民事法律行为的分类

民事法律行为的分类（精选7篇）

1.民事法律行为的分类 篇一

[摘要]我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。[关键词]民法通则民事法律行为合法性意思表示 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。

一、现行民事法律行为制度立法的误区 考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由“Recht”和“Geschäft”组合而成，其中“Geschäft”是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。[!--empirenews.page--] 第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗? 以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发? 第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动„„可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。[!--empirenews.page--]

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。[1][2]下一页 所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7] 第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。[!--empirenews.page--]

三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成„„概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，„„概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。[注释] [1]张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。[2]参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。[3]佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。[!--empirenews.page--][4]中国人民大学教材《民法概论》，第52页。[5]《中国大百科全书•法学卷》，第102页。[6]史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页 [7]王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。[8]史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。[9]见《辞海》上海人民出版社，第3019页。[10]史际春：《民事关系、民事法律关系及其他》，《法学研究》1989年第4期，第44页。[11]高清海主编《马克思主义哲学基础》（下），人民出版社，第393页。

2.民事法律行为的分类 篇二

一、分析情谊行为与民事法律行为差异的意义

从人本质角度出发, 主要的情感包括亲情、友情、爱情三类, 中华五千年历史文明促使我国特别重视“礼仪”、“情谊”。这样的环境使得我国具备深厚的情谊行为基础。笔者认为, 基于民法学角度而言, 情谊行为是不受法律约束的, 属于一种后果为“直接无偿利他”的行为。在情谊行为当中, 施惠方与受惠方是两大当事人, 对于一般的情谊行为来说, 其本质上是不能归结为民事法律行为的, 只是一种法律范围以外的平常生活事件。因此, 针对一般的情谊行为, 法律没必要介入, 不然将会影响双方当事人的正常生活。从法学角度而言, 情谊行为属于一个民法价值判断问题, 其具备法律发现的作用, 尤其是在涉及利益的问题方面, 其表现尤为突出。从通行学说角度来看, 价值判断问题指的是针对涉案行为进行合理性及合法性的判断, 而对“某一时间有没有构成法律事实”的讨论却比较少[2]。总结起来, 对情谊行为与民事法律行为的差异进行分析是具备一定的意义的, 具体包括:

( 一) 加深对情谊行为与民事法律行为的本质认识。对于民事法律行为来说, 在国内民法学中, 将其定位于一种具备具体特征的民事法律事实, 而情谊行为则处于这种民事法律事实之内, 不受民事法律约束, 但对民事法律事实具备深化及拓展的作用。情谊行为能够为民众展现真实的民事法律事实事件。在区分情谊行为与民事法律行为的基础上, 能够加深对两者的本质认识。

( 二) 认清情谊行为与民事法律行为中存在的不足。由于情谊行为与民事法律行为是一个具有争议的民法价值判断问题, 所以在面对一些事实民法事件的情况下, 两者之间也存在不足之处, 例如: 情谊行为与民事法律行为当中的无偿合同容易混淆。又例如: 对于民事法律行为规则来说, 学界通说表明其主要在将有偿交易行为作为典型的财产法领域较为适用, 而在身份发领域当中, 则适用性不够强。但是, 在婚姻家庭法方面, 像婚约当中的财产赠送等问题, 便和财产有着非常密切的关系, 或说本质上附有“财产”的属性; 基于此情况下, 财产法对民事法律行为是不是适用性不强便存在很大的争议[3]。总之, 在分析情谊行为与民事法律行为的基础上, 有助于认清两者之间存在的不足, 进而为法律的完善提供科学凭据。

结合上述分析, 初步认识到在对情谊行为进行分析研究的条件下, 能够为区别其与民事法律行为提供便利, 进而使民事法律行为的判断标准更加丰富, 并有助于民事法律事实研究领域的拓展。

二、情谊行为与民事法律行为的差异性论述

要想分清情谊行为与民事法律行为两者之间的差异性, 便有必要从民事法律行为的法构成要素出发, 进而了解情谊行为当中所不具备的一些要素, 从而更好地认清两者之间的差异性。

( 一) 民事法律行为构成要素

对于民事法律行为来说, 与情谊行为一样, 均具备一般生活事实意义上的“意思表示”。在1903 年德国帝国法院宣判的“马车翻车案”中, 大部分学者表示, 当事人之间具备生活事实层面上的双方意思表示一致, 但拒绝承认此类案件当中具备一个合同。从中可知, “意思表示”与民事法律行为的法律构成要素均非常重要。对于“意思表示”来说, 其构成要素同样属于民事法律行为构成要素的重要组成部分, 我国民法便坚持这一定论; 德国在立法上虽未对这两个概念进行统一, 但有时也会混合应用。这充分说明了这两个概念有着非常密切的联系[4]。结合大多数学者的定论, 可以初步得出, 在对民事法律行为构成要素进行分析的情况下, 实际上也是在对“意思表示”这一核心成分进行分析。例如, 有学者认为, 要想使司法自治得到有效实现, 便需借助民事法律行为的权威性, 而民事法律行为的权威性, 是在主观构成要素的基础上实现的, 从中可知对“意思表示”这一主观要素进行研究便非常有必要。

( 二) 情谊行为不受法律拘束

基于“意思表示”中“表示意思”是主要的构成要素之一, 其相类似的定义为“受到法律的拘束”。受到法律的拘束则指的是行为人在行使自身表示行为的情况下, 受到法律的限制或约束, 这与一般生活事实意义层面上的行为是存在差异的。从德国通说观念分析, 法律拘束意识是“表示意思”的一项内容[5]。然而事实上, 两者之间均会受到法律的拘束, 但是却并不是意思表示主观构成要素, 只是每个意思表示的客观构成标志, 我们在利用法律解释的方法, 便能够对其详细说明。总结起来, 情谊行为是不受法律拘束的, 这也是情谊行为与民事法律行为最为显著的差异特征之一。

( 三) 情谊行为无缔结法律关系的目的

从英美合同法理论上来看, 除了承诺与要约之外, 一般会关联到缔结法律关系的意思。而对于其中“缔结法律关系”也属于情谊行为与民事法律行为之间的差异性特质之一。从学说理论上分析, 针对缔结法律关系目的存在的不足, 一般会借助一般情谊行为案例补充说明, 由于篇幅的限制, 本次不对此关系进行详细论述。但总结起来, 对于情谊行为与民事法律行为来说, 从情谊行为不受法律拘束上来看, 两者之间的差异使非常显著的[6]。与此同时, 情谊行为无缔结法律关系的目的也是和民事法律行为之间显著的差异特征之一。所以, 在研究情谊行为与民事法律行为之间的差异性的过程中, 便不可缺少这两大差异性特征。

三、结语

通过本文的研究, 认识到情谊行为与民事法律行为之间的差异属于一个民法价值判断问题, 认清两者之间的差异具备多方面的意义, 比如: 加深对情谊行为与民事法律行为的本质认识、认清情谊行为与民事法律行为中存在的不足等。笔者认为, 要想分清两者之间的差异, 首先便需要了解民事法律行为的构成要素, 进而从情谊行为出发, 了解它在民事法律行为中不具备的要素, 总结起来情谊行为不受法律拘束以及没有缔结法律关系的目的。由于篇幅的限制, 本文在研究中还未真正深入拓展, 但能够从一定程度上了解情谊行为与民事法律行为两者之间的差异性。相信在认清两者之间的差异性的基础上, 能够进一步为司法公正的顺利开展提供一些具有价值的参考凭据。

参考文献

[1]王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论, 2014, 03:57-66.

