法律适用

法律适用（精选8篇）

1.法律适用 篇一

涉外离婚的法律适用问题

——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

【摘要】涉外离婚是涉外婚姻家庭中一个重要的部分，由于各个国家在经济状况、人文传统、风俗习惯等方面存在较大的差异，因而各国国内法在涉外离婚的规定上往往存在法律冲突，法律冲突的解决以及法律适用的确定不容规避。我国于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其中就有对涉外离婚问题的详细规定。可以说这部法律关于涉外离婚问题的规定具有划时代的意义，然不可否认，该规定亦存在许多可圈可点之处。本文拟从涉外离婚的基本理论出发，比较研究国内外相关法律规定，针对该法第26条、第27条规定的优点和不足进行评析，以期对我国涉外离婚的理论研究和实践发展有所裨益。【关键词】涉外离婚；涉外协议离婚；涉外诉讼离婚；法律适用

如果说结婚是夫妻人身关系的开始，那么离婚便是夫妻人身关系的结束。离婚自由是现代法治社会的基本原则之一，不仅为各国亲属法所确认，而且其作为基本人权已为国际人权公约所确认。同时，由于现代社会的人们越来越注重婚姻质量，离婚现象因而也变得越来越普遍。离婚问题的处理，关系社会的稳定、人民生活的幸福等诸多方面，向来是理论界研究的重点和司法实践处理的重点。涉外离婚，在国内离婚问题的基础上又掺入了涉外因素，使得该问题变得更加复杂，也就更为各国理论界及实务界所重视。

然而，何为涉外离婚？对于该基本问题，理论界似乎还处于一种说不清道不明的状态。因此，笔者将由此问题出发，进而对涉外离婚的法律适用问题进行深入探讨。

一、涉外离婚的概述

（一）涉外离婚的含义

通常认为，涉外婚姻是指在婚姻主体、婚姻缔结地等方面涉及不止一个国家或地区，牵扯到不同国家或地区的法律制度，从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。一国有不同的法域的，不同法域的居民之间的通婚也一般视为涉外婚姻，如我国涉港、澳、台居民的婚姻。对于涉外离婚，学界和立法都少有明确规 定，一般认为涉外离婚是指具有涉外因素的离婚，即配偶双方通过法定程序解除婚姻关系的活动中主体因素或地域因素具有涉外性质。离婚除产生解除婚姻关系的直接后果外，还将涉及亲属关系的变化、对子女的抚养、共同财产的分割等一系列复杂的人身关系和财产关系，涉外离婚中配偶双方要处理的也不外乎上述几项问题。

具体而言，涉外离婚有以下几种形式：

1、中国公民同外国公民在中国境内离婚；

2、双方都是外国公民在中国境内离婚；

3、中国公民和外国公民在境外离婚；

4、双方都是外国公民在境外离婚，其离婚效力需要在中国境内承认的；

5、双方都是中国公民在境外离婚。诚然，笔者在做上述分类时，是将管辖权问题排除在外的。实际上，由于各国管辖权规定不一，可受理的涉外离婚形式有限。

（二）涉外离婚法律冲突

离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支，目前，绝大多数国家都规定了有限制的离婚制度，即使是宗教势力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等国家，近年来也摆脱了婚姻不可离异的桎梏，颁布了离婚法，允许通过司法程序离婚。由于各个国家在经济状况、人文传统、宗教信仰等方面存在较大的差异，因而各国基于本国国情制定的法律往往存在实质性冲突，这些实质的法律冲突也是涉外离婚在国际私法领域的争议所在。从各国立法来看，离婚的条件有实质要件和形式要件之分。因此，涉外离婚的法律冲突亦主要集中在实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突。

1、涉外离婚实质要件的法律冲突

涉外离婚的实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由。1各国关于离婚实质要件的规定各不相同，同样的条件在某些国家可以离婚，在别的国家却可能因不符合离婚的条件而被拒绝。纵观世界各国各地区立法，对离婚的实质要件主要有三种模式：（1）过错主义，即由于通奸、虐待、遗弃、谋害、酗酒、赌博等过错行为的存在，导致婚姻关系无法持续，由此而造成离婚的情况，其又被称为有责主义的单一离婚立法原则；（2）目的主义，即配偶双方存在一定的客观原因（如严重疾病、事实分居、宣告失踪等）而导致婚姻继续持续下去无法实现时，法律规定这些客观原因可以作为离婚的理由，目的主义是绝大多数国家普遍采用的离婚理由之一，主要是出 1丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第419页。于人道主义的考量；（3）破裂主义，是指夫妻双方感情确已破裂且无法挽回，因而准予离婚的情形，然而各国对判定感情破裂的尺度规定不一，有的国家在法律中明确规定有判断标准，而有的国家则是由法官根据自由裁量权来判定。

结合我国婚姻法的相关规定，可知我国法律综合采用了上述三种模式，即夫妻一方或双方出现过错、客观原因导致婚姻无法继续或夫妻感情破裂，都可以导致婚姻解除。

2、涉外离婚形式要件的法律冲突

涉外离婚的形式要件是指婚姻关系合法并有效解除的方式，即离婚的合法程序。2各国有有关离婚的形式要件的规定也存在差别，概括起来主要有以下几种模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻关系的国家非常少，且其效力通常为其他国家的法院所否认，故而不具有普遍意义；（2）判决离婚方式，又称诉讼方式，即由涉外婚姻当事人到法院起诉，通过法院的判决解除婚姻关系，欧洲大陆许多国家只规定有判决解除涉外婚姻这种方式；（3）兼采协议离婚和判决离婚两种方式，即允许夫妻双方以协议的方式自愿离婚，但在一方不愿意离婚且具备法定的离婚理由时，法院依法判决离婚。须指出的是，虽然离婚自由原则已被普遍认可，意义自治原则也日渐被引入婚姻家庭领域，然而“协议离婚”这一离婚方式在涉外离婚实践中并不多见，源于世界各国大多不愿意承认涉外协议离婚。

有上述内容可知，各国对于涉外离婚的具体规定不尽相同，例如是否在涉外离婚领域同样承认协议离婚的方式以及涉外协议离婚的范围、具体手续，又或者判决离婚的具体程序等等。而法律规定的不一致又常常导致依某国法律解除的涉外婚姻，按另一国法律该婚姻却尚未解除的“坡脚婚姻”现象，使涉外婚姻处于一种缺乏预期性与极其不稳定的状态。对于涉外离婚的法律冲突问题的解决，不同国家和地区作出了不同程度的努力，有的是在本国国内冲突法中加以规范，有的是某个地区的若干国家制定统一的国际私法并在其中就涉外离婚的法律适用作出规定，有的则是努力制定统一的实体法用以指导涉外婚姻关系。那么，调整涉外离婚具体冲突法规则是怎样的呢？笔者将在下文进行阐述。

