非法经营外汇罪案例

非法经营外汇罪案例（8篇）

1.非法经营外汇罪案例 篇一

一、非法经营食盐

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营，依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。

二、非法经营烟草制品

【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：

(一)个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;

(二)单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元;

(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。

三、非法经营电信业务

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚，拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。

四、非法经营出版物

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的，为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的，为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的，为有期徒刑 六个月，每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的，为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑的特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚，拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;为有期徒刑的，重处10%。

2.非法经营外汇罪案例 篇二

一、非法经营罪立法现状

非法经营罪的正式确立是在1997 年刑法当中, 而1979年刑法中能够体现非法经营罪的是“投机倒把, 情节严重的”。由于投机倒把罪在司法实践适用中随意性很大, 1997年刑法便从投机倒把罪中剥离出来非法经营罪。单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在1998 年通过并实施, 与此同时非法买卖外汇行为成为了非法经营罪的表现形式之一。1999 年刑法修正案与2009 年刑法修正案相继将“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪。为了能够引导地方各级人民法院在司法中准确适用非法经营罪, 最高人民法院颁布了《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》, 两高联合颁布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。应该来说, 非法经营罪是由计划经济向市场经济转化的必然结果, 也标志着我国在法制的轨道上又迈进了一步①。

除了“非法经营证券、期货或者保险业务”和“非法从事资金结算业务”为非法经营罪的行为方式以外, “经营专营、专卖或者其他限制买卖物品”与“买卖进出口许可证、进出口原产地证明等”都可以构成非法经营罪②。需要提醒我们的是, 这两种行为方式的犯罪对象必须在法律、行政法规规定的范围内, 即地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定不在此限。在现行刑法第225 条中, 争议最大的便是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。毋庸置疑, 这是一个概括性极强的条款, 同时加上繁多的司法解释和庞杂的行政法规, 导致了非法经营罪司法适用混乱的现状③。

二、非法经营罪定罪标准的分析

( 一) 非法经营罪的客观方面

关于非法经营罪的客观方面, 上文已经有所阐述。这一部分主要根据司法解释的规定来对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行探讨。其一, 非法买卖外汇行为便是其中的一种。外汇黑市的猖獗在很大程度上影响着一个国家的金融安全。为此, 全国人大常委会专门颁布了一个单行刑法, 将非法买卖外汇的行为规定为非法经营罪。一般而言, 这种行为发生在国家规定的交易场所外。应当注意的是, 自然人与单位都成为犯罪的主体, 只不过在定罪标准上有所差异。

其二, 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行的也可能构成非法经营罪。根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第11 条, 印刷、复制、发行具有违法内容的, 例如破坏国家统一或者有违民族平等。第15 条的内容主要是针对没有经过行政登记的出版行为。这种没有经过登记的出版行为, 一方面会因为没有纳税而损害市场的公平竞争, 另一方面容易成为行政机关监督的薄弱环节。

其三, 擅自发行、销售彩票的。2005 年5 月23 日, 两高联合发布了关于办理赌博刑事案件的司法解释, 将这种擅自发行、销售彩票的行为规定为非法经营罪。当然, 这种发行、销售彩票的行为必须违反国家的规定。

其四, 灾害预防、控制期间哄抬乃至垄断物价的行为。鉴于2003 年非典期间物价飞涨的状况, 国务院专门规定了行政法规《突发公共卫生事件应急条例》。其中就针对突发事件中哄抬物价的行为进行行政规制, 并且规定构成犯罪的将受到刑事处罚。

其五, “擅自经营国际、港澳台电信业务进行营利活动”、“擅自设立互联网上网服务营业场所或擅自从事互联网上服务经营活动的”等也通过最高人民法院的司法解释纳入非法经营罪的范畴。非法传销行为在刑法修正案 ( 七) 颁布之前一直以非法经营罪定罪处罚, 但是2009 年2 月28日已经作为独立的罪名出现在刑法修正案中。

( 二) 非法经营罪的客体

关于非法经营罪的客体, 理论上存在着不同的说法。目前具有代表性的学说主要有简单客体说与复杂客体说两种。简单客体说认为非法经营罪侵犯了一种值得刑法保护的社会关系, 而复杂客体说认为侵犯了两种以上的值得刑法保护的社会关系。而在复杂客体说中又存在着市场秩序说和管理制度说, 占据主流地位的是复杂客体说, 即市场秩序与管理制度两种社会关系。笔者也主张复杂客体说是非法经营罪的客体, 其理由存在以下两点: 第一, 市场经济的发展本来就离不开市场力量与政府力量。非法经营行为就是市场经济发展过程中的一种弊端, 这种情形下就必须结合政府宏观调控的功能。事实上, 市场经济的健康发展必然离不开国家有效的调控, 从而保障市场秩序的正常运转。第二, 法律是人们行为的底线, 对于刑法而言更是如此。与其他法律比较而言, 刑法的谦抑性决定了其必须作为最后的处罚措施。非法经营罪从法益的角度已经损害了有利于市场经济发展的正常秩序。于此情形, 必须运用刑法这一工具才能够发挥打击犯罪的功能。

