里讲到了施工人的概念，讲的是违约责任。这里面为什么要加“实际”这两个字呢？主要想表达的是无效合同里实际干活的人，主要是指转包、违法分包，违规违法里面实际干活的人，包括自然人，也包括一个松散的施工企业组织、也包括等级不够的单位。实际施工人跟发包人是无效合同，在这种情况下，因为工程质量纠纷，无效合同承担连带赔偿责任，所以也应该是成为共同被告。

（十七）第二十六条

26条分两款：一是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

转包人、违法分包人与实际施工人是一个什么概念？什么关系？他们之间是合同相对方，转包人、违法分包人是实际施工人的发包方，承包人以发包人、以他的合同相对方起诉，这是最正当的，没有任何争议。这种情况下，首先要告自己的发包人，不应该告后边讲的业主。

二是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（十八）第二十七条 27条讲的侵权责任。在合同司法解释里，为何要讲到侵权责任？主要考虑到侵权责任是《建筑法》明文规定应该承担的赔偿责任，侵权责任的原因是因为履行合同之债造成的侵权之债，有因果关系，所以我们在这面做了一个规定。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

“保修人”——不一定是施工企业，从实务情况来看，大部分施工合同履行完了以后，保修义务转移了，转移给一个物业公司，有可能转移给单位内部的房管科了，也有可能转移给房屋修缮公司等，也可能转移给开发商所属的物业管理公司，保修人是独立身份的一个人。

“未及时履行保修义务”——保修义务从法律上讲是履行合同瑕疵担保责任，是一个独立的合同。

“因保修人未及时履行保修义务”——这是侵权的原因。“导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的”——是损害的后果，包括人身损害和财产损害这两个后果。而且侵权和损害后果之间存在因果关系，存在着损害的事实。

“保修人应当承担赔偿责任”——这里的“赔偿责任”是侵权的赔偿责任。

第二款：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（十九）第二十八条

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

四、司法解释的适用范围

勘察、设计、监理可以参照本解释，《合同法》规定建设工程合同里，包括勘察、设计、施工三类合同，《建筑法》规定了监理合同，建设部对装修合同另有规定，对建筑合同的范围，除了建筑物以外，还包括构筑物（桥梁、隧道、铁路、城市基础设施的施工），审判委员会认为监察、设计、勘察三类合同跟施工合同有很大的差别，不宜参考这个解释。装修合同历来不属于建设工程合同的范畴，在建设部也是单列的，所以认为在司法解释里做扩充解释不合适。

他们认为对构筑物的施工参照本解释是可以的。

五、专家答疑

提问：现实案例中，部分提前使用了，部分竣工验收后使用，这种情况以何时为竣工日期？

冯小光：对已经使用的部分应该由业主承担责任，没有使用的那部分，按正常验收。应该说这个标的物确立了两个时间点。第13条讲“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”“以使用部分”就是应该从擅自使用时算，其他那部分从工程竣工验收开始算。“以使用”这几个字是审委会加进去的，一个工程很大，有时候只使用了一部分。原来我们考虑一个工程是一个整体，只要是使用了，就应该视为全部使用，他们认为这个工程有的是独立的，只对使用部分承担不利的法律后果。就是说，对擅自使用的质量问题承担责任。

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

前面的条文讲的“擅自使用”指质量，擅自使用了以后，对使用那部分的质量施工人不再承担责任。这个讲擅自使用后，确定竣工日期的，这个“竣工日期”主要是指工程价款，包括违约金、利息的起算时间，所以在这个擅自使用里，我们没有讲有部分和没有部分的区别，所以我觉得这个“擅自使用”就是使用了以后，视为竣工。从审理的角度确立一个时间点更好一些。因为我觉得十三条的“擅自使用”主要讲的是工程质量，已经使用的部分自己承担责任。

提问2：建设工程质量的保修期，一般是从竣工日期作为起算点的，如果发包人擅自使用了，承包人的部分保修责任是否免除了？

冯小光：保修责任从法律信用来讲，是履行合同的一个瑕疵担保责任，包括返工、改建都属于瑕疵担保责任，因工程没有竣工验收，而保修的客体是工程验收合格以后，有质量瑕疵的，所以我们应该注意一下法条表述的内容，一种表述是工程工程质量不合格，还有一个是质量缺陷，涉及到保修问题。在房屋交付使用以后，新出现的一种质量问题，应该承担保修责任，但因为擅自使用了，出现了质量问题就分不清楚这个质量瑕疵是什么原因造成的，在工程未经验收前，这个工程可能是不合格的，不合格的工程不会出现保修责任，因为保修期的起算时间点是工程验收合格以后，在保修期间之内的。没验收的，就存在两种可能性，一个是工程合格，还有一种是不合格，不合格的保修责任就没法开始起算，这种情况下就分不清楚了。

