法律风险分析与防范

法律风险分析与防范（精选8篇）

1.法律风险分析与防范 篇一

劳动用工合同的法律风险防范分析

随着我国社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法律法规的日趋完善，如何有效应对劳动用工合同过程中的风险问题，对于企业显得日益重要。所以，准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要内容，规范签订劳动用工合同，是促进企业科学、健康、高效发展的有力保障。

1998年1月1日施行的《劳动合同法》为企业明确规范了用工的形式，即：全日制劳动用工合同形式、劳务派遣下的用工形式、非全日制用工合同形式，下面笔者简要从上述三种类型的合同风险进行简要论述：

一、全日制用工劳动合同中事实劳动关系的风险防范

全日制劳动合同相对比较规范，这里将不再进行风险论述，下面将全日制劳动合同中另一隐性合同关系——事实劳动的风险进行论述。

事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但没有签订书面劳动合同的情形。国家为了构建稳定和谐规范的社会劳动关系，对事实劳动关系的法律责任规定相对较为严格，因此企业应当格外重视，避免因理解分歧、管理失误等原因造成事实劳动关系，因而产生法律纠纷。

在实际工作中，企业产生事实劳动关系存在以下风险责任：

1、企业不签劳动合同的行为违反了法律的规定，属于违法用工；

2、事实劳动关系期间企业需要依法给子劳动者各项待遇，还需要支付两倍工资，增加企业的用工成本；

3、事实劳动关系在一年后可以成为无固定期限劳动合同，不利于企业人力资源的管理。

对于上述情况笔者建议在事实劳动合同方面，应做好如下工作进行风险防范：

1、按程序招聘的劳动者，在确定聘用后，在一个月之内签订规范的劳动合同。

2、对于临时雇佣劳动者产生的事实劳动关系，我们首先应转变用工理念的认识误区，在用工方面，我们除了全日制用工（即劳动合同用工）、劳务用工（即劳务派遣用工）、非全日制用工之外，没有其他任何的用工形式，因此要加强对下属单位用工权利的指导与监管，规范采用上述三种形式签订书面的用工合同。

3、对于劳动合同期满没有及时续签的，应实行劳动合同管理，并设置合同

到期提前预警程序；也可以与劳动者在劳动合同中对终止及续签条款进行约定，如可以约定劳动合同到期没有及时续签而员工又继续留用的，劳动合同自动延期一段时间等条款。

4、对于因无效合同引发的事实劳动关系，企业应遵循劳动合同订立的原则，加强对劳动合同合法性审查，避免免除企业法定责任、排除劳动者权利的条款出现。

二、劳务派遣用工中的风险防范

劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性和利于降低企业的法律风险，减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，现已经成为一种被广为应用的用工方式。但是，随着《劳动合同法》的实施，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行了明确规定。由于规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。企业在劳务派遣这一用工行为中容易出现的风险责任主要有：

1、劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。

2、劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追偿无法得到实现。

3、企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。

为此，笔者建议应做好如下工作来进行风险防范：

1、对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。

2、在劳务派遣中，用人单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主体混乱。如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用人单位代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。

3、企业应按照法定程序，制定劳务工的薪酬管理制度，并且采用以岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。

4、在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。

三、非全日制用工合同

我国《劳动合同法》规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工由于其适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。但是在具体的用工管理过程中存在的风险责任有：

1、不签订书面的合同。虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。

2、变相签订了非全日制用工合同。将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。

3、企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。

对于上述情况，笔者建议在非全日制用工方面，应做好如下工作进行风险防范：

1、签订书面的非全日用工合同，明确非全日用工形式，并将相关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。

2、对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采取其他适当的用工形式，比如增加用工人数，减少单人工作时间或其他劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。

3、依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由用人单位通过工资的形式支付劳动者，由劳动者自己缴纳，工伤保险则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。

企业的经济效益来源于企业的精细化管理，加强企业人力资源方面的管理，合理合法地规范企业的用工行为、用工制度，防范化解法律风险的发生，构建和谐稳定的企业劳动关系，为企业的发展提供劳动合同制度上的有力支持。

2.法律风险分析与防范 篇二

关键词：网建设用地,法律风险,完善规范

随着国家拉动内需投资和“十二五”电网规划的全面铺开,电网建设进入了一个崭新的阶段。在2009年~2010年间,国家电网建设投资5227亿元,着力打造一个全新的统一、坚强而智能的国家电网[1]。与这种大规模、快节奏的投资动作形成鲜明对比的是越来越多变电站站址和线路通道落实频频受阻,并且纠纷演变为诉讼的频率越来越高。防范规避电网建设用地所涉及的站址征用、通道占用所涉及的法律风险,保障电网建设顺利进行,就必须对其所涉及的法律风险进行深入分析,探求相应的完善或规范措施。

1、电网建设用地若干问题现状[2]~[8]

1.1 变电站工程站址用地现状

由于变电站站址的选择必须根据电源点和系统整体布局的要求进行规划,很多地方已规划的变电站站址不能及时纳入省、市土地利用总体规划,缺少用地计划。政府同意提供用于变电站建设的土地基本上都是非建设用地,且很多是基本农田或者部分土地占用基本农田。同时受工期要求等现实因素的影响,电网项目先开工再补办相关手续的现象长期以来普遍存在。

1.2 输电线路工程杆塔用地现状

随着电压等级的不断提高,很多输电线路跨市州、省区,杆塔用地点多线长,情况复杂,各地杆塔用地取得方式并不一致。全国多数供电企业对杆塔用地的做法是不办理建设用地转换手续、不征地、不取得土地使用权,代之以“一次补偿、永久用地”解决,但也有采用征地方式并取得杆塔建设用地使用权证,如上海市电力公司。

1.3 线路通道用地现状

线路通道,也称线路走廊或电力设施保护区,是由《电力法》和《电力设施保护条例》划定的,为保证已建架空线路安全运行和保障人民生活的正常供电的一个区域,通道内对可能危及电力设施安全的建筑物及种植物都有所限制。目前全国通行的做法是,电力线路走廊不征用,对高电压等级线路下影响线路运行安全的建筑物、树木等则采取拆迁、砍伐的方式予以清除。

根据设计规程,330kV及以下的线路在某些情况下,在保证安全距离的前提下可以跨越房屋。出于对电网建设成本的控制,在设计时往往对能不拆迁的房屋就不拆迁,但线路建成后,为保证安全距离和电网安全运行、需要对线路以下建筑物高度增加、树木种植进行限制。若有违反,供电企业通行的做法是以电力设施保护的名义,下发整改通知单,要求其拆迁受限房屋或砍伐树木。对此,在我们的实务工作中,地表权利人对供电企业在线路建成后再对其课以新的不作为义务十分不满,表示应在设计前予以拆迁,并给补偿。

1.4 建设用地补偿现状

1)补偿主体不明确。电网建设用地的征地补偿,应是电网企业将有关征地补偿费用交给当地政府,由当地政府作为补偿义务主体出面具体办理,但实务中电网企业往往直接参与有关征地补偿工作,导致补偿义务主体模糊。此外,在电网企业应当直接作为补偿义务主体的事项中(如对线路走廊下树木砍伐的补偿),电网企业反而没有出现在补偿协议中,而是包干他人。

2)补偿方式不规范。补偿协议属于民事范畴,受偿主体为农村集体经济或土地承包经营权人。在实际工作中,线路的杆塔或树木砍伐,部分施工单位出现未签署补偿协议或协议签定对象不规范,导致了一系列隐患。

3)补偿标准未统一。根据项目电压等级高低,补偿标准目前尚不一致,往往导致被补偿人心理不平衡,易产生矛盾,以各种理由阻挠施工。

2 当前电网建设用地中的法律风险分析[9]~[13]

