私法化（精选8篇）
1.私法化 篇一
安徽电大芜湖分校2003--2004学第一学期
“开放专科”期末考试
法律专业 国际私法试题（A卷答案）
一、填空题
1．双重反致2．属人法3．法人登记地4．《保护工业产权的巴黎公约》5．意思自治
6．营业地7．国际贸易术语解释通则8．旗国法
9．受理案件的法院所在地法10．仲裁申请
二、单项选择题
1．D2．C3．A4．D5．C6．A7．C8．D9．A10.A
三、多项选择题
1．AD2．ABCD3．ACD4．ABC5．ABCD
四、名词解释题
1．准据法：指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。
2．既得权说：英国法学家戴西所创立。该学说认为英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。这一理论自身包含着很大的矛盾。
3．仲裁协议：是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交储仲裁的书面协议。
4．区别制：也称分割制，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。
五、简答题
1.外国法的查明方法主要有哪三种？我国如何规定？
答：①当事人举证证明，法官无依职权调查的义务，如法官已经知道的外国法，也可直接认定。②法官依职权查明，当事人无须举证。③法官依职权调查，但当事人亦负有协助义务。我国最高法院关于贯彻执行民法通则的意见中规定对于应适用的外国法，可通过下列途径查明：①当事人提供；②由与我国订有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。
2.物之所在地法的适用范围如何？
答：物之所在地法主要适用于：①动产与不动产的区分；②物权客体的范围；③物权的种类和内容；④物权的取得、转移、变更和消灭。有主张区别依法律行为而变动的依事实行为而变动而分别定其准据法的。⑤物权的保护方法。
3.我国对《联合国国际货物销售合同公约》作了哪几项保留？试简单说明。
答：（1）关于国际货物买卖合同书面形式的保留。依据公约的规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。该条规定与我国在1986年核准公约时适用的《涉外经济合同法》的规定不一致，该法要求涉外经济合同必须采用书面方式订立。因此，我国在核准公约时对此进行了保留。尽管我国现在合同法已允许涉外合同采用口头形式，但在中国没有撤销有关的保留前，该保留仍然有效，即仍应采用书面形式。（2）我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。这是因为《公约》的这一规定限制了缔约国有关国内法的适用，并易使《公约》的适用产生不确定性。
六、论述题：
1.论述我国国际私法的渊源。
答：我国国际私法的渊源主要包括：①国内立法。国际私法所包括的规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范都可见于国内立法之中。②国内判例。我国不承认我国国内判例具有法律拘束力，不承认我国国内判例是国际私法的渊源。但是，我国承认英美法系国家的判例是法的渊源。因而国内判例也是我国国际私法的一个渊源。③国际条约和国际惯例。我国《民法通则》第142条规定我国缔结或参加的国际条约同现行国内民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。中国法律和参加或缔结的国际条约中没有规定的，可以适用国际惯例。这表明，我国国际私法的渊源包括国际条约和国际惯例。我国现已加入和接受了与国际私法有关的主许多国际条约。
七、案例分析题
1.案情：A，男，现年23周岁，是中国公民。B，女，现年19周岁，美国公民。A与B在我国婚姻登记机关要求登记结婚，并且AB都具备了我国有关规定要求持有的各种证件。试析：我国婚姻登记机关是否应准予他们登记结婚，为什么？
答：我国婚姻登记机关不应允许A与B登记结婚。因为我国《民法通则》147条规定，本国公民和外国人结婚应适用婚姻缔结地法。本案中，A、B二人在我国境内结婚，则应适用我国法律的规定。而根据我国《婚姻法》规定，男、女双方的法定结婚年龄分别为22周岁和20周岁。本案中女方B年仅19周岁，不符合我国规定，尚未达到法定结婚年龄，所以，A、B二人不能结婚。
2.案情：A国某公司与我国一公司订立了购买我国某种商品的货物买卖合同。该合同在A国该公司所在地谈判并订立。合同履行后A国公司在我国法院就所购商品质量问题提起诉讼。合同中无法律选择条款，双方也没有进行协议选择适用于合同的法律。问：应该怎样确定本案的法律适用问题。
答：在本案中，当事人没有选择处理合同争议的法律。根据我国《民法通则》与《合同法》规定，当事人在合同中未订立法律适用条款，或在争议发生后，未能就法律适用达成一致协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律。我国人民法院按照最密切联系原则主张国际货物买卖合同按下列情况适用法律：国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所在地的法律。如果合同是在买方营业所在地谈判订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发布招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。因此案中合同在买方营业所所在地A国谈判订立，所以应适用A国的有关法律处理该合同纠纷。
安徽电大芜湖分校2003--2004学第一学期
“开放专科”期末考试
法律专业 国际私法试题（B卷答案）
一． 填空题：
1．涉外2.巴托鲁斯3.冲突规范4.反致5.代理法律适用公约6.物之所在地法7.合同的准据法8.与被抚养人有密切联系的9.同等的10.世界知识产权组织
二、单项选择题
1.B2.A3.D4.C5.B6.C7.C8.A9.C10.D
三、多项选择题
1.ABCD2.AB3.ABC4.ABD5.BC
四、名词解释：
1.国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，有确定外国人民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民事纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。
2.法律关系本座说：19世纪德国法学家萨维尼所创立。他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他认为存在着一个相互交往的国家所组成的国际社会，各国的法律也形成了一种法律的共同体，而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。他将涉外关系氛围“人”、“物”、“契约”、“程序”等几大类，分别找出它们的本座，根据本座去指导法律的选择。他的学说，对于推动冲突法典的建立，起了积极作用，但他的观点站在唯心主义立场上，是不科学的。
3.冲突规范：是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。
4.CIF：国际货物买卖中常用的价格条件。在此价格条件下，货物价格构成包括货物成本，运费和保险费。
五、简答题
1.简述最惠国待遇的一般适用范围
答：最惠国待遇适用范围通常根据两国之间的关系和经济情况加以确定。一般的适用范围包括：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和经营活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免；（5）著作权、专利权和商标权的保护。
2．简述重叠性冲突规范与选择性冲突规范的主要区别。
答：①前者有两个或两个以上的连接点，要求必须同时适用或符合这两个或两个以上连接点指引的法律。而后者虽然也有两个或两个以上连接点，但它只允许选择其中之一来确定应适用的法律。②前者是在适用上比较严格的冲突规范，而后者则在法律适用上比较宽松。③后者有有条件的选择性冲突规范与无条件的选择性冲突规范之分，而前者没有。
3．什么是国际商事仲裁？它与国际民事诉讼有何本质区别？
答：国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争议解决方式。
虽然它与国际民事诉讼都是解决国际商事争议的方法，但二者有本质区别。国际民事诉讼具有强制性，而且有国家司法的性质。而国际商事仲裁具有任意和民间的性质。国际仲裁机构也只具有民间团体的性质，管辖权依赖于当事人达成的仲裁协议，没有任何强制的意义。
六、论述题
试述1980年《联合国国际货物销售合同公约》中关于适用范围的主要规定。
答：1。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。即货物买卖合同是否具有国际性，惟一的标准是当事人营业地必须在不同国家，至于国籍如何，则不予考虑，也就是说两个营业地处于不同国家的当事人，即使其国籍相同，他们所订立的合同也属国际货物买卖合同。公约第10条还对营业地的冲突作了规定，当事人如拥有一个以上的营业地，则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。公约排除了某些货物的买卖。2。公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系：（1）供私人和家庭使用的买卖合同；（2）以拍卖方式进行的买卖；（3）根据法律执行令状或其他令状进行的买卖；（4）股票、股资证券、流通票据或货币的买卖；（5）船舶或飞机的买卖；（6）电力的买卖。3。公约第3条还规定，公约不适用于供应货物一方的义务是提供劳务或提供其他服务的合同。因为这两类合同不是以货物交易行为来实现，不具有货物买卖的特征，故亦非公约的适用范围。
七、案例分析题
1． 案情：某国的公民A与我国B公司签订一项买卖合同，A的本国法规定公民年满二十岁为成年，取得完全行为能力，而A订立合同时刚刚年满十九岁。试分析此案中存在什么性质的法律冲突？应如何解决？A与我国B公司签订的合同是否有效？
答：我国民法通则规定，年满十八岁的我国公民即为有完全行为能力人。而A国规定需年满二十岁。因此此案产生了自然人行为能力的法律冲突。对于外国人的民事行为能力，依照我国规定，如果依其本国法无民事行为能力，而依我国法为有民事行为能力且其民事行为在我国领域所为，则应认为他具有民事行为能力。所以此案中A应被视为有完全的民事行为能力。因而，其所订立的合同有效。
2． 案情：中国公民A在B国因病死亡且未立遗嘱。A在中国留有一笔动产，在B国则留有几处不动产。A死亡前在B国有固定住所。其亲属在中国法院因继承纠纷提起诉讼。问：此案应适用哪国法律为准据法？为什么？
答：本案应适用B国法律为准据法。因为，A未立遗嘱，也因属法定继承。根据《民法通则》规定，法定继承的动产适用被继承人死之时住所地法，而不动产适用不动产所在地法。此案中，死亡时住所地和不动产所在地匀在B国，所以应适用B国法律。
2.私法化 篇二
商人法是现代商法的起点, 按照《不列颠百科全书》解释商人法是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。
商法中商人凭借其自治性和行为的便捷性, 产生了私事交易和信用轨制, 慢慢变成商人类型的国家。我们国家, 长久以来都是民商合一的立法模式, 私法的组成部分就是民法和商法, 随着经济发展, 我国商法不断被注入公法内容, 有人因此认为商法的性质改变了, 本文就此论证其性质是否受到了影响。
二、商法的私法本质
曾有人如此评价商法: “商法是个人主义及其明显的私法, 为那些能够并且善于追求自身利意的人设计, 这些人在追求自身利益的时候, 不考虑别人, 自私自利且手段阴暗。但是对于商品的定性呢, 马克思曾经说过, 商品是天生的平等派。
( 一) 从商法的主体来说
古罗马法学家乌尔比安是最早将大陆法系划分为公法和私法的。公法是调整国家公共利益的法律, 私法则调整平等主体的私人间利益。商事法律关系主体, 在商事交易中均拥有平等自由的意志去意定商事交易内容, 不存在像公法那样的主体隶属关系, 这完全符合私法的主体平等特征, 而主体平等又是开展商事交易的前提。商法众多规范中, 商主体的平等性很容易发现, 许多商事的完成都离不开商事主体的平等。例如所有商业合同主体地位都是平等的, 也正是由于地位平等, 才能保证商事活动的公平公正开展, 才会更大范围的促进业务开展, 更灵活自主的协商意定, 互利共赢。
( 二) 从商法的自治性看
私法自治是私法的本质属性。当事人能够按照发挥其自由真实意思表示, 在不违反法律和影响他人及社会公众利益前提下, 任何人的决议不受他人影响。商主体完全有权利按照他们的自由真实意思去行为, 商事交易中的内容完全由他们自由协商意定, 也唯有如此才能激发市场经济的活力。
商法中许多规定都是弹性的条款, 以商事合同为例, 合同就是一种自由意志的体现, 内容只要不违反法律的强制性规定, 内容凭借双方自由意定, 只有这样也才符合市场交易中活动种类繁杂的状况, 限制规范太多, 反而容易对商业发展形成束缚。
( 三) 从商法的起源来看
商法产生于中世纪的欧洲, 最初是商人备受封建制度压迫而私自订立的, 只在商人之间运用的行业规范。
十一世纪后, 欧洲的农业为主经济进入了新的成长时期, 海上贸易和新兴的城市商业贸易逐步繁荣, 与此同时城市的规模和数量急剧增加, 商人作为一个独立的阶层开始出现, 他们专门从事商事交易, 商会在慢慢发展中, 逐渐形成了自治规范和内部的约定俗成的交易规则, 有实力去制定一个规范行业交易的规章, 长此以往也就形成了商人的交往习惯, 所以从起源来看, 商法是私法。
( 四) 从商法与民法的关系来看
曾有一段时期, 传统理论法学一边倒的全都认为私法就是民法, 将两者视为一体。伴着经济发展, 出现了商法, 商法是调整商事关系的法律规范, 民法是调整平等主体之间的人身和财产关系, 虽调整领域不同, 但是模式相近, 所以商法也是属于私法的内容, 两者共同构成私法体系。
从诞生时间来看, 商法晚于民法; 从内容上来说, 商法的许多内容都是参照民法甚至有些来源于民法; 从调整的范围来说, 商法较窄。无论是民商分立还是民商合一的体制, 商法与民法之间都存在着诸多梳理不完的联系。民法和商法所调整的关系里有着共同的地方, 两部法律都将调整平等主体间关系的规范作为主要内容, 所以民法和商法同属私法。
三、商法的公法化
( 一) 商法公法化的必要
近代以来, 随着经济发展和政府宏观调控力度加大, 国家介入商法领域的强制手段越来越多, 从以往个人本位主义到目前公法化趋势越来越明显, 那是否印证了商法的私法性质悄然的发生了改变?