[2]王雷.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2014, 06:42-51.

[3]李香玲, 李樱桃.情谊行为性质及其法律后果分析[J].商, 2015, 41:240.

[4]励芝燕.论情谊行为的法律性质和责任承担[J].经济研究导刊, 2013, 26:277-280.

[5]董彪, 李建华.我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角[J].当代法学, 2015, 05:62-71.

3.浅论民事法律理念及行为的本质 篇三

关键词：法律行为；民事法律行为；私法自治；意思表示

一、法律行为的理念

民事法律行为，通常简称为法律行为，是民事法律事实的一种。作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民法学中居于重要地位。而谈论法律行为，不能忽视的一个概念就是私法自治。

1.关于私法自治

私法自治亦称意思自治，是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。十九世纪，个人主义盛行，人的主体地位及其尊严得到了前所未有的重视，表现在法律上就是私法自治开始在近代法上成为法律原则，适用于一切的私法关系，主要表现在财产交易方面。

2.法律行为理论评价

法律行为起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出属于德国法。按照萨维尼的观点，法律行为是行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。这一定义强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果。大多数法学家都接受了这一定义。法学理论是法律制度的基础，一种法学理论成为大多数世人所接受的制度设计，必然有其存在的价值和必要性。作为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”，法律行为理论得到了最荣耀的光辉和最广泛的关注，主要是：法律行为的概念确立了更广阔的民法自治空间，成为德国法概念体系化的重要标志，因此，在某种意义上说，法律行为是通向私法自治的桥梁或者说是其实现的工具。

二、法律行为的意义

我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行為”两个基本概念。前者，泛指民事主体以意思表示为基础而实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。后者，特指民事主体以意思表示为基础而合法实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，因而兼收并蓄了“有效民事行为（民法律行为为其一种）”、“无效的民事行为”、“可变更或者可撤销的民事行为”等下位概念。后者，必具合法性特征，属褒义的下位概念，其必备合法性决定了它的必然有效，故不存在无效或可变更可撤销的问题。

“法律行为”为合法行为显然混淆了法律行为的成立和生效，意欲在其成立阶段就进行合法性的价值判断。这样一切法律行为的法律效力都是待定（或未定）的，人们自己无法（也无权）判断自己的行为的法律效力。于是，民事领域法律调整的自治原则，就此也就转化成为法定原则。这显然不符合法律行为制度设立的本意。

三、法律行为的本质——意思表示

1.意思表示是民事法律行为的核心要素和本质特征

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为。史尚宽先生曾经说过：“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成为法律行为也。意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其它民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。既然法律行为是意思表示行为或者以意思表示为基本构成要素的表示性行为，那么意思表示就成了法律行为结构的核心。传统民法理论认为，意思表示由两部分构成，一是限定于追求私法上效果的一定意思内容；二是这种意思借以表达的方式。也就是说，在法律行为的结构中，客观地包含着上述两种要素。

2.法律行为的意思表示在于发生预期的私法上的效果

法律行为以意思表示为要素，其意思表示在于发生预期的私法上的效果，即以获得行为人预期的民事权利义务关系，或者以获得预期的权利义务关系的变更或终止为目的。正如德国民法典立法理由书中所指出的那样：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希望其发生。简言之，法律行为即旨在引起法律效果的行为。”这就是说，实施法律行为的民事主体的意思表示，乃是为了发生预期的私法上的效果，若不具备这种预期目的，则不是法律行为，而是其他民事行为或其他行为。例如合同法律行为，就必须具有预期民法上的效果目的。如果没有这种预期目的，合同即会失去意义，而不称其为合同法律行为。因此，行为人是否以发生预期民法上的效果为目的，是区分法律行为与其他民事行为的重要标志。人们的法律事实行为多种多样，但并不是所有法律事实行为都是为了发生预期的私法上效果。如民事行为中的侵权行为，虽然具有法律意义并能产生一定的私法上效果，即赔偿损害法律后果，但该后果并非行为人所预期的效果。又如遗失物拾得行为，虽然也发生遗失物返还的私法上后果，但该行为事出偶然，在实施中既不要求以意思表示专门设立、变更、终止民事权利义务，也不要求以发生私法上效果为目的的心态。这些民事行为，前者属违法行为，后者属非意思表示行为，都不是民事法律行为。

4.民事法律行为的分类 篇四

题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.生产下列哪种类型的砖对土地损毁最大？()Ａ．粘土砖 B．混凝土砖 C．灰砂砖 D．透水砖

2.固定的场所和有开展公证业务所必需的资金外，还应当至少有（）名以上公证员。A.2 B.3 C.5 D.6

3.公民基本权利也称宪法权利。关于公民基本权利，下列哪些选项是正确的？ A．人权是基本权利的来源，基本权利是人权宪法化的具体表现

B．基本权利的主体主要是公民，在我国法人也可以作为基本权利的主体

C．我国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和利益

D．权利和义务的平等性是我国公民基本权利和义务的重要特点

4.”国家尊重和保障人权”写进我国宪法的是（D）年宪法修正案 A． 1988 B． 1993 C． 1999 D． 2004

5.《刑法》第49条规定：的时候不满18周岁的人和的时候怀孕的妇女，不适用死刑。的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ A．犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡 B．审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡

C．审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡 D．犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

6.关于依法治国，下列哪一认识是错误的？

A．依法治国要求构建科学完善的权力制约监督机制 B．依法治国要求坚持“法律中心主义”，强调法律在治理和管理国家中的作用 C．实施依法治国基本方略，必须坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设 D．依法治国要求党必须坚持依法执政，正确领导立法、保证执法、带头守法

7.关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？

A．甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系

B．甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系 C．甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系

D．甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系

8.公证机构证明的公证事项只能是（）A.有争议的事项 B.无争议的事项

C.涉及人身关系的事项 D.涉及财产内容的事项

9.现行宪法规定，享有国务院总理人选提名权的是(C)A.全国人大主席团 B.全国人大常委会 C.国家主席 D.全国人大常委会委员长

10.某企业流动资金匮乏，一直拖欠缴纳税款。为恢复生产，该企业将办公楼抵押给某银行获得贷款。此后，该企业因排污超标被环保部门罚款。现银行、税务部门和环保部门均要求拍