2.1 变电站站址用地中的法律风险

根据《土地管理法》和《建设项目用地预审管理办法》,在变电站站址没有纳入省市土地利用总体规划情况下,若要具体实施工程项目时,政府就需要按照“占补平衡”的原则调整土地总体利用规划,层层报批甚至要举行听证会来进行建设用地转换,这将导致变电站建设需经历漫长的规划调整审批周期。但若不办理建设用地转换手续,变电站建设用地在法律上就面临“无凭无据”风险。同时随着《物权法》的实施,针对电网项目先开工再补办相关手续现象,土地权利人随时可以用影响开发租赁、居民收入等原因阻挠施工,以电网企业侵犯权利人地役权而将其告上法庭,给企业正常合法经营带来风险。

2.2 杆塔建设用地中的法律风险

按照“一次补偿、永久用地”的原则解决杆塔建设用地,虽然取得了土地权利人的同意并给予了补偿,但如果把补偿看作是有偿设定地役权,实际操作却并不完全符合《物权法》关于设定地役权的要求;如果把补偿看作是租赁,则取得的所谓“永久使用权”与《合同法》“租期最长不得超过20年”的要求相悖。另外,目前在我国只有国务院、省级人民政府两级机关既是建设用地转换审批机关、又是土地征收审批机关,在省政府没有出台相关法规明确杆塔建设占地、征收转用不办理审批手续的情况下,杆塔建设用地就需要严格按照《土地管理法》的规定,在办理建设用地转换手续的同时办理土地征收审批手续,取得土地使用权。因此,在未依法取得杆塔建设用地使用权,又未与相关权利人签订土地租赁合同或地役权协议的情况下,永久性地使用他人土地进行杆塔建设,是存在法律风险的。

2.3 线路通道用地中与地表权利人关系处理方式的法律风险

电网企业在线路通道内对地表权利人限制的传统做法,主要是依据有关电力法规,无须征得相关权利人同意,也无需补偿。但这种权利限制尚缺乏《民法通则》和《物权法》的有效支持。

1)相邻关系权不足以调整供电企业和线路通道内地表权利人的关系。相邻关系权是相邻的不动产权利人在行使权利时,相互间依法应给子方便或接受限制而发生的权利义务关系。但适用相邻关系权的前提是电网为不动产,但对此属性,目前法律尚无定论,故适用相邻关系权有不确定性。此外,根据《民法通则》第二十九条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害,造成损害的,应当给与赔偿”可以看出,相邻关系权是法律对邻近不动产利用所做最低限度的调节,因此即使电网属于不动产,但因对地表权利人的限制程度较大,溢出了相邻关系的调整范畴。

2)《物权法》中现有的地役权制度适用难度太大。理论上,对线路走廊下地表权利人的限制,是在他人不动产之上设立的以不动产所有人或使用人不作为为主要内容的权利,可以地役权定性,但具体适用该地役权制度时尚有以下问题:一是否要求长达数千米的输电线路走廊下的全体土地权利人都来作供役地人?二是这么多供役地人都同意并签署地役权合同是否可能?三是地役权一般都是固定期限,与电网线路永久性设施的矛盾如何解决?因此,运用现行地役权制度反而会使供电企业与线路走廊下地表权利人的关系更为复杂。

2.4 电网建设用地补偿中法律风险

1)补偿方式协议的风险。补偿方式协议是补偿事项的重要凭证,如果缺少书面形式或协议内容不规范,则给协议双方带来风险。

2)征地补偿标准费用的风险。在《物权法》实施后,除土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用外,《物权法》所要求的“安排被征地农民的社会保障费用”、“保障被征收人的居住条件”、“保障被征地农民的生活”等具体标准和内容尚未明确,如被征地农民的社会保障费用包括哪些内容以及如何保障被征地人的住居条件,这些问题都可能成为电网建设的法律风险。此外,杆塔用地“一次补偿,永久用地”的不征地、永久限制的传统方式,在省政府没有出台相关法规明确杆塔建设占地、征收的转用不办理审批手续的情况下,由于物权未发生转移,一定的期限后物权所有人有理由根据物价因素、土地升值等原因要求补偿费用增加。

3 防范法律风险问题的对策建议

3.1 循序渐进,修订完善电力法规、建立公共地役权制度,努力推动行业规避立法缺陷层面的风险

1)开展修订完善电力法规。在依据法律法规操作法律业务的同时,尽快开展电力管理领域的立法修订工作,要消除电力法律体系内部存在的不一致,特别是法规与技术规程、技术标准的不一致,另外,积极研究电力法律法规与其他法律的冲突,向国家立法机关提出跨行业、跨领域的立法修订建议。

2)推动建立公共地役权制度。我国的相邻关系权和地役权制度,还不能有效解决线路走廊建设中与地表权利人的矛盾。但根据电网线路走廊建设所具有的明显的公共利益性,若能由法律直接规定、法院判决设定或者行政机关设定公共地役权(法国、意大利、俄罗斯等国均有规定),则在当前相邻关系无法调整、地役权制度又不能实际适用的情形下,是解决线路通道矛盾的最佳途径。因此有必要同相关主管部门一道,内外结合,积极参与推动公共地役权制度的设立。

3.2 发挥优势,强化与省市各级政府的沟通协调,努力争取政策支持,推动规避电网建设用地执法层面的风险

如上所述,目前电网建设相关的征占用地、拆迁补偿、青苗补偿等问题存在立法缺陷,而这一缺陷在短时间内将是难以消除的。在这种困局之下,供电企业只能发挥自身优势,推动省市地方政府用行政制度的力量来予以弥补。

从政策层面观察,当前电网建设的外部行政环境暖风频吹,全国对电网建设的支持力度不断加大。各网省公司应紧紧抓住这一有利时机,从以下几个方面推动省市政府出台电网建设若干绿色通道的规定。

1)要明确拆迁及补偿的实施模式。目前电网建设拆迁、补偿工作是以电网企业为主导,需要与众多被拆迁补偿对象一一进行谈判,并在此环节上花费了大量的时间和精力。为了如期完成电网建设任务,电网企业在补偿金额上不得不作出巨大让步,导致补偿费用往往超出预算。对此,推动重新定位政府、电网企业、被拆迁补偿方三方角色:政府由从前的见证人身份成为拆迁补偿的承办者,补偿费用预算由工程沿线各级政府包干使用。这样的补偿实施模式,引入了行政力量主导,是对原有工作模式的改进和优化,可以保证补偿费用可控、在控。

2)要明确统一补偿原则及经济补偿标准。明确变电站土地按照城市基础设施用地依法划拨;架空电力线路保护区不实行征地,并根据电力设计规程进行拆迁和补偿等等。这样,前述因法律冲突或适用标准不统一而导致的实际操作中的争议和模糊问题都可以迎刃而解。

3)要明确各行政部门管理职能的协调机制和权益配置。电网建设与公路、铁路、林区、市政、航道、桥梁等其他设施相互妨碍时,如何协调解决是老问题。地方政府在出台相关政策、制度时应切实维护规划的权威性和严肃性,严格按照规划在先的原则,由后建者承担已建项目的迁移与补偿费用。同时,对于电网建设项目涉及到的相关行政性收费,应执行有关优惠政策。如跨越等级公路、河流但不构成对被跨越物实质性占用的,不再收取跨越费;电力线路走廊跨越林区的,可免办征占用林地手续,不再收取线路走廊林地占用费。

3.3 科学管理,强化电网建设管理和技术措施的进一步落实,保证依法规避电网建设用地操作层面的风险

1)在项目管理过程中,一方面要梳理工程建设管理规章制度,在整个公企业层面建立起以基建标准化为主线的管理制度框架体系,明确各部门职责,使建设征地工作规范化、标准化、程序化,实现管理创新和高效管理。

2)在建设用地的实务操作中,遵照相关法律法规、行政规定,认真办理电网建设项目的各项程序手续,妥善处理好各方关系。具体承办人员要依法规范补偿协议的条款内容及其签订工作,并落实和跟进补偿款项的支付情况,树立防范法律风险的理念。

参考文献

[1]赵玉镶.电网建设:遭遇通道之困[J].国家电网,2006(4):56-57.