商主体在从事商行为时为了寻求自身利益最大化, 唯利是图的本性不易受到自觉约束, 公平的交易秩序也易遭破坏, 在市场经济高度发展的今天, 为保障商行为的更好更顺利地发展, 对商行为严格规范, 对于维护市场的公平竞争很有必要。
( 二) 商法公法化不影响商法的私法性质
商法公法化趋势并不能证明商法的性质转变, 这种现象只能说明公法和私法是相互渗透的, 使之不断完善起来。不断介入干涉, 目的只是更好的对商法交易安全的进行保护, 这也体现了立法上高瞻远瞩的精神。
商法公法化趋势反应了个人利益与社会公共利益协调平衡的发展趋势。没有无限制自由, 只有相对自由, 从这点上看在商法中注入强行性规定也是符合法理的。
四、结语
对商法性质的判断有利于今后商法发展理念的把握, 在如今市场经济高速发展情况下, 商法作为一个调节商事关系相当重要的一部特别法, 法律理念和指导精神应该是特别活跃和开放的, 能够随着市场经济的逐步发展而与时俱进, 把握商法的私法本质, 在公法和私法有机结合下, 相信商法一定发展的越来越好。
参考文献
[1]史际春, 陈岳琴.论商法[J].中国法学, 2001 (4) :91-104.
[2]宋来榜.论商法的私法本质[J].哈尔滨职业技术学院学报, 2006 (4) :28-29.
3.公法与私法 篇三
1969年，英国的一位名叫赫斯特的服装设计师和一家服装加工厂签订了一份服装设计合同，双方约定，赫斯特在一年内为加工厂设计40套大众化时装。谁料，那两年的英国服装业不景气，加工厂赔了大笔钱，于是老板就想赖掉一部分设计费。赫斯特当然不含糊，将那家工厂狠狠地告了一状。
我们会发现，这两个小案子有一个颇为重要的区别：在前者中，迪隆和警察的纠纷是因为警察想管管他，他们之间有一种管理和被管理的关系；而在后者中，赫斯特与老板的纠纷是因为老板想赖账，两人关系在签订合同时完全是自由平等的关系。
这种区别很早就被西方人发现了。虽然在古罗马时代，世上还没有高速公路和今天所说的时装设计，可是那时的一位名声显赫的法学家乌尔比安就讲法律可分为公法（与第一个案子有关）和私法（与第二个案子有关），他告诉人们：“宪法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”
将法律分为公法和私法有什么用处呢？即使不区分，法律也不是照样自然而然地运转？这是很容易提出的问题。其实，在很久以前的法律理沦中，这种分法的确不过是一种学理上的事情，它只想告诉研习法律的人可以用这种分法认识法律现象。
但是，后来有些西方人发觉，这种分法在法律文化的发展中也可以发挥十分重要的价值导向作用。他们认为，如果一个社会可以分为两个部分，即政治社会（国家管理贯穿其中）和市民社会（主体自由贯穿其中），又如果市民社会中的自由交换或自由交往是经济发展的重要条件，那么，根植于政治社会的公法最好少管市民社会的事情，在后者里面私法已足够了。换句话说，国家最好少干预市场经济的发展，应明确知晓公法是干什么的、私法是干什么的。假如不知道这种区分，便容易用法律进行“帝国式”的统治。
眼下我们都知道，法律在西方市场经济的发育和发展中起到了举足轻重的作用，可是有时我们尚未意识到，公法与私法一分为二的观念在其中的作用可能更为直接。中国现在也在发展社会主义市场经济，如果我们思考一下这种分法，或许真会有些益处。
4.国际私法材料分析 篇四
“村规民约”的效力如何认定
某村委会因为村民的责任田庄稼经常受到猪、羊、鸡、鸭等牲畜的糟踏，为此村民委员会主任即召集村委会成员开会，经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布：从现在起，各家各户将自家的牲畜管好，否则，一经发现有谁家的牲畜糟蹋别人家的庄稼，一律罚款50元;严重者，格杀勿论，村委会已经安排民兵甲专门负责。某日，乙家的三只羊(含怀孕母羊一只)由于乙家羊圈年久失修被羊撞坏冲到某村民责任田里将该户田间玉米损毁尽一半，甲正好路过，随用木棍驱赶，在驱赶中，甲用力过猛，将母羊打死(母羊肚内小羊4只)。乙在赔偿受损村民田间损失后，向村委会和甲要求赔偿，村委会以村里有村规民约拒绝赔偿;甲以村委会有规定，自己执行职务，损失与己无关也不同意赔偿。故起诉要求村委会及甲赔偿母羊及小羊死亡损失。
【审判】
本案焦点是该村规民约的效力问题。审理中，主张有效者认为，该村规民约系村民委员会主任召集村委会成员开会，经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布而形成的，程序上虽有瑕疵，但大致符合规定，内容上，属于村民委员会自治范围，法律应当尊重。主张无效者认为村规民约必须由村民会议制定，作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过，同时报乡、民族乡、镇人民政府备案，本案中村规民约仅有村委会的召集和通过，程序上不符合法律规定;在内容上也违法，因为村民的牲畜受法律保护，如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民，显然处罚“畸重”，损害了村民的合法财产所有权。
【评析】笔者赞成无效的观点。理由是：
1、村规民约是在村民自治的条件下，由全体村民共同制定并遵照执行的关于村务管理的行为规范。村规民约的效力来自于两个方面：一是内容合法;二是程序合法。而且两者必须同时具备。《村民委员会组织法》第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案;村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利，民主权利和合法财产权利的内容。”该条内容表明村规民约在制定程序上必须由村民会议制定，村民会议是由十八岁以上的村民组成，作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过，同时报乡、民族乡、镇人民政府备案。本案中，仅有村委会成员全体通过，而不是村民会议表决通过，从制定的主体上看，村委会自身不能产生村规民约，即使产生也不具有村规民约的性质与效力。所以村委会的决定不是村规民约。同时村委会也未将形成的决定报乡人民政府备案。所以该规定对全体村民不具有约束力，也不能成为村委会行使某种权利的依据。村委会为了保护村民的财产不受损失，可以以村民会议的形式制定一些有益于农民的“土政策”，使得村民自律或违反者受到一定的处罚，这本来无可非议，但决议内容必须符合法律规定，公民的包括合法财产权在内的合法权益受法律保护，这是我国宪法规定的公民享有的最基本的权利。本案中，村委会决定打死不赔，这本身违反我国制定法律的原则与立法精神，法律要求罚当其过，也就是要求法律在对当事人纠纷处理时必须做到处罚与侵权损失相当，否则存在不公平的结果，这是法律衡平原则所不允许的。而且村委会在制定决议时必须考虑法律与政策有无具体规定，如有，那么村委会在制定时不得与之发生冲
突或者在法律之外再制定较重的集体处罚措施，否则无效，我国《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”。该条本来就对乙的行为进行了规定，也就是本案乙已经赔偿受害者的损失符合法律规定的要求，村委会在法律规定之外再给乙设定严重的处罚措施，对当事人人明显不公平。村民在法律约束之外，可以受一定的村规民约约束，本身合情合理，但是村民毕竟拥有宪法和法律规定的合法财产权，村民的牲畜理所当然受到法律保护，如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民，显然处罚“畸重”，损害了村民的合法财产所有权，所以该村规民约内容具有违法性，不能成为村委会与甲的免责事由，更不能成为村委会行使权利的依据。
2、村民必须受符合宪法和法律的村规民约的约束。《村民委员会组织法》第27条规定：“驻在农村的机关、团体、部队、全民所有制企业、事业单位的人员不参加村民委员会组织，不属于村办的集体所有制单位的人员可以不参加村民委员会组织。但是都应当遵守有关村规民约。”这说明大凡在村委会辖区内的生活与工作人员均应当受村规民约的约束。所以村委会可以制定一些有益于农民的“土政策”，充分发挥村委会在依法治村和稳定农村经济与社会关系中的积极作用，在依法治国的大前提下，村规民约对于促进农村依法治理工作，推动依法治国的进程具有十分重要的意义。村委会在依据合法有效的村规民约行使权利后，一旦引起纠纷，法律会认定和支持有效的村规民约的约束力的。
法院最后采纳了无效的观点，判决村委会承担赔偿责任。
法院对该政府信息公开案件应否受理
A市的张某由于经营需要欲知B县规定的2008年粮种补贴政策。张某前去B县政府查询，该县政府以该信息不对辖区外的人员公布为由，不予查询。张某向法院提起行政诉讼，请求法院判决被告县政府予以查询该县的粮种补贴政策。
[分歧]
一种观点认为，张某起诉B县政府不具有诉权，张某与B县政府制定的该信息没有法律上的利害关系，因此应当驳回起诉;另一种观点认为，B县政府应当向社会公开该信息，每个人都有权利得知该信息，因此，法院应当受理。
[评析]
笔者同意第一种观点，法院对该政府信息公开案件不应受理。理由如下：
(1)《政府信息公开条例》第9条概括性列举了政府信息应当主动公开的情形：“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”、“反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的”和“其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的”。因此B县规定的粮种补贴政策显然不属于政府应当主动公开的信息而属于《政府信息公开条例》第十三条规定的依申请公开的政府信息。
(2)《政府信息公开条例》第十三条规定：“除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可根据自身生产、生活、科研等特殊需要，可申请获取相关政府信息。”依申请公开政府信息制度之所以能免除行政机关的主动公开义务，一般是因为这部分政府信息不需广泛知晓、不是普遍需求，只为少数公民、法人或者其他组织有影响或者所需要。因此，根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定B县人民政府有权以该信息不对辖区外的人员公布为由，不予公开。
(3)政府信息公开的功能是为满足和实现特定人的自身需要，因而申请人与所申请的政府信息之间应当具有法律上相对应的利害关系。而A市的张某由于经营需要欲知B县政府规定的粮种补贴政策，显然张某的查询理由不属于“自身生
产、生活、科研等特殊需要”，和良种补贴政策没有法律上的利害关系。
我国行政诉讼法要求原告是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。因此，A市张某不具有“生产、生活、科研等特殊需要”，因申请公开被拒绝而向法院起诉的，则会由于起诉人所要求保护的权利与其本人的实体利益没有直接关系，法院不予受理。(河南省襄城县人民法院·彭洋)
行政处罚惹出“民告官” 公安局长与两居民公堂对簿
上海市静安区人民法院开庭审理了一起特殊的“民告官”案件。法院最终判决，公安机关执法程序合法，使用法律正确，驳回冯振家、汪静梅二人撤销涉案的行政处罚决定的要求。
2008年8月，家住静安区愚园路576弄的冯振家、汪静梅两邻居因琐事引发肢体冲突，并报警求助。了解情况后，静安公安分局认定，汪静梅于2008年8月12日在愚园路576弄7号殴打了冯振家，并对汪静梅处以“行政拘留十日、罚款人民币500元”的处罚决定。
这份行政处罚决定引起双方当事人不满：汪静梅认为对其处罚过重要求撤销行政处罚，原因之一在于警方做笔录时未将对方寻衅滋事、殴打辱骂的情节加以表现;被打方则以“汪静梅自1992年以来多达5次殴打老人未受处理”为由，认为警方处罚太轻。两人先后向静安区法院提起行政诉讼。
静安公安分局局长薛小明在法庭上辩称，在该起邻里纠纷中，公安机关是以事实为依据、法律为准绳而作出以上行政处罚的。薛小明称，汪静梅受到冯振家辱骂殴打等情节，警方在5次笔录中，汪均未做过陈述。汪殴打超过60周岁的老人冯振家，具有从重处罚的条件。考虑到双方系邻里纠纷所引发，只对汪处罚行政拘留10天，而不是15天。
自行政诉讼法颁布实施以来，各类“民告官”案件逐年增多;然而由于各种原因涉案行政机关负责人出庭应诉的比例较小。为此，静安区政府日前颁布了《静安区行政机关领导行政诉讼应诉工作规定》，其中规定：以区政府各委办局、各街道办事处等为被告的一审行政诉讼案件，其涉案的行政机关领导须出庭应诉。诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?
2006年5月，李某经土地管理部门批准建房。所发《建设用地许可证》载明：东、西、北至猪栏滴水，南至厕所;有效期从2006年5月13日至2008年5月12日。2008年4月15日，李某砌墙时，许某以该地系其太公名下的为由进行阻止，并拆毁了部分墙体。李某遂于2008年4月25日诉至本院，本院于2008年5月21日开庭审理。
【分歧】
诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?
第一种意见认为可以作为请求的依据。理由是：
1、许某的侵权行为发生在2008年4月15日，即《建设用地许可证》规定的有效期2006年5月13日至2008年5月12日之内。李某也正是基于被告此时妨碍建房的行为提起诉讼。如果许某不妨碍，李某完全可以在有效期内完工。
2、李某的起诉也是在规定的有效期之内。至于该案在什么时间开庭、什么时间裁判等，并非李某所能左右，不能把李某所不能左右的后果，让李某承担。
3、不能在有效期内将房屋建成，是由许某阻止、拆墙这一违反李某意愿的原因。对这一原因的出现李某事先无法预见，事中无法克服、无法避免，应属不可抗力。第二种意见认为，不可以作为请求的依据。
【管析】
笔者同意第二种意见。理由是：
1、对土地使用权有效期限的许可，应由土地管理部门决定，不属于人民法院的职能范围，人民法院无权独立对此作出肯定或者否定。加之从我国目前所有有关土地使用权的法律、法规以及政策上看，并无使用人因受他人阻挠行使使用权，从而可以延期的例外规定。同时，尽管有效期限的丧失发生在诉讼过程中，李某也确实不能左右法院的行为，但李某在诉讼过程中也明知有效期限有限，鉴于时间紧急，其有权请求先予执行而未申请，是对这一救济的放弃，不应将此后果归结于法院，更何况法律同样没有土地使用权可因诉讼中断之说。为此，李某能否在指定期限建造，应由土地管理部门决定是否延长或办理相关手续。
2、尽管李某未能在有效期内兴建，确因许某行为所致，这只能成为李某向土地管理部门申请继续使用的理由，以及土地管理部门是否同意的审核依据。人民法院并不因为李某在有效期内提起了诉讼而获取对土地使用权的决定权。
3、请求停止侵害、排除妨碍和法院据此作出的判决都应以所请求事项是否有法律依据，是否合法为前提。许某在李某享有土地使用权的时限内阻止李某确实违法，李某也的确有权要求停止侵害、排除妨碍。尽管许某的侵权行为发生在诉讼之前，但李某权利的实现，只能在法院所作出的裁判文书生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部门关于土地使用权有效期限的决定职权。由于在法院作出裁判时，土地使用权的有效时间已过，表明李某赖以请求的基础丧失、条件不复存在，法院同样失去了作出停止侵害、排除妨碍裁判的依据 该案原告主体是否适格?