二、涉外离婚的法律适用

在属人法问题上，英美法系和大陆法系的传统对立表现为住所原则和国籍原 2 赵相林主编.国际私法.中国政法大学出版社，2007年2月修订第3版，第305页。则，而在离婚的法律适用问题上，这种对垒却表现为法院地法与本国法之间的抗衡。3英美法系在离婚问题上放弃了“身份问题适用属人法”的一贯主张，转而采用法院地法规则。我国在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前，还一直站在英美法系的队伍中，在处理涉外离婚的法律适用问题上径自采用法院地法，该法颁布后具体做法有较大变动，具体内容笔者将于本文第三部分进行分析。

如前文所述，涉外离婚法律冲突主要分为离婚实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突，因此涉外离婚的法律适用也应从这两个方面着手。根据国际私法的一般原则，对于属于程序问题的离婚形式要件问题一般应适用法院地法，因此，4一旦离婚案件的管辖权确定以后，有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。另外一种做法是对涉外离婚的形式要件的法律适用不做单独规定，而是同涉外离婚的实质要件进行统一的规定，即涉外离婚形式要件和实质要件适用同样的准据法。对于涉外离婚实质要件的法律适用，实践中主要有以下几种做法：

（一）适用法院地法

这一理论为十九世纪中叶萨维尼所倡导，并得到艾伦茨威格“法院地法优先说”的发扬光大。该学说认为，有关离婚的法律具有强性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。5适用法院地法，对审理案件的法院而言非常方便，法官无需费神考虑应否适用其他有关国家和法域的法律，且适用法院所在地的法律，较有利于保护当地的善良风俗。然而该法则有一个严重的缺点，即具有鼓励当事人“挑选法院”的负作用。

（二）适用当事人的属人法

根据各国对属人法的不同认识，具体做法有两种：

1、当事人的本国法，理由是作为独立的社会个体，个人与国家的关系远比其与生活中心地的关心来得深，故关于属人法事项的离婚，应适用当事人的本国法。此外，由于不同国家对离婚持不同态度，故在离婚问题上宽松有别，因此对“适用当事人的本国法”这一规则具体又细分为三种不同做法，即适用夫之本国法、分别适用双方当事人的本国 34 焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。

丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第420页。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，转引自刘铁铮.国际私法上离婚问题之比较研究.国际私法论文选集.五南图书出版公司，1984年7月第1版，第835页。法或重叠适用当事人的本国法；

2、住所地法，理由是人的身份、能力及权利与其住所地密不可分，故关于离婚的准据法应适用于当事人关系最密切的住所地法。

（三）折中主义

单一的采用当事人属人法或法院地法都会有不可避免的缺陷，故一些国家将这两者有机结合，兼采当事人的属人法或法院地法。依各国实践情况，具体做法分为以下两种：

1、当事人的属人法与法院地法重叠适用，即涉外离婚的实质要件必须同时满足当事人的本国法与法院所在地法律的规定；

2、当事人的属人法与法院地法选择适用，及涉外离婚的实质要件只需要满足当事人的本国法或法院所在地法律的规定。

（四）适用有利于离婚的法律

有利原则是国际私法上一个越来越重要的确立准据法的原则，在法律行为的形式要件方面设定多个连接点，以有利于法律行为的生效，正是有利原则的一种表现。6在涉外离婚领域，主要表现为以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法、允许配偶双方选择涉外离婚适用的法律等等，最大程度的方便当事人解除婚姻关系。

三、对我国涉外离婚法律适用的相关规定的评析

（一）《涉外民事关系法律适用法》关于涉外离婚之法律适用的规定 在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，确定涉外离婚的准据法的规定只有《民法通则》第147条7和最高院《民通意见》第188条8。条文规定存在连接点单

一、主体不周延、实质要件与形式要件不分等诸多缺陷，显然不能满足实践的需要和时代的需求。

2010年10月28日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在第十一届全家人民代表大会常务委员会第十七次会议上通过，并于2011年4月1日开始施行，该法对涉外离婚法律适用作出了新的规定。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国 6王晶.涉外婚姻法律适用问题研究——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报，2011年第8期。

7第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。8第188条 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律„„ 籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”可见，该法在涉外离婚问题上一改以往“双轨制”9做法，将协议离婚也作为解除涉外婚姻关系的一种方式。同时，还允许当事人在协议离婚时有条件地选择其所适用的法律，将意思自治原则一以贯之。此外，还大刀阔斧将属人法连接点由国籍变更为以经常居所地为主。对于上述变革，笔者认为其固然有值得肯定之处，但毋庸讳言，这两条规定无论在体系上还是细节上都还存在不少问题，还需要进行更进一步推敲和完善。

（二）关于《涉外民事关系法律适用法》第26、27条的思考

1、区分实质要件和形式要件的法律适用是否必要

新法第26条、27条规定了协议离婚和诉讼离婚两种离婚方式的法律适用规则，在协议离婚的情境下赋予当事人选择准据法的权利，当事人未作选择时如何适用法律，该条亦作了详细规定，为协议离婚当事人顺利解除婚姻提供明确指引。然而，令人遗憾的是，该两条规定仍未区分涉外离婚的实质要件和形式要件，而仅仅是笼统规定涉外离婚的法律适用规则。这就不禁让人产生疑问：此处规定是指无论实质要件抑或形式要件都应适用同一准据法，还是说此处规定只调整实质要件，形式要件视为程序问题，一律适用法院地法？

实际上，对涉外离婚实质要件的法律适用于形式要件的法律适用进行分别规定，是目前世界大多数国家的通行做法。作此区分，主要出于以下原因：（1）涉外离婚的形式要件与实质要件要求不同。涉外离婚的实质要件是关系着婚姻能否合法解除的关键所在，与当事人的身份、地位、经济等诸多方面有重大影响，甚至还关系着婚姻当事人本国的风俗、传统、习惯等等。10因此，各国对于涉外离婚的实质要件的规定都较为严格。涉外离婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各国普遍对其规定较为宽松，更多的则是考虑对涉外离婚程序所在国的尊重。（2）涉外离婚形式要件与实质要件的作用不同。涉外离婚的实质要件大多与当事人的切身利益直接相关，与当事人的生活密切相关，因而涉外离婚的实质要件更多是在保护涉外离婚当事人的本国法律秩序与善良风俗。而涉外离婚的形式要件则更多是婚姻解除地对解除婚姻的一种程序要求，强调的是对涉外离婚发生地的法律秩序与善良风俗的尊重。此外，结合新法同一章的其他规定，新法 9 “双轨制”即国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国公民在我国境内要求离婚，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律通过诉讼程序办理。10 林燕萍.国际私法案例评析.北京大学出版社，2007年版，第434页。第21条、22条11就涉外结婚的实质要件和形式要件的法律适用规则分别作出了规定，从该两条规定的内容可知，涉外婚姻的实质要件与形式要件之法律适用规则是不一样的。综上，对于涉外离婚的形式要件与实质要件的法律适用应当区别对待，对涉外离婚的实质要件的法律适用更为侧重于当事人的本国法的适用，形式要件则更多考虑对行为地法律的尊重。12