[2]付万明.电网建设中赔偿难的原因分析及建议[J].贵州电力技术,2006(8):90-92.

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[6]张磊.我国建设用地使用权难点初探[J].经济研究,2010(2):47-48.

[7]何佰洲,刘禹.工程建设合同与合同管理[M].大连:东北财经大学出版社,2004.

[8]杨应军.拆迁与征地维权指南[M],北京:中国建筑工业出版社,2006.

3.企业高管法律风险与防范 篇三

近年来，企业高管的违法事件屡见不鲜，其中不乏被追究刑事责任的。实践中，公司的普通员工也可能构成商业犯罪，此次的力拓案件中，除胡士泰以外还有三名员工被拘留。但是由于企业高管的身份特殊，致使其面临比一般员工更多的法律风险。因此，我们在这里主要介绍企业高管们身陷囹圄的原因以及在公司决策过程中应如何规避法律风险。

明确高管的范畴

除法律规定外，在公司的章程中也可以约定企业的高级管理人员。《公司法》第217条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

在此需要注意的是，虽然法律并没有明确将公司的董事和监事列入高管人员，但客观上公司的董事和监事履行着相应的管理或监督职权，可以在公司的章程中将其列入高管人员，他们也面临和高管同样的职业风险。

法律责任和风险

◎刑事责任。我国的《刑法》、《公司法》以及相关的法律中对高管的法律责任均有规定。据统计，如果按照罪名计算，我国《刑法》大概规定了120个罪名。企业高管的犯罪主要集中在经济类犯罪，其中比较常见的是偷税罪、虚报注册资本罪、虚假出资罪、操纵证券交易价格罪、制造或提供虚假财务报告罪、违规披露或不披露重要信息罪、职务侵占罪、挪用资金罪、私分国有资产罪、公司企业人员受贿罪、公司企业人员行贿罪……从企业设立、运营到终止的整个过程中，企业的高管们都可能因为实施了某种法律所禁止的行为而面临处罚，稍有不慎就可能会违反《刑法》，构成犯罪。

《公司法》中有一章专门规定了公司董事、监事、高级管理人员的义务，并且还规定如果单位涉嫌犯罪的，其直接负责的主管人员应当承担相应的刑事责任。

◎民事责任。除了刑事法律风险，企业高管们还面临着民事法律风险。法律规定如果企业高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任（有时甚至是巨额赔偿）。同时《公司法》第152条增加了股东代表诉讼的规定，赋予股东对董事及高管提起赔偿的诉讼权利。

◎行政责任。除了上面提到的两种法律责任，企业的高管们还面临着行政责任，尤其是上市公司高管。由于一般的责任只是警告、罚款等，导致企业的高管们往往容易忽略行政责任。其实企业在经营过程中面临着众多的行政法律责任，我国的《公司法》、《证券法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《税收征收管理法》等法律以及行政法规、规章对行政责任均有规定。经营中稍有不慎，企业就会出现违法违规行为，这时则要面临相应的行政处罚，而企业的高级管理人员自然难逃其责，甚至面临市场禁入的风险。

除了承担行政责任以外，在行政责任的处理认定和执行的过程中，对企业的高管们还会有一些行政强制措施的实施，如通知出境管理机关阻止出境、扣押、限制权利或禁止处分财产（税务部门、海关部门等）。

法律风险的原因与防范

◎法律知识缺乏、法律意识淡薄。在公司日常的经营管理过程中，一些企业的高管们觉得公司像是自己一手带大的“孩子”，在企业上市或者改制之后，不能迅速地转变理念，改进管理机制，而是继续一人决断，凭自己的意志随意动用公司的资金，没有丝毫的法律风险意识。

山西省某集团总经理万某曾利用自己的职务便利，分两次挪用了公司2700万元和3209万元，至案发时仍未归还。2005年5月，万某被人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑15年。企业高管们的违法行为不仅使其本人承担法律风险，甚至也会给企业带来灾难性的后果。万某的企业当时在全国红极一时，但随着万某的入狱，该企业也迅速衰落，最终破产，彻底退出了历史舞台。

因此，企业的高管们注意法律知识的学习和法律意识的培养显得尤为重要。在公司日常经营和重大事件的决策过程中，应该就相关事项咨询专业法律人士，尽量降低因不懂法而带来的法律风险，不懂法不能作为违法或减轻处罚的理由。

◎行业里的“潜规则”。现代社会商业竞争非常激烈，企业迫于生存压力，有时不惜采用一些违法手段，比如商业贿赂。这已经成为了某些行业内的“潜规则”。有些企业的高管们明知该行为是违法的，但是处于这种环境中只能被动地接受。

另一方面，很多公司的公关手段中钱、名、利、色无处不在，这也使得手中拥有大权的企业高管们难以抵挡，于是在不知不觉间就实施了违法行为。

◎侥幸心理的存在。许多企业的高管们存在侥幸心理，觉得大家都是这么做的，凭自己多年的经验按照行业里的“潜规则”行事应该是没有问题的。比如某些高管为了尽快实现其市场战略，大施资本运作手段，虚假出资、抽逃出资、挪用资金、偷逃税款。尤其是某些上市公司的高管们认为，违法活动即使被发现，也无非是交些罚款就可以了事，不算什么；甚至抱有赌徒心态，认为即使本次失手，尚可卷土再来。殊不知，此种侥幸心理往往会使高管们时刻面临着被法律制裁的风险，甚至是牢狱之灾，此生都没有再翻盘的可能。

◎其他原因。比如有些公司的高管们因为嗜好赌博，不惜挪用公款以身试法。这种案例近年来时有发生。同时，也不乏部分高管们因为家庭原因或者轻信他人而走上犯罪的道路。

4.金融风险的防范与法律制度的完善 篇四

非常高兴出席这次由国务院发展研究中心金融研究所举办的中国金融改革高层论坛。本届论坛确定的主题“金融创新与风险防范”，我认为很好、很有意义。创新是金融业持续发展永不衰竭的动力，是金融业生命所系的必然趋势。无论是50年代以现代养老基金创立为起点的机构投资者的兴起，60年代信用卡的诞生，还是70年

代包括欧洲美元、欧洲债券在内的多项创新的问世，乃至80年代以后新一轮金融自由化浪潮中各种金融衍生工具和金融混业产品的出现，可以说20世纪整个世界金融业兴衰得失的历史，就是一部金融创新跌宕起伏的历史。当然，由于创新的不确定性，金融制度、机构、市场、产品和服务等方面的每一次创新，金融机构在获得丰厚回报、金融业在得到较快发展的同时，也带来了新的金融风险。中国金融业在创新过程中也不例外。因此，如何处理好金融创新与风险防范之间的关系，达到二者之间的平衡，实现金融创新与风险防范的良性互动，始终是摆在监管部门和各类金融机构面前的一个重要课题。金融法律制度既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系进行规范和调整的制度安排，也是对金融监督管理者自身行政行为进行规范和约束的制度安排。金融立法的最根本目的就是规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律间的平衡和协调发展。有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立健全和有效执行。这里我想就在金融创新这个大背景下，从完善金融立法这一侧面，谈一谈我国金融风险的防范问题。希望得到与会代表的指正。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在的在资金、财产和信誉遭受损失的可能性，有各种类型的划分。如经营性风险、制度性风险，宏观风险，微观风险等。巴塞尔银行有效监管的核心原则，将金融风险划分为了8类，包括信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险和法律风险等。无论按照哪种分类标准，总的看，近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。我认为，目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

