协议管辖条款的效力

协议管辖条款的效力（共6篇）

1.协议管辖条款的效力 篇一

离婚协议中将夫妻共同房产赠与子女的条款，应受《合同法》第185条调整。该条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无常给予售赠人，受增人表示接受赠与的合同。”

但合同的成立并不意味着合同的生效，根据《合同法》第187条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说，赠与合同生效从赠与物交付或办理相关登记时生效。

例如赠与子女房产的合同要生效就需要办理产权过户手续。未办理该手续，赠与合同不生效，赠与人不丧失对其房屋的所有权。在房屋产权变动前，赠与人享有任意的撤销权，即可以随时单方面决定取消赠与。

但需要注意的是，经过公证的赠与合同，具有社会公益性质的赠与合同，当事人必须履行，不得任意撤销。

2.协议管辖条款的效力 篇二

FRAND是英文Fair reasonable andnon-discriminatory terms的缩写,中文意思是:公平、合理和不带歧视性许可条款,也被称为FRAND声明。它是由SSOs(standard-setting organizations,国际标准组织)制定的标准组织公共政策的重要组成部分,该条款要求参加制定标准的成员,如果其专利被标准采纳,则专利权人应当做出承诺,将根据FRAND条件,将标准中的专利许可给标准的实施者,并按照FRAND的条件收取标准实施者的使用费。一般认为,这条原则最初是由欧洲通信标准组织对其参与标准制定的成员将专利放入标准后的一个制约性原则,制定这条原则的基础在笔者看来,是基于目前的技术标准已经无法完全避开专利“私权”,寻找到完全处于公共领域的技术内容,但为了防止标准内容中采纳的专利权人的过分垄断,必须要对专利权人作出这样的限制,以防止标准组织成员凭借标准的权威,利用标准向标准的实施者收取暴利或不公平的专利许可付费用,以限制公平合理的竞争,限制消费者的选择权。

目前,这条原则不仅已经成为一般国家标准的重要的公共政策的内容,也在几乎所有的标准制定中被推广,包括对于一些推荐性标准、事实标准的制定,也有人认为应该对参与这些标准制定的成员做出FRAND的约束,以保证标准的实施者可以公平的支付费用。当然,目前该条款被认为主要针对标准中必要专利权的限制。

关于FRAND条款效力的不同观点

所谓FRAND的效力问题实际上是指专利权人在参加标准制定中披露自己的专利并作出FRAND承诺后,哪些人、哪些行为要受到FRAND声明约束的问题。尽管FRAND条款出现已经多年,但是标准组织本身也并没有对其应当产生的法律效力做出明确的规定(事实上也有人认为无需做出这样的规定),就目前的法律规定看,也没有任何一个国家的法律明确规定了FRAND条款的效力,因而在实践中,在国内外的判决中都对该条款有些不同的理解。虽然这些不同的理解似乎并没有实际影响到标准的实施,也没有实际影响到专利权的保护,但探讨这些不同的理解对完善立法和完善法律的实施还是有积极意义的。

归纳而言,目前对FRAND效力的理解有以下几种代表性的观点。

第一种观点认为,FRAND条款或声明的签署,意味着专利权人做出了承诺,即从标准生效后,专利权人实际向非特定的标准实施者发放了一个许可,放弃了自己对于进入标准的专利的行使禁止权的权利。按照这个观点,一旦专利权人同意将自己的专利放进制定的标准中并签署了FRAND声明,即表明任何标准的实施者都可以直接实施标准,而并不需要获得专利权人的许可也不会构成专利侵权。即使专利权人发现了标准实施者非经许可实施标准进而必然实施自己专利的行为后,在任何情况下不能禁止他人实施自己专利的行为,只能要求标准实施者支付专利使用费。根据这种观点,FRAND条款限制的主体仅仅是必要专利的专利权人,限制的行为是不公平的收取专利许可费和行使专利的禁止权。

第二种观点认为,FRAND条款或声明应当理解为使专利权人提出的要约,也就是说,专利权人一旦签署了FRAND条款,则应该被认为其主动发出了一个要约,一旦任何标准实施者都可以做出承诺,则便意味着专利许可关系的建立。如果这样理解的话,则标准的实施者实施标准的行为也可能被认为其接受了专利权人的要约,双方的许可关系的便已经成立,专利权人只能根据FRAND的条件收取许可费用,但无权要求已经实施标准的当事人停止实施专利。

第三种观点认为,FRAND条款或声明从其性质上看,最多是一种附条件的要约邀请,专利权人签署了FRAND条款,并不表明标准的实施者就当然获得了实施标准中必要专利的权利,仅仅表明的是专利权人愿意以FRAND的条件与提出要约的一方当事人进行洽商,但洽商最终达成要合意,才能视为专利许可关系的成立。根据这种观点,专利权人在专利许可关系的建立中占据了绝对主导地位,只是其要根据FRAND的条件与要求实施标准的当事人进行洽谈,如果洽谈没有成功,则许可关系不能成立,洽谈的对方也就不可以实施标准。