卖该办公楼以偿还欠款。关于拍卖办公楼所得价款的清偿顺序，下列哪一选项是正确的？ A．银行贷款优先于税款 B．税款优先于银行贷款 C．罚款优先于税款

D．三种欠款同等受偿，拍卖所得不足时按比例清偿

11.关于规章，下列哪一说法是正确的？

A．较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定

B．行政机关实施许可不得收取任何费用，但规章另有规定的，依照其规定 C．规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D．违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但规章另有规定的除外

12.某检察院在对国家机关工作人员张某巨额财产来源不明案进行侦查时，发现其巨额财产三分之二为诈骗所得，三分之一为盗窃所得。关于此案，下列哪一选项是正确的？ A．本案应当继续由检察院侦查

B．本案应当由检察院为主侦查，公安机关予以配合 C．本案应当由公安机关为主侦查，检察院予以配合 D．检察院应当将案件移送公安机关

13.香港地区甲公司与内地乙公司发生投资纠纷，乙公司诉诸某中级人民法院。陈某是甲公司法定代表人，张某是甲公司的诉讼代理人。关于该案的文书送达及法律适用，下列哪些选项是正确的？

A．如陈某在内地，受案法院必须通过上一级人民法院向其送达

B．如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书，则不能向其送达 C．如甲公司在内地设有代表机构的，受案人民法院可直接向该代表机构送达

D．同时采用公告送达和其他多种方式送达的，应当根据最先实现送达的方式确定送达日期

14.执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件？

A．被执行人的财产无法清偿所有的债权 B．被执行人为法人或其他组织而非自然人 C．有多个申请人对同一被申请人享有债权 D．参与分配的债权只限于金钱债权

15.非全日制用工表述错误的是()。A、可以订立口头协议

B、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，不受限制 C、非全日制用工不得约定试用期

D、非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿

16.赵某于2008年4月2日应聘到某公司工作，双方没有签订劳动合同。3个月后的一天，赵某在工作中受伤，要求公司支付医疗费并享受工伤待遇，公司以未与赵某签订劳动合同，不存在劳动关系为由予以拒绝。对此，下列哪些选项是正确的？()A、赵某与公司未签订劳动合同，劳动关系无从确认

B、赵某与公司之间的劳动关系自赵某开始工作之日起已建立 C、赵某有权要求公司支付医疗费，但无权享受工伤待遇

D、公司应当自2008年4月2日起向赵某每月支付二倍的工资

17.对于（）不得假释。A．“死缓”罪犯 B．无期徒刑罪犯 C．累犯 D．主犯

18.安全生产法的总目的是：“为了加强安全生产监督管理，()生产安全事故 , 保障人民群众生命和财产 , 促进经济发展。”

A、控制 B、防止和减少 C、预防 D、降低

19.因产品缺陷造成人身伤害，有权要求赔偿的受害人（）A．必须是购买该产品的人B．必须是使用该产品的人

Ｃ．是购买、使用该产品或接受服务过程中受到伤害的人Ｄ．接受服务的人

20.某商场促销活动时宣称：“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权。”刘女士在该商场购买了1000元商品，返回800元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品2天前已退出促销活动，必须现金购买。刘女士遂找商场理论，协商未果便将商场告上法庭。关于本案，下列哪一认识是正确的？ A．从法律的角度看，“本商场有最终解释权”是一种学理解释权的宣称 B．本案的争议表明，需要以公平正义去解释合同填补漏洞 C．当事人对合同进行解释，等同于对合同享有法定的解释权 D．商场的做法符合“权利和义务相一致”的原则

21.关于刑事判决与裁定的区别，下列哪一选项是正确的？ A．判决解决案件的实体问题，裁定解决案件的程序问题 B．一案中只能有一个判决，裁定可以有若干个 C．判决只能以书面的形式表现，裁定只以口头作出 D．不服判决与不服裁定的上诉、抗诉期限不同

22.关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？

A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性 B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性 C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女 D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪

23.关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？ A．当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B．当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现

C．原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现

D．当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现

24.李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留，后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿，遭到拒绝，经复议后，向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的？ A．李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份 B．县公安局可以委托律师作为代理人

C．县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据

D．李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的，可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次

25.非全日制用工表述错误的是()。A、可以订立口头协议

B、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，不受限制 C、非全日制用工不得约定试用期

D、非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿

26.{单选26}

27.{单选27}

28.{单选28}

29.{单选29}

30.{单选30}

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.甲向乙购买原材料，为支付货款，甲向乙出具金额为50万元的商业汇票一张，丙银行对该汇票进行了承兑。后乙不慎将该汇票丢失，被丁拾到。乙立即向付款人丙银行办理了挂失止

付手续。下列哪些选项是正确的？

A．乙因丢失票据而确定性地丧失了票据权利

B．乙在遗失汇票后，可直接提起诉讼要求丙银行付款

C．如果丙银行向丁支付了票据上的款项，则丙应向乙承担赔偿责任 D．乙在通知挂失止付后十五日内，应向法院申请公示催告

2.甲欲绑架女大学生乙卖往外地，乙强烈反抗，甲将乙打成重伤，并多次对乙实施强制猥亵行为。甲尚未将乙卖出便被公安人员抓获。关于甲行为的定性和处罚，下列哪些判断是错误的？

A．构成绑架罪、故意伤害罪与强制猥亵妇女罪，实行并罚 B．构成拐卖妇女罪、故意伤害罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚 C．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚

D．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚，但由于尚未出卖，对拐卖妇女罪应适用未遂犯的规定

3.关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？

A．法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理

B．法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理

C．判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理 D．当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理

4.关于适用普通程序审理”被告人认罪案件”的规定，下列哪些选项是正确的？ A．适用普通程序审理”被告人认罪案件”的规定，只适用于一审公诉案件 B．被告人犯数罪，但只对部分犯罪认罪的案件，不适用该规定

C．被告人认罪，但经审查认为被告人可能不构成犯罪的案件，不适用该规定 D．即使适用该规定，控辩双方对证据有异议时，仍应出示、宣读并进行质证

5.李某与王某在台湾地区因民事纠纷涉诉，被告王某败诉，李某向王某在福建的财产所在地的中级法院申请认可台湾地区的民事判决。下列哪些选项可以成为中级法院拒绝认可的理由？ A．案件为人民法院专属管辖

B．人民法院已承认了某外国法院就相同案件作出的判决 C．双方没有关于司法管辖的协议

D．王某在本案中缺席且未给予合法传唤

6.若有权提起行政诉讼的公民已经死亡，则可以作为原告提起行政诉讼的主体包括__。A．该公民的配偶、子女 B．该公民的父母

C．该公民的祖父母、外祖父母 D．该公民的兄弟姐妹

7.丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？

A．丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人

B．甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还

C．无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权 D．对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任