( 三) 非法经营罪的主体及其主观方面

正如上文所述, 非法经营罪的主体既包括自然人也包括单位, 不再赘述。关于非法经营罪的主观方面值得探讨。学界的通说认为, 直接故意是非法经营罪的主观方面。行为人明知自己的非法经营行为违反了国家规定并扰乱了市场秩序, 仍然希望并积极追求危害结果的发生。但是, 在笔者看来, 直接故意并不能成为非法经营罪主观方面的唯一内容。相反, 牟取非法利益也应该是非法经营罪主观方面的重要内容之一, 并且作为非法经营行为的目的存在。离开了牟取利益这样一个非法目的, 非法经营罪就可能不属于扰乱市场经济罪中的一类。因为牟取利润是市场经济的内在要求。总而言之, 非法经营罪的主观方面的内容不仅只有直接故意这一主观罪过, 而且还包括牟取巨额利润的非法目的。

三、认定非法经营罪的理论探讨

作为一个具有兜底性质的“口袋罪”, 非法经营罪的认定仍然必须恪循罪行法定的原则。与投机倒把罪相比, 非法经营罪标志着我国法制的进步。然而, 从市场经济不断发展的角度进行分析, 非法经营罪在司法实践中还存在着一些不足之处。这些不足之处存在的一个重要原因便是司法人员违背罪刑法定原则的精神。处于社会转型时期的市场经济在深化改革的过程中必然会遇到诸多的困难和问题, 但是发挥市场的主导作用将会成为必然趋势。在这样一种社会背景下, 司法人员要谨慎认定非法经营罪以防打击市场经济主体合理配置资源的积极性。当然, 法律规定具有原则性与抽象性, 再加上不断变化的社会发展, 司法解释能够起到及时补充立法的作用。即使这样, 司法解释也必须遵循罪行法定原则以及不能突破法律的底线。

在认定非法经营罪的同时, 还应当注意刑法在促进社会主义市场经济健康发展的辅助性地位。正如意大利著名学者刑法学家菲利说: “犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”既然如此, 我们就不能够仅仅从刑罚的角度寻找解决问题的方法, 相反更多地去综合运用行政、民事、经济等多种手段来解决相关的问题。只有当这些措施难以发挥有效打击非法经营行为时, 才能够动用非法经营罪等刑罚手段。换一句话说, 非法经营罪更像是一把双刃剑, 利用得当利国利民, 利用不当伤人害己。

注释

11胡敏, 曹坚.论非法经营罪堵漏条款的合理认定[J].华东政法学院学报, 2003 (5) .

22 张明楷.刑法分则的解释原理 (第二版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2011:287-288.

3.非法经营罪存在的问题与对策 篇三

案例：2013年6月起张某在自家车库无证经营商店卖日用品及香烟，同年7月被举报，案发后被扣押的香烟经鉴定全部为真品且价值9万元，但因其开始营业不久只卖出几盒香烟（因无账单无法确定具体盒数），张某构成非法经营罪毋庸置疑，但是其“违法所得”无法认定，该如何适用罚金？

由于在工作中遇到过此案，所以笔者有此开始对非法经营罪进行研究。

一、非法经营罪的渊源及现状

1.非法经营罪的渊源

我国是农业大国，古代轻商思想严重，唐律中就有类似非法经营罪的规定“买奴婢、马牛、骡驴，已过价，而不立市卷，过三日，笞30；卖者，减一等。”后至《中华民国刑法》第三百五十五条第二款之规定：“明知前项商品（虚假商品）而贩卖，或意图贩卖陈列，或自外国输入者，亦同（判处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）。” 1979年，我国第一部刑法诞生，虽然已开始改革开放，但经济体制仍然是计划经济体制，为了规范各种经济行为、维护社会经济秩序，于是将投机倒把罪入刑。那时的非法经营的犯罪行为一般都是按投机倒把罪处理的。1997年，投机倒把罪已不能适应经济形势的变化，经修改，非法经营罪作为第二百五十五条入97刑法。

2.非法经营罪的现状

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条之规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

自其1997年入刑至今，已有一个单行刑法、十余项司法解释将相关行为纳入其调整范围，但是“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定虽在实践中早已出现问题并未对之进行修改。综合分析笔者实习单位十年来实际案件，依《刑法》第二百五十五条第四项规定及相关司法解释处理的占此类案件的多数。