第四种观点认为,专利权人在参加标准制定时签署的FRAND条款或声明,是其对标准组织作出的一种承诺,而不是向非特定的标准实施者作出的许可承诺,专利权人签署了FRAND条款并不意味专利许可关系的成立,但却意味着专利权人有按照RF AND条件与标准的实施者签订许可协议的义务。也就是说,如果标准的实施者提出的许可费用标准是有合理依据的,专利权人则应当与其签订许可协议而不可以拒绝之。根据这个观点,签订许可合同的发起者应当主要是标准的实施者,包括提出要约,要约中包含公平合理的使用费的标准,而一旦专利权人没有依据否定费用标准的合理性,则应当与标准的实施者签署专利许可协议。相比第三种观点,第四种观点虽然赞同要约方应当主要是标准的实施者,但专利权人受到的制约要多一些,即没有依据否定合理的标准的,就应当签署协议,否则专利权人不可行使专利权中的禁止权。

令人值得关注的是中国专利法第四次修改中的相关内容对此进行的规定。根据专利法修改草案第八十二条规定,参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的,视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商;双方不能达成协议的,由地方人民政府专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。笔者认为,修改草案中此内容包含的意义可以理解为:如果专利权人在制定标准过程中,将自己的专利技术放进了标准但隐瞒了这种进入标准的事实,则丧失了专利权中的禁止权,即不能禁止任何标准实施者在实施标准中涉及到的实施专利的行为;并且在此种情况下,专利权人与标准实施者的专利许可关系被认为是当然成立的,专利权人只能仅就许可费用的支付与标准的实施者进行协商,协商不成则由政府或法院裁决,但在此期间,标准的实施者有权不停止实施标准中的必要专利。中国专利法的这一修改动向表明的是:法律对进入标准的必要专利的限制在强化,专利权人披露和签署FRAND条款的义务已经成为其主张专利权的必要前提。但该修改的条款明确规定在参加国家标准制定中披露了自己的专利并签署了FRAND条款的专利权人与没有披露的专利权人是否受到同样的限制?即专利权人是否还有权对非经许可的实施者主张自己的标准必要专利权?该修改条款实际上虽然从反面规定了对没有披露和签署FRAND条款的专利权人的限制,但并没有从正面明确披露专利并签署FRAND条款的行为对专利权人的制约。

FRAND条款或声明的效力及表现

根据以上对FRAND条款效力不同观点的总结可见,这些观点都有对不同利益保护的侧重点。例如根据“要约论”的观点,将标准必要专利许可协议成立的主动权完全交给了标准的实施者,只要标准的实施者一旦表示接受专利权人的“要约”,许可关系便可成立;而标准必要专利权人则处于被动的状态。而“承诺论”更是将FRAND本身看成是许可协议的内容,将该声明直接变成了一个明示的非特定的许可。而“要约邀请论”则将签署标准必要专利的主动权完全交给了专利权人,标准的实施者将会处于被动地位,而因为专利实施许可关系的谈判则可能是漫长和复杂的,如果FRAND不能对必要专利权人产生必要的并不同于一般专利权人的限制,该条款显然就没有必要制定并成为标准组织公共政策的重要内容。

笔者比较赞同以第四种观点为基础来理解FRAND条款或声明的效力,即标准必要专利权人签署的FRAND条款应当理解为是对标准组织的规制承诺,以此作为加入标准的前提;同时也是对可能的标准实施者的一种宣示,表明其有根据FRAND条件与实施者签订专利许可合同的义务。并且FRAND条款或声明对标准的实施者也会产生一定的效力。笔者认为可以从以下几方面看FRAND条款对各方的制约。

第一,标准的实施者可以依据FRAND主动向专利权人发出要求获得实施专利许可的意思表示甚至包括有支付部分使用费的行为,必要专利权人不得对这种意思和行动予以拒绝,应当与其协商,但有权提出新的要约。新的要约主要是针对许可费的标准提出。在已经建立规范的标准专利披露的基础上,可以明确标准的实施者应当首先和主动向专利权人提出要约并以此作为其侵权抗辩的理由;同样需要明确的是,标准必要专利与一般专利的重大区别是前者要放弃单独的垄断权,将个别的许可义务意思,变成具有普适性的许可意思,将FRAND条款变成公平签约的义务。因此,专利权人不能拒绝任何标准实施者的获得专利许可的意思表示和行动,而是要积极参加许可合同的洽谈。参加洽谈并不意味专利权人必须接受标准实施者的全部条件,但是专利权人不能简单说不,而是要提出具体的合理依据和专利使用费的标准,促进洽谈的进展而不是停滞。