8.关于劳动关系的表述，下列哪些选项是正确的？ A．劳动关系是特定当事人之间的法律关系

B．劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系

C．劳动关系既包括财产关系也包括人身关系

D．劳动关系既具有平等关系的属性也具有从属关系的属性

9.关于检察院侦查监督，下列哪些选项是正确的？

A．发现侦查人员杨某和耿某以欺骗的方法收集犯罪嫌疑人供述，立即提出纠正意见，同时要求侦查机关另行指派除杨某和耿某以外的侦查人员重新调查取证 B．发现侦查人员伍某等人以引诱的方法收集犯罪嫌疑人供述，只能要求侦查机关重新取证，不能自行取证

C．发现侦查人员邵某有刑讯逼供行为，且导致犯罪嫌疑人重伤，应当立案侦查

D．甲县检察院可派员参加甲县公安局对于重大案件的讨论，无权参与甲县公安局的其他侦查活动

10.根据我国相关法律规定，满足下列哪些条件，商务部才可决定采取保障措施？ A．进口产品数量增加

B．进口产品数量增加是出口方倾销或补贴的结果

C．进口产品数量增加并对生产同类产品的国内产业造成严重损害

D．进口产品数量增加并对国内直接竞争产品的产业造成严重损害威胁

11.关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？ A．外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成 B．外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程 C．外部证成与案件事实的法律认定无关 D．外部证成本身也是一个推理过程

12.甲向乙行贿五万元，乙收下后顺手藏于自家沙发垫下，匆忙外出办事。当晚，丙潜入乙家盗走该五万元。事后查明，该现金全部为假币。下列哪些选项是正确的？ A．甲用假币行贿，其行为成立行贿罪未遂，是实行终了的未遂 B．丙的行为没有侵犯任何人的合法财产，不构成盗窃罪 C．乙虽然收受假币，但其行为仍构成受贿罪 D．丙的行为侵犯了乙的占有权，构成盗窃罪

13.提起行政诉讼的条件包括__。A．必须是针对具体行政行为起诉

B．原告必须是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或其他组织 C．必须有明确的被告

D．有具体的诉讼请求和事实、法律根据

E．属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖

14.依据税法的有关规定，企业所得税的征收对象，通常包括（）

A生产、经营收入

B国债收入

C利息收入

D租赁收入

E特许权使用费收入 答案：选A、C、D、E

15.甲、乙等人佯装乘客登上长途车。甲用枪控制司机，令司机将车开到偏僻路段；乙等人用刀控制乘客，命乘客交出随身财物。一乘客反抗，被乙捅成重伤。财物到手下车时，甲打死司机。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．甲等人劫持汽车，构成劫持汽车罪

B．甲等人构成抢劫罪，属于在公共交通工具上抢劫 C．乙重伤乘客，无需以故意伤害罪另行追究刑事责任 D．甲开枪打死司机，需以故意杀人罪另行追究刑事责任

16.某县破获一抢劫团伙，涉嫌多次入户抢劫，该县法院审理后认为，该团伙中只有主犯赵某可能被判处无期徒刑。关于该案的移送管辖，下列哪些选项是正确的？ A．应当将赵某移送中级法院审理，其余被告人继续在县法院审理 B．团伙中的未成年被告人应当一并移送中级法院审理

C．中级法院审查后认为赵某不可能被判处无期徒刑，可不同意移送 D．中级法院同意移送的，应当书面通知其同级检察院

17.下列哪些选项的行为人具有非法占有目的？ A．男性基于癖好入户窃取女士内衣 B．为了燃柴取暖而窃取他人木质家具

C．骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司

D．杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃

18.关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是： A．Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密 B．邓某的行为构成侵犯他人商业秘密 C．Y公司的行为构成违反竞业禁止义务 D．邓某的行为构成违反竞业禁止义务

19.乙国与甲国航天企业达成协议，由甲国发射乙国研制的”星球一号”卫星。因发射失败卫星碎片降落到甲国境内，造成人员和财物损失。甲乙两国均为《空间物体造成损害的国际责任公约》缔约国。下列选项正确的是：

A．如”星球一号”发射成功，发射国为技术保密可不向联合国办理登记 B．因”星球一号”由甲国的非政府实体发射，甲国不承担国际责任 C．”星球一号”对甲国国民的损害不适用《责任公约》

D．甲国和乙国对”星球一号”碎片造成的飞机损失承担绝对责任

20.关于CIF贸易术语的适用，下列选项正确的是： A．货物的风险在装运港完成交货时由A公司转移给B公司 B．货物的风险在装运港越过船舷时由A公司转移给B公司 C．应由A公司负责海运运输

D．应由A公司购买货物海运保险

21.在下列各项中，属于《十一五节能中长期专项规划》规定的节能重点工程包括（）

A居住物业锅炉改造工程

B余热余压利用工程

C绿色照明工程

D政府机构节能工程

E区域热电联产工程 答案：选B、C、D、E

22.工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？ A．王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

B．如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某 C．王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某 D．如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

23.企业法定代表人是指依照__产生，代表企业法人行使职权的负责人。A．法律、法规的规定 B．职工代表大会指定 C．法人组织章程的规定 D．企业监事会制定

24.华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？

A．从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产 B．以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保

C．就其管理的信泰基金与其他基金的财产，规定不同的基金收益条款 D．向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12%

25.关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比较，下列哪些选项是正确的？ A．在一定情况下，法院可以依职权收集证据，仲裁庭也可以自行收集证据

B．对专门性问题需要鉴定的，法院可以指定鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定

C．当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请制作判决书，仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书

D．当事人协议不愿写明争议事实和判（裁）决理由的，法院可以在判决书中不予写明，仲裁庭也可以在裁决书中不予写明

25.甲、乙等人佯装乘客登上长途车。甲用枪控制司机，令司机将车开到偏僻路段；乙等人用刀控制乘客，命乘客交出随身财物。一乘客反抗，被乙捅成重伤。财物到手下车时，甲打死司机。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．甲等人劫持汽车，构成劫持汽车罪

B．甲等人构成抢劫罪，属于在公共交通工具上抢劫 C．乙重伤乘客，无需以故意伤害罪另行追究刑事责任 D．甲开枪打死司机，需以故意杀人罪另行追究刑事责任

26.{多选26}

27.{多选27}

28.{多选28}

29.{多选29}

5.民事法律行为的分类 篇五

行为模拟试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.根据劳动合同法规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。因生产经营需要，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的()的工作报酬。

A、100% B、150% C、200% D、300%

2.产品使用性能虽然（），但是，生产者作出说明的，仍可以销售。

A．存在缺陷 B．存在瑕疵 C．不符合强制性标准 Ｄ．缺陷和瑕疵

3.受撤职处分的，按照规定（）。

A.降低级别 B.停职 C.留党查看 D.不予录用

4.在行政诉讼中，被告及其诉讼代理人不得（）

A.查阅与本案有关材料 B.申请财产保全

C.自行向原告和证人收集证据 D.申请回避

5.甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为？

A．甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑

B．甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售

C．个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售

D．游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念

6.王律师当选为合肥市人大代表，在担任代表期间，王律师依法（）

A.不得从事律师执业 B.可以从事律师执业

C.只能办理非诉讼事务 D.可以担任辩护人或代理人，但不得以律师身份

7.犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经 核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由