一是信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。

从账面上看，近几年我国银行类金融机构的资产质量趋于好转，不良贷款的绝对量和相对水平都呈现下降趋势。这与监管部门强化监管和金融机构自身深化改革、加强内部管理的努力分不开。但也要看到，不良资产的下降与我国新一轮经济扩张中贷款增幅比较大也有很大关系。例如，2003年和2004年，全部金融机构人民币新增贷款分别达到2.74和2.26万亿元。并且，相对于国际银行业的通行标准，目前我国银行类金融机构的不良资产率也仍然很高，2004年底主要商业银行的不良贷款比率为13.2；绝大多数商业银行的资本充足率仍未达到8的法定监管要求。

在对目前我国金融机构面临的信用风险状况进行判断时，一个值得密切关注的问题是近年来房地产贷款的大幅度增长。我国房地产市场的发展与房改有直接关系。我国的房改是上个世纪末启动并在近年基本完成的。居民住房抵押贷款是房改后出现的新生事物。与传统的贷款相比，房地产贷款的收益比较稳定，银行发展这项业务的积极性很高。因此，房地产贷款增长速度快，有其合理的一面。但也要清醒地看到，目前我国房地产贷款业务还没有经过业务开展时间和经济周期变动的考验。由于我国银行开展房地产贷款业务刚起步几年，所积累的数据尚不足以看出中长期的违约率水平；并且现在我国经济正处于新一轮扩张期，经济景气的上升，也部分掩盖了房地产贷款业务隐含的风险。要知道，就像潮汐，经济景气状况总有发生变化的时候。一旦经济进入下调期，房地产贷款违约率水平可能就会上升。因此，不能对目前看似蒸蒸日上的房地产信贷业务过于乐观。在此方面，我们要吸取日本房地产泡沫的教训。日本的房地产泡沫破裂以后，银行呆坏账大幅度上升，并进一步拖累证券市场，再加上日元升值的因素，使得日本经济步入了长达十多年的低迷期。作为发展中国家，我国一直非常强调经济持续、稳定、快速、健康发展。如果在这方面出现问题，不说十几年，就是只有几年的衰退期或低迷期，都将给整个经济带来巨大损失。

除银行类金融机构面临很高的信用风险外。近几年我国证券类金融机构面

临的信用风险也日益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。最近已发生多起证券公司因资不抵债被接管的案件，中央银行不得不为此动用再贷款偿还被接管公司对个人债权人的债务。所以，我们对金融业面临的信用风险始终不能掉以轻心。信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

二是操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一是来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；二是源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。对近两年金融机构发生的各类案件分析表明，所造成的损失主要来自于由管理层腐败、内部工作人员违规行为以及金融诈骗等。

近来金融系统尤其是商业银行各类案件频发，其原因在一定程度上是由于银行深化内部改革，强化对业务运作流程的监控，造成过去隐蔽较深的案件较为集中地暴露所致，但无论是陈案还是新发，都反映了我国金融业中操作风险相对较高的事实。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。如最近金融系统暴出的几个重大案件，都对我国金融业在国内外的信誉造成了较为严重的负面影响。

三是跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一是目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。从母公司的视角来看，上述金融控股公司提供的产品既涉及银行产品，也涉及证券产品。但由于对金融控股公司缺乏有效和全方位的监管，存在着金融产品损害消费者（投资者）利益、内部关联交易以及集团内一个公司的金融风险传导至其他公司甚至整个集团等诸多风险隐患问题。二是银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

人民银行最近防范和处置系统性金融风险的实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资——购并——上市——再购并——再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。如不久前所谓几家某某系出现的问题，不仅众多股票投资人受到伤害，造成股市的波动，而且相关金融机构也遭受了巨大损失，已威胁金融体系的稳定。

勿容置疑，目前金融创新正在成为金融业谋求发展、增加效益、提高竞争力的有效途径。但是，在金融外部生态环境和金融机构业务经营模式正经历重大变化的情况下，与金融创新有关的新产品和新业务在各金融机构之间也带来了风险的相互传递。这里需要关注的一个案例是委托理财业务。这也正是目前银行、证券、信托和保险等金融机构大力拓展的业务。尽管不同的金融机构对于委托理财业务有不同的称谓，也有不同的业务规则，但“委托理财”中的“财”既投资于股票市场，又投资于外汇市场，还投资于银行间债券市场这一事实本身即说明委托理财业务或产品属于一种跨市场的金融产品。从最近处置部分高风险证券机构的案例中发现，证券公司从事委托理财业务所导致的巨额亏损，正是导致这些机构资不抵债的一个重要原因。由于证券公司广泛参与了货币市场，证券公司的风险无疑会传递给其他市场参与者。这里当然不是要否定委托理财业务，而是想从这一个侧面说明，各种跨市场的金融产品所隐含的金融风险，正实实在在地来到了各金融机构面前。

二、从金融法制的视野看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。对此，理论界和实际部门都有过很多研究和分析。这里，我着重从金融法制的角度，具体谈一谈我国金融风险尤其三大风险比较突出的原因。

我们知道，金融法律制度在本质上是一种工具，调整着金融监督管理者、金融机构、金融产品当事人之间的各种关系。金融法律制度除了规范法律关系这一功能外，还具有惩罚、鼓励或禁止、引导等多种功能，从经济学意义上讲就是一种可期待的利益或可预期的损失。改革开放以来，我国的金融法制建设取得了很大的成绩，建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等以规范金融监督管理行为、规范金融经营主体和经营行为为主要内容的基本金融法律制度。而在行政法层面上，又有《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等法律约束金融监督管理者的行政行为。在民商法律层面，也有《票据法》、《担保法》、《公司法》等法律规范民商事行为。

但是，也应当看到，目前的金融法律制度是在发展新兴市场和经济体制转轨过程中制定的。面对着我国金融体制改革的深入、金融业对外开放进程的加快以及金融业自身创新动力的日益增强，现行的金融法律制度安排已经难以适应变化着的金融业的需要。尤其是需要跳出金融的框架全面审视我国金融业赖以生存和发展的基础法律生态环境，同时强化对金融创新（包括体制创新、机构创新和产品创新等）的法律关系研究。当前，我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

一是有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。随着经济活动日趋复杂化，金融机构越来越需要依赖专门的征信部门或借助于社会征信机构，来加强对借款人信用状况的调查和分析。长期以来，我国一直未把征信体系的建设提到议事日程。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及到公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

二是现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前企业破产法律制度主要包括：适用于全民所有制企业的《企业破产法（试行）》、适用于其他企业法人的《民事诉讼法》第十九章（企业法人破产还债程序）以及最高人民法院颁布的一系列司法解释。上述法律规定没有很好的体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算组制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

目前新《企业破产法》的立法工作已进入关键阶段。与现行企业破产法律相比较，新《企业破产法（草案二次审议稿）》一方面拓宽了现行《企业破产法》的适用范围，将所有企业法人都纳入其中，另一方面充实了关于破产程序中实体问题的规定，从破产程序的各个环节和层面大大提升了破产法对债权人利益的保护程度。但是，在直接关系到债权人利益的破产债权清偿顺序和破产条件这两个焦点问题上，草案的规定仍不尽完善。在债权清偿顺序方面，草案采行了职工劳动债权优先于有抵押、质押的债权的规定；在破产条件方面，草案将企业法人不能清偿到期债务和资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力并列为破产条件。这无疑会对金融机构债权的保护产生消极影响。