2、涉外诉讼离婚的法律适用采用单一制的是否合理

新法第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。可见，在涉外诉讼离婚问题上，我国法院一律适用中国法——不分情形、毫无例外。在离婚问题上，以法院地法为基本规则的国家主要是英国、美国及其他普通法系国家。此外，有些国家的离婚法律适用规则表面看来是采用属人法，但结合其管辖权规则可以看出，它们的法院实际是适用法院地法来审理离婚案件的。13适用法院地法的优势，学者多有论述，再此不复赘述。

诚然，离婚法的内容与法院地的公共秩序有关，并且应当在法律适用的过程中得到考虑，但与其他涉及人的身份的法律规定如结婚相比，离婚法并不存在根本的差别，因此没有理由完全排除外国法的适用。同时，法院地法规则与宽松的管辖权规则相结合，将产生两个恶果：一是鼓励当事人挑选法院，以规避对自己不利的法律；二是增加“坡脚婚姻”的数量，因为在当事人母国，离婚将很难被承认。此外，毋庸置疑，法院适用自己国家的法律审理案件比之使用任何的外国法总是更加容易、方便和快捷的，如果将这个理由推向极致，则整个冲突法都可以不必存在。而事实正好相反，除了离婚问题，其他所有领域都未将法院地法作为法律适用的基本规则，为什么唯独诉讼离婚问题应当例外呢？结合新法第三章的其他规定，不论是结婚、夫妻人身关系、财产关系、父母子女人身、财产关系，还是收养、抚养和监护，均未规定单独使用法院地法。再把目光投向新法第26条的规定，协议离婚的，当事人可选择其适用的准据法，当事人未作选择的，其所适用的准据法亦非法院地法。协议离婚和诉讼离婚除了受理机关不同，本质上均为解除婚姻关系的法律行为，为何两者所适用的冲突法规则却完全不同？综上，11第21条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第22条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。12 笔者按：如区分实质要件和形式要件，不可避免会产生区分标准的难题，且不说缺乏实质要件和形式要件之间缺乏明确的区分标准，对于那些形为形式要件但实际上对当事人的实体权利亦有重大影响的“中间要件”，如何适用法律亦是一大难题。但是，我们不可能因为前方的困难就轻易放弃对美好的追求。13焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。无论出于何种理由，新法第27条关于涉外诉讼离婚法律适用的规定实在令人费解！

3、关于 民事关系“涉外性”的立法缺失而引发的问题

纵观《涉外民事关系法律适用法》全法，并未发现任何有关“涉外”的定义，因此在处理涉外离婚问题时我们不得不思考——何为涉外离婚？根据传统的三要素说，民事关系之主体、引起民事关系的法律事实或民事关系之客体等具有跨国性，即可将该民事关系定性为涉外民事关系。同理，只要离婚的主体（配偶双方之任意一方）、导致离婚的事实、离婚的客体等等因素具有涉外性，则该离婚为涉外离婚，可适用《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。然而事实却并非如此，抛开《民法通则》第147条14和《民通意见》第188条不说，即使我国法院可受理所有具有涉外性且符合《民事诉讼法》管辖权规定的离婚案件，那么涉外协议离婚呢？是否所有具有涉外性的婚姻关系当事人都可以在我国进行离婚登记？从《婚姻登记条例》第10、11、12条规定的内容来看，可受理并进行登记的涉外离婚必须具备以下两个条件：一是中国和外国人（包含港澳台居民）之间的离婚；二是该涉外婚姻必须是在中国登记。至于外国人之间的离婚、中国人之间在国外结婚而欲回国登记离婚的、中国人和外国人在国外结婚后欲在中国登记离婚的，婚姻登记机关是不予受理的。这两个硬性条件实际上将很多欲在中国进行离婚登记的涉外婚姻当事人拒之门外。

按照《涉外民事关系法律适用法》的逻辑，涉外民事关系适用的法律依其规定确定，如其他法律无特别规定。既然《涉外民事关系法律适用法》在法律的位阶上给予涉外婚姻当事人以其规定在中国依协议或诉讼两种方式解除其婚姻关系，那么如果没有同等位阶或位阶高于法律的特别规定作出限制性规定，涉外婚姻当事人可以依《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，自愿选择协议或诉讼方式解除婚姻关系。《婚姻登记条例》作为位阶比法律低一级的规定，不应也不能排除限制法律赋予当事人的权利。然而在有权机关未作出明确规定前，不符合《婚姻登记条例》规定的条件的其他涉外婚姻当事人能否在中国进行登记离婚，仍是未知！

将我国法院受理的涉外离婚案件限定为我国公民和外国人之间的离婚。

【参考文献】

1、焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版。

2、丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版。

3、Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，转引自刘铁铮.国际私法上离婚问题之比较研究.国际私法论文选集.五南图书出版公司，1984年7月第1版。

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7、徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社，2005年。

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12、徐大雅.欧盟十国欲就涉外离婚法律“加强合作”之解析.衡阳师范学院学报.2010年10月31卷第5期。

13、王晶.涉外婚姻法律适用问题研究——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报，2011年第8期。

14、彭思彬.涉外婚姻家庭关系法律适用若干争议评析.成都理工大学学报.2011年11月第6期。

15、Council Regulation(EC)NO 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrim onial matters and the matters parental responsibility,repealing Regulation(EC)NO 1347/2000,Official Journal L 338,23/12/2003.9

2.法律适用 篇二

“劳动者”在新中国诞生以来的半个世纪的政治宣传中，始终被打上一种阶级烙印，它与大众化的政治术语“劳动人民”几乎是同义语。但在法律体系中，特别是在涉及劳动生产活动(主要是工业化、现代化的生产活动)所产生的劳动关系中，劳动者则被赋予了另类内涵。劳动者与“劳动人民”及宪法中所称的“一切有劳动能力的公民”是不能划等号的，与宪法中的“国有企业和城乡集体经济组织的劳动者”也不能完全划等号。缘何原因，从《中华人民共和国劳动法》第二条的规定中可以看出其差别。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”据此，在我国的劳动社会关系中，只有在企业、个体经济组织中从事劳动才能形成劳动关系。在国家机关、事业组织、社会团体中只有通过建立劳动合同才能形成劳动关系，这些劳动关系才受劳动法调整，成为劳动法意义上的劳动关系，其法律关系主体中自然人一方才能被称为适用《劳动法》的劳动者。这就是本文要提出研讨问题所在。