核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报核准。

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A．最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院

B．最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民法院

C．最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民检察院 D．最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民检察院

8.关于检察官职业道德和纪律，下列哪一做法是正确的？

A．甲检察官出于个人对某类案件研究的需要，私下要求邻县检察官为其提供正在办理的某案情况

B．乙检察官与其承办案件的被害人系来往密切的邻居，因此提出回避申请

C．丙检察官发现所办案件存在应当排除的证据而未排除，仍将其作为起诉意见的依据

D．丁检察官为提高效率，在家里会见本人所承办案件的被告方律师

9.司法公正体现在司法活动各个方面和对司法人员的要求上。下列哪一做法体现的不是司法公正的内涵？

A．甲法院对社会关注的重大案件通过微博直播庭审过程

B．乙法院将本院公开审理后作出的判决书在网上公布

C．丙检察院为辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利

D．丁检察院为暴力犯罪的被害人提供医疗和物质救助

10.刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？

A．5万元属于不当得利

B．应向刘某家人给付3万元

C．应向刘某家人给付4万元

D．应向刘某家人给付3.5万元

11.关于累犯，下列哪一选项是正确的？

A．甲因故意伤害罪被判七年有期徒刑，刑期自1990年8月30日至1997年8月29日止。甲于1995年5月20日被假释，于1996年8月25日犯交通肇事罪。甲构成累犯

B．乙因盗窃罪被判三年有期徒刑，2002年3月25日刑满释放，2007年3月20日因犯盗窃罪被判有期徒刑四年。乙构成累犯

C．丙因危害国家安全罪被判处五年有期徒刑，1996年4月21日刑满释放，2006年4月20日再犯同罪。丙不构成累犯

D．丁因失火罪被判处三年有期徒刑，刑期自1995年5月15日至1998年5 月14日。丁于1998年5月15日在出狱回家途中犯故意伤害罪。丁构成累犯

12.合同关系的客体主要是债务人的（）

A.物 B.土地使用权

C.履行行为 D.智力成果

13.录用特殊职位的公务员，经（）批准，可以简化程序或者采用其他测评办法。

A．省级以上公务员主管部门 B．省级政府

C．全国人大常委会 D．国务院

14.公务员的培训实行（B）管理。A.智能 B.登记 C.职能 D.任职

15.我国的领导阶级是(C)A.农民阶级 B.工农联盟 C.工人阶级 D.知识分子

16.在下列三种工程建设质量问题中，（）的问题可以直接依据《产品质量法》的规定处理。

A．屋顶漏水 B．墙面开裂 C．面积缩水 D．钢窗不符合标准

17.农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的()。

A ．国土资源部门根据实际审批 B ．不予批准 C ．予以批准 D． 以上都不对

18.在行政诉讼中，当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起()内向上一级人民法院提出上诉？

A.5日 B.7日 C.10日 D.15日

19.非全日制用工表述错误的是()。

A、可以订立口头协议

B、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，不受限制

C、非全日制用工不得约定试用期

D、非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿

20.公司法人可以享有的权利是（）

A．生命权 B．亲属权 C．继承权 D．受遗赠权

21.关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？

A．甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处

B．甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪

C．交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪

D．公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪

22.《监狱法》明确规定：监狱的基本任务是对罪犯的（）。

A．惩罚和改造 Ｂ．惩罚和教育

C．改造和教育 Ｄ．教育和矫正

23.关于管辖，下列哪一表述是正确的？

A．军人与非军人之间的民事诉讼，都应由军事法院管辖，体现了专门管辖的原则

B．中外合资企业与外国公司之间的合同纠纷，应由中国法院管辖，体现了维护司法主权的原则

C．最高法院通过司法解释授予部分基层法院专利纠纷案件初审管辖权，体现了平衡法院案件负担的原则

D．不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，体现了管辖恒定的原则

24.某商场促销活动时宣称：“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权。”刘女士在该商场购买了1000元商品，返回800元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品2天前已退出促销活动，必须现金购买。刘女士遂找商场理论，协商未果便将商场告上法庭。关于本案，下列哪一认识是正确的？

A．从法律的角度看，“本商场有最终解释权”是一种学理解释权的宣称

B．本案的争议表明，需要以公平正义去解释合同填补漏洞

C．当事人对合同进行解释，等同于对合同享有法定的解释权

D．商场的做法符合“权利和义务相一致”的原则

25.我国的领导阶级是(C)A.农民阶级 B.工农联盟 C.工人阶级 D.知识分子

26.{单选26}

27.{单选27}

28.{单选28}

29.{单选29}

30.{单选30}

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.关于《合作协议一》，下列表述正确的是：

A．是无名合同

B．对股权转让的约定构成无权处分

C．效力待定

D．有效

2.根据我国法律和司法解释，关于涉外民事关系适用的外国法律，下列说法正确的是：

A．不能查明外国法律，适用中国法律

B．如果中国法有强制性规定，直接适用该强制性规定

C．外国法律的适用将损害中方当事人利益的，适用中国法

D．外国法包括该国法律适用法

3.根据《合同法》，下列合同中无效的有（）

A损害社会公共利益的合同

B附条件的合同

C以合法形式掩盖非法目的的合同

D附期限的合同

E恶意串通，损害第三人利益的合同

答案：选A、C、E

4.下列可使用同时履行抗辩权的合同是（）

A赠与合同

B买卖合同

C借用合同

D建设工程合同

E货运合同

答案：选B、D、E

5.各国制定对外贸易政策的目的在于：__。

A．保护公平竞争

B．保护本国市场

C．扩大本国产品的出口市场

D．促进本国产业结构的改善

6.关于甲对钱某是否成立诈骗罪，下列选项错误的是：

A．甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪

B．钱某自己有过错，甲不成立诈骗罪

C．钱某已误以为是明代古董，甲没有诈骗钱某

D．古玩投资有风险，古玩买卖无诈骗，甲不成立诈骗罪

7.关于刑事诉讼基本原则，下列哪些说法是正确的？

A．体现刑事诉讼基本规律，有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵

B．既可由法律条文明确表述，也可体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中

C．既包括一般性原则，也包括独有原则

D．与规定具体制度、程序的规范不同，基本原则不具有法律约束力，只具有倡导性、指引性

8.关于李一与李三的约定以及股东资格，下列表述正确的是：

A．二人间的约定有效

B．对公司来说，李三具有股东资格

C．在与李一的离婚诉讼中，闻菲可以要求分割李一实际享有的股权

D．李一可以实际履行出资义务为由，要求公司变更自己为股东

9.2004年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：”刑法规定的’信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的？

A．该解释是学理解释

B．该解释属于有权解释

C．该解释和刑法本身具有同等效力

D．该解释所采用的是文理解释

10.明太祖朱元璋在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，手订四编《大诰》，共236条。关于明《大诰》，下列哪些说法是正确的？