劳动债权优先于担保物权，直接后果是银行债权追索难、不良资产回收率低，从而导致金融机构债权人消化不良资产的能力弱化，形成金融风险的诱因。同时，对担保物权保护的漠视会破坏基本的法律规则，冲击经济主体对于担保制度作为最后一道保护措施的信任。法律也是一种信仰。失去了对法律的信任，最缜密、最系统的法律也会变成一张白纸。而过于严格的破产条件使得债权人不能及时、有效地提出债务人破产的申请。将资产不足以清偿全部债务和明显缺乏清偿能力规定为破产条件，往往会使企业已经不可救药时才能使其进入破产程序，这会错过对企业实施重组或和解的机会，同时这也错过对金融机构债权人利益实现最大化保护的机会。

三是金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突出特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。从最近发生的一些案件看，当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。这类欺诈的特点是，行为人陈述的资金使用目的是真实的，即行为人主观上没有将资金据为己有的目的，但行为人向金融机构申请资金时，有意提交虚假资料，从而误导银行的决策偏差，骗取金融机构的资产。并且实施金融诈骗行为的主体往往是单位，而不是个人。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。另外，一段时期以来，在金融行业特别是证券业和信托业中出现了较为严重的挪用客户股票交易结算资金、信托资金等违反金融管理秩序的行为，不仅严重损害了社会公众的合法权益，而且也给金融机构本身带来巨大风险。但现行《刑法》对挪用资金罪的规定并不能满足现阶段打击上述行为的要求。《刑法》中关于挪用资金罪的规定，仅适用于金融机构的工作人员挪用客户资金的行为，而不适用金融机构挪用客户资金、资产的行为。对上述欺诈和违反金融管理秩序的行为，缺乏刑事威慑力，无疑对降低金融机构在操作经营环节出现的金融风险，会产生一定的负面影响。

四是相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。例如，对实际已形成的各种金融控股公司或“准金融控股公司”，在现行法律框架下,似乎《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》等都与其有一定的关联，但上述法律又都不能完全解决对它的监管问题。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部门各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，目前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

三、下一步金融法制建设的取向

当前我国的金融改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。由于金融行业固有的风险性质，金融立法尽管不能从根本上消灭金融风险，但完善的法律法规却是缓解金融机构过度冒险，减少制度性风险的一个重要手段；一个良好的法律环境也是金融体系稳定运行的必要基础。

目前中国人民银行正按照科学发展观的要求，加快推动有关金融立法工作。包括：尽快促成《征信管理条例》的出台；积极参与并关注《企业破产法》和《刑法》条文的修改；认真配合做好《证券法》的修订；抓紧起草《反洗钱法》；进一步研究金融机构退出、存款保险、金融控股公司立法、资产证券化、委托理财等方面的法律关系问题。尽早出台这些法律法规以及实施细则，改善金融市场重要法律法规不健全，某些重要金融活动无法可依的现象。并结合我国实际情况，彻底清理我国金融法律制度，该立法的立法，该修改的修改，该废止的废止。

从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做好两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。不同的金融发展阶段有不同的金融立法价值取向，现阶段的金融立法价值取向应当是：以“三个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

一是金融立法要有统筹、科学和全局的眼光。目前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻坚阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适应当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思维。具体而言，对于金融市场应当通过立法手段逐步推进金融市场的统一和整合，对于同质的金融产品按照相同的监督管理规则约束市场主体的交易行为，保证不同的市场在其基础设施方面，如发行、登记、托管、结算和清算规则方面的基本统一。对于金融机构而言，要按照功能监管的思想，用统一的规则去规范其机构创新、业务创新和产品创新行为，同时要强化金融风险信息在金融监督管理部门间的共享和流转；而对于支撑金融发展和改革的其他法律制度，则应当按照既保护债权人又保护债务人的原则进行系统修改，《刑法》的修改则应当与时俱进，强调对单位犯罪的刑事制裁和对个人刑事责任的追究。

二是要坚持保护存款人和投资者利益、保护债权人利益的取向。保护金融机构存款人、金融产品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。要尽快完善《破产法》，根据《破产法》的基本原则，考虑金融机构破产的特殊性，尽快制定《金融机构破产条例》，同时应当尽快建立健全金融安全网制度，制定包括《存款保险条例》、《证券投资者保护基金管理办法》在内的金融法律制度。

三是要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自主权，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。

四是要坚持培养全社会金融风险意识和金融法治意识的取向。防范金融风险、保障金融安全的重要措施之一，就是要在全社会大力普及宣传金融法律知识，并在全社会真正树立金融法治观念。在加强金融法治意识的过程中，要重视全社会信用观念的建立，要培养公众和投资者的风险防范意识和合法投资观念。

谢谢大家！

5.法律风险分析与防范 篇五

1、要求同时提交作业的纸质稿和电子版，电子版作业请发至下列信箱：。

2、纸质稿作业提交时间：2014年6月26日（周四）课堂提交，之后补交不计分；作业雷同者 不计分。

3、平时作业及考勤、课堂表现占40%。

祝好！

周延

MBA平时课堂作业

一、论述

1、近日，多家网站都在报道“实名购买火车票丢失后，凭身份证不能退票和改签”一事，对此很多人认为铁路部门的这一规定乃霸王条款，但也不乏反对之声。那么，何为霸王条款？“实名火车票丢失不能退票和改签”是否构成霸王条款？对此消费者应如何维权？请根据所学《合同法》知识进行评说。

2、你认为如何设计保证合同的条款才能更好地防范法律风险？

二、案例分析

1、甲公司向乙公司购买100米纯毛布料，总价款为10万元人民币。合同约定乙公司应于3月1日履行，甲公司应当在乙公司交付货物时向乙公司支付价款，同时甲公司应当先交付定金1万元人民币。

试问：

（1）合同约定的定金数额符合法律规定吗?为什么?若甲公司违约，如何适用定金罚则?若乙公司违约，又该如何适用定金罚则?

（2）若合同中还约定了2万元人民币的违约金条款，则能否同时适用定金条款与违

约金条款?这种情况该如何处理?

（3）若乙公司在3月1日之前明确表示不愿出卖纯毛布料给甲，其行为构成何种违约形式?甲公司可以采取什么救济措施?

（4）若甲公司因乙公司违约而对乙公司享有2万元人民币的到期债权，乙公司因经营不善，无力偿还债务。为逃避债务，乙公司将公司设备低价转让给他人，则甲公司可行使什么权利?该权利的行使条件是什么?