《中华人民共和国劳动法》1994年7月5日颁布1995年1月1日开始实施，此后全国各地陆续制定和颁布了相应的实施条例、规定和办法。这些地方性立法中，共性的是将企业内形成的劳动关系无条件地作为劳动法律关系，纳入调整范围。对于个体经济组织内的劳动关系则通过略有差异的表述，也几乎是无条件的纳入调整范围(如《北京市劳动合同规定》称为个体工商户).再有就是绝大多数省市自治区沿用了与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体为劳动法律关系主体的规定，将形式上的书面劳动合同作为法律关系存在的实质性要件.劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对此做了适当的扩大解释，即：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的人员”适用劳动法.有些省份直接做了此种规定，如吉林、海南省等，对实行企业化管理的事业单位不硬性要求以劳动合同建立劳动关系的条件。概括起来说，《劳动法》适用的范围限于被法律上认定为企业的组织(一般以办理工商登记为准)内的劳动关系，和非企业组织中传统意义上的具有工人身份或以建立劳动合同确定为受雇佣(雇用)身份的劳动关系。在适用《劳动法》、尤其在处理劳动争议过程中宥于现行规定的限制，使得《劳动法》效用受到影响，问题表现在：

1.《劳动法》打破传统立法或政策性规定中将企业以所有制进行分类的方法，而概括使用“中国境内的企业”，体现了企业改革的成果，但现行立法中仍采用劳动和人事双轨并存的体系，造成法律适用上的不统一。如在争议处理体系上，劳动争议根据劳动法的规定主要适用企业劳动争议处理立法体系，与此并行的人事争议处理体系则适用人事争议仲裁体制.两者各占一片天下，在局部相交叉的情况下，又出现立体的真空.

2.承认事实劳动关系，但不承认非企业社会组织的事实劳动关系，将本质上相同的法律事实放到不同的法律环境里处理，扩大了法律真空.从事实劳动关系的本质看，如果企业和事业单位与员工建立了劳动关系，仅仅在形式上存在区别就导致在法律适用上的区别，甚至导致法律保护程度上的区别，这与立法的精神是不相适应的。

3.在企业和国家机关、事业组织、社会团体之间还存在其他立法没有涵盖的社会组织(例如民办非企业单位)，又形成法律调整的新的真空。某些地区通过地方立法在力图弥补这些空间，如北京、河北、江苏等地.显然民办非企业单位是企业、国家机关、事业组织和社会团体之外的实体(如现在较多出现的民办教育实体)，国家立法也将其另类调整.

4.与劳动关系密切联系的其他社会关系，因法律规定的不统一而形成的法律适用真空。比较典型的是社保关系的处理，如在解决争议的立法范畴内，处理因社会保险引发的劳动争议在适用法律和适用范围上都有冲突.对于未建立劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体的劳动者因基本医疗和失业保险发生的争议是否按劳动争议受理就存在重大疑问，但至少根据人事争议处理的立法看，该类争议显然不能属于人事争议。另外，关于农民工与用人单位之间因劳动活动发生的争议法律适用也存在问题，典型的是建筑领域内拖欠民工工资或劳务费的问题。一般情况下，建筑工地聘用民工均不订立劳动合同，具体的聘用方法也往往是通过包工头召集各地的农民有组织地提供劳务，所以劳动争议处理机构常常将这类关系发生的争议视为劳务关系争议而拒绝受理。和相交之际，拖欠民工工资已经演变成重大的社会问题，引起各有关部门的重视，但在个案的实际处理中仍旧存在管辖不明的情况。部分经济发达地区对此有预见性的立法考虑，在与劳动关系有密切联系的劳务关系处理上采取了积极的应对态度.

5.立法上的冲突同样能够形成主体适用的真空。根据《中华人民共和国工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”工会活动纳入劳动法或劳工法的调整范畴是国际通例，从法理上，我们从不否认工会与劳动者之间的`紧密联系，也不否认工会法在劳动法体系中的重要地位，但对于工会成员与雇主间发生的关系不能适用劳动法调整确使人感到诧异。从现行立法看，我们可以说《工会法》中的劳动者不等于《劳动法》中的劳动者。

上述问题的存在，成因是复杂的，与我国劳动人事管理体制的状况不无关系。

《劳动法》第二条所规定的法律调整范围有其特定的社会背景，从1986年至1995年的间，我国企业劳动制度的改革已初步完成，相当的企业推行了全员劳动合同制，实现了职工身份的融合，干部与工人的身份标志界限被淡化和取消，所以将企业中的劳动关系纳入劳动法调整范围已不存在重大障碍。但非企业的其他社会组织的情况则不然，例如我国的人事制度改革大大滞后于劳动制度的改革，在传统劳动与人事分轨管理的模式下，人事管理体制中的问题至今未全部理顺。劳动局管工人、人事局管干部的陈旧操作方法至今还在残留着消极的影响。在部分国有企业(含少数大集体企业)中人事制度还在发挥着重要的作用，管理人员的任免、聘用完全按传统干部管理体制由组织部门、人事部门考察任命，但形式上要纳入劳动合同管理范围。在事业单位和社会团体(特别是党、团、政协等组织)中的劳动者，除一般工勤人员外，绝大多数岗位并不适用劳动管理制度，而完全适用与公务员相近似的人事管理制度.介于国家机关和企业之间的科教文卫(如科研院所、大专院校、中小学校、医院、文艺演出团体等)机构，有些被作为事业单位，有些并不称为事业单位，在这些机构中发生的争议，上不够适用劳动法，下不够适用

公务员法，当不属于人事争议的聘任或聘用关系时，就会出现法律规范的真空。更有一些特殊的单位保留着极其特殊的身份或兼有着多重身份，甚至使主体的法律适用成为难题.至于民办非企业单位更是“别出心裁”的组织形式，放宽其适用劳动法，使事业组织、社会团体不以合同方式确立劳动关系就不由劳动法调整的情况显得格外尴尬。有些省市在地方立法中索性突破了劳动法的限制，如江苏省、深圳市等地，更开放的地区索性连这样麻烦的陈述都省略了，直接使用了“所有用人单位”的概念，但这些突破是很局部的。

总结上述问题，笔者认为非常有必要对劳动法的适用进行深入研究，尤其在确立劳动关系存在的主体范围内必须有突破性的创树。今天讨论劳动法律关系的主体法律适用范围问题的目的在于，扩大劳动法的适用范围，简化劳动争议处理的程序，打破以一纸形式上的合同设置的法律适用的壁垒，提高劳动用工管理制度效率，使宪法所确认的劳动者的合法权益得到法律上的有效保护。鉴于此，本文设想提出相关的立法建议：