A．《大明律》中原有的罪名，《大诰》一般都加重了刑罚

B．《大诰》的内容也列入科举考试中

C．“重典治吏”是《大诰》的特点之一

D．朱元璋死后《大诰》被明文废除

11.根据我国《行政诉讼法》及最高人民法院的有关司法解释，原告对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，可以由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。其中“原告所在地”包括__。

A．原告户籍所在地

B．原告籍贯所在地

C．原告经常居住地

D．原告被限制人身自由地

12.根据《劳动合同法》，王某的用人单位是：

A．甲公司

B．乙企业

C．丙公司

D．玫园公司

13.关于非法证据的排除，下列哪些说法是正确的？

A．非法证据排除的程序，可以根据当事人等申请而启动，也可以由法庭依职权启动

B．申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料

C．检察院应当对证据收集的合法性加以证明

D．只有确认存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形时，才可以对有关证据应当予以排除

14.甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业，于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后，又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标

，核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的？

A．甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册

B．甲公司必须提出三份注册申请，分别在三类商品上申请注册同一商标

C．甲公司可依法享有优先权

D．如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标，甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样

15.中国甲公司与外国乙公司在合同中约定，合同争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地在北京。双方未约定仲裁规则及仲裁协议适用的法律。对此，下列哪些选项是正确的？

A．如当事人对仲裁协议效力有争议，提请所选仲裁机构解决的，应在首次开庭前书面提出

B．如当事人将仲裁协议效力的争议诉至中国法院，应适用中国法

C．如仲裁协议有效，应适用中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则仲裁

D．如仲裁协议有效，仲裁中申请人可申请更改仲裁请求，仲裁庭不能拒绝

16.甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。下列哪些表述是正确的？

A．乙公司对丙公司享有应收账款质权

B．丙公司应对乙公司承担保证责任

C．乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼

D．乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务

17.甲国某公司与乙国驻甲国使馆因办公设备合同产生纠纷，并诉诸甲国法院。根据相关国际法规则，下列哪些选项是正确的？

A．如合同中有适用甲国法律的条款，则表明乙国放弃了其管辖的豁免

B．如乙国派代表出庭主张豁免，不意味着其默示接受了甲国的管辖

C．如乙国在本案中提起了反诉，则是对管辖豁免的默示放弃

D．如乙国曾接受过甲国法院的管辖，甲国法院即可管辖本案

18.关于共有，下列哪些表述是正确的？

A．对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有

B．按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有

C．夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定

D．对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割

19.下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是：

A．张成功承认与黎明丽存在婚姻关系

B．张成功承认家中存款36万在自己手中

C．张成功同意生活用品归各自所有

D．黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲

20.高效便民是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。关于高效便民，下列哪些说法是正确的？

A．是依法行政的重要补充

B．要求行政机关积极履行法定职责

C．要求行政机关提高办事效率

D．要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰

21.关于扣押物证、书证，下列哪些做法是正确的？

A．侦查人员在搜查钱某住宅时，发现一份能够证明钱某无罪的证据，对此证据予以扣押

B．在杜某故意杀人案中，侦查机关依法扣押杜某一些物品和文件。对与案件无关的物品和文件，侦查机关应当在五日内解除扣押、冻结，退还杜某

C．公安机关在侦查刘某盗窃案中，可以依照规定查询、冻结刘某的存款、汇款

D．在对周某盗窃罪审查起诉中，周某死亡，检察院决定将依法冻结的周某赃款的一部分上缴国库，其余部分返还给被害人

22.甲国人彼得拟申请赴中国旅游。依我国相关法律规定，下列哪些选项是正确的？

A．甲国人彼得应向中国公安部门提出入境申请

B．受理彼得入境申请的中国有关机关没有义务必须批准入境

C．如彼得获准入境后发现适合他的工作，可以留在中国工作

D．如彼得获准入境后前往不对外国人开放的地区旅行，必须向当地公安机关申请旅行证件

23.法官李某的下列哪些行为违反了法官职业道德规范？

A．庭审时，发现当事人高某聘请的律师赵某明显不负责任，提醒高某可另行委托律师钱某

B．办案时，发现原告律师程某系自己高中同学，主动提出回避申请

C．庭审前，向所办案件当事人委托的张律师指出某一证据效力不足

D．讲座时，提出司法腐败主要是当事人行贿所致

24.诉讼文书一般由首部、正文（事实与理由部分）、尾部组成，下列哪些选项属于法院刑事判决书中的理由部分？

A．辩护人的辩护意见

B．经法庭审理查明的事实和据以定案的证据

C．依法确定首要分子、主犯、从犯的罪名

D．对控辩双方适用法律方面的意见是否采纳的理由分析

25.关于可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的案件范围，下列哪些选项是正确的？

A．交通肇事罪

B．暴力干涉婚姻自由罪

C．过失致人死亡罪

D．刑讯逼供罪

25.中国甲公司与外国乙公司在合同中约定，合同争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地在北京。双方未约定仲裁规则及仲裁协议适用的法律。对此，下列哪些选项是正确的？

A．如当事人对仲裁协议效力有争议，提请所选仲裁机构解决的，应在首次开庭前书面提出

B．如当事人将仲裁协议效力的争议诉至中国法院，应适用中国法

C．如仲裁协议有效，应适用中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则仲裁

D．如仲裁协议有效，仲裁中申请人可申请更改仲裁请求，仲裁庭不能拒绝

26.{多选26}

27.{多选27}

28.{多选28}

29.{多选29}

6.民事法律行为的分类 篇六

一、效力待定行为在被追认前效力不确定之不合理性

首先, 如果效力待定行为在被追认前效力不确定, 不符合法律应具有明确性的原则。法律必须明确, 才具有可预见性, 并指导人们的行为。如果在被追认之前, 效力待定行为的效力法律不予明确, 行为人和相对人就无从预见自己行为的后果, 而不得不将这种悬而未知的状态持续到特定人追认或拒绝追认之时。

其次, 效力待定行为在追认前效力不确定, 不符合司法审判实践。在司法审判中, 法院对于合同效力所做出的裁决, 或者认定为无效, 或者认定为有效, 不存在认定为“效力不确定”的情形。因此, 效力待定行为在追认前效力不确定, 对于司法审判没有意义。

最后, 效力待定的行为在被追认前效力不确定, 与其他效力类型的行为不一致。毫无疑问, 有效行为属于确定有效, 无效行为属于确定无效;即使是可撤销的行为, 其在被撤销之前, 也是确定有效的, 被撤销之后, 则是确定、自始无效。因此效力待定的行为在追认之前, 效力究竟如何, 必须明确。

二、效力待定行为在被追认之前应为无效

(一) “有效”与“生效”