所以我们认为保修责任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院审判过程中是有依据的，1983年国务院颁布的《建安条例》，以前的《经济合同法》对“擅自使用”承担的都是一样的法律后果。国外的法律规定也有类似的条款：坚决制止擅自使用。

提问：工程竣工验收合格，施工单位不交工，可能导致保修期的时间已经过了，这时保修期从什么时候算起？

冯小光：我觉得这个交付不完整。工程开工有一个凭证，有一个标志性文件，但工程竣工没有标志，从国际上来讲，竣工也有一个标志性文件，哪一个时间点算是工程竣工？没有这个时间点。从建设部竣工改革的情况来看，原来是由建设工程质量监督管理站召集双方当事人、设计监理单位做工程竣工，现在由承发包双方当事人，业主是主导单位，他签字，验收在整个施工过程中。法院公认的时间点是从建筑工程质量管理站在施工综合验收表上签章的时间开始算，但签章以后，还涉及到施工的资料是否已移交，因为资料不移交，这个工程也不能算竣工，竣工的时间点很难核算清楚。

提问：最后一条“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这与没有溯及力是何区别？

冯小光：这是两个概念，一个事案件受理的没有溯及力，一个是解释。第二款讲的是没有溯及力，第三款讲的是法律冲突。提问：解释中出现了三个词：第10条“工程质量不合格”，第11条“工程质量不符合规定”，第12条“工程质量缺陷”这三个词是否是相同的意思？

冯小光：从现行法规定来讲，这三个概念都出现过，《合同法》《建筑法》里使用了两个概念，一个概念是“工程质量不合格”，另外一个是“经竣工验收不合格”，一个是在《工程质量管理条例》(行政法规)讲“不符合约定”，这三个概念里都有，这这些概念有差别，质量缺陷在《建设工程质量管理条例》（行政法规）附则里做了解释，讲质量缺陷不符合国家强制性标准，不符合合同约定；工程验收的标准在建设部《建设工程质量保修管理办法》里做了解释，验收的标准也是两个，按照合同约定和按照合同质量标准。建设部在起草法律与制定部办规章时，对这个概念没有过多考证，但是从法条了解的意思来讲，“质量缺陷”的内涵要比“质量不合格”的概念大，如果适用保修，就包括工程质量验收合格，但还存在着质量瑕疵的情况，所以使用的是“质量缺陷”的概念。

对合同约定，对工程质量不符合约定，建设部同时讲，只要符合约定，这个工程就应该是合格的，约定应该等于或高于国家强制性标准。验收有两个标准，一个是约定，一个是国家强制性标准，“符合约定”就符合了一个条件，这个约定要等于或高于国家强制性标准，所以肯定是合格的，但我们这使用约定跟后边的返工、改建文字表述内容是联系在一起的。在国务院行政法规和建设部保修条例里使用了“不符合约定”的概念。总之“质量缺陷”的概念比“质量不合格”的概念内涵要大。合同无效跟合同向前解除的情形，赔偿的损失是以赔偿直接损失为主，在施工合同里，主要补偿撤场的损失，包括订购支付的定金、租赁大型设备的直接损失，对施工企业向银行贷款的利息，业主提前开业获得的利润损失。从法律上讲，赔偿间接损失也没什么障碍，但我觉得还没有保护到这个程度。

提问：发包人不给工程款，施工人扣押施工资料是履行抗辩权的行为吗？

6.谈谈种子纠纷案件的调解与处理 篇六

1 种子纠纷的种类和部分典型案件

1.1 达不到国家规范化标准引发的纠纷

一种是因种子质量引起。目前, 我国种子质量指标必须标注的主要是纯度、净度、水分和发芽率。种子质量纠纷主要是纯度、净度、发芽率等达不到国家规范化的最低标注标准。2006年春季, 我市果树农场刘屯村农民温室内种植樱桃萝卜纠纷案, 主要原因是北京某公司生产的樱桃萝卜品种纯度差, 杂株率高, 樱桃萝卜变粗、变长、杂色, 虽然产量没受影响, 但商品性差, 影响了商品售价, 导致群体性投诉案件。

另一种是种子标签、标志、名称不规范引发的纠纷。主要反映在种子生产、经营单位标签标注内容不全, 或审定品种名称与包装品种名称不符, 在原审定品种名称前加新、超等文字。