1993年3月24日莆田县城乡建设局(下称莆田县建设局)将其主管的莆田县建筑工程公司(下称建筑公司)发包给俞国华承包经营，承包期三年。1995年5月24日莆田市建设委员会以莆市建综[1995]044号《关于一九九四施工企业资质年检有关问题的通知》文件规定：“三级以上建筑施工企业资质年检材料经县、区建委(建设局)审核后于6月10日前送我委审查签章后统一报省建委年检。企业无故不参加年检的，资质等级证书自行失效。未进行年检的企业，不得承接施工任务。年检前企业应及时上缴上级管理费和定额测定费，对不按规定交纳的企业不予年检。”1995年6月，俞国华承包经营的建筑公司向荔城区建设局的前身莆田县建设局报送申请办理企业资质年检的相关材料，莆田县建设局以建筑公司未交足上级管理费为由，不予签署意见，不向上一级建设行政主管部门报送申请资质年检的有关材料。2004年下半年，俞国华向莆田市荔城区人民政府申请行政复议，请求依法认定荔城区建设局不予办理其承包的企业资质年检行为违法并承担赔偿责任。同年12月20日莆田市荔城区人民政府作出荔政行复决[2004]1号行政复议决定书，认为莆田县建设局作为莆田建筑工程公司的基层建设行政主管部门，仅在资质年检期间，对建筑公司交纳上级管理费的情况进行审查把关，其行为并没有违反《建筑业企业资质管理规定》的要求，不构成违法，也不可能给申请人俞国华造成经济损失。
2005年2月21日，俞国华向荔城区人民法院提起行政诉讼，同年6月9日，荔城区人民法院作出(2005荔行初字第9号行政裁定，认为原告俞国华不是行政相对人，其作为原告主体不适格，本案不可诉，且原告起诉超过起诉期限。据此，裁定驳回原告俞国华的起诉。俞国华不服提起上诉，莆田市中级人民法院于同年9月19日作出(2005)莆行终字第102号行政裁定，认为荔城区建设局不予报送企业资质年检材料，致俞国华承包的建筑企业不能对外承接建筑工程，造成承包经营利益受损，俞国华具有原告主体资格。俞国华在接到行政复议决定之日起1
5日内提起行政诉讼，并未超过起诉期限。一审法院裁定驳回原告俞国华的起诉是错误的，应予撤销。据此，裁定：撤销荔城区人民法院(2005)荔行初字第9号行政裁定书，本案由荔城区人民法院继续审理。
【分歧】
在本案审理中，对以下二个法律问题发生争议：
1、俞国华是否具有原告主体资格;
2、俞国华的起诉是否超过法定期限。
【评析】
一、关于俞国华是否具有原告主体资格的问题。
我国《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”从上述规定可以看出，行政诉讼原告必须符合以下三个条件：第一，必须是公民、法人和组织;第二，认为受到的损害须和具体行政行为有因果关系;第三，具体行政行为侵犯了其合法权益。本案中，被诉具体行政行为是莆田县建设局不予办理企业资质年检的行为，该行政管理行为指向的是企业的权利义务，企业若不服该具体行政行为，应由企业提起行政诉讼。而俞国华虽是企业的承包人，但其起诉的是不予办理企业资质年检行为，该行为并非针对俞国华个人的权利义务，其不能以个人名义代替企业直接提起行政诉讼。俞国华个人不是行政相对人，本案被诉具体行政行为与其不具有直接法律上的利害关系，因此，俞国华不具有本案原告主体资格，不能直接以自己的名义提起行政诉讼。
二、关于俞国华的起诉是否超过法定期限的问题。
5.私法化 篇五
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)1.国际私法的间接调整方法的实现是通过借助(B)A.国际统一实体规范 C.程序规范
B.冲突规范
D.外国人民事法律地位规范
14.我国《票据法》规定，支票出票时的记载事项适用出票地法，经当事人协商也可以适用(A)A.付款地法 C.法院地法
A.当事人合意选择的法律 C.中华人民共和国法律
B.支票签字地法 D.当事人的属人法 B.法院地法
D.依最密切联系原则所确定的法律
15.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同发生纠纷，只能适用（C)
2.从十九世纪末叶起，在国际私法领域中，开始出现了一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，最有成效、最有影响的当首推（A)A.海牙国际私法会议 C.国际商会 A.《冲突法论》
C.《冲突法的逻辑学与法律基础》
B.罗马国际统一私法学会 D.联合国国际贸易法委员会 B.《现代罗马法体系》 D.《法律选择过程批判》
16.调整国际贸易支付的国际惯例有（C)
A.《1967年商业单据托收统一规则》和《华沙—牛津规则》 B.《海牙规则》和《汉堡规则》
C.《1967年商业单据托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》 D.《维斯比规则》和《跟单信用证统一惯例》
17.领事婚姻，是指在驻在国不反对的情况下，一国授权其驻外领事或外交代表依其本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度，它一般适用于（D)A.驻在国公民与本国公民结婚 C.领事官员与外交官员结婚 A.侵权行为地法 C.加害船舶的旗国法
B.驻在国公民与任何第三国公民结婚 D.在驻在国的本国侨民与本国侨民结婚 B.受害船舶的旗国法 D.受理案件的法院所在地法 3.萨维尼创立的“法律关系本座说”出现在他在1849年出版的（B)
4.美国法学家柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》，极力反对通过冲突规范来选择法律，认为应抛弃传统的冲突法规则，而代之以“利益分析”的方法，此学说被称为（D)A.意思自治原则 C.本地法说
B.最密切联系原则 D.政府利益分析说
18.对于海上侵权行为的法律适用，我国《海商法》规定：船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用（D)
5.联合国《国际货物买卖合同公约》规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规范规定适用的法律来解决。”其中的“国际私法规范”是指（A)A.冲突规范
C.解决国际民商争议的程序规范
B.国际统一实体规范 D.外国人民事法律地位规范
19.根据1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条规定：不动产遗嘱的有效方式必须符合（A)A.财产所在地法
B.法院地法
C.遗嘱人立遗嘱地法
D.遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法 20.在国际私法历史上，最早提出“侵权行为自体法”学说的是（B)A.戴西 C.杜摩兰
B.莫里斯 D.库克 6.法国法律规定：不动产的法定继承依不动产所在地法；德国法律规定不动产法定继承依死者本国法，且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现有一德国公民死于法国并在法国留下不动产，为此不动产法定继承发生争讼，其结果是（D)A.在法国起诉会发生反致
C.在两国中任一国起诉都会发生反致
B.在德国起诉会发生反致
D.在两国中任一国起诉都不会发生反致
7.甲国汽车制造商A将其产品出口到乙国，乙国公民B从进口商C处购得一辆汽车。由于汽车设计存在缺陷而使B受伤。B以A违约提起诉讼，乙国法院根据该国法律认为此问题属于侵权，而非违约，遂决定适用有关侵权的法律规定。法院的此行为属于国际私法领域中的（C)A.外国法的查明 C.识别
B.法律规避 D.法律援助
21.1991年我国加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1997年加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》时，均指定我国专门负责司法协助和有权接收外国通过领事途径转递的中央机关是（C)A.中华人民共和国公安部 C.中华人民共和国司法部 A.当事人的属人法
C.重叠适用属人法和法院地法 效，应当适用（B)A.法院地法
C.当事人自由选择的法律
B.冲突规范确定的民事法律关系的准据法 D.依最密切联系原则所确定的法律 B.中华人民共和国外交部 D.中华人民共和国最高人民法院 B.受理案件的法院所在地法律 D.最有利于离婚的法律
22.1986年《中华人民共和国民法通则》规定，中华人民共和国公民与外国人离婚，应当适用（B)
8.1955年海牙《解决本国法与住所地法冲突公约》中所规定的“如当事人的住所地国规定应适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用其住所地国的内国法。”这条规定肯定了（D)A.转致制度
B.反致制度
C.国籍国法优先原则
D.大陆法系国家向英美法系国家在属人法问题作出妥协的态度 9.依照我国《民法通则》及《公司法》的相关规定，在涉外民商事案件中，公司法人的住所地应当是（D)A.法人的管理中心所在地 C.法人章程中规定的住所地 A.物之所在地法 C.当事人合意选择的法律 A.被请求保护国法说 C.授予国法说
B.法人的营业中心所在地 D.法人的主要办事机构所在地 B.法院地法
D.所有人或占有人的住所地法 B.行为地法说 D.综合适用法律说
23.我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中明确规定：涉外民事法律关系的诉讼时
24.德国人A（丈夫）与英国人B结婚，A在中国去世后，B要求英国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有，判断B对A财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题，这在国际私法上被称为（D)A.二级识别 C.法律适用 A.动产附骨 C.场所支配行为
B.识别 D.先决问题 B.普遍继承 D.动产无固定场所 10.18世纪末19世纪初，大陆法系国家提出所谓的“动产附骨”法谚，乃是指动产物权适用（D)
11.“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”这一规定体现的学说是（B)25.“继承依被继承人属人法”，而不区分其动产与不动产，是一条古老的冲突规范，它起源于古代罗马法的（B)
12.最早在合同法律适用上，提出意思自治原则的法学家是（C)A.萨维
B.巴尔
C.杜摩兰
者一般主张（B)A.适用选择时的法律 C.适用新法
26.假设某人具有A国国籍，在C国有若干动产，在B国居住了5年以后未立遗嘱死亡，在A国和在D国的继承人发生纠纷而由A国法院受理此案。如果上述四个国家都参加《死者遗产继承法律适用公约》，那么根据该公约，A国法院解决此继承纠纷的准据法原则上应适用（B)A.A国法 C.C国法
B.B国法 D.D国法
B.《欧洲共同体专利公约》
D.戴西
13.在时际法律冲突解决的问题上，对于当事人所选的法律事后发生变更应如何适用法律的问题，一直存在较大的争议，我国学
B.原则上由当事人协商解决准据法的变更问题 D.适用旧法
27.确立了“一项发明一次申请制度”的公约是（D)A.《欧洲专利公约》
/ 10 C.《伯尔尼公约》 A.法院所在地
C.当事人合意选择的地方 D.《专利合作条约》 B.所有人的住所地
D.该项财产能被有效追索或被执行的地方
一次全面规定了公共秩序保留制度，该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”(工分)此处的“社会公共利益”实际上就是我国法律中的公共秩序。从该条的规定来看，就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款，一般来说，社会公共利益包括我国法律的基本原则和道德的基本观念。从公共秩序的适用来看，应认为援引该条款排除外国法的适用，是一种例外情况，在正常情况下，法院应适用经冲突规范指定的外国法律。28.对于无体动产所在地的确定，总的原则应是（D)
29.明确地提出了国内公共秩序与国际公共秩序的的概念，并认为国际私法中的公共秩序属于“国际公共秩序法”的第二类强行法的著名学者是（A)A.瑞士学者布鲁歇 B.法国学者巴蒂福 C.德国学者萨维尼
D.英国学者莫里斯
30.在国际私法上，主张以“规则选择”或“结果选择”来替代“管辖权选择”的学者是（B)A.库克
B.凯弗斯
C.萨维尼
D.戴西
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.在国际运输公约方面，调整海上货物运输关系的有（ACE)A.1924年的海牙规则 B.1929年的华沙公约
C.1968年的维斯比规则
D.1963年的海牙议定书
E.1978年的汉堡规则
32.在下列各项中，表现当前国际私法统一化运动新特点的有（ABCD)
A.大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和 B.正从区域性向全球性方向发展
C.在协调继承关系的“同一制”和“分割制”的对立上，取得了颇为引人注目的成就
D.工作的重点从亲属法、继承法领域逐渐扩大到国际经济贸易、侵权责任和电子商务等新领域 E.反致制度已被废弃不用
33.为了避免和减少适用《联合国国际货物销售公约》的困难，公约明确规定不适用于（ABDE)A.根据法律执行令状的销售 B.船舶、气垫船或飞机的销售 C.电力设备的销售 D.股票等有价证券的销售
E.经由拍卖的销售
34.下列各项中，表明《世界版权公约》和《伯尔尼公约》的显著差别的有（AD)A.《世界版权公约》规定的保护期限短
B.《伯尔尼公约》规定必须保护作者的精神权利，而《世界版权公约》则未作强制性的规定 C.《伯尔尼公约》规定缔约国法律向其他成员国作品提供的保护具有追溯力
D.《伯尔尼公约》确立了对版权的自动保护原则，而《世界版权公约》则实行附条件的自动保护原则 E.《世界版权公约》实行双国籍国民待遇原则，而《伯尔尼公约》则没有实行此一原则
35.1989年《死者遗产继承法律适用公约》对遗产继承方面冲突法的国际统一具有重要的意义，该公约对不属于．．．其调整范围内的事项作了明确规定，这些事项包括（ABCDE)A.遗嘱的方式 B.夫妻财产制
C.遗嘱人的立遗嘱能力
D.非依继承方式获得的财产权益 E.与继承无直接关系而产生或转移的权利或财产
三、简答题（本大题共4小题，每小题6分，共24分）36．什么是国籍？自然人国籍冲突解决的一般途径有哪些？ 国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍积极冲突的解决途径：
一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍，一般是以内国国籍优先；当事人同时具有的二个或二个以上国籍均为外国国籍时，一般做法为：(1)最后取得的国籍优先；(2)当事人住所地或惯常居所所在地国国籍优先；(3)与当事人有最密切联系的国家国籍优先；
国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法，如当事人 无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。
37．简述我国法律中有关公共秩序的规定。
答：公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法律作准据法时，因其适用 的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。我国《民法通则》第
38．简述我国法律法规有关涉外离婚案件管辖权的规定。答：《代理法律适用公约》主要内容：
(一)协议离婚：中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门
居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
(二)诉讼离婚：中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权，同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖
为由不予受理的，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。
(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖
为，由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。
(3)中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，内一方住所地人民法院都有管辖权。
(4)中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告
原住所地人民法院管辖。39．简述我国有关承认和执行外国仲裁裁决的程序。
答：《承认与执行外国仲裁裁决公约》规定，执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国的法律。各国立法可将其承认和执行外国仲裁裁决的程序规则分为三类：其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待这是多数国家的做法；
其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待，这是英美国家的做法；要求有关当事人提起
一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和
执行外国仲裁裁决的执行令；
其三是将外国仲裁裁决作为内国仲载裁决对待。
我国对于承认和和执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决相同的程序，外国仲裁院作出的发生法律效力的裁决，需要中华人民共和国法院承认与执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，也可以由外国仲裁院依照该仲裁所属国家与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求中华人民共和国有管辖权的中级人民法院承认和执行。
四、论述题（本大题共12分）
40．试论述仲裁协议的有效要件及法律效力。
答：仲裁协议的有效要件，是指一项有效的仲裁协议。必须具备的基本条件，一般而言，有效仲裁协议的基本条件主要涉及以下三个问题：
(1)仲裁协议的形式：一项有效的仲裁协议必须有合法的形式，绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。(2)仲裁协议当事人的行为能力依《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定，如果订立仲裁协议的当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，缔约国可以拒绝执行该仲裁协议。(3)争议事项的可仲裁性争议事项的可仲裁性是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁事项，必须是有关国家法律(即仲裁准据法)允许、采用仲裁方式处理的事项。一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：
(1)对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。(2)具有排除有关国家法院的管辖权的效力。(3)是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。(4)是强制执行仲裁裁决的依据。
五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）
41．一对在英国留学的中国青年男女在英国的婚姻登记机关登记结婚，后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由，主张该婚姻在形式上无效，请求法院宣告解除非法同居关系（目的是在财产处理上获得好处）。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照婚姻缔结地法律的英国法律还是按照当事人双方本国（中国）法律都不存在禁止结婚的情形，并且按照婚姻缔结地法律履行了婚姻登记手续，因而应该是合法婚姻关系。问：
（1）对于该婚姻关系，我国法院应该适用哪国法律判断其婚姻的法律效力？为什么？
(1)我国法院应该适用英国的法律来判断其婚姻的法律效力。这是因为我国《民法通则》虽然没有对中国公民之间在国/ 10
外结婚的法律适用作明确的规定。但这方面可供参考的是《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》依该规定：我驻外使馆在“受理这类案件时，严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。”该《规定》规定：
① 为方便华侨在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式；②如该婚姻除年龄和禁止近亲通婚的规定外，其他符合我国婚姻法的规定，可以口头或书面证明；③如该婚姻违反我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定，我国当不能承认该婚姻的效力
（2）对于该婚姻关系，我国法院应该适用哪国法律解决其离婚问题？为什么？
(2)对于该婚姻关系，我国法院应该适用我国法律来解决离婚问题，这是因为根 据我国《民法通则》的规定，涉外离婚适用法院地法。
42．原告威尔顿是美国阿肯色州的居民，在沙特阿拉伯短暂停留时，他驾驶的汽车与被告沙特阿拉伯石油公司所拥有的、由被告雇员所驾驶的卡车相撞，原告威尔顿身受重伤。事故发生后，原告回到美国治伤。伤愈后，原告向阿肯色州地方法院提起诉讼，要求沙特阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提供侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律，威尔顿无法提供。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关沙特阿拉伯王国的法律，再行审理。一年以后，威尔顿仍然无法提供沙特阿拉伯王国的相关法律，因为沙特阿拉伯王国当时没有有关此类侵权行为的法律。问：（1）本案涉及国际私法上的哪一基本问题？
(1)本案涉及的问题是国际私法领域里的外国法查明问题；
（2）本案中，威尔顿无法提供沙特阿拉伯王国的法律，各国实践一般采用哪些解决方法？
(2)目前国际社会解决外国法无法查明的问题主要有以下方法：①直接适用内国法；②推定外国法与内国法相同因而适用内国法；③驳回当事人的诉讼请求；④适用与本应适用的外国法律相似的法律；⑤适用一般法学原理；⑥辅助连结说。（3）假设诉讼在我国人民法院进行，我国法律对沙特阿拉伯王国法律的提供有哪些具体的规定？
有最密切联系国家的法律”这是一条【 B 】 A．无条件的选择适用准据法的冲突规范 B.有条件的选择适用准据法的冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.双边冲突规范
7.我国《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用【 D 】 A．中国法律 C.法院地法律
B.行为地法律 D.定居国法律
8.“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”这一冲突规范属于【 A 】 A．单边冲突规范
C.选择适用准据法的冲突规范
B.双边冲突规范
D.重叠适用准据法的冲突规范
9.美国学者凯弗斯主张法律适用应改变只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法，这种“结果选择”的理论最早出现在1933年的【 C 】 A．《现代罗马法体系》 C.《法律选择过程批判》
B.《法律冲突法》
D.《冲突法的逻辑学法律基础》
10.在对待外国法不能查明的法律适用问题上，美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家（如英国、澳大利亚等）法律时，采取的做法是【 B 】 A．驳回当事人的诉讼请求或抗辨 C.适用一般法学原理
B.直接适用美国相关法律
D.适用与本应适用的外国法相似的内国法律 3)我国对外国法的查明的方法有：①由当事人提供②如该外国与我国有司法协助协议的，由对方中央句法机关依照司法协助协议的规定，负责提供③由我国驻该外国大使馆或领事馆负责提供④由该外国驻中国的大使馆或领事馆负责提供⑤由中外法学专家提供。
全国2007年7月高等教育自学考试
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。1.在国际私法范围问题上，英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是【 B 】 A．国际统一实体规范 C.程序法
B.冲突法 D.自然法
11.我国对外国法人在中国设立常驻代表机构的认许采用【 A 】 A．特别认许程序 C.一般认许程序
B.概括认许程序 D.分别认许程序
12．在国际私法领域里，公共秩序的作用在于【 A 】 A．限制或排斥外国法的适用 C.保护本国当事人的利益
B.便于本国法院行使管辖权 D.外交上的便利
13.关于代理内部关系的法律适用，各国法律均主张应当首先适用【 C 】 A．本人营业地法 C.意思自治原则
B.代理行为地法 D.最密切联系原则 2.目前已知的最早在国内法中规定冲突规则的成文法典，在欧洲应当是【 A 】 A．1755年的《巴伐利亚法典》 C.公元653年的唐代《永徽律》
B.公元前18世纪的《汉穆拉比法典》 D.公元565年的《查士丁尼民法大全》
14.法院地法律和有关的外国法律对同一涉外民事法律关系规定了不同的连结点，于是在国际私法中产生了【 B 】 A．识别 C.法律规避
B.反致和转致 D.公共秩序 3.甲乙两国在其订立的解决民商事法律冲突的协定中规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”该种解决法律冲突的方法是属于【 D 】
A．直接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的实体性规范 B.间接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的实体性规范 C.直接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的冲突规范 D.间接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的冲突规范 4.我国历史上第一次系统的国际私法立法是【 B 】 A．唐朝的《永徽律》 C.1986年《民法通则》
B.1918年北洋政府《法律适用条例》
D.2000年《中华人民共和国国际私法示范法》
15.在国际私法上，破产程序问题一般应适用【 B 】 A．债务人国籍国法 C.债权人国籍国法
B.破产宣告国法 D.破产财产所在地法
16.加拿大人洛斯在我国广州购有别墅一幢，两年后因其所在公司委派他常住英国开展业务，洛斯决定将此别墅出售给其朋友法国人格里斯。后两人因付款问题发生纠纷，在我国某地中级人民法院涉诉，我国该中级人民法院应当适用【 D 】 A．加拿大法或法国法 C.加拿大法或中国法
B.法国法或中国法 D.只能适用中国法
17.根据《商标国际注册马德里协定》规定，商标的国际注册在任何成员国生效后，保护期限为【 A 】 A．20年，且可无限制续展 C.10年，不得续展
B.15年，且可无限制续展 D.20年，不得续展 5.美国法学教授库克于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出了【 C 】 A．优先选择原则 C.本地法说
B.政府利益分析说 D.法院地法说
18.根据我国法律法规的规定，对于涉外动产租赁合同，如当事人未选择合同所适用的法律，一般情况下应适用【 C 】 A．动产所在地法
B.适用承租方住所地法
/ 10 6.《民法通则》规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同当事人没有选择的，可以适用与合同 C.适用出租人营业所所在地法 D.受理法院地法
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》的主要特点体现为【 ABCDE 】 A．采用“同一制”继承制度
B.只要受理案件的法院所在地国家参加了公约，公约就应适用 C.公约规定了“继承协议”的有关问题 D.承认转致制度
E.确定在财产继承方面采用意思自治原则
32.在国际公法上，国籍是公民对国家承担效忠义务的依据，而国籍在国际私法上的意义体现在【 ABC 】 A．判断是否是涉外民事关系的根据之一 19.从确定合同准据法的历史发展来看，其最早的一个阶段是【 A 】 A．以缔结地法为主阶段 B.以意思自治为主的阶段
C.以意思自治为主，以最密切联系为辅的阶段 D.合同自体法阶段
20.关于票据的背书、承兑、付款和保证行为，中国《票据法》规定适用【 D 】 A．出票地法
C.当事人营业地所在地法
B.付款地法 D.行为地法
21.1931年在日内瓦召开的国际会议上，通过了《统一支票法公约》、《解决支票法律冲突公约》、《支票印花税公约》，主持和促成这项工作的国际组织是【 A 】 A．国际联盟 C.海牙国际私法会议
B.美洲国家组织 D.罗马统一私法协会
B.指引涉外民事关系的连结点之一 C.国家行使管辖权的一种根据 D.是一个人对国家承担义务的根据 E.国家对其国民实行外交保护的根据
33.下列事项中不属于最惠国待遇通常适用范围的有【 ABDE 】 A．一国给予邻国的特权和优惠
B.基于特定历史关系特定的国家之间的特定地区的特权和优惠 C.双边协定下的特权与优惠 D.经济集团内部存在的特权与优惠 E.边境贸易和运输方面的特权与优惠
34.电子商务合同是涉及一种因互联网的出现以及被广泛应用于商事交易而产生的一种新合同形式，目前，电子商务合同大体上可以分为【 ABC 】
A．企业之间的电子合同即Business to Business模式 B.用户之间的电子合同即Consumer to Consumer模式 C.企业和用户之间的电子合同即Business to Consumer模式 D.磋商合同
E.通过要约与承诺而签订的合同
35.《国际货物销售合同法律适用公约》规定它不确定以下事项的准据法【 ABCD 】 E.合同的解释和合同的消灭
三、简答题(本大题共4小题，每小题6分，共24分)36.简述国际民事诉讼管辖的基本分类。
答：（1）普通管辖和特别管辖；（2）专属管辖、平行管辖和排除管辖；（3）强制管辖和协议管辖 37.什么是领事婚姻？我国在涉外婚姻中对领事婚姻有哪些规定？
答：（1）领事婚姻：是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，并成立婚姻的制度。
（2）我国《婚姻法》及相关法律规定，在条约或互惠的基础上，我国承认具有相同国籍的外国双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。
中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照《婚姻登记条例》的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。凡双方为华侨，且符合我国婚姻法的规定，要求在驻在国的我国使馆结婚的，只要驻在国法律允许，我国使馆可为他们办理结婚登记，颁发结婚证书。凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合我国婚姻法关于结婚的规定的，我国使馆均不宜受理此类申请。
38.简述1978年海牙《代理法律适用公约》的主要内容。