1.在修订《劳动法》时，将以主体确定法律适用范围的方法改为以内容确定法律适用的方法，这样的表述应概括为：用人单位聘用以工资收入为主要生活来源的劳动者，并与之建立劳动关系的适用劳动法(但公务员、军人、武装警察及国家法律另有规定的除外)。

2.合并劳动制度与人事制度，彻底打破存在于各类用人单位中干部和普通工作人员的区别和界限(国家机关公务员除外)，建立统一的人员聘用(录用)制度，建立统一的社会保障体系。在劳动关系中以资产的所有者及劳动生产要素——劳动力的提供者为对应权利义务关系区分的标准，明确雇佣(雇用)关系是确定劳动关系的实质内容。

3.扩大劳动合同制度的法律适用范围，吸纳一些与劳动关系有着密切联系的其他社会关系并入劳动法的调整范围，如具有劳动力使用意义的劳务关系(现行体制中以进城务工的农民工要建立的劳动关系最为典型，另外还有包括保姆、清洁工、计时工等社区服务活动在内的家政服务关系等)可归入简单劳动关系的行列。

4.建立独立的劳动争议处理程序和组织体系，合并劳动争议仲裁机构和人事争议仲裁机构(相对独立的公务员争议处理系统可另行建立)。将所有用人单位与被使用的劳动者之间的争议均纳入劳动争议处理范围。在处理劳动争议时，无需刻意区分劳动关系还是人事关系，适用统一的处理准标.在确定争议处理依据时，应以劳动合同关系为主线(含正式劳动合同关系和事实劳动关系)，包容相同或近似的合同关系(如聘任、聘用等)。

5.建立面向全体社会成员的社会保障制度，打破干部和工人、企业和机关、城市和乡村、职工和农民的界限(在目前社会条件下还主要建立以城市为中心的社会保障体系)，尤其在城镇社保体系中除公务员独立体系外的各类社会成员的社会保障标准应逐渐趋同，实现法律适用上的统一。

6.简化劳动争议处理环节，缩短劳动争议处理时间，降低劳动争议处理的社会成本，将现行一裁两审制度改为或裁或审、一裁终局制度，以保证在扩大劳动法适用范围的情况下，提高争议处理的效率。鉴于人事争议处理机构的社会效用较低，有必要进行改组并入劳动争议处理系统，同时在精简劳动争议处理程序时注重提高劳动仲裁工作的质量和水平。

7.组建独立、高效的劳动争议处理机构，摆脱现行劳动争议处理活动中行政干预的弊端。参照经济纠纷仲裁体制，劳动争议处理机构更应强调其社会性、中立性和公正性，按国际惯例应建立以民间机构为特征的仲裁组织，独立进行争议的调处。在司法体系中，人民法院可建立独立劳动审判庭或独立审理劳动争议的民事审判庭，保证审判队伍的专业化。

3.保险资产适用于那些法律? 篇三

二、受益保险金不用于抵债《合同法》73条

三、保单是不被查封罚没的财产《保险法》24条

四、不存在争议的财产分配《保险法》61条

五、不需要纳税且不能随意质押《税法》4条

六、人寿保险公司不得破产解散《保险法》89条

一、人寿保单不纳入破产债权

《公司法》规定，私营企业和合伙企业都需要业主承担无限责任，偿债范围包括了业主的私有财产。

我国法律规定，人身保险金不属于破产债权，即在债务人破产的情况下，债权人不能通过要求债务人退保其人寿保单追索保单解约的现金价值。

案例：美国安然公司破产，其主席及首席执行官肯尼思莱夫妻202月购买了3700万美元的人寿保险。破产清算了公司的所有资产，但这些保险受法律保护，债权人却无法以此为由起诉肯尼思莱夫妻。两人按保险合同每年可从保单中领取92万美元的年金安享晚年。

二、受益保险金不用于抵债

受益人的保险金请求权来自人身保险合同的规定，故受益人获得的保险金不属于被保险人的遗产，既不纳入遗产分配，也不用于清偿被保险人生前债务。

我国《合同法》第七十三条规定： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院，请自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

《合同法》对代位权的构成要件做了四个解释，其中第四条解释为：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。才能被债权人代位行使债务人的债权.

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

结论：任何单位和个人都不能代位行使专属于债务人自身的债权。其中包括人寿保险，人寿伤害赔偿请求权。

三、保单是不被查封罚没的财产是不得被冒领的财富

财产私有化

《保险法》第二十四条规定：“任何单位或个人都不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。”是 其他理财工具决不具有的安全性能

四、保险金是不存在争议的财产分配

《保险法》第六十一条规定，人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。

案例：家里的“顶梁柱”突然去世，后任妻子和前妻所生的儿子为“顶梁柱”留下来的巨额保险究竟属于谁对簿公堂。

辽阳市中级人民法院做出了判决，按照《保险法》中不看“关系”而看“受益人”的原则，将价值216元的“天价保单”的赔付额判给了投保人滕某某在买保险时所指定的受益人：儿子滕某。

《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：

第一顺序：配偶、子女、父母。……本法所说的子女，包括非婚生子女……

而人身保险的受益人 由被保险人或者投保人指定.让您的财富按照您的意愿支配

五、保险金不需要纳税且不能随意质押

《个人所得税法》第四条规定，保险赔款免纳个人所得税。

人寿保险的保险单，必须被保险人书面同意，才可转让或者质押。

……不久的将来即将出台<遗产税法>和<赠与税法>

六、人寿保险公司不得破产解散

《保险法》89条规定:经营有人寿保险业务的保险公司,除分立、合并以外不得破产解散.

《银行法》71条规定：商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告破产;

商业银行破产清算，在支付清算费用，所欠职工工资和劳动保险费时后，应当优先支付个人储蓄本金利息，再逐一支付其它本息;

坦率的说，到目前为止，我还没有发现有哪一种方法比购买人寿保险更能有效的解决企业和家庭的财务问题。

全球首富 比尔 . 盖茨

4.退休人员返聘的相关法律适用 篇四

一、退休人员与聘用单位之间的法律关系。

劳动者一般是指达到法定年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力，以从事某种社会劳动活动而获得收入为其主要生活来源，依据法律或劳动合同的规定，在用人单位从事相关劳动活动并获取相关劳动报酬的自然人。在劳动者达到一定年龄后，其身体健康、劳动技能等各方面都有下降，发生劳动风险的机会则有上升，已不适合继续从事劳动，故在达到一定年龄后就应该强制退休。在强制退休之后，为保护退休人员的利益使其生活有保障，国家建有离退休制度，可领取养老保险金。就法定退休年龄各国规定不一，有的国家（如美国）没有退休制度，只要劳动者身体健康许可，均可以继续工作。我国由法律直接规定退休年龄，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。该规定为法律的强制性规定，不允许更改或违反。