第二,专利权人在首次发现标准的实施者非经许可实施必要专利时,应当告知标准实施者的行为构成侵权并要求其与自己洽谈专利许可协议,但不能在首次发现标准实施者的实施行为后立即发起禁令。笔者认为这也是标准必要专利与也一般专利在权利主张上的必要区别。在尚未完全建立标准必要专利披露制度前或标准实施者主观疏忽的情况下,必要专利权人首次发现了标准实施者的非经许可的行为时,不应立即行使禁止权,而应当主动发出要约,与标准的实施者进行专利许可的洽谈,这是签署了FRAND条款的专利权人应尽的义务,但非经许可的标准实施者拒绝的除外。如果专利权人在首次发现并提出洽谈专利许可的义务被拒绝后,专利权人即不再受首次发现侵权对自己行使专利禁止权的制约。

第三,在标准必要专利许可的洽谈中,专利权人负有提供公平、合理非歧视使用费标准依据的义务。在专利权人完成该义务后,标准的实施者依然拒绝的,则实施方负有举证义务。专利许可费用的计算标准通常是比较复杂的,计算方式也比较多元化,据我们所知的就有根据技术贡献计算,根据对销售额的贡献计算,根据对吸引消费者吸引贡献计算等,即涉及技术问题,又涉及法律问题。专利权人是标准制定的参与者,其熟悉标准的整体要求,了解自己的专利在标准中处于的位置和重要性,由专利权人来提出合理依据是比较公平的。如果专利权人不能提供合理的依据,不承担合理依据的举证义务,又如何证明自己已经履行了根据FRAND条件签订专利许可合同的义务呢?同时,被许可方当然有权对专利权人提出的使用费标准提出异议,但同样应该对自己的质疑承担“举证”的义务,并应提供相应的合理标准,否则专利权人提出的标准就应当被视为是符合FRAND条件的。

第四,如果专利权人向非经许可的标准实施者提出了侵权诉讼,但法院在审理中,被诉侵权方表示愿意支付合理的费用,专利权人就不应要求法院颁布禁令,而是应当与标准实施者就专利许可问题进行谈判。即使法院已经做出了禁令或临时禁令,只要标准的实施者在诉讼终结前的任何阶段提出愿意以FR AND的条件支付专利使用费,则禁令就不应生效,处于此境地下谈判的双方除了按照前述就使用费标准提出合理依据外,专利权人作为原告有权在谈判不能达成合意时,直接请求法院就使用费的标准作出判决。

第五,在专利权人拒绝就标准必要专利与标准的实施者进行专利许可的洽谈或拒绝提供专利使用费符合FR AND条件的依据时,标准的实施者有权向标准实施地的法院提出诉讼,确认专利权人违反了依据FRAND条件与被许可方签订专利协议的义务,由人民法院就专利权人是否违反了FRAND义务的事实做出认定,法院亦可以就专利使用费的标准做出判定。在这样的诉讼中,专利权人依然要就提出的使用费的标准的公平合理性承担“举证的义务”。由广东省深圳中级人民法院和广东省高级人民法院就中国华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费诉讼案件作出的两审判决中,对专利权拒绝与标准实施者谈判并拒绝提供符合FRAND条件的使用费标准承担举证义务的情况作出了的判定,该案件的判决对作为依据FRAND承诺对标准必要专利权人作出制约提供了一个有益的示例。

总结

3.“霸王条款”效力之我见 篇三

[关键词]霸王条款；效力；依据

2004年，中国消费者协会围绕“营造放心消费环境年”主题，在全国范围内开展了不平等格式条款系列点评活动，目的是使“霸王条款”曝光，以维护处于弱势地位的消费者的合法权益。最近，笔者陪朋友到某著名的大型房地产开发公司买房子，在签约时便领略了“霸王条款”的霸道。开发商拿出正规的由房产部门监制的商品房销售合同，但在本该由双方协商的条款部分，却由开发商给打印好了，买房的一方只能接受，而不得作任何修改。这些条款当中明确包含了限制买方的权利、免除开发商责任的条款。例如，买方在开发商改变了房屋设计方案的情况下退房，开发商对买方已交纳的房款的利息、购房契税等费用免责，开发商对因施工方面原因造成的迟延交房免责等。这些条款明显属于加重买方责任的“霸王条款”。但开发商明确表示，对这些条款一个字也不能改，要买房就得按这样的条款签订合同。朋友因对开发商提供的有关商品房的宣传示意图以及楼盘的沙盘模型中所表现的小区的环境整体规划比较满意，确实看中了该商品房，无奈签订了这个合同。这样的“霸王条款”有效吗?笔者对“霸王条款”的效力问题提出质疑。