二、非法经营罪存在的问题

1.入罪简单，口袋化明显

非法经营罪采用叙明罪状表述，并以前三项列举作具体规定，第四项兜底，一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为频繁扩张本罪的调整范围埋下伏笔。

非法经营罪入刑不到一年，1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。随后的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等十余项司法解释更是将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，擅自经营国际及港澳电信业务，非法生产、销售盐酸克伦特罗，擅自发行、销售彩票等行为纳入非法经营罪的调整范围。加上司法者自由裁量权的发挥，只要经营未经有关部门许可，即使法律法规及规章并未将该行为纳入法定许可之列，也可能以会纳入本罪调整，形式上也符合“罪刑法定”，因为可将之解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而出台相应司法解释。

这样看来，当经营者无法通过刑法规范来预测自己的行为后果时，也就谈不上调整自己的经营行为，这种境遇与头悬“达摩克利斯之剑”无异。

2.违法所得，适用有困难

众所周知，“违法所得”应为非法经营行为的获利。如开篇案例所述，张某确实未经烟草专卖局许可非法经营，且非法经营数额达到9万元，根据《关于办理非法生产、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法经营数额达到5万元即可构成非法经营罪，张某固然构成非法经营罪；但其只销售了极少数几盒且数目无法认定，该如何适用该罪的法定刑“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”？退一步讲，若张某把香烟销售完毕，但由于经营不善赔钱了，违法所得为负怎么办？该司法解释既然将“非法经营数额达到5万元或者违法所得2万元”作为入罪标准，为何不继续将法定刑中的“违法所得”做相应完善，令人费解。

三、非法经营罪的完善雏议

1.严格入罪，遏制口袋化

首先，理清“国家规定”与“情节严重”。本罪既然罪状模糊，就更应厘清其所言的“国家规定”与“情节严重”。张明楷教授认为：“成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。”笔者亦在《刑法》第九十六条找到依据，十分赞同此观点。而关于“情节严重”的认定则可以参照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条之规定。

其次，以“罪刑法定”为依托，减少入罪随意性，保障经营者自主经营权。依《刑法》第二百五十五条第四项及相关司法解释将某种非法经营行为纳入本罪的调整范围，形式上符合“罪刑法定”的基本原则，但是为了将某一非法经营行为纳入本罪调整范围，而制定相应司法解释，使之入罪师出有名，本质上却不符合“罪刑法定”的基本原则。现代市场经济的特点是市场主体特别重视对长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获得暴利，因此，它必须以存在一个可以理性地预测其行为后果的法律制度为基本前提。因此，层出不尽的各种解释，虽然是为了维护社会主义市场经济秩序，但是其本质上有可能违背市场经济的发展规律，也会反作用于市场经济，阻碍经济健康发展。因此，在对非法经营行为入罪时，应以发展的眼光全面分析市场经济形势，尊重市场经济自身发展规律，严格论证经济入罪的必要性，充分保护经营者的自主经营权。

2.行政处罚前置，非法经营数额补充

其一，行政处罚前置。仅就本文所引案例而言：对其非法经营香烟的行为理当给予处罚，但是“未经相关部门许可”本是行政违法行为，仅因为非法经营数额达到5万元就被認定为“非法经营罪”而定性为刑事犯罪，这似乎在逻辑上需要一个补强。即是否可以尝试对本案中的张某进行行政处罚，以观后效，若其继续非法经营行为，再对其适用刑罚似乎更能实现个案平衡。

其二，将“非法经营数额”加入法定刑。就个案而言，如前文所述，可能存在没有“违反所得”甚至“违法所得”为负的情况，这就给适用法定刑带来问题。在实践中，对于本文所引案例，法官通常都是以“认定非法经营罪（未遂），再单处或者并处非法经营数额1倍以上5倍以下罚金”的模式判决。笔者亦认同此种做法，因为非法经营数额是非法经营罪入罪的标准，可以说是个案必备，且既然“非法经营数额5万元或者违法所得2万元”即可入罪，那对应法定刑为“并处或单处非法经营数额或违法所得1倍以上5倍以下罚金”更适合。

四、结论

我国目前处于并将长期处于社会主义初级阶段，市场经济并不十分成熟且处于经济转型阶段，将新型经营行为纳入非法经营罪过分严格打击不利于保障经济健康发展、也会削弱市场经济活力；但法律不可能包罗万象，仅将目前出现的非法经营行为分别单条规定而取消非法经营罪，则会导致再出现新的经营行为严重扰乱市场秩序时，又要陷入借助司法解释将之纳入调整范围的轮回。所以在尊重国情和现有法律法规的前提下，限制司法解释将本罪“口袋化”，将行政处罚前置、非法经营数额补充，是使非法经营罪符合立法初衷、发挥其维护社会主义市场经济秩序作用的可尝试性选择。