/ 10 22.在国际海上货物运输中，对于承运人的责任期限，《汉堡规则》采用的是【 D 】 A．“钩至钩”原则 C.“舷至舷”原则
B.“钩至舷”原则 D.“接到交”原则
23.在国际贸易支付中，托收业务中的托收行和代收行之间的法律关系属于【 A 】 A．委托代理关系 C.无直接的法律关系
B.信托关系 D.雇佣法律关系
24.关于合同关系的法律适用，当事人选择法律的范围，目前多数国家的立法和国际公约一致认为被选择的法律应是【 A 】 A．实体法 C.冲突法
B.程序法
D.实体法和冲突法
25.在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用不动产所在地法，这一理论最早倡导人是【 A 】 A．巴尔特 C.孟西尼
B.萨维尼 D.柯里
26.被认为采用了英国学者莫里斯提出的“侵权行为自体法”说的一个最有影响的案例是【 D 】 A．鲍富莱蒙案 C.特鲁弗特案
B.福哥案
D.巴蓓科克诉杰克逊案
27.根据我国最高人民法院的司法解释，涉外民事法律关系的诉讼时效，依据【 B 】 A．法院地法确定
B.冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定 C.当事人自由约定
D.法院地法或民事法律关系的准据法确定
28.对于无因管理的准据法的选择，各国一般主张适用【 B 】 A．当事人的意思自治原则 C.本人本国法
B.管理地法 D.管理人本国法
29.对于知识产权的转让，在法律适用上，各国一般采用【 D 】 A．原始国法律说 C.行为地法律说
B.被请求保护国法律说 D.合同关系的准据法
30.“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法目的时，则不予适用”，该条款的立法方式属于公共秩序立法方式中的【 A 】 A．直接限制方式 C.合并限制方式
B.间接限制方式 D.混合限制方式 答：《代理法律适用公约》主要内容：
（1）公约适用于由一方代理人有权代表他人（被代理人）与第三人进行交易活动所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。包括普通法上的“隐名代理”，也包括了大陆法律上的“间接代理”，公约既适用于商业代理，也适用于非商业代理。（2）代理人与本人内部关系的法律适用代理人与被代理人意思自治原则，当事人未选择法律时，适用建立关系时代理人营业地法律。
（3）公约关于被代理人（本人）或代理人与第三人的代理关系的法律适用；原则上适用代理人进行代理活动时营业地的法律。（4）支配本人与第三人关系的准据法同样适用于代理人与第三人间由于代理人行使代理权、超越代理权或进行无代理的活动所产生的关系。
（5）公约倾向于实体法的指定，不接受反致、转致和间接反致。
39.什么是先决问题？构成先决问题必须具备的条件有哪些？解决先决问题的准据法有哪些主张？
答：先决问题：又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。其构成条件：（1）主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；
（2）该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；
（3）依主要问题准据法所属国和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
四、论述题(本大题12分)40.试论国际海上侵权行为法律适用的一般原则。答：国际海上的侵权行为，大致可归结为三种情形：
一、船舶相撞或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。法律适用原则：
（1）如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的，因公海自由而有主张只应适用法院地法的；
（2）对发生在领海上的侵权行为或损害其他海上设施，一般是将领海国视作侵权行为地，领海国法即为侵权行为地法。（3）对于发生船舶碰撞的赔偿问题，1977年9月30日在里约热内卢国际海洋法委员会全体会议通过了《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》。关于法律选择，公约规定，除当事人另有协议外，如碰撞在一国内水或领海内
发生，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，适用案件受理国法律；如有关的船舶在同国登记或由它出具证件，或都属于同一国家所有，均应适用该国的法律。
二、发生在船舶内部的侵权行为。
发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用船旗国法。但是如果船舶处于他国领海之内，并且该侵权行为影响领海国的利益，主张适用领海国法。
三、是因海事事故致旅客死伤及其行李毁损发生的侵权行为。
关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张适用合同的准据法来解决运送人责任问题。但旅客安全常受到许多国家强制性法律的保护，这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为统一对这种责任的法律规定，1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。
五、案例分析题(本大题共2小题，每小题12分，共24分)41.意大利某公司以担保纠纷为由在意大利米兰民事法院起诉我国某公司，诉讼标的为3400万美元。该法院缺席判决我国某公司败诉。意大利公司向英国法院申请承认该判决，并请求英国法院强制执行我国某公司伦敦代表处的财产。在意大利法院的诉讼程序中，意大利法院是以传真的方式对我国当事人送达了有关诉讼的文件，其所声称的采取此种送达方式的理由是：第一，中意双方之间没有任何关于司法协助的公约；第二，外交送达耗时费力。而事实上中国与意大利均是1965年海牙《关于向域外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》的缔约国。
问：根据上述公约的有关规定，我国当事人可以什么理由请求英国法院拒绝承认与执行意大利法院的判决? 答：中方当事人可以未按照《关于向域外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》的规定方式送达诉讼文书。我国虽然是该公约的成员国，但在加入该《公约》的时候作了保留，我国通常只接受正式送达和特定送达方式，而不接受非正式送达。而
根据我国《民事诉讼法》所规定的送达方式，排除以传真的方式送达的。因此，意大利法院以传真方式向我国境内的诉讼当事人送达诉讼文书，违背了《公约》特别是我国《民事诉讼法》的相关规定，因此是无效的送达。因此而作出的缺席判决，因为没有赋予败诉当事人以合理的机会和充分的时间进行辩解，而违反程序公正原则，因此，英国法院理应不承认意大利法院的判决。
司法协助请求的执行。主要有三种方式：
（1）正式送达，即被请求国中央机关按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书，或安排经由一适当机构使之得以送达。
（2）特定方式送达，即文书可按请求方要求采用的特定方式送达，但不得与被请求国的法律抵触。
（3）非正式递交，即在被送达人自愿接收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。在被送达人拒绝时再改用正式送达。中国只规定有正式送达和特定送达，未规定非正式送达。有双边条约的则按双边条约的规定办理。42.中国公民刘闻与丁薇薇于1990年结婚并育有一子刘天家，1994年刘闻与丁薇薇由于感情不合而离婚。同年刘闻去英国留学，并与英国女子结婚。1998年丁薇薇因意外身亡，刘天家于是与刘闻寡居的母亲王亚慧共同生活，两人居住在上海浦东区的一间小屋里。刘闻自去英国留学后很少与家里联系，也从未给其儿子刘天家和其母亲王亚慧寄过生活费。2000年10月，刘天家与王亚慧向浦东区人民法院提起诉讼，要求刘闻承担对刘天家的抚养义务和对王亚慧的赡养义务。问：(1)上海市浦东区人民法院对此案是否有管辖权？为什么？
答：上海浦东区人民法院对本案有管辖权。理由是：一国法院在判断对涉外民事关系是否有管辖权时，往往是依据法院地的〈民事诉讼法〉的相关规定，我国〈民事诉讼法〉有关管辖权的规定：对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼，可以原告住所地的人民法院管辖。本案中刘天家和王亚慧对被告刘闻提起的有关抚养和赡养的问题，均属于“与身份关系相关“的诉讼，因此，浦东区人民法院有权管辖。(2)本案应适用何国法律解决？为什么？
答：本案适用与被扶养人和被赡养人有最密切联系国家的法律。根据我国〈民法通则〉规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。同时最高人民法院对此进一步解释：“扶养”包括父母子女之间的扶养；夫妻之间的扶养以及其他有关人之间的扶养。同时，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切系的关系。
全国2008年4月国际私法试题
1.国际私法要解决的主要问题是（C)A.一个国家之内不同法规之间的法律的区际冲突
B.一个国家之内适用于不同宗教或种族的人的法律的人际冲突 C.不同国家之间的法律冲突 D.新旧前后法律之间的时际冲突
2.在法律中规定：限制外国人在内国从事某种民商事活动，不得享有某种民商事权利或者待遇。该法律规范一般被称为（B)A.法律冲突规范 C.统一实体规范
A.戚希尔 C.戴西
A.优先选择原则
C.法院地法说
B.外国人的民商事法律地位规范 D.程序规范 B.诺思 D.莫里斯 B.政府利益分析说 D.本地法说
3.在国际私法的发展历史上，英国的既得权说的创立者是(C)
4.库克于1942年在《冲突法的逻辑与法律基础》一书中提出了(D)
5.《中华人民共和国政府和意大利政府关于鼓励和相互保护投资的协定》中规定的“当缔约的一方国民或公司的投资在缔约另一方领土内由于战争、其他武装冲突、全国紧急状态或其他类似事件而遭受损失，它们所享受的待遇不应低于任何第三国国民或公司所享受的待遇”是一种（C)A.国民待遇
C.非歧视待遇
B.最惠国待遇
D.歧视待遇
6.在1932年—1934年间首先在国际私法领域里提出先决问题理论的法学家是（D)
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A.英国的戚希尔和诺思 C.法国的尼波耶和杜摩兰 A.转致 C.双重反致 A.国籍国 C.营业所所在地
B.英国的戴西和莫里斯 D.德国的梅希奥和汪格尔 B.反致
D.婚姻缔结地法原则是我国目前解决涉外婚姻关系法律冲突的主要原则 21.在涉外继承的法律适用问题上，最早提出区别制的著名法学家是（B)A.巴托鲁斯 C.萨维尼
A.侵权案件双方当事人合意选择的法律 C.侵权行为地法律
A.可以委托中华人民共和国律师 C.必须委托中华人民共和国律师 A.解决投资争端国际中心 C.苏黎士国际商会仲裁院 A.德国 C.荷兰
首推（B)
A.罗马统一私法国际研究所 C.联合国国际贸易法委员会 A.目的地地法 C.法院地法 A.当事人举证证明
B.法官依职权查明，无须当事人举证
C.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务 D.法官、当事人同时举证
29.目前关于承认与执行外国仲裁裁决最重要的国际公约是（C)A.1923年《日内瓦仲裁条款协议书》 B.1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》 C.1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》 D.1961年《欧洲商事仲裁公约》
30.中国公民张洋加入法国国籍以后与德国公民碧丽结婚，并在德国有住所。2003年，张洋夫妇定居中国，2004年3月，张洋夫妇外出途中遇车祸，碧丽当场死亡，张洋成为植物人。张洋的父母称年纪已大，自身尚需别人照顾，主张由张洋的哥哥张东作张洋的监护人。张东称自己将出国留学，主张由张洋的弟弟张西作为监护人。张西称自己经济条件太差，不愿做监护人。张洋父母为此诉诸北京某法院，本案的解决应当适用（C)A.中国法律
C.德国法律
B.法国法律或中国法律，由法院从中选择 D.德国法律或法国法律，由法院从中选择 B.海牙国际私法会议 D.国际商会 B.所在地法 D.旗国法
B.巴尔特
D.柯里
B.与侵权案件有最密切联系的法律 D.侵权案件双方当事人的共同住所地法律 B.可以外国律师 D.必须委托外国律师 B.国际商会仲裁院 D.斯德哥摩商会仲裁院 B.法国 D.意大利
7.在反致问题上，英国有一个为其他国家都不采用的独特法律制度，这就是所谓的（C)
D.部分反致 B.经常居住地
D.与产生纠纷的民事关系有密切联系的地方
22.在国际私法上，有学者提出“侵权行为自体法”学说，它是指对涉外侵权行为应该适用（B)8.依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的若干意见》，在当事人住所不明或不能确定时，其住所应当是（B)
23.我国《民事诉讼法》规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的(C)9.某专门生产化妆品的跨国公司，其股东大部分是以色列公民，该公司在美国注册登记，但其主要营业机构设在其最大的市场——法国。现在，该公司欲在中国设立它的分支机构，并获得批准。不久，该公司与中国某国营商场就其销售合同发生争议。我国法院应认定该跨国公司的国籍国是（B)A.以色列 C.法国
A.适用行为地法 C.适用当事人的属人法 A.物之所在地法 C.所有权人的本国法 A.法院地法
C.与该法人有最密切联系的法律 A.世界上任何国家
C.仅限于世界知识产权组织的成员国 A.物之所在地法
C.财产授予人明示或默示指定的法律 A.贷款银行或担保银行所在地法 C.贷款项目实施地法 A.付款地法 C.法院地法 A.钩至钩原则 C.舱至舱原则 A.船舶所在地法 C.法院地法 A.最密切联系原则 C.收养国的法律
B.美国 D.中国 B.适用法院地法
D.规定复数连结点，以增加可选性 B.所有权人的住所地法 D.目的地法
B.当事人合意选择的法律 D.该法人的属人法 B.仅限欧盟成员国家
D.仅限于《保护工业产权巴黎公约》的成员国 B.委托人的住所地法 D.信托管理地法
B.接受贷款人所在地或营业地法 D.贷款合同签订地法 B.支票签字地法 D.当事人的属人法 B.收至交原则
D.岸至岸原则 B.船旗国法
D.当事人自己选择的法律 B.法院地法 D.儿童原住国法律
24.在当今解决国际民商事争端的常设国际仲裁机构中，附属于国际商会的全球性仲裁机构是（C)10.关于法律行为的方式的准据法，自20世纪30年代以来，国际上的立法趋势是(D)25.最早以专门法典形式或单行法规的形式制定系统的冲突规范的国家是(A)11.物权的取得、转移、变更和消灭，一般应适用(A)26.从19世纪末开始，在国际上开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织，其中，最有成效的、最富影响的当12.在一般情况下，外国法人终止或解散时其财产的归属问题并不适用物之所在地法，而是适用(D)
27.船舶和飞机在运输过程中产生的一些法律问题，各国一般都采用（D)13.可以申请加入《专利合作条约》的是（D)
28.英美法系国家和部分拉丁美洲国家，对于外国法查明方式采用(A)14.根据1985年海牙《关于信托准据法及其承认公约》中的规定，有关信托关系的法律适用通常首先是适用(C)15.根据我国法律规定，在当事人没有就合同的法律适用作出选择时，银行贷款或担保合同适用（A)16.我国《票据法》规定，支票出票时的记载事项适用出票地法，经当事人协商也可以适用（A)17.1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》即《海牙规则》规定承运人对所运货物的责任期限采用（A)18.我国《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭适用(B)