2、1992年4月3日，个体户A前往县城成衣批发市场B处购买60套毛料服装。结算时，A所带的现金不够，尚欠200元，故欲立具欠条，B见A的票夹内有50元面额的有奖储蓄存单，便说：“欠条就不要写了，这也算钱。”并顺手抽出4张存单，A见状未持异议。B又对A说：“如果你还要这4张存单，日后拿钱来赎。”1993年1月10日银行开奖，B拿走的4张存单中有一张中了二等奖，奖金3000元。A得知后，立即向B赎回存单并索要3000元奖金，但遭B拒绝，双方争执不下，遂诉至法院。试问：这3000元奖金究竟应归谁所有？为什么？

3、甲、乙、丙、丁四人准备设立一合伙企业，他们共同拟订了书面合伙协议，合伙协议的部分内容如下：

（1）合伙企业的注册资本为50万元，其中甲以现金10万元出资；乙以一商标作价12万元出资，其劳务作价3万元出资；丙以一辆汽车作价15万元出资，但未办理过户手续；丁以其3间房屋的使用权作价10万元出资，约定经营期3年。

（2）甲为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，乙丙丁不得对外代表合伙企业。

（3）合伙人按照投资比例分享利润、分担亏损。

2009年3月合伙企业领取了营业执照。

2009年年底丙在为合伙企业运货的途中发生车祸，车毁人亡。其子要求合伙企业赔偿汽车款15万元，并代替其父成为合伙人，遭甲乙丁的拒绝。

2010年2月，乙的个人债权人杨先生向合伙企业主张，因乙拖欠杨先生欠款7万元，与杨先生所欠合伙企业货款7万元相互抵销。

2010年7月，丁违反合伙协议的约定以合伙企业的名义和A企业签订了一买卖合同，甲乙明确表示不承担该合同的任何法律后果。

2011年1月，合伙企业不慎失火，烧毁丁的房屋一间，丁要求合伙企业赔偿其损失。

甲见合伙企业经营无望，遂于2011年3月提出退伙，遭乙、丁的拒绝。后甲与丁

达成转让出资的协议，但遭乙的拒绝。

2011年5月，合伙企业宣告解散。三个合伙人一致决定自行进行清算。

试问：

1、该合伙协议中各合伙人的出资是均否符合法律规定？为什么？

2、丙之子是否可以继承其父在合伙企业中的财产份额而成为新合伙人？为什么？

3、合伙企业是否应该赔偿丙的汽车损失15万元？为什么？

4、杨先生是否可以将乙对其个人的债务与其对合伙企业的债务相互抵销？为什么？

5、丁和A企业所签订的买卖合同，合伙企业是否应该承担法律责任？为什么

6、丁被烧毁的房屋能否要求合伙企业承担赔偿责任？为什么？

7、甲是否可以退伙？为什么？

8、合伙企业解散时，合伙人是否可以自行清算？为什么？

6.法律风险分析与防范 篇六

提及生物的入侵，可能比较陌生，但纵观我们的生活，生物入侵却无处不在，从“食人鱼事件”到“鳄鱼龟放生”再到“小龙虾之谜”等，无不是生物入侵的结果。同时，这些表象下却深藏着巨大的生态危害，那便是生物入侵可能带来的巨大生物多样性破坏。

一、生物入侵及其危害

生物入侵是伴随人类社会的进步而加剧出现的一种现象。国际组织世界自然保护同盟对其定义认为，生物入侵是外来生物(非本地、非土著生物)借助自然力或者人类社会力量，从原生区域扩散至新生区域，在新生区域繁殖生长，对新生区域(当地)环境造成影响的过程。

生物入侵对全球生态环境所带来的危害已经日益凸显，其具体表现为:

(一)生物入侵对入侵地的生态影响

外来生物在得到人类力量的帮助后落户当地，在逃离人类控制能力后，在当地获得适宜环境后，可成为当地优势物种，并进一步蔓延，形成物种单一。同时可能会因为生物的单一性通过生物链影响相关物种群，威胁当地已经处于濒危的物种，加剧当地生态恶化。另外，生物入侵后极有可能与当地的近亲物种杂交，产生出新的杂交品种，使得其杂交的后代侵略性更强。

(二)生物入侵的文化影响

生物入侵的首要破坏便是对当地生态环境的影响。同时也由于历史及地理的原因，每一个生物圈的人类社会文化都是以本地生物多样性为重要元素，在生物对当地环境入侵后，可能会影响生物圈背后的文化元素，使当地的文化遭受间接破坏。

(三)生物入侵的经济影响

生物入侵当前所造成的影响正以数以亿计的成本递增。以美国为例，当前在美国境内有接近4500多种的入侵生物，且每年在以数十种数量在增加。这些生物造成的经济损失有:生物入侵(尤其是植物)成为当地有害生物，成为贸易摩擦的`借口;对当地的旅游资源造成难以估计的损失;生物入侵通过生物的改变，影响当地气候、水质等环境因素形成不良影响产生间接经济损失。

二、生物入侵与风险预防原则

(一)风险预防原则

所谓风险预防原则就是指，当前科学有足够证据证实是无害的，否则所有对环境有害的行为都应当被约束。风险预防原则在经历了近五十年的发展后，在实践中被不断完善。传统法学认为，在采取相应行动或措施的基础应当是基于当前可得知识，即对可能的有证据证明的巨大安全隐患，采取措施应是能遇见的，对于不能遇见的不应成为行动的依据。这种科学的确定性为基础的思想长期占据传统法学的脉络。在环境法学被日益重视之后，作为传统法学的科学确定性原则也受到了挑战，科学性的不确定性日益成为当前法律行动的重要基础。所谓科学的不确定性，是指当前对于某一项技术或者现象是否具有环境风险存在争议，科学技术对此风选具有不确定性争论，但同时，如果风险不予以控制则可能造成难以挽回的后果。以《生物多样性公约》而言，在对待科学的不确定问题上，表述为:科学的不确定性不能作为推迟采取用来避免或者减少生物多样性重大损失的措施的理由。为解决科学的不确定性带来的机遇与挑战之间的矛盾，预防原则顺势出现。

(二)预防原则与生物入侵

预防原则无疑是解决当前生物入侵的有效原则，同时预防原则也被多部国际条约所引用，虽然具体内容有所差异，但从法律条文本身来看都是为避免发生生态环境问题。比如《海洋法公约》第196条规定:“条约缔约国应当采取相应措施预防、减少引入的外来生物到特定海洋环境中，因为这些海洋生物可能对当地海洋环境带来有害变化”《生物多样性公约》第8条11款中，“缔约成员国应当对那些威胁当地生态系统的外来生物进行预防、控制以至于根除”《国际水道非航行利用法公约》中规定“水道国家应当采取措施预防外来生物到国际水道。”

三、防范生物入侵实践中风险预防原则的法律适用

生物入侵防范作为一种长期性的防治工作，在防范生物入侵过程中，法律适用应当着眼于风险本身，有针对性的解决风险所面临的各种因素。就其风险本身而言，可将风险的过程细分为风险因素、风险事件和风险损失。所谓风险因素，指的是能够引起或者增大风险事故发生幅度的组成要素;所谓风险事件，是指由风险直接导致发生的损害事件;风险损失，指的是由风险事件引起的非可预计、直接因果关系的价值量减少，包括经济的、文化的各种价值。从这些概念来看，不难看出，在这个关系链中，风险因素与风险损失直接是直接的因果关系，而风险事件只是一种表象。在对待生物入侵防范这个问题上，我们可以考虑从本源的角度来充分评估各类风险的因素，减低风险事件的发生从而降低风险损失:

(一)评估风险因素

外来生物的评估是针对有意识引入外来生物之前，对拟引入的外来生物进入本地可能带来的影响进行评估，这些评估的内容包括环境的影响、生物多样性的威胁、人类健康及引入后的生态系统效应问题等。对于这些内容的评估，应当尽可能的全面，同时在全面的基础上，应做出相应的识别和处理，做出相应决策后应当尽可能降外来生物所带来的不良影响降。以发达国家对于风险评估的操作来看，其在数十年前就已经加大了对外来生物入侵的管理，将风险评估作为一项极其重要的环节。以澳大利亚为例，其已经制定了国家杂草战略，对杂草有相应的评估系统，该种系统能够清楚识别多种杂草，有效解决了外来生物的风险评估。

(二)防控风险事件

对于风险事件可以从以下方面进行防控。第一，建立完备的检验检疫制度。检验检疫是控制外来生物入国门的重要屏障，应积极建立相应外来生物名录。同时，有重点的针对入侵生物来源地检验，对于美洲这种重点区域应当重点检疫，严格评估其在国内的环境适应性和入侵性。其次，应当建立完整的报批制度。对于外来生物的引入，应当在完整的名录制度及行政许可下进行引入备案。最后，可以建立预警机制。在外来生物已经在当地形成规模即将造成风险事件，迅速利用一切手段将风险消除在萌芽状态。