之所以这样规定，主要是考虑到劳动者年老后劳动能力下降，虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。从社会保险关系上看也是如此，员工退休后即无须继续缴纳社保，并开始享受养老保险待遇，一般而言，社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险，一面又继续购买工伤保险（当然，我们国家有些地区允许购买工伤保险）。因此，企业聘用退休人员的，不成立劳动关系，不受《劳动法》及其他劳动法规调整，只成立民法意义上的劳务关系。

二、聘用退休人员的风险。

退休人员在退休后，已依法退出劳动领域，不具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格，即享有退休待遇并在社保机构领取退休工资、报销医疗费用、因病亡故的可领取抚恤金。退休人员被用人单位聘用后，双方建立的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范畴，不能适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，双方即使发生争议也不适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。故，《劳动法》和《劳动合同法》有关对劳动者的保护也不适用：

（1）依法参加和组织工会的权利（《劳动法》第七条）。（2）与用人单位签订劳动合同，确立劳动关系、明确双方权利和义务的权利（《劳动法》第十六条）。

（3）劳动合同的期限及试用期的特别规定（《劳动法》第二十、二十一条）。

（4）劳动合同的终止、解除的条件及限制、经济补偿（《劳动法》第二十三到二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十二条）。

（5）劳动者的工作时间和休假。（《劳动法》第四章）。（6）最低工资保障（《劳动法》第四十八条）。

（7）参加社会保险的权利及享有社会保险待遇（《劳动法》第七十二条、第七十三条）。

（8）通过劳动争议调解、仲裁、诉讼方式解决争议（《劳动法》第十章）。

故，如退休人员被聘用的，退休人员和聘用单位之间基于此种劳务关系，故聘用单位不需要为退休人员缴纳社保，可随时解除聘用协议，并不给予经济补偿。

因而，聘用单位对于退休人员的责任而言主要是两个方面：一是劳务报酬，二是工伤的处理。至于退休人员非因工所受到的意外伤害，可以通过其他途径来解决，如交通事故。聘用退休人员的工资报酬、医疗待遇、福利待遇、解除劳务关系等方面的争议在实务中一般不大，主要风险是发生工伤后如何处理争议较大，对于聘用单位的风险也较大。

四、聘用退休人员发生工伤的处理方式。

聘用退休人员在聘用期间发生工伤的处理，各地做法不完全一致。

（1）明确不适用《工伤保险条例》，聘用人员不享受工伤保险待遇，由聘用协议中约定处理，没有约定参照工伤保险标准处理。

这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是劳务关系，不是劳动法意义上的劳动关系，明确聘用人员不能享受工伤保险待遇，如北京。此观点是目前我国司法界的主流观点。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：……

（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的；”北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第6条规定：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”一般而言，由聘用协议中约定，并按照约定处理。

如果聘用协议中没有约定的，在北京的法院一般按照《中共北京市委组织部、中共北京市委宣传部、中共北京市委统战部、市教育委员会、市科学技术委员会、市民政局、市财政局、市人力资源和社会保障局、市卫生局、市社会建设工作办公室、市科学技术协会、市老龄工作委员会办公室关于发挥离退休专业技术人员作用的意见》第五条规定的：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”。

（2）聘用单位按照人身损害标准赔偿。

这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是雇佣关系，不是劳动法意义上的劳动关系，应按照人身损害赔偿处理，如重庆。

《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用该条例的前提是存在劳动关系，因此雇佣关系不适用工伤保险。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”据此认为雇佣关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，应按照雇佣关系处理，聘用单位作为雇主应向被聘用的退休人员承担人身损害赔偿责任。

人身损害赔偿责任较为严格，用人单位即使对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害没有过错，也要承担赔偿责任。雇员只要证明其在从事雇佣活动中受到损害，其举证责任即已完成，不管退休人员是否对负伤有过错，只要是在工作期间发生伤害，用人单位都应该承担责任。另，与工伤保险赔偿标准相比，人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。例如：工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由聘用单位承担；人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿则不包括。

（3）按照工伤保险处理。

这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是一种特殊劳动关系，虽不能直接适用《劳动法》，但可以参照《劳动法》的相关规定执行，故发生因工负伤的可按照工伤保险或参照工伤保险处理，如上海。

最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”中，明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”中，明确离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。国务院法制办“对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函”中明确：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。如《广州市聘用企业退休职工若干规定》第十条规定：“退休职工在受聘期间因工伤残、死亡的，其医疗费、护理费、补助费、丧葬费、抚恤费等项劳动保险待遇，由聘用单位按现行职工因工伤亡的有关规定负担全部费用。”

持此种观点的一般允许退休人员可以在当地上工伤保险，如果上工伤保险的，由社保部门按照工伤保险处理，若聘用单位未给予退休人员上工伤保险的，则由聘用单位参照工伤保险予以赔偿。

综上，上述第一种和第三种观点没有实质性区别，其区别在于当地是否允许退休人员上工伤保险，第二种观点理由不是很充分支持的人不多。在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布之后，退休人员的因工负伤主流观点是参照工伤保险来处理的。正常劳动关系因工负伤的赔付由社保机构按照国家标准赔付，而退休人员的因工负伤在不能上工伤保险的情形之下，只能由聘用单位参照工伤保险的标准进行赔付。就此而言，聘用退休人员比聘用一般正常的劳动者，聘用单位的责任要大。

五、聘用退休人员的风险防范。

对于退休人员聘用的风险防范主要是通过协议、商业保险等方式来进行。

（1）协议。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第１３条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”故，在协议中一般要明确以下几个方面：

①退休人员已经享有退休待遇，有退休工资，不需要缴纳社保，也不需要聘用单位进行补偿；

②退休人员因病由社保报销医疗费，与聘用单位无关，因病亡故的与聘用单位无关。

③聘用单位可随时解除聘用协议，并不给予经济补偿。④发生工伤补偿方式。

⑤报酬要明确统一，如需约定奖金、加班费、补助、补贴等福利待遇需要在协议中明确。

因劳务关系的规定多为法律的强制性规定，一般不允许过于不公平。故，即使聘用协议中约定聘用单位发生工伤不承担责任的，也不排除法院以该条款不公平，从保护聘用人员的角度在判决时要求聘用单位承担一定的责任，承担责任的方式可能为以上的一种，亦可能是法院酌情判决聘用单位承担部分责任。