一、“霸王条款”的概念及其特征

所谓“霸王条款”，即不平等的格式条款。格式条款是指一方当事人为与不特定的多数人订立合同之用而单方拟订并在缔约时提出的、相对人只能作整体性接受的合同条款。它具有目的上的重复使用性、时间上的预先拟定性及内容上的未经协商性三个特征。格式条款的产生和发展是现代社会大量重复生产和交易的产物。它的使用，可以提高交易速度，节约费用，降低交易成本，故适用广泛。但同时其弊端亦十分明显：由于格式条款在制定的过程中，未与对方协商，缺少另一方当事人的参与，拟定者往往凭借其强势地位订入诸多不公平内容，且相对人合同自由受限，极易损害合同自由及公平合理原则。所以，人们又将这种显失公平的格式条款称为“霸王条款”。“霸王条款”反映了格式合同制定者和消费者在权利和义务上的不对等，前者过分强调自己的利益，使得后者的利益得不到充分的保障，造成前者所承担的义务不足，权利扩大，而后者利益过小，责任加重。它已成为束缚、阻止消费者依法维权的障碍之一。因此，格式条款所具有的正反两面性决定了我们应当对它采取正确的态度，妥为规范，以减少对消费者权益的损害。

不公平的格式条款从内容上讲，主要包括以下几种类型：一是减轻或者免除自己一方，包括履行辅助人或代理人的责任，如规定自己仅就故意或重大过失负责，即不合理的免责条款；二是加重合同相对人的责任，如要求相对人承担不合理的费用；三是限制或剥夺相对人的权利，如规定买受人在标的物有瑕疵时，只能要求更换标的物，而不得解除合同或减少价金，也不得请求损害赔偿；四是不合理地分配合同风险，如规定因不可抗力或第三人的行为所产生的风险由合同相对人承担；五是缩短法定瑕疵担保期间；六是约定有利于己的管辖法院或仲裁条款，如规定以自己的住所或营业所在地为第一审法院，增加相对人的诉讼费用等。凡此种种，都为消费者主张合同权利或在发生纠纷时获得法律救济设置了重重障碍，为条款使用人逃避合同义务或法律责任提供了便利。

二、相关法律规定

不公平的格式条款对消费者权利的侵害最多的是知情权、公平交易权和依法获取赔偿的权利。而这样不公平的格式条款随处可见。无论是购买商品还是接受服务，消费者常常都可以见到或者听到一些这样的字样和话语：“入住本店，贵重物品自理，丢失概不负责”、“本店商品售出概不退换”、“打折商品概不‘三包”’、“高档商品，不买勿动”、“禁止顾客自带酒水，违者视情节罚款”、“洗染衣物在规定取衣物时间内，如果发生丢失或者损坏，顾客可获得洗衣费10倍的赔偿，如果超出取衣物时间，造成衣物损害或丢失的，本店概不负责”、“底片冲洗损坏或丢失，只赔偿同等价值底片”、“本店对此次有奖销售活动拥有最终解释权”、“违反本规定者，后果自负”等等，不一而足。

实际上，以上这些情况违反了《合同法》的公平原则和《消费者权益保护法》中的“平等公平诚实信用”原则，《合同法》规定合同条款应经双方当事人的协商，任何一方不可把自己的意志强加于对方。违约责任的约定也应对等，约定过于不当是显失公平的。《消费者权益保护法》第24条明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、说明、店堂告示等方式作出对消费者不利的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”另外，《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此，我们可以知道，商家以及前述案例中的开发商等格式条款的制定者，在违背相对人真实意思情况下，列入合同的不公平的格式条款是无效的。当然，笔者认为上述条款的适用不应一概而论，应遵循诚实信用原则来确定。提供者以格式条款免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利只要不违反法律明确规定及诚实信用原则，应承认其效力。

三、实践中存在的弊端

关于格式条款效力的规定主要有以下几种不同的方式：一是具体列举式规定。即明定某些格式条款绝对无效。二是概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因此又称为抽象相对无效。三是弹性式规定。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。并且，《合同法》第40条又专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。对于格式合同中部分条款无效是否会影响到其他部分的效力的问题，应当认为，格式合同中部分条款被确认为无效后，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。这是因为将格式合同中某些条款宣告为无效，在法律功能上说来乃是一种制裁，这种制裁的目的在于保护相对人。如果将无效制裁及于格式合同的全部内容，不但不能达成保护相对人的目的，反而对相对人不利。所以，格式合同中某些条款的无效应只限于制定者为其利益而订立的不利于相对人的条款为限。

在实践中，绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款，或者格式条款只是轻微地加重了对方的责任，宣告合同无效不利于公正地解决纠纷。在此情况下允许相对人适用《合同法》第54条的规定，要求变更和撤销格式条款。更能充分保障相对人特别是消费者的利益。因为法律并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利。并且允许法院根据当事人的请求而变更或撤销格式条款也是符合我国司法实践的。由于我国的格式条款大多为行政主管部门所制订，而现实情况是，法院的权威性不够。法院直接宣告行政主管机关制定的格式条款无效，在实践中很难操作和执行。而格式条款一旦在个案中被宣布无效以后，该条款以后便永久失效，这也是行政机关所无法接受的。所以，采用变更或撤销的方式，更有利于案件的处理，同时也给予了法官以选择的机会，即在这种情况下，法官既可以根据《合同法》第40条的规定宣告无效，也可以根据案情以及当事人的请求，对合同的条款予以变更和撤销。

4.协议管辖条款的效力 篇四

【裁判概要】

根据保险法第18条的规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款无效。所谓“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