1.2 非种子质量原因引发的纠纷

第一种是因自然灾害引起, 包括冻害、冷害、干旱、洪涝等。

第二种是种植户人为因素引起, 包括栽培管理措施不当、良种良法不配套等。

第三种是品种宣传不实, 特征特性介绍模糊夸大, 农民种植后没有达到宣传的效果, 感到上当受骗引发纠纷。2007年春季, 轰动我市的温室黄瓜种子纠纷案, 由于冬末春初遇见罕见风雪天气, 连日阴雨寡照, 导致温室内温度过低, 黄瓜叶片大量变黄、花期异常、果实畸形、商品性下降而减产减收, 几百户农民找经销商索赔。经销商认为是自然灾害引起, 不是种子质量问题。群众联名投诉到种子管理机构、市长热线、广播电台、消费者协会等, 经田间鉴定也认为温度过低是主要原因。群众不服, 后诉至区人民法院, 经法院审理调节, 因黄瓜种子包装袋上品种说明一项有“极耐低温”字样, 属误导性宣传, 经销商被判应承担相应责任。

第四种是品种存在缺陷引发。某些品种存在缺陷, 种子经销商因没有把品种在栽培上的特殊要求和不同特征特性、抗病虫能力等介绍清楚, 种植后因品种本身适应性差造成减产减收。2009年秋季, 我区女儿河乡部分农民种植某公司生产的午阳4号玉米减产, 经我站会同投诉人、经销商进行田间勘验, 田间所见在正常株距和正常管理情况下雌穗不能正常结实、畸形、空秆、多体分化、穗位超高的“问题株”达27%～48%不等。经协商调节, 种植户得到了损失补偿, 但已收获回家的农户因无法进行田间鉴定, 只好按平均标准补偿。

2 如何调节与处理种子纠纷

出现种子纠纷后, 作为种子经营者要正确对待群众反映的问题, 采取积极态度妥善解决。对因自然灾害、病虫危害、栽培方法不当等造成减产的纠纷要耐心解释, 不厌其烦。对确实存在质量问题的纠纷要及时协商, 经协商难以达成赔偿协议的, 任何一方都可以申请受理机关依法鉴定。种子管理机构在处理纠纷时应做好如下几项工作:

2.1 弄清原因, 保全证据

受理案件机关在接到农户投诉后要认真了解案情, 明确办案思路。对投诉人提供的人证、物证和案件发生地同期的不良气候、栽培方法、措施等相关情况要全面进行调查取证分析, 查找引发纠纷的原因。认真做好询问笔录, 包括投诉人的基本情况, 投诉的品种名称、来源、数量、购种价格、售种人基本情况, 购种时的发票和包装物品。

2.2 现场取证, 确定责任

种子管理机构调查人员会同经销商和投诉人赴田间进行实地勘查, 进一步调查取证, 核实发生纠纷的原因、灾害面积、产量损失等。经勘查确定纠纷责任, 是种子经营的问题, 经销商要对其应承担的责任予以认可;如果是非种子质量问题, 要向农户现场讲明, 其责任由农户自负或申请政府救济。种子管理机构在调查纠纷案件结束后要制作田间调查报告书, 一时难以认定的要保留现场, 必要时拍照。调查核实责任、面积、产量损失情况调查人员应记录在案, 并请到场人员对调查的相关材料签字认可。

2.3 公正处理, 合理赔付

种子管理机构要按照田间调查结果客观公正地确定责任和损失额度, 积极促成经销商与农户间达成协商理赔协议, 及时兑付农户损失的赔偿。依据《中华人民共和国种子法》第四十一条的规定, 种子使用者因种子质量问题受到损失的, 出售种子的经营者应当予以赔偿;经营者赔偿后属于种子生产者或者其他经营者责任的, 经营者有权向生产者或其他经营者追偿。赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。可得利益损失是指因种子造成的该作物实际产量与所在县当年统计平均产量的减产部分, 按当年当地同类作物市场平均价格确定。有关费用包括购买种子支出的交通费、误工费和其他合理支出费用。

实际工作中, 由于温室生产的特殊性, 保护地栽培的可得利益损失, 按照所在乡 (镇) 前三年同种作物的单位面积平均产值乘以实际面积减去其实际收入计算。无统计资料的, 可参照当地同年同种作物的单位面积平均产值乘以实际种植面积减去其实际收入计算;无参照农作物的按照资金投入和劳动力投入的一倍以上二倍以下计算。

3 创新管理机制, 提高依法行政能力

3.1 改变行政观念, 加强服务水平

执法部门和种子经营者既是管理与被管理的关系, 更应该是服务与被服务的关系。只有把管理体现在服务之中, 帮助经营者增强依法经营能力、科学管理水平和自身素质, 才能真正管好种子市场。

3.2 创新管理机制, 提高执法水平

健全种子质量投诉、举报网络, 依照农业部《农作物种子质量纠纷田间鉴定办法》, 制定种子质量事故调查制度和种子纠纷处理制度, 对可能影响社会稳定的问题要做到早发现、早解决、早处置, 把矛盾纠纷和隐患解决在基层, 化解在当地, 处置在萌芽状态, 维护社会稳定。

3.3 提高种子生产者和使用者 (农民) 的水平