（2）商业保险。

如上所述，在聘用退休人员因工负伤一般是参照工伤保险由聘用单位承担赔偿责任，而有些地方又不允许退休人员上工伤保险，故为防范聘用单位的风险免除聘用单位的责任，可由聘用单位为退休人员投人身意外伤害商业保险，以避免聘用单位应该承担的风险。国务院法制办“对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函”中要求：“有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”《中共北京市委组织部、中共北京市委宣传部、中共北京市委统战部、市教育委员会、市科学技术委员会、市民政局、市财政局、市人力资源和社会保障局、市卫生局、市社会建设工作办公室、市科学技术协会、市老龄工作委员会办公室关于发挥离退休专业技术人员作用的意见》第五条亦有类似规定。但在实务中，商业保险投保时限制性条件较多（如有的保险公司要求体检等等），索赔时手续繁琐、除外责任多，索赔成功一般比较难。

仅靠聘用协议的约定，恐怕还不能完全防范所有的风险，一些意外情况尚不能避免。故，在协议履行过程中需要进行防范，即一旦发现退休人员身体状况或情形不大好而不适合所在的劳动岗位时，应及时解除聘用协议。这既是对聘用单位的保护，也是对退休人员的保护，使其早日颐养天年。

5.查处无照经营法律适用之探索 篇五

无照经营是社会关注的热点，也是构建和谐社会面临的一个难点，其存在的原因错综复杂。因此，取缔无照经营既不能单单依*哪一个部门，也不可能一劳永逸，必须综合治理。然而，现实中存在着这样一种认识误区：查处无照经营只是工商部门的事情，其主要理由是《无照经营查处取缔办法》中已有规定。笔者以为，上述观点值得商榷。

《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）适用于各个行政管理部门，而不是工商部门的“专利”，这一点在办法第四条第二款有明确规定。事实上，查处其中的“无证经营”行为就绝不仅仅是工商部门的事情，甚至主要是其他行政部门的事情。

从《办法》规定来分析

《办法》第四条规定：下列违法行为由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处„„前款第(一)、(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。由此可见，对《办法》第四条第一款第（二）、（三）、（四）项纯属无照经营的行为，毋庸置疑应当由工商部门予以查处；而第（一）、（五）项规定的涉及“无证经营”的行为，相关行政许可审批部门应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。同时，从“谁发证（或其他批准文件）谁管辖”的推理来看，对于“无证经营”行为，其主要管理部门也不是工商部门。

另外，《办法》第十四条规定，对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。此规定虽系就处罚幅度而言，但也从侧面确立了《办法》的适用范围。

从法律位阶来分析

《立法法》第七十九条第一款规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，取缔无照经营必须首先依照有关法律规定。《食品卫生法》第四十条规定：违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔。第四十九条规定，本法规定的行政处罚由县级以上地方人民政府卫生行政部门决定。因此，无卫生许可证从事食品经营的，应当先由卫生管理部门依照《食品卫生法》查处取缔，工商部门予以配合。

又如，《消防法》第四十条规定：有下列行为之一的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止施工、停止使用或者停产停业„„

（三）公众聚集的场所未经消防安全检查或者经检查不合格，擅自使用或者开业的。因此，对未取得消防验收意见书即从事文化娱乐场所经营的，应当由消防部门依照上述法律查处，工商部门予以配合。

从法规专项性来分析

从法理上讲，处于同一位阶的法规，特别法优于一般法。相对于《公共场所卫生管理条例》而言，《办法》是一般法，《公共场所卫生管理条例》属于特殊法。

《公共场所卫生管理条例》第十四条规定：凡有下列行为之一的单位或者个人，卫生防疫机构根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销卫生许可证的行政处罚„„

（四）未取得卫生许可证，擅自营业的。退一步讲，即便位阶较低，但如果某规章规定相对《办法》而言具有更强的针对性和操作性，且并未违反《办法》的规定，其适用也应当优先。

如《劳动力市场管理规定》第三十六条规定：未经批准设立职业介绍机构或未经批准从事职业介绍活动的，由劳动保障行政部门责令停止职业介绍活动，并可处以1万元以下罚款。

从行政审批程序来分析

根据工商部门的相关法规规定，从事食品、美容美发、文化娱乐、职业中介等行业，必须先经有关行政机关审批并取得许可或者其他批准文件。按照行政审批在先的原则，前置审批部门应当在工商部门之前介入对经营者的管理。

从逻辑分析而言，前置审批部门负责审批并依照《行政许可法》的有关规定发放许可证或者其他批准文件，但其职能必然包含或者说隐含督促需要办理相关手续的相对人前来办理这一项，否则其行政职能将变成一纸空文。如果笔者的上述推断成立的话，那么对未按规定前来办理相关手续的当事人依法给予行政处罚就是不言自明的。

从两个司法解释来分析

国务院法制办公室2005年10月12日在对“关于无证经营出租汽车行为是否适用《办法》的请示”的复函中答复道：根据《办法》第十七条的规定，相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的，县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

无独有偶，交通部2005年10月12日在“关于如何确认无照经营行政处罚相对人主体的复函”中也进一步明确：交通主管部门和道路运输管理机构可以依据《办法》对涉嫌无证经营出租汽车的行为予以查处取缔。

从监管实践来分析

工商行政管理部门在日常监管中，对存在前置审批需要的无照经营行为的查处感到比较棘手：一方面，前置审批有个过程，不可能立即要求当事人办妥相关手续；另一方面，工商行政管理部门对当事人能否办理相关手续、如何办理相关手续以及需要多长时间可以办妥相关手续均不甚清楚。

综上所述，笔者就“无照经营由谁来管”这一论题提出如下建议：一是各相关职能部门应当各司其职，密切配合，在本部门职责范围内依据相关法规依法查处无照经营行为；二是对于需要前置审批而未依法取得行政许可，从事无证、无照经营的，应当由有关前置审批部门负责查处，工商部门予以配合；三是对于已经取得前置审批许可，但未依法取得营业执照从事经营活动的无照经营行为，应当由工商部门负责查处；四是对于超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，应当由相关审批部门负责查处，工商部门予以配合；五是对于利用违章建筑、擅自改变房屋使用用途，从事无照经营活动的，应当由规划和房屋管理部门管理；

6.公务员加班适用法律问题 篇六

公务员法，不适用劳动合同法。

《公务员法》第七十六条规定：“公务员实行国家规定的工时制度，按照国家规定享受休假。公务员在法定工作日之外加班的，应当给予相应的补休。”从规定看，国家不提倡公务员加班。对公务员