【案例指引】

5.协议管辖条款的效力 篇五

锈蚀条款最早是源于1970年Tokio Marine案中的提单条款, 因美国联邦第九巡回法院判决认可了该条款的效力, 支持被告RETLA公司的主张, 故以RETLA公司的名称命名该条款, 亦称锈蚀条款。

承运人有权将货物实际状况记入提单中, 这是法律规定承运人的一项基本义务。[1]法律如此规定也是为有效避免收货人或提单持有人依据提单描述与货物实际接收状况不符而索赔。而在锈蚀条款下, 承运人没有按照收到货物的实际情况批注提单, 却想要避免提单描述不符的法律责任, 由此就产生了关于锈蚀条款的争议。

一、锈蚀条款的法律效力

(一) 美国法院认定的锈蚀条款的效力

1.1970年Tokio Marine案

1970年, 美国联邦第九巡回法院在审理Tokio Marine一案中, 首次确认了锈蚀条款的效力, 认为锈蚀条款是承运人在签发提单时与托运人达成的关于“货物表面状况良好”这一批注的限制性解释条款, 对于货物运输过程中货物发生的任何程度的锈损, 承运人均不负赔偿责任。

法官认为根据商业自由及意思自治原则, 当事人合意达成锈蚀条款是被法律所允许的。而提单作为一个整体, 在对提单条款的理解发生争议时, 应当综合提单所有条款对争议条款进行解释。所以“表面状况良好”的术语应当受到锈蚀条款的限制, 承运人批注“表面状况良好”并不意味货物不存在可见的瑕疵和缺陷。

另外, 锈蚀条款已在提单的显眼位置用显著大写字体予以标注, 并赋予托运人要求签发替代性提单的权利, 完全符合美国1936年《海上货物运输法》1103条第三款“承运人应托运人的要求签发提单”的规定。故法官认为“货物表面状况良好”的批注在锈蚀条款的限定下, 并不意味着承运人对货物是否有锈蚀或湿损做出了确定性的陈述。不论货物锈蚀程度为何, 都应该被排除在“货物表面状况良好”的条款规定之外。作为有经验的钢铁货品进口商, 收货人在接受提单时即接受了上述所有条款, 对钢铁货品的锈蚀应有合理预计, 对于收货人未能理智信赖这样的限制性陈述导致其遭受的货损后果, 收货人不能依赖“货物表面状况良好”的批注, 在货物发生锈蚀或水渍的情况下, 要求承运人赔偿。[2]

2.1994年G.F.COMPANY v.PAN OCEAN SHIPPING CO.&PAN QUEEN案

该案的一审法院是美国加州中心地区法院, 承办法官认为提单中的锈蚀条款为无效。理由是:如果认定锈蚀条款有效, 将会开启锈蚀条款在国际海上货物运输中滥用的先河。[3]国际货物买卖中, 特别是在信用证条件下, 托运人取得货款凭借的是承运人开具的清洁提单。实践中, 包含锈蚀条款的提单被银行界认为是清洁提单。托运人在托运缺陷产品时可通过锈蚀条款要求承运人开具清洁提单, 从而取得货款。但这种情况下, 承运人又可主张货物符合装船前的状况, 其并未管货不当, 因此不应承担赔偿责任。如此, 货物损坏的责任完全由不知情的无辜收货人承担, 明显有违公平原则。

其后本案上诉到美国联邦第九巡回法院, 上诉法院认为Tokio Marine案关于钢铁条款的判决完全适用于本案木材条款的争议, 因此推翻地区法院判决, 认可了锈蚀条款的效力。

(二) 英国法院的最新判例———“Saga Explorer轮”案

2012年11月7日, 英国皇家高等法院王座分庭审理了“Saga Explorer轮”案, 判决认定锈蚀条款有效, 但对锈蚀条款应进行严格解释:只有在钢材表面出现的局部锈迹是正常氧化的结果时, 才能免除承运人在提单上进行批注的义务;一旦锈迹达到影响钢材的质量和正常使用的程度, 承运人即不能援引锈蚀条款进行抗辩。

承办法官驳斥了Tokio Marine一案认为货物所有程度的锈损或湿损都可适用锈蚀条款这一观点, 认为锈蚀条款应该被予以严格的解释。原因在于:一, 如果锈蚀条款适用所有程度的锈损或湿损, 那么“货物表面状况良好”这样的陈述将变得毫无效力;二, 美国联邦第九巡回上诉法院认为该条款具有效力的重要原因在于该条款赋予了托运人在任意时刻要求承运人换发如实批注提单的权利, 但实践中托运人不会行使该项权利, 因为如实批注货物状况的非清洁提单将导致托运人收不到信用证下的货款。所以对锈蚀条款的正确理解是:该条款是装船货物表面状况良好的法律说明, 不是对“货物表面状况良好”这个批注的否认, 它对“货物表面状况良好”作了限制性的法律解释, 即在货物表面的轻微锈损或湿损难以避免或不可能避免的情况下 (正常氧化) , 该货物将被视为“表面状况良好”。[3,4]