在研究效力待定行为被追认效力之前, 首先应区分有效与生效这两组概念。

法律行为有效与否, 是法律行为成立之时就能确定的事实;但是否生效尚不确定。法律行为的有效, 以法律行为的成立为前提。根据《民法通则》, 任何法律行为皆须具备以下有效要件:1.行为人具有相应行为能力;2.当事人的意思表示真实;3.不违反法律或社会公共利益;4.法律行为的内容必须确定和可能。笔者认为, 只要具备上述4个要件, 法律行为就为有效。但是不少学者认为, 在特殊情况下, 法律行为除需具备一般有效要件外, 还需具备“特别有效要件”, 才能产生法律效力。[2]但笔者认为, 所谓“特别有效要件”, 实际是指“生效要件”。如有些法律行为附条件或附期限, 在它们成立且具备有效要件后, 即为“有效”, 但只有当条件成就、期间届至, 才“生效”。有效的法律行为, 即使还“未生效”, 也一定具有法律约束力。

凡具备上述4要件的法律行为即为“有效”, 而欠缺上述要件的法律行为, 其效力就有瑕疵, 根据欠缺有效要件的程度不同, 行为分为无效、相对无效 (即可撤销) 、可补救的无效 (或称未决的无效) 。

(二) 国内外学者对效力待定行为追认前效力的看法

德国有学者认为效力待定的行为在追认前是无效的, 如德国学者拉伦茨。尽管将其命名为“效力未定的行为”, 似乎强调的是在特定行为 (追认) 前效力不确定, 但拉伦茨在进行具体界定之时, 却特别强调“效力未定的行为尽管暂时无效, 因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件, 但是, 如果补充了必需的要件, 就可以成为有效的。”[3]可见, 拉伦茨认为此类行为在追认之前属于无效的法律行为, 只是该无效有可能转化为有效。

拉伦茨的弟子梅迪库斯教授, 对效力未定的法律行为这种欠缺有效要件的行为, 采用另一种表述, 命名为“未决的无效”, 这种命名既指出了此类行为是无效的, 又揭示了其效力存在变化的可能性, 也排除了“效力未定法律行为”外延还包括的从有效到无效可能的法律行为, 从而准确地揭示此类行为在追认之前属于无效这一特点。[4]

学者史尚宽将效力未定的行为表述为“不确定无效的法律行为”, 并认为“法不确定的无效, 谓法律行为当前不发生适合意思表示的内容之效力, 与确定的无效法律行为相同。”[5]可见史尚宽明确地指出了在特定行为之前此类法律行为是处于无效之状态。但也有不同观点, 如王泽鉴用效力未定的法律行为称呼此类法律行为, 并认为“法律行为应经他人事先同意而未得其允许者, 其效力未定, 处于浮动不确定的状态, 是为效力未定的法律行为。”[6]

我国主流观点认为效力待定的行为, 在追认前效力是不确定的。但应注意的是, “效力待定的法律行为”这一概念并非我国民法学界自创, 而是一个舶来品, 始于德国民法。[7]但是引进这一概念后其内涵却与德国民法下的内涵产生了差异。

(三) 效力待定的行为在被追认前无效

效力待定的行为, 我国《民法通则》没有规定, 《合同法》做了规定, 主要分为三类:1.限制行为能力人实施的依法不能独立实施的合同行为;2.无权代理人以被代理人名义实施的民事行为;3.无权处分人处分他人财产的行为。可见效力待定的行为欠缺的有效要件多为主体资格。

在被追认前, 因欠缺法律行为的有效要件, 效力待定行为的效力应为无效。民事法律行为的效力, 如按二元划分, 可分为有效行为和效力有瑕疵的行为。我国对于效力有瑕疵的行为划分为无效行为、可撤销行为和效力待定行为。这三类行为均缺乏有效要件, 只是程度不同, 当欠缺的有效要件损害国家、社会公共利益、第三人利益时, 国家就有干预的必要, 明确规定这类行为无效, 而且是自始无效、当然无效、确定无效, 无挽回和补救的可能;当欠缺的有效要件只涉及当事人双方利益时, 国家赋予当事人意思自治的权利, 可选择撤销或不撤销, 使之无效或继续有效, 因此可撤销行为又被学者称为相对无效;效力待定的行为, 法律出于对限制行为能力人、被代理人、被无权处分财产所有人和善意第三人的保护, 规定只有经过特定人追认, 行为才为有效;在追认前, 将行为认定为无效, 符合法律保护上述人的目的。

此外, 效力待定的行为在被追认前认定为无效而不是效力不确定, 符合法律应确定的原则, 符合司法实践的需要, 也与“效力待定行为”创设之初的内涵相符。

三、效力待定行为在被追认前后的变化

(一) 追认行为使效力待定行为由无效转变为有效

经过法律规定的特定人的追认, 使原行为欠缺的有效要件得到补救, 从而具备有效要件, 这一点无论是法律规定还是学者观点都十分明确, 无需赘述。

(二) 追认前后是一个行为的变化

有学者认为效力待定的行为, 在追认前后是两个行为, 追认前的行为确定无效, 追认后的行为确定有效。前后两个行为的行为主体变了, 意思表示没变。但笔者认为, 效力待定的行为, 在追认前后只有一个行为, 该行为的有效要件得到补救, 因而效力发生了变化。

首先, 追认前后, 行为主体是同一个主体。以民事合同为例: (1) 限制行为能力人订立的合同, 不论追认与否、追认前后, 合同的当事方是该限制行为能力人, 而非其法定代理人。法定代理人只是作为限制行为能力人的“辅助人”, 辅助其实施原本依法不能独立实施的行为。 (2) 无权代理人以被代理人名义订立的合同, 不论被代理人追认与否, 合同当事人是被代理人。被代理人拒绝追认或追认之前, 被代理人作为当事人的该合同是无效的, 因而对被代理人不产生效力;如果被代理人追认, 被代理人作为当事人合同由无效转化成为有效, 对被代理人产生效力。 (3) 同样, 无权处分他人财产、与他人订立合同的行为, 在权利人追认之前或者拒绝追认, 以财产的真正所有人———权利人作为合同主体的行为是无效的;如果权利人追认, 则以权利人作为合同主体的行为由无效转变为有效。当然, 如果以无权代理人或无权处分人为合同主体, 无权代理和无权处分行为在被追认前或被拒绝追认时, 则是有效的, 合同对无权代理人或无权处分人产生约束力。

其次, 追认前后, 行为的客体、内容没有变化;变化的只是行为的有效要件从缺乏到齐备:行为主体原不具有相应行为能力或权利能力, 但因追认权人的追认行为, 而具有了相应行为能力或权利能力;或意思表示并非由行为主体真实做出的, 但因追认, 而补全了行为主体意思表示真实这一要件。因此, 被追认前后的行为, 是一个行为, 而非两个行为。

四、结论

效力待定民事行为, 在被追认前的效力应为“未决的无效”, 即可补救的无效。如果经过特定人的追认, 补全了行为的有效要件, 该行为转化为有效行为。在追认前后, 效力待定民事行为是一个行为, 只是效力发生了变化。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2007.200;王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.144.