（作者单位：中国政法大学研究生院）

4.司考刑法：非法经营罪的总结 篇四

司考刑法：非法经营罪的总结。2014年司法考试复习已经开始，刑法是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了非法经营罪的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接：

司考刑法：犯罪集团的归纳 司考刑法：聚众犯罪的归纳 司考刑法：亲告罪的总结 司考刑法：结果加重犯的总结

根据刑法第225条和其他相关司法解释的规定，非法经营罪包括如下行为类型：

1、未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品：烟草、食盐、金银等贵重金属、化肥农药等农业生产资料。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律法规规定的经营许可证或者批准文件；构成买卖国家机关公文、证件、印章罪的，择重处罚。

3、违反国家规定，擅自经营跨境电信业务。

4、非法经营外汇：在指定机构以外买卖外汇；单位为他人骗购外汇；居间介绍骗购外汇。

5、违法出版、印刷、复制、发行非法出版物。（非法经营罪中的非法出版物是指原本没有出版许可的出版物，“盗版”的正版影视作品，不构成非法经营罪，而构成侵犯著作权罪。）法律 敎育 网

6、未经主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业。【与擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪的区别】

7、违反国家在灾害期间的市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利。

8、未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售瘦肉精等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，在生产、销售的饲料中添加上述药品，或者销售该类饲料的。

9、擅自销售、发行彩票的。

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10、违反国家规定擅自设立互联网上网营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重的。

11、持卡人之外的其他人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。

5.非法经营外汇罪案例 篇五

目前，对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪的处理在法律适用上具有指导意义的文件有《“两高”关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《“两高”、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等适用刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。由于上述二个法律文件在具体适用个案时存在生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪等多个罪名的选择适用问题，在司法实践中存在着较大的争议。本文认为对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

一、假冒伪劣卷烟制品的性质

假冒伪劣卷烟制品作为假冒伪劣产品，其本质特征应符合刑法第一百四十条及《解释》的相关规定。我们应对假冒伪劣卷烟制品作如下定义：(1）在产品中掺杂、掺假，即在卷烟制品中掺入杂质或者异物；(2）以假充真，即根本不具备烟丝功能的物品冒充具有烟丝功能而制成的“烟草”制品；(3）以次充好；即以质量差的卷烟制品冒充质量好的卷烟制品，但这里我们需要明确的是这种以次充好，不应包括以价格便宜但质量合格的烟丝冒充价格较高的烟丝而制成的卷烟制品。根据文义分析，次是指质量或者

品质较差的意思①，次品即指质量或者品质较差的产品。价格便宜的烟丝并不一定是质量不合格的烟丝；(4）不合格产品冒充合格产品，即不合格的卷烟制品冒充合格卷烟制品。

二、生产、销售假冒伪劣卷烟制品不成立非法经营罪

(一)从立法目的、文义理解等方面分析，非法经营罪所制裁的对象不应包括伪劣产品，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

首先，从《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》等相关法律、法规的规定可以看出，我国对烟草制品实行专卖的目的是为了有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。国家对伪劣烟草制品不会也不可能对其有计划地开展组织生产和经营活动，并对其科以相应税收。国家之所以要对烟、盐等重要物品建立专营专卖制度和许可证制度，关键在于这些物品与国家安全和人民群众的生活息息相关，与国家的生活秩序紧密相连，而假冒伪劣卷烟制品非但不受国家法律保护，而且是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象。因此，从立法本意上分析非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品。

其次，从法律条文的文义分析，我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中，一般都是指真实的物品，而非假冒伪劣物品。如在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法买卖枪支罪的表述中，毒品、枪支等都是真实有效的毒品、枪支，而非假的毒品、枪支。

如行为人贩卖明知是假的毒品、枪支而仍予以非法出售的，则其行为不构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪。因此，从文义上理解，刑法规定的非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非伪劣商品。

再次，从逻辑学角度分析，虽然我国刑法对非法经营罪进行规定时，没有将专营专卖物品直接规定为货真价实的物品，但是根据逻辑学上真假关系的存在原理，法律对专营专卖物品的规定不可能同时存在真假二个关系的概念，故我们完全有必要将伪劣卷烟制品排除在非法经营罪中的专营专卖物品之外。

最后，从法律文件的相关规定分析。《纪要》将假烟类案件适用法律分成了三类，即对生产、销售伪劣烟草制品的，原则上认定为生产、销售伪劣产品罪；对非法经营烟草制品的行为定义为“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的；认定为非法经营罪”。《纪要》的这一分类适用法律规定，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。