二、中国法下锈蚀条款性质效力的分析

目前为止, 笔者未找到中国法院有审理关于锈蚀条款的适用发生争议的案件, 但根据中国法律, 笔者认为, 锈蚀条款应当被认定为无效。

(一) 违反《海商法》下承运人应如实批注提单的义务

根据我国《海商法》第四十四条第一款以及第四十五条, 可以推断出:提单中增加承运人的责任和义务, 不违反《海商法》的规定;但若提单减轻承运人最基本的责任和义务, 就违反了海商法的规定。锈蚀条款“货物表面状况良好”不意味着接收货物时货物不存在瑕疵, 说明接受的货物可能存在瑕疵、缺陷, 但根据锈蚀条款承运人可不对该瑕疵、缺陷进行批注, 这实际上规避了承运人须对货物进行如实批注的义务, 违反了我国《海商法》第四十四条的规定, 因此, 锈蚀条款在《海商法》体系下应被认定为无效。

(二) 违反了《海商法》第七十六条

我国《海商法》第七十六条规定“承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的, 视为货物的表面状况良好”, 这一条款有三层意思:一是提单上批注“货物表面状况良好”, 货物就是表面状况良好, 为清洁提单;二是提单上没有任何批注, 则“视为”货物表面状况良好, 也为清洁提单;三是提单上批注货物破损情况, 则货物表面状况不良好, 为不清洁提单。而锈蚀条款规定, “承运人在提单上批注货物表面状况良好, 不意味着货物没有肉眼可见的锈蚀或水渍”, 也即批注了“货物表面状况良好”的提单可能是“不清洁”的, 这明显与《海商法》第七十六条相冲突, 根据《海商法》第四十四条第一款“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款, 违反本章规定的, 无效”, 可以认定锈蚀条款不具法律效力。

(三) 违反《海商法》第七十七条关于提单在承运人和收货人之间作为绝对证据的规定

《海商法》第七十七条规定:“除依照本法第七十五条的规定作出保留外, 承运人或者代其签发提单的人签发的提单, 是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据, 不予承认”, 这一条说明提单所载内容在承运人与托运人之外的善意第三方提单受让人之间是绝对证据。但若承认锈蚀条款的效力, 就意味着承运人虽然签发了“货物表面状况良好”的清洁提单却并不代表货物装船前没有可见的锈迹或水渍, 承运人可以锈蚀条款对抗提单的善意第三方受让人, 例如提出视频资料等证明货物装船前就发生锈迹或水渍的证据。此时, 提单所载内容对善意的第三方提单受让人而言即不能成为绝对证据, 违背了《海商法》第七十七条的规定, 根据《海商法》第四十四条, 同样可以得出锈蚀条款无效的结论。

三、锈蚀或其他类似条款应当禁用

即使美国联邦第九巡回法院判决锈蚀条款具有法律效力, 上述判决在其他案件中却没有得到持续性的援引, 他国法院也并没有支持该条款。虽然英国高等法院同样认定了RETLA的效力, 但它将锈蚀条款的适用限定在一个很小的范围内。

笔者认为, 从外国法院的判决趋势上可以看出, 法官寻求的锈蚀条款有效性的依据越来越站不住脚。国外的海商法学者对锈蚀条款多持批评态度, 英国的保赔协会签发的关于锈蚀条款的的公告亦强调“避免由货损引发的索赔的唯一安全的方式是确保提单被批注以反映在装货时货物表面的状况。未正确描述货物状况将使承运人作为误述的一方面临指控。特别是已经订立合同依赖提单记载事项的没有看到装船前货物检验报告的第三方货物买受人”。②保赔协会建议其会员, 依赖锈蚀条款存在风险, 不推荐会员使用这样的条款, 会员由于依赖锈蚀条款而遭受的货损索赔, 并不一定能够得到协会方面的补偿。RETLA或其他类似条款应当禁用, 理由如下:

(一) 维护海牙规则保护的提单作为第三方可依赖的商业文件的目的

《海牙规则》第三条第三款规定, 承运人应当根据托运人的请求签发提单, 但承运人签发提单时对货物的表面状况要作出自己的判断。对货物表面状况进行如实批注是承运人的权利也是承运人的义务。根据《海牙规则》第三条第四款, 托运人持有的提单, 应当作为承运人依据其上记载事项所述收到该提单中所载货物的初步证据。《海牙-维斯比规则》对《海牙规则》关于初步证据的规定作了进一步的补充, 当提单已被转让给善意的第三人时, 便不能接受与此相反的证据, 即提单的善意受让人所持提单记有最终证据的效力, 即使承运人提出其他证据证明货损在货物装船前已经存在, 亦不能对抗善意的受让人。

锈蚀或其他类似条款在提单中的使用, 免除了承运人对提单表面状况进行如实描述的义务, 违反了《海牙-维斯比规则》关于提单在承运人与善意受让人间最终证据的规定, 与海牙规则保护提单作为第三方可依赖的商业文件的目的相违背。