7.知识产权保护法律适用问题研究 篇七

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

8.专利权转让合同应如何适用法律 篇八

专利权转让合同应如何适用法律

依照我们前面关于技术转让合同的分类，与专利技术转让有关的合同有三种：专利权转让合同、专利申请权转让合同以及专利实施许可合同。由于专利申请权和专利权的转让系属《专利法》调整范围(《专利法》第10条)，这里就不再另行阐述。值得一提的是《专利法》对于此二类技术转让合同的规定主要限于转让的形式要件：如全民所有制单位转让专利申请权或专利权的，须经上级主管机关批准;中国单位或个人向外国人转让专利申请权或专利权的，须经国务院有关主管部门批准;而任何转让专利申请权或者专利权的，当事必须订立书面合同，经专利局登记和公告方为生效等等。因此，就专利权转让合同与专利申请权转让合同作为一般的技术转让合同应有的内容仍应援引合同法的有关规定，如依技术转让合同之双务有偿性以及瑕疵担保责任之规定，专利权转让合同中转让方有将合同约定的专利权移交受让方所有或持有，保证该权利真实、有效;受让方则有支付约定价款规定的义务。专利申请权转让合同中转让方有将合同约定的发明创造申请专利的权利移交受让方并提供申请专利和实施发明创造所需技术情报和资料义务;受让方则有支付约定价款的义务等等。另外根据专利特有的排他性、独占性以及专利权、专利申请权作为债权转让的概括继承性，有两个问题是值得注意的：第一，除合同另有约定外，专利权转让合同与专利申请权转让合同一经成立，转让方应停止实施已经实施的发明创造，这是因为专利权

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赢了网s.yingle.com 与专利申请权一经转让，则原专利权人、专利申请权人则就不再享有专利权，专利权为受让人独占，因而转让方也无权再实施该专利。第二，专利权转让合同，专利申请权转让合同对合同成立前转让方与他人订立之专利实施许可合同或非专利权技术转让合同的效力没有影响，在合同没有约定的情况下，原专利实施许可合同或专利技术转让合同所约定的权利与义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承担。这一规定，一方面是为了维护技术市场交易秩序的安全与稳定，另一方面是适用债权债务关系的概括继承的民法学原理的必然结果，基于以《专利法》的特别调整，在这一小节中所谈之专利技术转让合同大多针对的是专利实施许可合同，依照法律对这一部分的规定，主要涉及了三方面内容，即专利实施许可合同的实质要件;专利实施许可合同的让与人之义务;专利实施许可合同的受让人之义务。

专利实施许可合同又称专利许可证合同，专利实施许可合同是指专利权人或者其授权的人作为转让方许可受让方在约定范围内实施专利，受让方支付约定价款所订立的合同。所谓实施专利即专利技术的推广和应用。在专利技术为某项产品时，实施是指生产、使用和销售该产品;在专利技术为方法时，实施是指使用该专利方法。专利实施许可以转让专利技术使用权为目的，转让方并不因此而丧失其专利权，因此，专利实施许可合同受《专利法》、合同法的双重保护和限制。比如：由于许可他人实施专利属于专利权具体内容之一，因而，对于共有专利权人之一方许可他人实施共有专利应取得其他各方同意等等。

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对于专利实施许可合同来说，有一项特殊的实质要件，即专利实施许可合同只在该专利权的有效期间内有效。一项发明创造专利，一旦超越专利权的有效期限，法律授予的专利权已不复存在，该发明创造即为公共情报，为整个社会所利用，公众有自由利用和实施该项发明创造的权利，无须经原专利权人的许可。所以，当事人之间就不再存在专利实施许可合同关系的前提。这时，原专利权人仍就已经终止或被宣告无效的专利与他人订立专利实许可合同，则属于欺诈作为。这种以欺诈手段订立的合同，是无效合同，转让方应承担法律责任。此外，转让方在合同有效期内还应维护其专利的有效性，依照《专利法》第47条、第50条的规定，专利实施许可合同所涉及的专利在合同有效期内，因转让方未交纳年费导致专利被终止，原专利实施许可合同同时终止。转让方应当承担违反合同的责任，支付违约金或赔偿损失。如果是因为发明创造不具备授予专利权的条件，由专利复审委员会或者人民法院依法宣告该项专利权无效或撤销该专利权的，该项专利权原则上应当视为自始即不存在。当事人双方就原专利权订立的转让专利权的合同或者实施许可合同，应予以区别对待，如果转让方对造成其专利权无效或撤销在主观上不存在恶意，已经履行的专利实施许可合同或专利权转让合同应当同时终止，但不再追溯既往，转让方已经收取的专利使用费或者专利权转让费不再返还;如果不予返还明显违反公平原则，转让方应当向受让方远还全部或部分专利使用费或专利权转让费。如果转让方对造成其专利权无效或被撤销在主观上存在恶意。例如，转让方在申请专利时明知其发

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赢了网s.yingle.com 明创造不具备授予专利的条件，则应当赔偿由此结受让方造成的经济损失。包含转让技术秘密的专利实施许可合同，专利权被撤销或被宣告无效后，该合同是否全部终止，应当按照合同的约定处理。

《合同法》第345条、第346条规定：专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。”专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利;并按照约定支付使用费。”它规定了专利实施许可合同的双方省事人的法定义务。

对于让与人来说，他负有许可受让人实施专利和交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导两项法定义务。所谓许可受让人实施专利包含了两方面的含义，其一是专利权人在实施许可合同有效期内维持其专利有效性以使得受让人实施专利有法律保障;其二是允许受让人制造已获得专利权的产品或直接运用获得专利的方法。而交付实施专利有关的技术资料，提供必要技术指导，则指的是交付所属技术领域的普通技术人员能够实施该项专利技术所必需的有关技术文件资料，按合同约定帮助受让方解决专利技术实施过程中出现的问题，包括协助安装、调试、培训人员等。以帮助受让方人员生产出符合合同约定标准的专利产品，对于受让人来说，他负有按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利以及按照约定支付使用费三项义务。具体而言，专利实施许可合同一般约定允许受让方使用专利技术的期限、地区以及使

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赢了网s.yingle.com 用该专利技术的内容范围。受让方必须在约定允许实施的范围内使用专利技术。对于超出约定位用范围的应承担违约责任。此外，受让方在未取得转让方再转让许可的情况下，无权许可任何第三方实施该专利。只有当事人在专利实施许可合同中明确约定受让方可以许可第三方实施该专利时，受让才有权在约定范围内与第三方订立再转让的专利实施许可合同，许可第三方实施专利。但这种再转让许可应当是普通实施许可。最后，受让方必须依照合同约定的付款方式、时间、数额支付所购技术商品的价款。技术转让费用一般由硬件费用、软件费用和咨询服务费用等三部分组成，硬件费用指转让方向受让方提供的样款、样品或实施技术所需的专用设备和专用原材料等有形物品的价款，软件费用指对使用技术所付的报酬，亦称技术使用费;咨询服务功用指转让方的专家和工程技术人员在指导受让方实施专利技术期间约定给予的报酬。支付方式一般有三种，分别为一次性总付，入门费加提成费或提成费，在约定提成费支付的情况下，受让方还应接受转让方查阅有关会计账目的合理要求。

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来源：（专利权转让合同应如何适用法律http://s.yingle.com/w/cq/8328.html）

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