（二）从法理分析，即使我们承认非法经营罪中的专营专卖物品包括伪劣产品，对于实施生产、销售伪劣卷烟制品的行为，也应认定为生产、销售伪劣产品罪而不能将之认定为非法经营罪。笔者认为在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中，生产、销

售伪劣产品与非法经营之间的竟合关系，是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。刑法中的想象竞合犯是指基于一个犯罪罪过，实施一个犯罪行为而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。而法条竞合则是指一个犯罪行为，因为刑事法律的错综规定，以致同时违反数个刑法法律条文（数个法条在内容上存在重合或者交叉），但又适用其中一条，而排除其他条文的适用的情形。②二者的区别在于1）前者所触犯的法律条文之间不存在内容上的包含关系，后者则存在包含关系；2）在处罚原则上，前者适用从一重处罚的原则，而后者适用的则是特别法优于普通法的原则。对生产、销售伪劣卷烟制品而产生的生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪而言，二者应该构成法条竟合关系。因为，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪二罪都是从投机倒把罪中分离出来，但是由于非法经营罪具有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，从而使该罪成为一个小口袋罪，二者在法条内容上存在着包含关系应当认定为法条竞合关系。按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，生产、销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，对此也应认定为生产、销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。

在假烟类案件的处理中，我们应当对查扣的假烟从烟丝性质、等质、卷烟纸、包装等各个方面入手进行全面鉴定，对符合伪劣产品规定的，可以以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。对于经鉴定该卷烟

制品质量合格的，而行为人在未取得烟草生产、专卖许可证的情况下，而非法生产、出售的，则应以非法经营罪，对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。

6.非法经营外汇罪案例 篇六

近年来，由于国内企业融资手段和渠道相对单一，特别是对于一些中小企业而言，通过民间借贷的方式融资已成为其重要发展手段。但由于企业资金需求较大，其借款方式、范围极容易超出法律允许的界限，稍有不慎就会深陷非法集资犯罪的深渊。

媒体和法律界对于民间借贷和非法吸收公众存款界限和关系话题的讨论早已是老生常谈，但是，从司法判例的角度讨论两者区别和特点，对辩护律师而言或许更有现实意义。在此类民刑交叉的复杂案件中，辩护律师如何充分挖掘有利于被告人的有效辩点，如何说服法官，为被告人争取最大的利益，如何以精细化办案态度对待案件，或决定了案件的成败。魔鬼藏于细节，奇迹源自较真，实务判例提供了可以无限放大的细节，供办案律师研究和参考。

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法实务中，由于我国金融体制的严格监管，直接以吸收储户存款的名义融资的犯罪方式其实并不多见，民间更常见的是以借款、保底投资的形式吸收公众存款。

笔者通过中国裁判文书网、无讼、北大法宝司法案例库等平台查阅，在50331份与非法吸收公众款罪有关的案例文书中，有31000多份案例文书与民间借贷有关。

2015年8月最高法颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷规定》），从一定形式上肯定了企业间借贷的合理性，规定法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，只要不违反《合同法》第52条和相关规定，借贷合同合法有效。

此法规一改我国此前对企业间借贷的否定态度（如央行1996年颁布的《贷款通则》），此法规有两个要点：第一，借款的目的必须是用于维持企业运转，而不是用于资本运营（如转贷、资本投资等）；第二，单位内部集资、借款的范围如果仅仅限于职工等类似特定、封闭范围，则不够成非法集资活动。

在司法实务案例中，这两条规则又是如何被适用的？

一、将吸收的资金用于生产经营，是否就一定不够成非法吸收公众存款罪？ 民间借贷是基于人情纽带产生的资金互助行为，资金往往用于生活、生产；而非法吸收公众存款的目的常常是将所吸收资金用于发放贷款，从事货币、资本的经营。

关于借款的用途是否会影响借款的性质，国内刑法学界亦有学者认为：非法吸收公众存款罪的必要特征之一就是将吸收存款利用于资本运营，相关判例如浙江省乐清市人民法院审理的张某乙等非法吸收公众存款、洗钱案，被告人向13人共借款4千余万，全部用于高利转贷，被判非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

此规定与2015年的《民间借贷规定》一起，是否说明借款的用途会决定性的影响借款行为的性质？通过国内大量非法吸收公众存款罪的案例来看，答案是否定的：比如在山东青岛市中级人民法院审理的隋志先非法吸收公众存款罪一案中，被告人隋志先向15人签订借款合同，吸收资金共计2.9亿余元，用于偿还银行贷款和维持企业经营。

至案发前，甚至有1.9亿余元本金无法归还。本案被告人虽然有充分证据证明其借款目的是用于企业运营，但依然被定罪。（单位犯罪负责人，获缓刑）同样案例还有安徽省六安市中级人民法院审判的王焕明非法吸收公众存款罪、骗取贷款、票据承兑罪一案、绍兴市上虞区人民法院审判的虞阿米非法吸收公众存款罪一案、山东省胶州市人民法院审判的李某某非法吸收公众存款罪一案等案例，被告人都将所筹资金用于维持企业运转，但依然被定罪，可见，借款的用途并不会影响非法吸储行为的性质。