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.在涉外民事关系中，法律冲突产生的原因主要有（ACDE)A.各国民法对同一民事问题的规定不同 B.当事人要求适用外国法
C.含有涉外因素的民事关系大量发生 D.司法权独立
E.各国在一定范围内都承认外国法的域外效力
32.下列各项中，通常可以适用最惠国待遇制度的有（ABCDE)
/ 10 19.《跨国收养方面保护儿童及合作公约》中规定，对儿童是否适于收养的条件适用（D)20.根据我国有关法律法规的规定，下列说法中错误的是(B)．．A.在我国处理涉外婚姻关系法律冲突的过程中，婚姻缔结地法原则既解决结婚实质要件的法律冲突，也解决结婚形式要件的法律冲突
B.在我国，婚姻缔结地法原则上适用于所有的涉外结婚，婚姻关系的当事人一方或双方是否为中国公民，是否在中国境内举行结婚都在所不问
C.如婚姻缔结地法原则导致外国法在我国适用时，其适用的结果不得对我国的社会公共利益造成不良影响
A.判决和裁决的相互承认与执行 B.著作权、专利权和商标权的保护 C.国家之间交通工具的通过
D.国家之间的商品、支付和服务往来
E.彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免
33.根据我国相关法律法规规定，外国人在我国依法享有的人身权和财产权包括(ABCDE)A.亲属权 B.继承权
C.劳动权
D.智力成果权
E.土地使用权
34.在国际私法上，对于反致制度持反对态度的学者们所持的依据主要有（ABCE)A.反致违背了本国冲突法的宗旨，与国际私法的真正性质相抵触 B.反致有损于内国的立法权 C.反致的适用于实际不便
D.反致不利于保护当事人的利益和主权权利 E.反致会导致恶性循环
35.在国际民事诉讼中，一国法院考虑是否给予外国当事人以诉讼救助时，一般应考虑（BCDE)A.外国当事人是否在法院地国设有住所或习惯居所 B.当事人是否确实有支付诉讼费用的能力 C.诉讼是否有胜诉的可能
D.当事人是否提出了减免诉讼费用的申请 E.当事人国籍与内国是否有条约或互惠关系
三、简答题(本大题共4小题，每小题6分，共24分)36.什么是冲突规范？冲突规范在结构和性质上有什么特点？
36．冲突规范是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范，冲突规范具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，它又被称为法律选择规范。
冲突规范的特点：
(1)冲突规范不同于一般实体法规范，它是间接规范，是法律选择规范。冲突规范并不直接规定当事人的具体的权利与义务关系，它必须与被其指定的那一国家的法律结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
(2)冲突规范不同于一般程序法规范。
(3)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。冲突规范的结构仅仅包括范围和准据法二个部分。
37． 《保护工业产权的巴黎公约》在工业产权的国际保护方面确立了哪些原则
《保护工业产权的巴黎公约》的主要内容是确定了以下基本原则：
(1)国民待遇原则。而且根据公约，非公约成员国的公民，只要他在公约任何成
员国境内有住所或有真实、有效的工商业营业所，也可享有与公约成员国国民同样的待遇。
(2)优先权原则。
(3)强制许可原则。
(4)专利、商标独立原则。
(5)临时性保护原则。37.简述物之所在地法适用范围的例外。(即不适用物之所在地法的情形)
38．物之所在地法适用的例外有：
(1)运输途中货物的物权关系；
(2)船舶、飞行器等运输工具；(3)外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产；
(4)与人身关系密切的财产；
(5)无主土地上的物的物权；
(6)国家财产。39．简述1973年《关于产品责任法律适用的海牙公约》的主要内容。
公约的适用范围：它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他以及上述人员的代理人或雇员，对产品造成的损害所承担的责任。
公约关于产品责任的法律适用：
(1)首先适用直接遭受损害的人的惯常居所国的内国法，只要该国同时又是被请求承担责任人的主营业地或直接遭受损害的人取得产品的地方。
(2)在第一顺序的情况不存在的条件下，应该适用侵害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：
1)该国同时又是直接遭受损害的人惯常居住地；
2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；
3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方；
(3)如果上述二原则都不能适用，原告可以主张适用侵害地国家的内国法。
(4)如果原告没有提出主张适用侵害地法时，则适用被请求承担责任人的主营业所所在地国家的内国法。
公约规定产品责任的准据法适用于责任的依据和范围、责任的免除等。
四、论述题(本大题12分)
40.什么是意思自治原则？我国涉外合同法律对这一原则的适用有哪些特点？ 40．(1)意思自治原则即指涉外合同应适用合同当事人协议选择应适用的法律。
(2)意思自治原则在我国涉外合同中的适用
我国《合同法》和{民法通则}都规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用前法律，但法律另有规定的除外。当事人未选择法律的，适用与合同有最密切联系-的国家的法律。但我国在这一原则的适用上又有下列特点：
①法律选择的方式。对此，我国有关规定明确指出，合同当事人的法律选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。
②法律选择的范围和时间。允许当事人作出法律选择的时伺，我国最高人民法院的有关解答则放得很宽，从订立合同时起，直到人民法院受理案件后开庭审理以前，合同当事人都可以协议选择合同的准据法。但在开庭审理时，合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指，现行的实体法，不包括冲突法和程序法在内。故排除了时际冲突与反致发生的可能。
③不适用“意思自治”的例外。我国法律不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律的，即在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。
④当事人选择处理“合同争议”的法律，依据最高人民法院的解答，就作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在内。
⑤关于合同形式，中国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
⑥关于缔约能力，我国法律规定，涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法律认为有行为能力的也应认为有行为能力，是排除当事人意思自治原则。
五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）
41.F国布朗特先生于1995年10月，与我国西北某企业签订合同，联合开发新疆某地天然气资源。合同约定以F国法律为该合同的准据法。后因布朗特违约而发生纠纷，并诉至新疆某法院。布朗特称：人的行为能力当适用当事人的属人法，自己在签订合同才刚满19岁，按F国法律属无行为能力人，因而原订合同是无效的。问题：(1)布朗特签订该合同的行为能力应如何认定?
(1)自然人的行为能力，一般情况下，应依其属人法。为了保护相对人或第三人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，大多数国家规定，有关商务活动当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力而依商业行为地法有行为能力，应当认为有行为能力。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》中明确指出，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。因而，本案中布朗特的理由是不成立的，应认定有民事行为能力。
合同中约定的准据法是否有效?为什么？
(2)该案中合同准据法的选择是无效的：一般说来，涉外合同的效力依当事人协议选择的法律作为准据法，但“意思自治”原则也受到一些限制。根据我国《合同法》和《民法通则》的规定，一方面，我国将意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则，另一方面又规定了中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等，不允许采用意思自治原则，要求必须适用中国法律。因此，该案中合同准据法的选择是无效的。
37.甲某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人，1996年2月甲某回中国大陆探亲期间因突发疾病病故于上海，未留任何遗嘱，甲某在上海遗有一栋别墅和200万人民币的存款，在纽约留有一栋住房，两家商辅及若干存款和汽车珠宝等，甲某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向上海中级人民法院提出财产继承请求，根据我国的国际私法规则，我国上海中级人民法院对此案如何处理？为什么？
38.42．死者生前没有立遗嘱也没有立遗赠扶养协议，因此，本案主要解决的是涉外法定继承的法律适用。此纠纷在我国上海市中级人民法院审理，因此，应当适用我国的冲突规范，依照我国冲突规范的规定：涉外继承，不动产适用不动产所在地法，动产适用被继承人死亡时的住所地法。结合本案，死者死亡时的住所地为美国纽约，因此，死者在上海一栋别墅适用我国相关法律处理；在我国的200万存款、在纽约的住房、商铺、汽车珠宝等适用美国纽约州的相关法律处理。
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一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。1.国际私法的间接调整方法是通过借助下列哪项而实现的(B)A.国际统一实体规范 C.程序规范
B.冲突规范
D.外国人民事法律地位规范
A.萨维尼 C.杜摩兰
学者一般主张(B)A.适用选择时的法律
B.巴尔 D.戴西
13.在时际法律冲突解决的问题上，对于当事人所选的法律事后发生变更应如何适用法律的问题，一直存在较大的争议，我国
B.原则上由当事人协商解决准据法的变更问题 C.适用新法 D.适用旧法
14.我国《票据法》规定，支票出票时的记载事项适用出票地法，经当事人协商也可以适用(A)A.付款地法 C.法院地法
A.当事人合意选择的法律 C.中华人民共和国法律
B.支票签字地法 D.当事人的属人法 B.法院地法
D.依最密切联系原则所确定的法律 2.从十九世纪末叶起，在国际私法领域中，开始出现了一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，最有成效、最有影响的当首推(A)A.海牙国际私法会议 C.国际商会 A.《冲突法论》
C.《冲突法的逻辑学与法律基础》
B.罗马国际统一私法学会 D.联合国国际贸易法委员会 B.《现代罗马法体系》 D.《法律选择过程批判》 3.萨维尼创立的“法律关系本座说”出现在他在1849年出版的(B)
15.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同发生纠纷，只能适用(C)4.美国法学家柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》，极力反对通过冲突规范来选择法律，认为应抛弃传统的冲突法规则，而代之以“利益分析”的方法，此学说被称为(D)A.意思自治原则 C.本地法说
B.最密切联系原则 D.政府利益分析说
16.调整国际贸易支付的国际惯例有(C)
A.《1967年商业单据托收统一规则》和《华沙—牛津规则》 B.《海牙规则》和《汉堡规则》
C.《1967年商业单据托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》 D.《维斯比规则》和《跟单信用证统一惯例》
17.领事婚姻，是指在驻在国不反对的情况下，一国授权其驻外领事或外交代表依其本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度，它一般适用于(D)A.驻在国公民与本国公民结婚 B.驻在国公民与任何第三国公民结婚 C.领事官员与外交官员结婚
D.在驻在国的本国侨民与本国侨民结婚
18.对于海上侵权行为的法律适用，我国《海商法》规定：船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用(D)A.侵权行为地法 C.加害船舶的旗国法 A.财产所在地法 B.法院地法
C.遗嘱人立遗嘱地法
D.遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法
20.在国际私法历史上，最早提出“侵权行为自体法”学说的是(B)A.戴西 C.杜摩兰
B.莫里斯 D.库克
B.受害船舶的旗国法 D.受理案件的法院所在地法 5.联合国《国际货物买卖合同公约》规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规范规定适用的法律来解决。”其中的“国际私法规范”是指(A)A.冲突规范
C.解决国际民商争议的程序规范
B.国际统一实体规范 D.外国人民事法律地位规范
6.法国法律规定：不动产的法定继承依不动产所在地法；德国法律规定：不动产法定继承依死者本国法；且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现有一德国公民死于法国并在法国留下不动产，为此不动产法定继承发生争讼，其结果是(D)A.在法国起诉会发生反致
C.在两国中任一国起诉都会发生反致
B.在德国起诉会发生反致
D.在两国中任一国起诉都不会发生反致
7.下列所列冲突规范中属于重叠适用准据法的冲突规范是(B)A.夫妇财产契约的缔结，关于其方式或依据缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继续中关于夫妻各自之本国法，均为有效
B.离婚依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非日本法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告
C.在本人与第三人关系中，代理权的存在与范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力，应适用代理人为有关行为时其营业所所在地法
D.在任何情况下，外国的法律和法规、一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的规定和协议，如果违反公序良俗，在意大利领土上无效
8.1955年海牙《解决本国法与住所地法冲突公约》中所规定的“如当事人的住所地国规定应适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用其住所地国的内国法。”这条规定肯定了(D)A.转致制度 B.反致制度
C.国籍国法优先原则
D.大陆法系国家向英美法系国家在属人法问题作出妥协的态度
9.依照我国《民法通则》及《公司法》的相关规定，在涉外民商事案件中，公司法人的住所地应当是(D)A.法人的管理中心所在地 C.法人章程中规定的住所地 A.物之所在地法