[2]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.109.

[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔, 等译.北京:法律出版社, 2003.668.

[4]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东, 译.北京:法律出版社, 2001.71.

[5]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.602.

[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.498.

7.民事法律行为的分类 篇七

关键词：当事人；诉讼行为；民事法律

0引言

民事诉讼行为在民事诉讼法学中是一个基本的概念。根据目前我国的现状，诉讼行为基础理论是整个民事诉讼法学体系的中的基础之一。当事人诉讼行为是整个民事诉讼的重要组成部分，和民事法律之间有着密切的关系。通过对当事人诉讼行为进行研究，能够了解其与民事法律之间的联系，对于分析民事诉讼法和民事实体法之间的关系有着重要的意义。

1当事人诉讼行为和民事法律的分离

在我国的体制中，民法和民事诉讼法是两个相互独立的负责部门，分别有着其独立的制度体系和理论。民事法律行为和民事诉讼行为是民法和民事诉讼法中的两个基本概念，但是其本质上有所不同。但是在19世纪之前，公法诉权说还未出现之前，当时的诉讼法在实体法的包含范围中，诉讼行为和法律行为并没有进行明确的区分。也正是在此种基础上，法律行为和诉讼行为分离的历史同时也是诉讼法和实体法之间分离的过程。目前诉讼法在我国属于一个独立的法律部门，整个理论体系都是通过诉权理论基础奠定的，因此诉权理论的变化直接决定了民事诉讼其他方面的理论，使其受到了一定的限制。因此，在对当事人诉讼行为和民事法律行为两者进行分析时，还要对其和诉权理论之间的变化进行深入了解。

诉讼行为最早的提出在18世纪，由德国学者内铁而布拉特提出。但是他所提出的诉讼行为，受到了德国学说汇纂法学以及私法诉权的影响，认为诉讼行为和私法行为有着相同的性质，并没有体现出诉讼行为的特殊价值。他的理论中，通过实体法理论对诉讼行为进行分析，认为诉讼法处于实体法的范围中。

随着社会水平和法律理论的不断发展，原本所提出的私法诉权，经过广大学者的研究讨论后，由公法诉权说代替。在公法诉权中，法院和当事人之间的关系并不是原本的私法关系，而是当事人和国家之间的公法关系。根据公法诉权说的定义，诉权并不是建立在私法的请求权上所出现的一种权利，而是建立在公法基础上的一种权利，所以和请求权有着一定的区别。诉讼法中主要是针对法院提出的诉讼请求，而实体法中的指的大多是民事向对方提出的司法上的请求。公法诉权说中充分肯定了诉讼法学的独立性，随着研究的不断深入，也为诉讼法学建立了一套完整的、科学的理论体系，为诉讼法学的发展奠定的基础，也将法律行为和诉讼行为两者分离开，成为了一个独立的概念[1]。

2当事人诉讼行为与实体法律的关系

2.1当事人诉讼行为和实体法律行为的区别

民事诉讼法和民法有着一定的区别，民法属于一种法律行为，具备一般性规定。而在民事诉讼法中，当事人的行为并没有诸如此类的一般性规定。所以在诉讼程序中往往会出现两种问题：第一，诉讼行为和民法上的法律行为难以进行区分，没有统一的标准；第二，在具体的案件中，如何灵活运行法律，当事人的性质不明时应当如何处理。

根据德国通说，如果当时人的行为以及效果通过诉讼法进行判断，则当事人的行为属于诉讼行为。在此方面，和民事法律行为的区分较为明显，基本上不会有异议。但是如果当事人行为的效果，除了规定于诉讼法之外，还规定于实体法。例如在当事人进行起诉时，属于诉讼行为，但民法中規定其法律效果有中断消灭时效的效力。那么在这种情形下，如果对当事人的行为进行判定是目前面对的主要问题。在一般情况下 ，应当对当事人行为的主要效果进行分析，如果主要效果规定于诉讼法，实体法的效果较为次要，则可以判断当事人行为属于诉讼行为；反之，则属于法律行为。

另一方面，在诉讼的过程中，当事人的行为涉及到民法中规定的抵销、撤销、解除等行为时，对性质的判断较为困难。如何判断这列行为到底是属于实体法律行为还是诉讼行为？相关的学者认为，在对此类行为进行分析时，无法将实体法和诉讼法完全分解开。在目前的双重构成要件通说中，认为实体法中的抵销、撤销等行为，不会因为是在诉讼程序中进行，就对其本质产生影响，这类行为仍旧是要遵循实体法中的规定。在此理论中，诉讼中的抵销行为在本质上仍旧属于民法上抵销的法律行为，不能因为其在诉讼过程中发生就将其定义为诉讼行为。诉讼上抵销既要通过实体法中的法律行为，也要通过诉讼法中的诉讼行为，将两者双重构成要件合并而成。因此，在民法中，行驶抵销权时，即使是在诉讼法中进行操作，仍旧要遵循民法中的法律行为。

2.2当事人诉讼行为和实体法律行为的比较

当事人诉讼行为和实体法律行为相比有着较多的区别。例如在法律规范方面，当事人诉讼行为受到民事诉讼法的约束，而实体法律行为则是受到民事实体法的限制。前者具备程序性和公法性，而后者具备实体性和私法性。除此之外，当事人诉讼行为和实体法律行为之间还有几个比较典型的区别：

第一，诉讼行为中，将“表示主义”作为判断原则，即在诉讼行为中，有效成立要以当事人的表示行为为主。此项规定主要是为了保证整个诉讼程序的正常进行和稳定。整个诉讼体系是通过多次的多数诉讼行为有序构成的。后续的诉讼行为必须要建立在之前诉讼行为的有效性的基础上，如果任由当事人撤回诉讼行为，则会导致整个诉讼程序的混乱，使得程序更为复杂，降低其效率。

第二，在诉讼行为中，原则上不可以附加条件。在通说理论中，诉讼行为是建立在另一个诉讼行为的基础上，因此各个诉讼行为之间的关系必须要理清，如果产生附加条件，在两者关系的分析上则难以确定。

第三，诉讼行为中的瑕疵原则上可以进行治疗，而民法中法律行为的瑕疵则属于无效或可撤销，两者间有着本质的区别。在有瑕疵的诉讼行为中，当事人需要通过另外为其诉讼行为的方法获得治疗。但是在一些背景下，这些有瑕疵的诉讼行为，还可以因对方当事人放弃责问或无异议获得治疗[2]。

3结语

本文对当事人诉讼行为和民事法律之间的关系进行的研究，阐述了两者间的分离历史和过程。分析了两者间的区别，并对两者进行比较，旨在更好的促进我国的法律完整性和未来发展。

参考文献：

[1]王超. 论当事人民事诉讼行为[D].中国政法大学，2010.

[2]田原. 民事诉讼法律关系论[D].复旦大学，2011.