从理论上也可以解释此类判决，因为非法吸收公众存款对金融管理秩序的侵害，不仅仅发生在所筹集资金的用途上，还包括非法吸收不特定公众存款的过程中。但是，从辩护律师角度而言，该情节依然是一个非常重要的辩点，因为借款的用途很大程度上影响了被告人行为对金融管理秩序的破坏程度，可以作为从轻或者减轻处罚的重要依据。辩护律师在办案时应该着重搜集、固定此类证据（如银行流水、进货购物发票、聊天记录、证人证人等），为当事人轻判寻找依据，或作为被告人无罪辩护的重要辩点之一。

二、借款范围固定在村民、职工、亲友间，是否一定不够成犯罪？ 从法律条文上看，村民、职工、亲友的确是一个相对固定特定的群体，但是从司法实践和精细化办案的原则出发，深入到每一个案例，情况比法律条文复杂很多，实务中，向一个表面上看似固定的群体借款，但仍被定罪的不在少数。此类案件中，辩护律师若做无罪辩护，应如何证明被告人的借款对象是在职工、亲友间？如何证明借款群体的封闭性、固定性？

民间借贷：先认人，再认钱

先看无罪案例，江苏省高法在审理张勇、周贤山被判非法吸收公众存款罪一案中，通过再审认定，被告人因开工厂资金短缺和周转困难，以个人或厂的名义分别向不同的亲戚、工厂职工、同村村民以高息等方式筹措资金，其行为不属于“向社会不特定对象吸收资金”，不符合非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，不应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

笔者认为，认定本案无罪最重要的关键词就是“分别”，被告人不是通过向社会公开发出借款要约或口口相传的方式借款。“分别”一词很大程度上证明了被告人与借款对象之间的私人关系，借款属于一种资金互助行为，而非资金买卖，即所谓“先认人，再认钱”。

更有意义的无罪案例，还有福建莆田秀屿区人民法院审理的林金杯非法吸收公众存款罪一案和上海市黄浦区人民法院审理的吴丙非法吸收公众存款罪一案，在这两个无罪案件中，辩护律师提供了充分的证据，证明被告人的宣传手段是通过当面沟通和电话一对一交流向借款对象提出借款，不存在通过媒体、推介会、传单或口口相传的形式扩散信息，被告人和借款对象都有一定的社会关系基础，如朋友、同村村民等，范围相对固定、封闭，不具有开放性，为证明这些事实，辩护律师提供了借据、担保合同等民间借贷常有的证据，还有相关证人证言以证明借款事实和社会关系，另还有电话通信记录、银行流水、会计账目等相互印证，即使被告人最终因经营不善导致部分借款无法归还，造成了表面上的社会危害，但依然获得无罪的判决。

非法吸收公众存款罪：只认钱，不认人

但是，同样是在村民、亲友等外表看似固定、封闭的群里借款，如果不是通过“一对一”的方式沟通借款，而是通过“口口相传”“公开宣传”的方式，则会因为此种集资方式的违法而被定罪。

所谓“口口相传”，即有自己直接对他人的宣传，也有他人对他人的间接宣传，在真实案例中，被告人如果通过此种方式融资，其吸收公众存款所针对的对象，往往不会区分认识或不认识存款人，即所谓“只认钱不认人”。

比如福建省龙岩市中级人民法院的张某某非法吸收公众存款案、河南省洛阳市中级人民法院审理的沈某某非法吸收公众存款罪一案、山东省微山县人民法院审理的黄某甲等非法吸收公众存款案、安徽省枞阳县人民法院审理的朱某某非法吸收公众存款案、河北省南皮县人民法院审理的张自学等非法吸收公众存款案，被告人都没有通过一对一的方式分别借款，而是在村民、亲友群体内发出一个需要借款的信息，然后让村民、亲友通过口口相传的方式，散布其融资需求。这种行为，就突破了被告人的人际交往圈，借款的原因不再是亲友间的互助，而是较纯粹的资金运营和交易，如果达到一定数额，即使其将借款用于生产经营，也对国家的金融秩序造成了一定损害。因此，就构成了犯罪。

另外，即使是在人数较少，人群相对固定、封闭的亲友间一对一借款，如果明知亲友的资金来源于不特定的社会公众，也会涉嫌构成此罪。

如前文所述的隋志先被判非法吸收公众存款罪一案中，隋志先所借款对象主要为人数并不多的亲友，控方也未提供充足证据证明隋志先采用公开宣传手段融资，但是根据证据，隋志先明知其借款对象龚建军、尹军、张雷等人向他人大量吸收资金，转借给隋志先赚取利息，数额特别巨大，隋志先却视而不见，依然借款，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二项中“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”、第三项中“