(二) 有利于海运承运人履行其“谨慎地妥善地管理货物”的基本义务

承运人在海上货物运输中, 有妥善谨慎地管理货物的义务, 对于其在航程中因管货不当造成的货物损失, 应当承担赔偿责任。而关于货物损失的认定与接收货物时货物的状况有十分密切的关系, 如果使用RETLA或类似条款, 承运人无须对货物装船时的表面状况进行描述, 会导致货物的损失无法认定, 因为承运人完全可以主张货物装船时即存在此种损失。这不利于敦促承运人谨慎履行其善良的管货义务。

(三) 防止海运欺诈

若RETLA或类似条款有效, 则对于善意受让人因提单描述与货物实际状况不符而向承运人索赔的请求, 承运人可以之抗辩, 此种情况下承运人签发清洁提单完全无压力, 容易助长承运人与托运人对善意受让人联合欺诈的气焰。

(四) 钢铁或木材产品自然锈蚀产生的货损承运人可用免责事由进行抗辩

《海牙规则》第四条第二款规定了承运人运输过程中对货损的免责事由, 其一便是“由于货物的固有缺点、质量或缺陷引起的体积或重量亏损, 或任何其它灭失或损坏, 承运人不负责任”, 所以对于因自然的氧化反应而造成钢铁产品的损失完全可以用“货物的固有缺点免责”来解决, 因此承运人等强调的因钢铁、木材产品的特殊性 (自然的氧化反应) 而需要使用锈蚀条款的理由并不成立。

四、结论

包括锈蚀条款的提单中货物所面临的风险要远远大于普通的清洁提单, 谨慎的贸易合同下的买方将对含有此类条款的提单敬而远之, 长此以往, 势必对对贸易的发展造成阻碍。提单的不良批注虽然在一定程度上降低了提单的可流转性却提高了提单的真实性, 为国际贸易中交易的安全提供了保障。为了贸易的正常开展, 提单等付诸流通的重要文件必须反映真实情况, 这是诚实信用原则的要求, 也是商业行为所必须。锈蚀条款在各国航运界并不受欢迎, 承运人应尽量减少类似条款的使用。

参考文献

[1]陈宪民.提单批注权的法定要件及完善[J].当代法学, 2006 (6) :131.

[2]Tokio Marine&Fire Insurance Co Ltd v Retla Steamship Co[Z].[1970]2 Lloyd’s Rep 91.

[3]G.F.Company v.Pan Ocean Shipping Co.&Pan Queen[Z].23 F.3d1498, 1994 A.M.C.1739, 28 Fed.R.Serv.3d 1020 (9th Cir.1994) .

6.租约并入提单后仲裁条款效力分析 篇六

提单和租船合同均是海上运输中极为重要的合同。提单中的承运人为了使其根据提单对货物享有的权利和承担的义务与租船合同相一致,常常采用租约并入提单的条款。但是,租约和提单毕竟是两种不同的合同,二者的当事人和内容均有所不同,当租约并入提单后,是否意味着所有的租船条款都将约束提单持有人?例如,租船合同中的当事人通常会在合同中约定仲裁条款,而此类仲裁条款能否约束非租船合同当事人的提单持有人就是一个极具争议的问题。对于这一问题,在理论上有哪些不同的看法?世界各国对待这一问题的态度如何?我国的立法和司法实践中对这一问题又是如何规定的?本文拟就该问题进行分析,并给出答案。

二、并入提单仲裁条款的定义和分类

所谓提单并入条款,就是承运人在提单上载明将租约并入提单,其目的是使租约可以约束承租人以外的提单持有人,以免其对出租人和提单持有人承担不同的义务和责任[1]。通过并入条款,船东一方面可以避免在提单中承担比租约更重的责任,另一方面也可避免提单中逐字逐句地重写租船合同。金康合同(GENCON)和康金提单94(CONGENBIL94)都规定了此类并入条款。按照并入条款的措辞,并入条款通常分为一般并入条款和特殊并入条款两种。一般并入条款是指没有特别说明将租约仲裁条款并入提单,而是使用概括地表述为将租约并入提单之中;特殊并入条款则是表明要将仲裁条款并入提单中。

三、仲裁条款是否有效并入的理论分析

对于这一问题,学者们颇有争议,历来分为否定说和肯定说两种。

(一)否定说

主要理由有:第一,当事人自愿是仲裁的基础,租约仲裁条款是出租人和承租人订立的,提单持有人作为第三方是被动接受提单的,没有表达意思的机会,在提单流转到其手中之前,甚至不知仲裁条款的存在,由提单中的仲裁条款不能强加于第三人[2]。第二,由于提单是格式条款,在解释格式合同存在分歧时,应根据对不利于提供格式条款当事人的原则,认定该仲裁条款不能约束提单持有人[3]。