(三)减少风险损失

目前对于外来生物的清除方法包括物理防治、化学防治和生物防治。一旦生物入侵的事件已经发生，对于外来生物的清除可以考虑三种方法综合使用，以达到最佳的清除效果。同时在清除的过程应当保证尽量对当地环境的影响减低到最小，使这场环境手术的创伤最小化。

7.法律风险分析与防范 篇七

由于分析内容丰富，现以连载方式刊登，本期将刊登工程总承包合同的风险分析与防范的第二部分，敬请读者关注。

一、关于定义与解释的风险分析与防范

定义是指对合同条款中使用的概念、术语的内涵与外延所作的简要说明。解释是指阐明合同条款的含义，从而明确当事人在合同中权利与义务的活动。

定义与解释在工程总承包合同特别是在国际工程承包合同中具有非常重要的地位和作用，一方面有利于使工程总承包合同更加简练、内容更加明确，符合工程总承包投资额大、履行周期长、受各种因素制约等特点，防止合同当事人因国家不同、文化背景不同、法律或技术差异而产生争议；另一方面通过自行约定的有利于自己的定义与解释条款可以将最大限度保护自己的合同利益的内容固定在合同中。

定义与解释条款的风险主要有：定义与解释内容分散且无规律的风险；定义前后不一致的风险；循环定义的风险；定义中规定具体权利与义务的风险；进行不必要定义的风险；关键术语或表述未进行定义与解释的风险；解释顺序不符合法律规定的风险；解释的内容缺乏公平性条款的风险等。

在定义与解释条款中，防范风险应采取以下措施：一是尽量将所有定义与解释的内容放在同一章内并置于合同正文部分的首部，并按照一定顺序进行排列或进行分类，如英文工程总承包合同可以按照术语第一个英文字母的顺序排列；可以按照术语出现的先后顺序排列；可以如黄皮书、银皮书将定义进行合同，各方和人员，日期、试验、期限和竣工，款项和付款，工程和货物，其他等进行分类排列等。二是在整个工程总承包合同中使用与定义中相同意义的术语或表述时应保证其形式上的前后一致性，包括合同序言部分、正文部分及结尾部分，如通过英文大写字母开头或下划线等方式进行区别。三是要避免循环定义。四是定义条款中不要包含涉及合同双方具体权利与义务的内容。五是对于较为常见且通常含义足以表达某一词语的意思或相关法律、法规中已进行定义的词语或表述，就无需定义。六是工程总承包合同中有关合同的组成、参与工程总承包的各方和人员、工程总承包各关键阶段、工程各款项、材料设备等关键术语应当进行定义；对工程总承包合同中使用“同意（商定）”、“达成（取得）一致”或“协议”等词均解释为用书面形式进行记载；合同中的条款标题仅为阅读方便，不作为对合同条款解释的依据等。七是合同文件的优先解释顺序应符合法律规定和国际惯例。如示范文本中合同文件的优先解释顺序是本合同协议书、本合同专用条款、中标通知书、招投标文件及其附件、本合同通用条款、合同附件、标准与规范及有关技术文件、设计文件与资料和图纸、双方约定构成合同组成部分的其他文件，由于示范文本适用于国内工程总承包项目，这样的约定与中国的法律规定不符，且将招标文件作为合同解释文件也不符合国际惯例；同时在国际工程承包合同中，应当区别黄皮书与银皮书关于合同文件优先次序条款的不同，黄皮书的文件优先次序是合同协议书、中标函、投标函、专用条件、本通用条件、雇主要求、资料表及承包商建议书和构成合同部分的任何其他文件，银皮书的文件优先次序是合同协议书、专用条件、本通用条件、雇主要求、投标书和构成合同组成部分的任何其他文件。八是注意防范合同条款中不公平的扩大解释条款的风险，在业主提供的工程总承包合同条款中，往往有对合同意图扩大解释、标准适用的严格解释、工作内容的宽泛解释、工作性质与工作标准的扩大解释等不公平条款，如合同意图解释为合同各个部分作为合同整体并相互补充，如果合同某个部分规定的工作、服务或义务，而其他部分没有规定，这种情况下应视为合同整体要求，承包商应当按照合同整体要求执行这些工作、服务或义务等，承包商应尽量删去该部分的内容，如一定要保留，应全面、深入分析风险范围并有相应的防范风险的应对措施。

二、关于陈述与保证的风险分析与防范

陈述与保证是指合同当事人就合同有关的、一方知悉而对方不易核实的事实所作的一种书面声明。陈述一般是对过去和目前的情况所作的声明，保证一般是对将来实施某些行为所作的声明。

陈述与保证条款是国际商务合同中十分重要的基本条款，一方面，合同当事人一方通过此条款要求另一方对自己认为重要的且自己难以获取的信息做出声明，保证其在本协议下真实有效，保障合同的周延性，填补漏洞，防范风险；另一方面，合同当事人一方一旦发现对方存在不实的声明，可以通过此条款及相应的责任条款，清晰且直接地追究对方的违约责任或采取包括终止合同在内的救济措施。目前，无论是国内工程总承包的示范文本，还是FIDIC的黄皮书、银皮书，均未单独设立陈述与保证条款，本律师认为这是上述合同文本中的一大缺陷，在国内工程承包市场不规范、国际工程承包风险大、信息不对称、诚信缺失等情形下，在工程总承包合同中增加陈述与保证条款是非常必要的，是规范市场、防范风险的重要举措。

陈述与保证条款的风险主要有：陈述与保证条款的内容不全面、重要内容遗漏的风险；违反陈述与保证条款的责任未约定或约定不明确的风险等。

在工程总承包合同中防范陈述与保证条款的风险，应采取以下措施：首先，陈述与保证条款内容与保证条款应当包括以下内容：一是签约各方主体是否合法设立，是否具有相应的资格或资质；二是签约人是否已经获得相应的授权；三是工程项目是否已经获得相应的批准；四是工程项目的发包与承包是否符合相应的法律规定；五是工程项目的建设程序是否合法；六是工程项目建设过程中是否可能违反相关法律规定；七是双方是否存在其他诉讼或仲裁；八是签署执行本协议是否导致其违法或违反与第三方签订的合同义务等。其次，应当明确约定违反陈述与保证条款的相应责任，如：一方承诺如他们违反陈述和保证，将赔偿因此给另一方造成的所有费用、损失并承担全部责任，另一方有权解除合同。

三、关于工程总承包的范围与内容的风险分析与防范

工程总承包的范围与内容是工程总承包合同的标的，是发包人、承包人权利与义务共同指向的对象，既应当明确发包人的责任范围与承包人责任范围的界限，又应当明确发包人的工作职责与承包人工作职责的分工。

工程总承包的范围与内容是工程总承包合同履行的前提，与承包人的合同主体资格、合同价格、工程索赔、工程保修、工程担保等环节密切相关，不仅关系到承包人的利益，更关系到承包人的责任。由于工程总承包具有涉及的内容多、合同文件多、业主要求多为基础性与概念性要求、建设规模和投资变化较大、技术性强等特点，工程总承包的范围与内容风险较大，应当高度重视、明确约定。