C.当事人合意选择的法律 A.被请求保护国法说 C.授予国法说
B.法人的营业中心所在地 D.法人的主要办事机构所在地 B.法院地法
D.所有人或占有人的住所地法 B.行为地法说 D.综合适用法律说
19.根据1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条规定：不动产遗嘱的有效方式必须符合(A)
21.1991年我国加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1997年加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》时，均指定我国专门负责司法协助和有权接收外国通过领事途径转递的中央机关是(C)A.中华人民共和国公安部 C.中华人民共和国司法部 A.当事人的属人法
C.重叠适用属人法和法院地法 时效，应当适用(B)A.法院地法
C.当事人自由选择的法律
B.冲突规范确定的民事法律关系的准据法 D.依最密切联系原则所确定的法律 B.中华人民共和国外交部 D.中华人民共和国最高人民法院 B.受理案件的法院所在地法律 D.最有利于离婚的法律
22.1986年《中华人民共和国民法通则》规定，中华人民共和国公民与外国人离婚，应当适用(B)10.18世纪末19世纪初，大陆法系国家提出所谓的“动产附骨”法谚，乃是指动产物权适用(D)
23.我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中明确规定：涉外民事法律关系的诉讼11.“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”这一规定体现的学说是(B)12.最早在合同法律适用上，提出意思自治原则的法学家是(C)
24.德国人A（丈夫）与英国人B结婚，A在中国去世后，B要求英国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有，判断B对A财产的 8 / 10 权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题，这在国际私法上被称为(D)A.二级识别 C.法律适用 A.动产附骨 C.场所支配行为
B.识别 D.先决问题 B.普遍继承 D.动产无固定场所
35.下列事项中，不受．．1989年《死者遗产继承的法律适用公约》所确定的准据法支配的有(ACDE)A.继承人、受遗嘱人及其应得的遗产份额 C.遗嘱的实质要件
E.应继份、保留份和遗嘱中的其他限制
三、简答题（本大题共4小题，每小题6分，共24分）36.什么是国籍？自然人国籍冲突解决的一般途径有哪些？
36.国籍是指自然人属于某一国家的国民或者公民的法律资格。（1分）
国籍积极冲突的解决途径：
一个人同时既具有内国国籍，有具有外国国籍，一般是一内国国籍优先；（1分）但是人同时具有的二个或二个以上国籍均为外国国籍时，一般做法为：（1）最后取得的国籍优先；（1分）（2）当事人住所地或惯常居所所在地国国籍优先；（1分）（3）当事人有最密切联系的国家国籍优先；（1分）
国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法，如凡是人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。（1分）
39.对侵权行为的法律适用的一般理论有哪些？简述我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。37.对侵权行为法律适用一般理论有：
（一）适用侵权行为地法；（1分）
（二）适用法院地法；（1分）
（三）最密切联系说或“侵权行为自体法说”。（1分）
我国关于侵权行为法律适用的规定：
（一）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权就更发生地法律；（1分）
（二）当事人双方国籍相同或者在同于国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地法律；（1分）
（三）中华人民共和国法律部认为在中华人民共和国领域外发生的行为时侵权行为的，不作为侵权行为处理。（1分）40.简述我国法律法规有关涉外离婚案件管辖权的规定。
38.（一）协议离婚：中国公民同外国人在中国内的自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记处办理离婚登记。（1分）
（二）诉讼离婚：中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。（1分）
（1）在国内就会并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须有婚姻缔结地法院管线为由不受理的，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或一方在国美的最后住所地人民法院管辖。（1分）
（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须有国籍所述过法院管辖为由不受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（1分）
（3）中国公民一方聚在西湖国外，一方居住国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（1分）
（4）中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。（1分）41.简述承认与执行外国仲裁裁决的程序及我国对外国仲裁裁决承认和执行的依据。
39.《承认执行外国仲裁裁决公约》规定，执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国的法律。（1分）各国立法可将其承认和执行外国仲裁裁决的程序规则分为三类：其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待，这是多数国家的做法（1分）；其二是将外国仲裁裁决作为合同指摘对待，这是英美国家的做法，要求有关当事人提起一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和执行外国仲裁裁决的执行令；（1分）其三是讲外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。（1分）
我国对于承认和和执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决相同的程序，外国仲裁院作出的发生法律效力的裁决，需要中华人民共和国法院承认与执行的，可以有当事人直接向中华人民共和国有关系安全的中级人民法院申请承认与执行，（1分）也可以由外国仲裁院依照该仲裁所属国家与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定，或者按照互惠原则，请求中华人民共和国有管辖权的终极人民法院承认和执行。
四、论述题(本大题共12分)
40.试论述当代（二次世界大战以后）国际私法新的变化和发展。40.（1）国际私法的范围与内容的扩大与丰富。（1分）
特别是二十世纪60、70年代，因国际经济关系的进一步加强，国际民商活动领域不断扩大，在国际票据、国际信托、国
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B.被继承人的立嘱能力
D.继承权的剥夺和继承资格的取消
25.“继承依被继承人属人法”，而不区分其动产与不动产，是一条古老的冲突规范，它起源于古代罗马的(B)26.假设某人具有A国国籍，在C国有若干动产，在B国居住了5年以后未立遗嘱死亡，在A国和在D国的继承人发生纠纷而由A国法院受理此案。如果上述四个国家都参加《死者遗产继承法律适用公约》，那么根据该公约，A国法院解决此继承纠纷的准据法原则上应适用(B)A.A国法 C.C国法
A.《欧洲专利公约》 C.《伯尔尼公约》
B.B国法 D.D国法
B.《欧洲共同体专利公约》 D.《专利合作条约》 27.确立了“一项发明一次申请制度”的公约是(D)28.法院地法这一系属公式主要解决的问题是(D)A.有关自然人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B.不动产物权方面的法律冲突 C.行为方式有效性方面的法律冲突 D.涉外民事诉讼程序方面的法律冲突
29.明确地提出了国内公共秩序与国际公共秩序的的概念，并认为国际私法中的公共秩序属于“国际公共秩序法”的第二类强行法的著名学者是(A)A.瑞士学者布鲁歇 C.德国学者萨维尼 A.库克 C.萨维尼
B.法国学者巴蒂福 D.英国学者莫里斯 B.凯弗斯 D.戴西 30.在国际私法上，主张以“规则选择”或“结果选择”来替代“管辖权选择”的学者是(B)
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.在国际运输公约方面，调整海上货物运输关系的有(ACE)A.1924年的海牙规则 C.1968年的维斯比规则 E.1978年的汉堡规则
32.在下列各项中，表现当前国际私法统一化运动新特点的有(ABCD)A.大陆法系国家普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和 B.正从区域性向全球性方向发展
C.在协调继承关系的“同一制”和“分割制”的对立上，取得了颇为引人注目的成就
D.工作的重点从亲属法、继承法领域逐渐扩大到国际经济贸易、侵权责任和电子商务等新领域 E.反致制度已被废弃不用
33.为了避免和减少适用《联合国国际货物销售公约》的困难，公约明确规定不适用于(ABDE)．．．A.根据法律执行令状的销售 C.电力设备的销售 E.经由拍卖的销售
34.下列各项中，表明《世界版权公约》和《伯尔尼公约》的显著差别的有(ACD)A.《世界版权公约》规定的保护期限短
B.《伯尔尼公约》规定必须保护作者的精神权利，《世界版权公约》则未作强制性的规定 C.《伯尔尼公约》规定缔约国法律向其他成员国作品提供的保护具有追溯力
D.《伯尔尼公约》确立了对版权的自动保护原则，而《世界版权公约》则实行附条件的自动保护原则 E.《世界版权公约》实行双国籍国民待遇原则，而《伯尔尼公约》则没有实行此一原则
B.1929年的华沙公约 D.1963年的海牙议定书
B.船舶、气垫船或飞机的销售 D.股票等有价证券的销售 际劳务等领域相继有国际司法的国内法和国际法。（2分）
（2）国际私法各个分支科学的。（1分）
随着国际民事商事关系的不断发展，国际私法调整范围的不断扩大和内容的不断充实，国际私法的各个分支学科必然也相对独立地发展起来，已经逐渐形成一个由国际私法史、比较国际私法、外国人法和外国人待遇制度等诸多分支学科组成的内容不断增加的学科群。（2分）
（3）国际私法趋同化倾向的加强。（1分）
不但许多国际性的、地区性的国际组织如联合国、海牙国际私法会议等致力于国际私法的统一化工作，为解决法律冲突和管辖权冲突，发展彼此间的私法协助关系的双边活动，也越来越受重视，而且许多市场经济和开放政策的 国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍时间，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。（2分）
（4）传统冲突法及其学说的深化。（1分）
传统的国际私法创利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律，二战后许多国家的学者主张对传统冲突法进行改进，综合各国改进冲突法的方法主要有：用灵活性开放性冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范；增加连接点的数量从而增加法律的可选性；对同类法律关系进行划分，以其不同性质规定不同的连接点，对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连接点。（2分）
五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）
41.2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯商人罗曼诺夫与一中国朋友从某市开元大酒店乘坐出租车到汽车站，罗曼诺夫与其朋友下出租车后，支付了15元出租车费后，拿起行李就奔向汽车站，匆忙间将一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。出租车司机发现手提包后，迅速开车回汽车站寻找失主。未果。
罗曼诺夫丢包后，到当地人民广播电台播发寻物启事，称送还者将给予酬谢。3月8日，罗曼诺夫又在当地的晚报上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8000元，并公布了联系方式。
3月9日下午拾包的出租车司机在朋友的陪同下，到罗曼诺夫所住的宾馆送还手提包，罗曼诺夫也兑现承诺，付了8000元的酬金。
罗曼诺夫的手提包失而复得后，并支付了酬金，心有不甘，便委托中国朋友向当地公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。司机承认拾到手提包、交还手提包并接受酬金的事实。公管处责令出租车司机将酬金上交至公管处，由公管处交还给罗曼诺夫。同时，公管处对出租车司机进行了暂扣出租车司机上岗证等行政处罚。出租车司机不服，便向当地人民法院提起以公管处为被告的行政诉讼。请问：（1）在本案中存在哪些涉外民事关系？
41.（1）罗曼诺夫乘坐出租车，与出租车司机（承运人）构成涉外运输合同关系。（3分）（2）罗曼诺夫在手提包失而复得以后，有委托中国朋友进行投诉，使拾包司机被迫交还酬金，违反诚实信用原则，罗曼诺夫所害酬金的行为，也已构成涉外不当得利行为。（3分）
上述涉外民事关系的法律适用
（1）涉外运输合同关系，依我国合同法级民法通则的相关规定，应适用意思自治原则，如果当事人没有选择法律时，则使用最密切联系原则。（1分）在本案中，罗曼诺夫与出则车司机对涉外运输合同的法律适用没有选择，股适用最密切联系原则，依我国法律的相关规定，我国法律应被认为是与本案最密切联系的法律，应当适用我国法律。（2分）
（2）罗曼诺夫违反诚信原则进行投诉所形成的不当得利行为，我国对不当得利指债的法律适用尚未作出站们规定，可以参照适用国际惯例（2分），目前各国在解决不当得利的问题上法律适用主要有适用不当得利发生地法、适用当事人本国法、适用支配原则法律义务或关系的法律、在多种法律中选择适用（以上四中法律适用原则，只要答对其中的任何两项原则，给1分，否则不给分）
（2）依据我国相关法律，这些涉外民事关系应当以哪国法律作准据法？
42.原告威尔顿是美国阿肯色州的居民，在沙特阿拉伯短暂停留时，他驾驶的汽车与被告沙特阿拉伯石油公司所拥有的、由被告雇员所驾驶的卡车相撞，原告威尔顿身受重伤。事故发生后，原告回到美国治伤。伤愈后，原告向阿肯色州地方法院提起诉讼，要求沙特阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提供侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律，威尔顿无法提供。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关沙特阿拉伯王国的法律，再行审理。一年以后，威尔顿仍然无法提供沙特阿拉伯王国的相关法律，因为，沙特阿拉伯王国当时没有有关此类侵权行为的法律。问：（1）本案涉及国际私法上的哪一基本问题？
（1）本案涉及的问题是国际私法领域里的外国法查明问题。（1分）
本案中，威尔顿无法提供沙特阿拉伯王国的法律，各国实践一般采用哪些解决方法？
（2）目前国际社会解决外国法无法查明的问题主要有以下方法：
直接适用内国法；（1分）推定外国法与内国法相同因而使用内国法；（1分）驳回当事人的诉讼请求；（1分）适用于本应