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”之规定，构成非法吸收公众存款罪。

判例是将法律条文回归到司法实践的最直接、最细节体现，专业的刑事律师在办理此类非法集资案件中，不论是借款用途，还是借款范围，都应该从细节入手搜集、固定证据，因为理论和法律条文往往是抽象、概括的，而案件现实却是具体、复杂而繁琐的。

7.非法经营外汇罪案例 篇七

王某某，网名“带头大哥777”，2006年初开始在新浪和网易上建立个人博客，谎称自己是高干子弟，曾在某大证券公司做了十年的职业操盘手，有过传奇的炒股经历。自诩为“散户保护神”，引起广大网民特别是股民的极大关注，其网上点击率达3千多万，深受股民追捧。为获取非法利益，王某某成立了长春聚隆科技投资咨询有限公司，并自任董事长。从2006年5月开始，王某某在网上发布招募会员信息，先后以每人每年3000元、5000元、7000元、9000元、10000元、13000元、27000元、37000元不同标准建立777团队、快乐777团队、777财聚团队、777财宝团队、777黄金客户、777铂金客户、777钻石客户等14个QQ群，并在劳务市场雇用8名员工，对这些QQ群分别管理。按其授意，接受交费会员的咨询，指导交费会员买入或卖出股票。至2007年5月案发时止，共吸收会员1300余名，收取会员费1300多万。

分歧意见

第一种意见：王某某的行为属于一般的非法经营行为，是否扰乱市场秩序达到情节严重的程度不好界定，不应定罪，可以行政处罚。

第二种意见：王某某的行为违反国家规定，未经证监机构批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

评析意见

笔者同意第二种意见。

(一)王某某违反了国家规定，非法经营证券业务

1、王某某从事了经营证券业务的行为。从金融学的角度讲，证券主要包括股票、债券、投资基金等。我国证券法规定的证券业务主要包括证券的发行、交易及证券的投资咨询服务等方面的业务。从本案看，王某某成立公司，雇用工作人员对交费会员进行管理，按其授意。通过互联网指导交费会员买入或卖出股票，回答会员股票方面的问题，实质是进行股票的投资咨询服务，属于《证券法》规定的证券服务业务。虽然这种服务是在互联网这个虚拟的空间上进行的。但这种服务是以收费为前提，而且持续运行一年之久，直至案发，收取会员费1300多万元。这说明王某某的行为是一种以获取利益为目的的经营行为。尽管这些会员都是自愿交费。的确也有一部分会员在2007年的全国乃至全球的股市大牛市中挣到了钱，但这也改变不了王某某是为获取利益而从事证券业务的性质。

2、王某某经营证券业务的行为违反了国家规定，是一种非法的行为。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。在我国。证券业务实行严格的市场准入制度，有严格的国家规定。一是法律的规定。《证券法》第八章(证券服务机构)中有两条规定，其一：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”(第169条)；其二“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务2年以上经验。认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定”(第170条)；二是国务院的规定。国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(2006年12月12日国办发[2006199号)中规定：股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务；三是证券市场监督管理机构的规定。中国证监会《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》(2001年10月11日证监机构[2001]207号)规定：任何机构和个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务，必须先行取得中国证监会授予的证券投资咨询业务资格证书或者证券投资咨询人员执业证书。从以上规定可以得出这样结论，经营证券业务必须具备两个条件：一是经过中国证监会批准；二是其从业人员取得了中国证监会授予的资格证书或执业证书。就本案而言，王某某成立的长春聚隆投资咨询科技有限公司的经营范围并没有经证监会批准的证券业务。本人及其所雇用的员工也没有获得证监会授予的执业证书。也就是在既无资质，又无从业资格的情况下从事了股票投资咨询业务，是违反证券法、国务院及证监会有关证券市场管理相关规定的非法经营证券业务的行为。属于《刑法》第225条第(3)项的规定，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”行为。

这里需要说明的是。有人认为国务院办公厅的文件和证监会的文件不是行政法规，不具有《刑法》第96条意义上的“国家规定”的效力，不能做为定罪的法律依据。笔者认为，国办发[2006]99号文件是国务院办公厅经国务院同意，代表国务院发布的打击非法证券活动的行政措施，从其内容和发布的对象看，它属于《刑法》第96条规定的“国务院制定的行政措施”，可以做为定罪的依据。证监机构[2001]207号文件是国务院的部门规章，它是根据证券法的授权制定的有关开展证券投资咨询业务方面的具体规定，弥补了《证券法》规定的不足，对确认王某某的行为属于非法经营证券业务应具有法律意义。