工程总承包的范围与内容条款的风险主要有：工程总承包的范围约定不明确；工程总承包的内容不清晰；工程总承包的范围与内容条款与其他合同条款之间不衔接等。

防范工程总承包的范围与内容条款的风险，应采取以下措施：一是仔细阅读和研究招标文件和业主要求，在投标时应尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目明确列举，在签订工程总承包合同时详细、明确约定工程总承包的范围与内容。二是针对不同的工程总承包项目的类型，明确不同的工程总承包的范围与内容。对于国际工程总承包项目来说，应当区分电气或机械生产设备供货及工程设计和施工项目与以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施或基础设施工程或其他类型的开发项目，这两者虽均为工程总承包项目，但其工程总承包的范围与内容是不同的。对于国内工程总承包项目来说，由于国内工程总承包有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计施工总承包、设计采购总承包、采购施工总承包等多种方式，应当区分工程总承包的不同方式，明确其相应的工程总承包的范围与内容。三是采取概括列举与详细具体列举相结合的方式，明确工程总承包的范围与内容。在工程总承包合同协议书中，应明确工程总承包的主要阶段内容，如EPC项目总承包合同中应明确的工作范围包括：项目的详细设计、设备和材料采购、施工安装、联动试车、竣工验收、保修等。在工程总承包合同的附件中，详细列举工程总承包的范围与内容，一般包括项目概况、项目目标、最终交付的永久性工程的描述、项目管理、设计、采购、施工、单机试车与中间交接、试车服务、缺陷整改、培训等具体内容，应当高度关注发包人与承包人在政府批准和许可手续方面办理的分工、发包人指定分包的范围、暂列款的使用范围等内容。四是对于工程总承包的范围与内容做出原则性的概括性表述如“如果某项工作按照行业惯例是圆满完成本合同项下工作的一部分，但该项工作在合同中没有明示规定，那么，此项工作应视为已经包含在合同中并构成合同工作范围的一部分”，应当仔细研究分析，尽量避免类似的表述，以免发包人扩大解释工程总承包的范围与内容，给承包人带来风险。五是工程总承包的范围与内容条款应当与其他合同条款之间相衔接，如对于发包人指定分包的内容，应当在相应条款中明确发包人指定分包的范围与估算金额；发包人选定分包人的时间、方式与程序；发包人、承包人在指定分包合同中权利、义务与责任；承包人的总包管理职责与总包管理费等。

8.企业合同管理与法律风险防范浅析 篇八

一、法律风险防范是合同管理的核心

经营活动伴随着风险，风险来源于时间、空间的一些不确定因素。企业的一切风险，不管是治理风险、投资风险还是政策性的风险，最终都会转换为法律风险。企业法律风险，是指在企业经营活动过程中，由于所做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。这种可能性一旦演变为为现实性，将对企业带来极为不利的后果。因此必须采取切实有效措施的来实现风险的规避与防范。而以事前防范、事中控制为主要特点的合同管理显然具有很大优势。

根据引发企业法律风险的因素来看，可以分为外部风险和内部风险。所谓外部法律风险，是指由企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险；所谓内部法律风险，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于内部法律风险引发因素是企业自身能够掌控的，所以内部法律风险防范是合同管理的重点；而外部法律风险引发因素虽不为企业所能够控制的，不能从根本上去杜绝这类风险的发生，但仍能通过必要合同管理措施将其不利后果降至最低。

二、企业合同管理存在的主要问题

从合同前期准备、签订、履行与变更、纠纷处理、文本归档、监督检查等合同一般流程来看，企业合同管理存在的问题主要表现为以下几个方面：

1.合同前期准备工作中的问题

在合同正式签订前，企业要为此做充分准备，投入大量的人力、财力，但往往忽视掉一些重要问题。一是不注重对对方当事人身份与资信的审查，合同订立要求双方都具有相应的民事权利能力和民事行为能力，否则会影响合同的效力。如果不是法定代表人签订合同，还要审查代理人的代理身份和资格，即是否有被代理人签发的授权委托书，授权范围与代理权限。为确保后期合同的顺利履行，还应对其资产财务状况、诚信度进行调查与了解。二是在合同起草阶段忽视对起草权的争取。一般而言，合同文本由谁起草，谁就能更好掌握主动权。三是不了解法律对特殊合同订立的程序性要求，如对必须进行招标投标的活动未组织招标投标，或招标投标活动违反法律规定。

2.合同签订阶段中问题

这突出表现在：合同形式不当，如大量存在的“先履行后签约”现象；应当办理登记、备案手续而未办理的，从而导致己方权利得不到保护。合同条款不全面、有漏洞，如缺少违约责任、管辖权的规定。只有从合同而没有有效的主合同。如工程总承包合同是主合同，工程分包合同、保证合同、抵押合同是从属于主合同的，没有主合同或主合同无效将导致从合同的无效。违反法律法规的强制性规定。

3.合同履行阶段的问题

一是企业内部履约流程不规范，信息传递不畅，导致外部企业行为违反合同约定。二是在对方违约或有证据证明可能违约的情况下，不能及时采取恰当的补救措施来避免因此产生的损害进一步扩大。在这种情况下，企业可以积极行使法定或约定的权利，如行使同时履行抗辩权、不安抗辩权、代位权、撤销权等，而怠于行使权利的后果是除次期间的经过导致权利的消灭，使得损失进一步扩大。三是履约过程中频繁而随意的合同变更行为，合同是双方意思表示达成一致的产物，如“法锁”般约束双方当事人的行为，企业在签订合同时应该严肃认真，充分考虑履行过程中可能存在的市场变化因素，不得因人情、关系等原因而随意变更合同。在特殊情况下双方协商一致变更合同的，应及时履行手续，法律、行政法规规定应当办理审批、登记手续的还要遵照执行。四是忽略履行过程中的证据保存。合同履行过程中形成的备忘录、会议纪要、传真，甚至交通票据、运输单、电话记录、电子邮件等都需要甄别、管理，一旦发生纠纷，这些都可能发挥证据效力。

三、完善企业合同管理的对策与措施

1.健全和完善合同管理制度体系

企业要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。首先，要坚持不懈地加强合同管理基础工作，加大企业公章、介绍信和空白合同等重要法律文书的管理力度，确保法律文书安全。其次，要建立细致明确的授权程序，切实杜绝一些部门或业务人员超过自身权限范围对外签订合同的现象发生。最后，要采取全过程动态控制方式，强化各个业务环节的管理，解决部门之间履约责任不明确、不沟通、不落实等问题。

2.强化企业领导人和员工的法律风险意识

一些企业高管人员还没有充分认识到法律风险给企业带来的危险，在决策时往往忽视了法律风险的存在。因此，提高企业高管的法律风险意识，是有效防范企业法律风险的关键。企业员工，特别是合同管理人员的法律风险意识直接影响着合同管理的质量。为此，要加大合同管理人员职业道德和业务知识培训力度，使合同管理人员增强责任感，掌握合同法律知识和工作技能。要特别注重对合同管理人员保密意识的强化以及对出台的新法律法规的及时学习。

3.强化重大合同法律审查制度

为保证合同能够得到有效执行，有效避免和化解合同执行过程中的各种风险，企业应建立健全企业法律顾问制度，以实施对合同签订、履行等全过程的法律监督和管控。企业要把影响生产经营活动和经济效益比较大的合同作为合同的重点管理对象，从合同的项目论证到对方的资信调查，从合同谈判、文本起草、修改，到签约、履约或变更解除、纠纷处理的全过程，都应有法律顾问部门的参与。

4.违约纠纷及时处理，树立企业“重合同、守信用”形象

在签订合同时，正确选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得非常重要，特别是一旦发生违约情形，企业应根据合同及时采用协商、仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。特别是随着市场的规范运作和市场形势的发展变化，对于合同管理中不断产生的新问题，企业要积极应对，不断完善合同管理制度，加大合同风险防范，为企业管理水平和经济效益的提高形成巨大的推动力。

参考文献：

[1]管荣齐.企业法律风险防范体系的建立与完善.法律图书馆论文资料库.2006年8月2日