(二)肯定说

主要理由包括:第一,作为运输合同凭证的提单,它的条款理所当然应视为运输合同的一部分,提单的转让意味着运输合同主体的变更。第二,受让人之所以是并入提单的仲裁条款的当事人,是因为根据海商法的法理,提单条款约束提单持有人和承运人。提单当事人必须受全部提单条款的约束,不能避重就轻,选择利于自己的条款[4]。

四、世界各国司法实践中的态度

对于并入条款的效力,主要的航运大国,美国和英国都已承认了其有效性,例如根据美国判例,提单上一个概括笼统的并入措辞即可有效地并入租约中的仲裁条款,即只要并入条款说明把租约并入就可以认为租约中的所有条款,包括仲裁条款能够并入提单。美国法院认定:“不管是一般并入条款还是特殊条款都可以认定为有效。”[5]相比之下,英国对提单中并入条款的效力却比较谨慎[6]。根据英国的判例法,若想将仲裁条款有效地并入提单,必须在并入条款中明确规定所并入的内容包括仲裁条款,否则不能并入,但不管如何严格规定,英国法院还是确立了租约并入提单后仲裁条款依然可以有效的原则[7]。

同时,从有关国际航运的国际条约立法来看,调整提单关系的1924 年《海牙规则》、1968 年《海牙·维斯比规则》和1978 年《汉堡规则》都认为提单上的条款在善意第三方提单持有人与提单签发人之间具有“合同条款的最佳证据,在背书人手中则成为唯一的证据”。因此,国际航运界普遍对提单中的仲裁条款效力持肯定态度[8]。

五、我国的立法及司法现状

目前,我国的《海商法》和《仲裁法》均没有法律对提单仲裁条款的效力予以明确规定。但是通过观察各级法院审理的案件,不难发现,我国否定租约并入提单后仲裁条款的效力,即以提单持有人无法通过背书转让的方式知晓租约合同中为由,否定仲裁条款对提单持有人的效力。例如,最高院在[2011]民四他字第47 号复函中表示,韩国高丽海运株式会签发的是电放提单,并注明不可转让,虽然托运人将该提单样稿发给收货人用以提取货物,但是作为收货人的兴鹏有限公司无法通过正常的提单流转获知提单背面条款,亦无法获知提单背面条款中约定的法律适用以及仲裁条款。仅以电放提单正面注明“包括但不限于仲裁条款”的字样证明收货人知晓提单中有约定韩国仲裁的条款不充分。就现有证据看,收货人与承运人之间并未就涉案纠纷进行仲裁达成一致。故法院享有管辖权[9]。

因此,当事人若想让并入的仲裁条款生效,则必须在提单中按照我国《仲裁法》中有关仲裁协议的规定,明确写明请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。同时,提单持有人必须明示接受仲裁条款,这样的仲裁条款才有可能被认定为是有效。除此之外,不管是一般并入条款还是已经明确约定了仲裁条款的特殊并入条款,都将被认定为无效[10]。与世界上的潮流相比,这一做法显得有些保守。

笔者认为,作为志在建设航运强国和仲裁中心的中国来说,如此严格的限制仲裁并入条款显然阻碍了我国在这一领域的发展,也不利于树立我国的大国形象。在越来越多的国家承认提单仲裁条款效力的情况下,我国现行立法司法实践也应适应这一形势的需要,若过分强调提单持有人“明示接受”这一要件,无异于要求在提单签发人与持有人之间的新的仲裁条款的达成,并未真正赋予原提单仲裁条款的法律效力。同时,作为《纽约公约》的缔约国,这也该公约支持仲裁的宗旨不符。笔者建议,我国可以参照英国的做法,将载明仲裁条款并入的特殊并入条款认定为有效,从而不断开放我国的仲裁环境,进而提升我国在国际航运和仲裁领域内的竞争力,以早日实现建设航运强国和仲裁中心的目标。

参考文献

[1]刘晓红.论提单中仲裁条款的效力[J].政治与法律,2004,(3):57.

[2]钱程.论租约仲裁条款并入的条件及法律效力[J].商事仲裁,2009,(1):7.

[3]赵红.浅析提单仲裁条款效力的有关问题[G]//万鄂湘.涉外商事海事审判指导(第9辑).北京:人民法院出版社,2004:182.

[4]黄伟青.并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨[J].中国海商法年刊,2000,(11):63.

[5][美]G.吉尔摩,C.L.布莱克.海商法(上)[M].杨召南,毛俊纯,王君粹,译.北京:中国大百科全书出版社,2000:288.

[6]杨良宜.提单及其付运单证[M].北京:中国政法大学出版社,2001:325.

[7]Thomas&Co.,Ltd.V.Portsea Steamship Company,Ltd.,1912.

[8]刘晓红.论提单中仲裁条款的效力[J].政治与法律,2004,(3):59.

[9]最高人民法院.[2011]民四他字第47号复函,[2012]民四他字第56号复函[G]//万鄂湘.涉外商事海事审判指导(第25辑).北京:人民法院出版社,2013:144.