(二)王某某非法经营证券业务，扰乱市场秩序，已经达到情节严重的程度

“非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性”。分析一种非法经营行为是否具有刑事违法性即构成犯罪，笔者认为，关键要看这种行为是否达到了扰乱市场秩序，情节严重的程度。“而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否多次实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断”。就本案而言，王某某非法经营证券业务，扰乱市场秩序，已经达到了情节严重的程度，超出了行政法调整的范畴，具有了刑罚处罚性。

1、王某某非法经营证券业务的行为是一种扰乱市场秩序的行为。股票市场作为证券市场的重要组成部分，是经济发展的晴雨表，其对实体经济乃至整个社会的发展和稳定的影响是巨大的，这从由美国次贷危机引发的全球金融危机就能够得到认证。对证券市场实行严格的准入制度，这在世界各国是通例。违反国家关于证券市场的规定，非法从事证券业务，这就是对证券市场正常秩序的公然挑战和破坏。尽管其结果可能不会立即显现出来，但潜在的危害非常大。就本案而言，王某某在互联网上非法进行股票投资咨询业务，仅仅1年的时间，就在全国发展会员1300多人，遍布十几个省份，收取会员费1300多万元，其辐射面和可撬动的股市资金是非常大的。很容易造成对某种或某几种股票的跟风交易，引起群体性的买盘或抛售，操纵股票价格，损害上市公司和广大股民的利益。而且由于王某某及其所雇用的员工都不具有专业的证券业务知识。他们所作的股票投资咨询是不科学的，其中必然存在着大量的虚假性、误导性的信息。特别要指出的是。这种服务是在互联网这个虚拟的空间上进行的，具有隐蔽性强、传播速度快、覆盖面广的特点，对正常的股票市场秩序的危害不可估量。

2、王某某非法经营证券业务的行为，已经达到了刑罚处罚的追诉标准。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准规定》(2001年4月18日)中规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。这是最高人民检察院会同公安部就打击非法经营犯罪在具体适用法律方面所做的司法解释。王某某非法经营证券业务的数额已远远超出这个追诉标准，应予追诉。

8.非法经营案例分析 篇八

温某在包头市东河区与妻子共同经营一家烟酒门市，并拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草零售的资格。2015年7月份，温某与相识的其他六人共同从烟草专卖局批发了五百多条软/硬中华香烟，人均七十至八十条，准备运到太原王某处销售，在包头运往太原途中，被查获。

二、分歧

持香烟零售证批发香烟是否构成非法经营罪？

第一种意见认为构成非法经营罪。温某仅持有国家烟草专卖部门颁发的零售许可证，却违反烟草专卖部门关于零售香烟一次不得超过50条的规定，且销售烟草金额巨大，严重扰乱了烟草市场的经营秩序，因此构成非法经营罪。

第二种意见认为不构成非法经营罪。温某拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，并非无照经营，不存在未经许可非法经营的情形。只是在经营中有违规行为，即一次销售香烟超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。

三、评析

笔者赞成第二种观点。此案的分歧点在于温某持有零售许可证，但是私自进购香烟并批发香烟的行为只是违规经营还是已经构成了非法经营罪。

根据《刑法》225条的规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我们逐一来分析。

首先，先说“经营”。根据（2010）7号两高司法解释：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪处罚。”以本案的情况来看，谢某持有的是烟草专卖许可证，但从事了批发业务。按照《烟草专卖法》的规定，零售和批发是两个不同的业务，零售要有零售许可证，批发要有批发许可证，零售可以是企业或个人，批发必须是企业，在我国从事批发业务的只能是烟草专卖公司。如果持有其中一种许可证，却从事其他业务，就是属于两高司法解释中说的“非法经营烟草专卖品”。但是，根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”李明华非法经营案与本案相似，且批复时间是2011年，在两高司法解释出台之后作出的。但是司法解释具有普遍效力，批复只针对个案。二者存在的矛盾之处让司法实践中检察官和法官无所适从，如果遇上本案中的情况，就不知作何处理了。可以明确的一点是，谢某的行为是批发，且没有批发许可证。

其次，“非法”中的“法”，是指人大通过的法律和国务院颁布的行政法规。涉及到烟草的有《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》，在我国还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

（1）《烟草专卖法》第三十三条规定：“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。”此处并未规定，无批发企业许可证经营批发业务的违反刑法。

（2）《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定：“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”本案中谢某一次销售400多条，一次销售120条，显然已经超过50条，属于无批发证批发的行为。第五十七条规定：“依照《烟草专卖法》第三十三条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。”此处规定上述行为的行政处罚，也未规定刑事处罚。

（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（4）《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”