适用的外国法律相似的法律；（1分）适用一般法学原理；（1分）辅助链接说。（1分）
（2）假设案件在我国人民法院进行，我国法律对沙特阿拉伯王国法律的提供有哪些具体的规定？
（3）我国对外国法的查明的方法有：由当事人提供；（1分）如该外国与我国有司法协助协议的，由对方中央司法机关依照私法协助协议的规定负责提供；（1分）有我国驻该外国大使馆或领事馆负责提供；（1分）由该外国驻中国的大使馆或领事馆负责提供；（1分）由中外法学专家提供。（1分
6.国际私法案例分析 篇六
姓名：座位号：
【案情简介】 江苏某进出口集团股份有限公司（以下简称“进出口公司”）为履行其与案外人的售货合同，委托江苏某国际货运有限公司（以下简称“货运公司”）向美国某国际有限公司（以下简称“美国公司”）托运四票箱包产品，运输至美国弗罗里达州的迈阿密，价格条件为FOB中国，价款共计150,542.75美元。货运公司受托后办理了四票货物的订舱、报关和向承运人交付货物等委托事务，并代表美国公司向进出口公司签发了以美国公司为承运人抬头的正本记名提单共四套。案外人提货时称未收到正本提单，向美国公司出具提货保函，付清运费后提货。四票货物的正本提单均载明：经美国港口运输的货物的提单应适用《1936年美国海上货物运输法》，否则提单应适用在货物运输过程中已颁布为法律的《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》，但在没有上述颁布的法律可以适用的情况下，应适用海牙规则的内容。
此后，进出口公司因未收到货款，以无正本提单交货为理由，将货运公司和美国公司诉至我国法院，要求其连带赔偿货款损失。
审理过程中，美国公司向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国某律师事务所依据美国相关法律和判例对记名提单问题作出的《宣誓法律意见书》。该意见书认为，在提单中没有载明要求凭正本提单交货的合同条款且托运人也没有指示承运人不要放货情况下，承运人将货物交给了记名提单的收货人，是履行了与托运人之间的提单条款的行为，依据美国法律，承运人不违反提单条款和任何义务。
【思考问题】
1.若当事人选择的法律对争议的法律问题无规定，法院应当如何适用法律？
2.若应适用外国法律，法院应当如何查明？
7.税收之债与私法之债 篇七
一、基于债的一般原理
对于私法之债的共性, 我国台湾学者王泽鉴认为:“一方得向他方当事人请求特定行为 (给付) , 这种特定人之间得请求特定行为之法律关系, 即属债之关系”。以此反观税收之债, 税收法律关系形成的是人民向国家为一定的金钱给付, 从而形成的财产转移关系。在税收法律关系之下, 国家是为债权人, 享有受领财产的权利。税收之债与私法之债都符合债的形式属性, 都属于特定主体之间请求为特定行为的法律关系。褪去税收之债的特权色彩, 税收之债与私法之债在形式上一般无二。
债的发生原因分为两种, 一为基于法律行为, 一为基于法律规定。考察税收之债的发生原因应当从抽象的宪法性法律关系和具体的税收征纳关系两个角度入手。从宏观层面看, 税收是人民为获得国家提供的公共产品的对价, 为保证国家应对日益膨胀的公共需求, 人们将部分财产及收益让渡给国家, 以“确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”以及经济自由。国家与人民在意思自治的基础上对税收达成统一的表示, 并订立契约。该契约在国家层面上的存在, 就是社会契约—税法。税法是为国家与人民之间订立的关于公共产品的提供与价金给付的“契约”。从这个角度来说, 税收之债是契约之债, 契约的订立者是人民。然而人民毕竟是一个集合的概念, 义务的承担最终归于个人。在具体的税收征纳中, 纳税人是基于税法的规定, 在符合法定的构成要件时, 税收债权债务关系自动发生或者变更, 例如税法上的对减税条件的规定。当满足法定构成要件时, 税收之债便会消灭, 如免税、清偿和抵消的规定。从微观层面上看, 税收之债又是一种法定之债。税收之债的发生、变更和消灭遵循法定的条件, 不以税务机关的行政机关为转移。税务机关的特权仅仅是实现税收之债的一种方式, 对债权本身原则上不产生任何影响。税收之债的实现既可以通过行政特权, 也可以尝试其他私法途径, 例如税收代位权和税收撤销权。
从两个层面考证税收之债发生的原因, 仅仅是观察的角度不同, 不存在实质上的不同。古罗马《法学阶梯》云:债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。正因为税法是人民合意定下的“社会契约”, 所以税收之债既是契约之债又是法定之债:在宏观层面的契约精神——当事人平等、真实的意思表示与合意的契约精神通过税法贯穿于具体的税收法律关系中。
税收之债的产生与之私法之债并无不同, 税收之债的消灭与私法债务也是非常的相似。税收之债的消灭原因主要有: (1) 税收之债的履行。税收债务的履行是税收之债消灭的最一般、最通常原因。如果纳税人依法缴纳了应纳税款 (包括相关附随债务) , 则该具体的税收债务随之消灭。 (2) 税收之债的免除。如果税务机关依法免除了税收债务人的某项税收债务, 则该项税收债务随之消灭。 (3) 与多纳税款抵销。由于征纳双方可能存在的过失, 致使产生超纳金或误纳金。税收债务人其后的某项具体税收债务可与其同类的多纳税款相充抵, 导致税收之债消灭。 (4) 时效。税法上的时效是一种消灭时效, 经过法定期间就会导致税收债务的消灭。
二、基于债的一般构成
私法之债由债的主体、债的内容和债的客体三要素构成。债的主体是债权人和债务人, 债权人享有权利, 债务人负有义务。一般债权债务关系中, 债权人与债务人地位相对, 双方互付义务互享权利。债的内容就是债权人的权利和债务人的义务。债的客体即权利与义务共同指向的对象-债务人的给付。私法之债的构成要素在税收之债中一样存在。税收法律关系包括税收的征收和税收使用两个过程, 在税收征收阶段, 国家为是债权人, 纳税人是债务人, 国家享有要求纳税人依法纳税的权利, 当纳税人不履行纳税义务时, 国家得强制纳税人履行;在税收使用阶段, 纳税人成为债权人, 国家转为债务人, 国家负有依据宪法和法律向纳税人提供及时的合格的公共产品的义务, 纳税人依法享有消费公共产品的权利。当然在肯定税收之债与私法之债在构成上有共性的同时, 我们必须承认两者的差异。税收之债毕竟是公法上的债权债务, 公共产品的获得也不同于私物。纳税人并非为其个人所具体享有的公共服务而履行债务, 而是对公共服务整体提供税金。但单就互付给付义务而言, 税收之债与私法之债并无不同。
无论是基于债的一般原理抑或是债的构成, 税收之债与私法之债存在着惊人的相似之处, 这也为税法与私法的借鉴、交流搭建了法理平台。“实际上, 除了形式上相似外, 税收之债和私法之债在很多方面都会发生交集。以债法的通用思维结合税法的公法特性, 解决二者交集所遇到的各种问题, 是最为建议可能的思路。
参考文献
[1]、【法】孟德斯鸠:《论法的精神》 (上册) , 张雁深译, 商务印书馆1985年版。
[2]、【日】美浓部达吉著:《公法与私法》, 黄冯明译, 中国政法大学出版社2003年版。
[3]、【日】金子宏著:《日本税法原理》, 刘多田等译, 中国财政经济出版社1989年版
[4]、王泽鉴:《债之关系的结构分析》, 载王泽鉴《民法学说与判例研究》 (4) , 中国政法大学出版社1998年版。
[5]、刘剑文:《税法专题研究》, 北京大学出版社2002年版。
[6]、刘剑文、熊伟:《税法基础理论》, 北京大学出版社2004年版。
8.论行业协会的私法主体地位问题 篇八
关键词:私法;行业协会;法律地位
作为一种特殊的社会组织,行业协会在社会主义市场经济中扮演着重要的角色。但由于我国长期以来社会、经济、历史和文化等方面发展的特殊性,加之相关立法的不完善,我国行业协会的存在和定位等问题面临着种种困难和挑战。随着我国现阶段转变政府职能的需要,国家重视对行业协会运行机制的发展、改革和创新。国务院2007年出台的《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》中,明确提出了政会分开、健全法人治理结构等一系列事关我国行业协会改革方向的指导方针。为此,有必要对行业协会的法律主体地位问题进行一些有益的探讨。
一、行业协会法律地位问题的现状分析
关于行业协会、商会的理论研究在包括经济学、社会学、行政学以及法学领域中激起了广泛的讨论。通说认为,行业协会是指介于政府、企业之间,商品生产业与经营者之间的一种中介组织,但这一论证表述并未取代行业协会实际上是经济社会“二政府”的客观现实。
在我国,《社团登记条例》规定,每个行业协会必须有一个政府主管部门,所有工业协会都由政府部门直接管理。这种行政许可制下的行业协会不仅自主性受到很大约束,而且必然带有浓厚的政府主导色彩。从管理上来看,行业协会的管理实行的是“双重社团管理”,即业务主管单位负责审查登记,民政部门负责实施登记的双重管理体制。从内部人员的任用情况来看,很多行业协会的主要负责人同时也担任政府部门职务或曾任政府部门职务,因而也很难摆脱行政干预的影子。
二、行业协会的发展前景
行业协会是由企业自发组织的社团,对于本行业的经济运行和市场格局认识较政府部门来说更为透彻;同时由于经济发展速度的逐步加快,政府也不能做到够随时追踪市场需求,以制定行业规则健全自身体制,行业协会却可以较快较好的完成这一工作。当前我国正致力于转变政府职能,从这个意义上来说,行业协会也不应成为政府行政权的替代品。随着政府职能社会化改革步伐的逐步加大,包括行业协会在内的民间组织正日益承担着越发重要的经济职能和社会职能,国家也开始逐步重视对有关立法的推动和健全。
(一)行业协会前景的法律主体地位辨析
长久以来,把行业协会和商会这类组织作为公法上的主体还是私法领域主体的争论一直是学界争议的焦点。学者们从经济法和行政法角度都曾经进行过深刻和有益的讨论。比如我国的经济法学者认为行业协会是一个自治性团体,既具有一定私法的要素,也具备了一些公法的特征;也有行政法学者指出行业协会作为公法人而享有行政主体资格,理由在于这类组织的主要任务是组织某一职业部门和维护它的纪律,因而是一种公务活动,并将行业协会作为非政府组织的一种作为研究。立场的不同严重影响了行业协会立法的统一性和合理性。然而从民商法角度看,将其归入民商事法律主体的范畴的立法例却不胜枚举。
1.大陆法系立法例
我国在现实生活中并没有完全注重对商会和行业协会两种组织进行根本性的区分,但学术上这是两种有明显区别的组织形式。在大陆法系国家中,对于这两种组织有着各自不同的法律定位。法国和德国都分别把商会看作是“公益组织”或“公法团体”,但对于行业协会来说,通常都基于民法来规定。从我国台湾地区的立法来看,台湾的律师协会和会计师协会等职业性协会则是按照《人民团体法》的规定设立。农会、渔会、工会、教育会、工商同业公会等职业团体,在台湾则多认系私法人,但其性质与私法人又不尽相同。[1](P.112)
2.英美法系立法例
英国立法中把相应类型的法人称为民事的法人,区别于以社会公益为目的的慈善性法人。而在美国,法人形式的行业协会受《非营利法人示范修订法案》调整,非法人资格的行业协会则受《统一非法人非营利协会法案》调整。同时,在美国的相关法案规定中出现了“互益性法人”的概念。互益性法人的概念相近于目前大陆法系以及我国一些民法教科书中所探讨的“中间法人”。所谓中间法人,按照龙卫球教授的观点,即指既不以营利为目的,又不以公益为目的,而只是为了增进同业者之间的相互了解或提高同业者社会地位而组成的法人。但“互益性法人”在分类的意义上似乎有更深层的优越性,这使得人们不再把非营利组织笼统地作为公益性的法人看待。
3.对我国立法取向选择的探讨
多数学者倾向于把行业协会作为经济法上的主体。诚如某些学者所说:鉴于行业协会公私兼备,作为经济法独有主体颇为恰切,反之,如果置之于民法,或行政法,都恐因其双重性质而难以与民法和行政法主体的本质相衔接和契合。[2](P.3)但这就又产生了一个问题,事实上如果将行业协会划分到经济法领域,其法律上的性质还是双重的,处于不确定状态,依旧难以规制。非营利性法人在国外显然属于民法的规制范围。但在某些人的理解当中,通常把非营利性组织等同于公益性组织,又把“公益性”粗略的等同于“公法性”。但实际上作为行业协会和商会这一类组织来讲,企业间达成自我约束的合意并形成统一的行业自律组织,意在保护本行业的有序竞争或减少某些环节的交易成本。更大程度上其直接目的是为本行业内部的会员企业服务的,只是在间接意义上影响了一定范围内的公共利益。这也就是有些学者所称该类组织的“互益性”。而鉴于社会经济发展的趋势和需要,行业协会的权力有必要和行政部门的权力“划清界限”。因此就笔者本人来说,倾向于认同行业协会的民商法主体一说,即私法上主体一说。
(二)行业协会自律功能的“非公权力性”
行业协会的基本功能包括提供服务、代表利益和自律管理三项,其中自律功能又是其立足之本。然而,行业自律的实施离不开一定的行业自治权,如行业自治规范制定权,对行业事务的监管权和协调权,一定程度的认证权和许可权,以及对违规会员的惩戒权等等。也正是从内部立约到对下属会员企业的监管指挥等方面来看,许多学者坚持把行业协会作为公法人来对待,其原因就在于行业协会治理机制十分类似于公法主体在行使公权力。但是对本行业的普遍管制就一定是一种公权力的体现吗?
行业自律的基础是各种形式的行业自治规范,它们本身并不代表广泛意义上统治阶级的意志,其直接存在的法律基础是由国家制定的结社条款。就其生成过程来说,也可以看作是一种自主性的“立法”。按照博登海默的引述,“我们必须把委托立法(delegated legislation)和自主立法(autonomic legislation)区别开来……所谓自主,我们乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采取与法律性质基本相似的规则的权力”。[3](P.439)
在英美法系国家,也有观点认为行业自治规章是各个会员通过协商而制定的契约,不同于一般契约的是,行业协会的“契约”通过行业协会内部组织机制运行。源于人类个体追求利益最大化的需求,也源于人类与生共存的结社愿望,市场中同一行业主体为竭力遏制残酷的市场竞争可能带来的毁灭性后果,彼此达成共识,利用一种组织机制维护本行业各个单元主体的最现实利益。这应该是行业协会和商会这一类组织产生和存在的本质目的和意义所在。这种理论体现了西方“社会契约论”的某种倾向。
但无论从自主立法理论还是契约理论来看,两者都强调了行业自律的实现来源于法律给予的某种自主性权力。这种权力或者被看作不同与委托立法权的自主立法权,或者被看作某种有一定特殊性的私法意思自治,其本质上都否认了行业自律的公权力性质。也就是说在权力来源的本质上就把行业协会的自治权与行政权的权力性质划清了界限,成为行业协会作为私法上主体的有力支持。
三、结语
长期以来,行业自律是政府管制的附属品,与政府的管理有千丝万缕的联系,无法从根本上有效发挥行业协会的社会作用。但同时,也有一些现象是不容忽视的。我国的一些行业协会的行业自律并不规范,涉及到变相垄断价格,违法违规进行企业评比的事件层出不穷。而此时却往往缺少政府和司法部门对行业自律违法现象的规制和监管。这两方面均影响了我国行业自律长期、有效、良性发展的势头。既然行业协会是一个私法上的主体,先天上就具有代表和维护本行业局部利益的特质,那么对行业协会放权和监管就成为看似矛盾,实则统一的相辅相成的两项任务。而这种监管,更大层次上应该是采取法律手段和经济手段的监管,而不是以往简单的行政隶属上的管辖,更不是混同于行政权本身的呼风唤雨。毕竟,行业协会之所以更适合作为私法上的主体出现,也源于它本身对于市场经济生活的高度参与性。国家立法和政府行为如何从引导和支持的角度上对行业协会的发展采取深层次的对策,才是更值得我们着重关注的方向和目标。
参考文献:
[1]黄立.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社.2002.
[2]鲁篱.行业协会经济自治权研究[M].北京:法律出版社.2003.
[3]E•博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社.2004.
[作者简介]
第一作者:祁白冰(1985-),女,籍贯:河南濮阳人,上海对外贸易学院民商法研究生。主要研究方向:公司法、证券法。
第二作者:童昀(1985-),女,籍贯:上海市人,上海对外贸易学院民商法研究生。主要研究方向:民法,商法。