法律硕士经典案例解析

法律硕士经典案例解析（共8篇）（共8篇）

1.法律硕士经典案例解析 篇一

法律硕士考研辅导：民法案例解析“一房二卖”

在法硕联考中案例题的地位十分显著，民刑两大个案例共30分，若加上小题中涉及的案例就更多了。而且，近两年法硕案例题难度逐渐加大，有老师评论其难度已经接近司法考试。故我们对案例题应予以高度重视。

本期以联考民法案例大题为例进行探讨，希望对各位备考的朋友能有所帮助。

[真题案例]

某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m .某甲选中了其中一套三居室，双方签定了购房合同并于2月1日办理了付款交房的手续，并且约定一年之内办理所有权证书。

某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在202月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。

某甲于5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

根据上述案例，请回答：

(1)A公司与某甲的购房合同是否有效？为什么？

(2)A公司与某丙的购房合同是否有效？为什么？

(3)该房屋的所有权应当归谁？为什么？

(4)A公司应对某甲承担什么法律责任？为什么？

[分析]

本案内容比较多，有物权又有债权，涉及多方当事人，里面还有附期限的合同，甚至可能还有表见代理等。因此，建议最简单直接的方法是从问题入手，反向思考。

第一问，某甲的合同有效否？

直接看案例，完全符合四个有效要件：行为人合格；意思表示真实；内容合法；形式合法。直接可以得出结论：有效。

第二问，某丙的合同有效否？

如果先不考虑甲之前买了房子，然后又出国又交钥匙这些干扰，就直接想：一个叫某丙的人跑到A公司要买间房子，公司拿出房子，某丙交钱买下，还办理了登记。这跟某甲买房时的情况完全相同。可以直接判断合同有效。

但是问题就在于那间房子已经卖给了某甲。A公司有没有资格把那套房子拿出来再卖给某丙？

首先，考虑：A公司如何才有资格卖一间房子呢？当然，公司必须有房子的所有权。如果公司没有房屋的所有权，就不能卖。

那么，那间房子的所有权在公司手中吗？案例中某甲与公司签定了购房合同，合同有效并且钱也交了，钥匙也拿到了，那房子就属于某甲了吗？我们是否可以认为这个有效的合同就必然导致房屋所有权的转移呢？显然，合同的有效和物权的转移不是必然的。因为，合同有效的要件和物权转移的要件是不同的。合同要件是上述的四项；物权转移的要件则依动产和不动产而不同。

本案是房屋的所有权问题，这就要考虑不动产所有权如何才能转移。法律规定，不动产所有权转移必须登记，非经登记，不产生法律效力。也即虽然某甲和A公司签定了有效的合同，但没有经过房屋登记，该房屋的所有权就不转移，所有权还是属于A公司。

因此，A公司是合格主体，有资格卖那间房子。其他条件也符合法律规定，故某丙的合同有效。

此时如果我们对刚才的分析还不清楚，可能还是有疑问：怎么两个合同都有效？到底哪个算数？这是我们习惯认为必须有一个有效一个无效才行，再次重申：合同有效不必然导致物权转移。两合同都可以有效，不用考虑公司有没有办法履行，他不能履行可承担违约责任。合同无法履行和合同效力是不矛盾的.。

第三问，房屋所有权归谁？

从上已知A公司与某甲的合同虽然有效，但某甲并未办理登记，也就未取得房屋所有权。某丙与A公司合同有效，而且某丙办理了登记手续，依法取得了房屋所有权。

第四问，A公司对某甲承担什么责任？

因为A公司与某甲先前存在有效合同，该合同受法律保护，A公司违反约定将房子又卖给某丙，并且未按约定办理登记手续，故可认定违约，应承担违约责任。

这里有些人可能会以为A公司应承担缔约过失责任：因为A公司在与某丙签约时具有过错(明明房子已经卖给了某甲，又要卖给某丙)，导致了最后某甲的合同无效，似乎符合缔约过失责任。

如果仔细研究缔约过失责任的概念就会发现错误所在。缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤消，而对他方承担的损害赔偿责任。可见，从头到尾只是一个合同，就是双方当事人之间的事，不涉及第三人。某甲的合同不能和某丙的合同搅在一起。

这里再区分下缔约过失责任和违约责任。缔约过失责任要求合同最后不成立、无效或被撤消。违约责任前提是合同有效，有效合同才存在违反的问题。

以上是本题的分析过程，答题中应简单明确，不必这么罗嗦。将答案附下：

[答案要点]

(1)A公司与某甲的购房合同有效。该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，属合法有效的合同。

(2)A公司与某丙的购房合同有效。虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

(3)该房屋的所有权应当归某丙。根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行了登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

最后讨论下合同成立、有效、生效和无效几个概念。

一般认为双方合意则合同成立；

该合同如果是依法成立、符合法律规定则有效，否则无效或效力待定；

一般依法成立的合同，在成立时即生效，但法律有规定的除外，附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。

有效的合同可能产生当事人预期的法律后果，但不一定就必然产生，即未必生效。比如，双方约定租赁房屋，附条件如其中一方子女出国，则将房屋租给对方。双方合意，合同成立，也有效，但并未立即生效，还要等子女出国后才能生效。

2.法律硕士经典案例解析 篇二

食品安全问题直接关系到国民的健康和社会的稳定, 在餐厨垃圾的处理上, 我国长期处在“无政府”状态, 这给某些不法商贩提供了一个规模庞大的“灰色产业”空间。日本在食品安全方面, 形成了较完善的安全监督体系, 尤其在食品流通过程中的安全监控方面, 值得我国借鉴。同时, 研究日本的食品安全体系也是对金融专业本科生进行《信用管理学》教学的一个很好的分析案例。

一、日本为何没有地沟油

中国现在因“地沟油”问题引起人们恐慌, 然而与中国居民饮食习惯相近的日本却没有发生“地沟油”事件。日本人喜爱吃的一种油炸食品叫“天妇萝”, 每年也产生大量的废弃食用油 (Used Cooking Oil) 。日本人不仅把在烹饪以及食品加工中使用过的废弃食用油叫Used Cooking Oil, 而且把由于超过可食用日期等原因而废弃的食用油也叫Used Cooking Oil。日本废弃食用油通常有两种来源:一个是来自餐饮以及食品加工行业, 另一个来自一般家庭的日常生活消费。据日本全国油脂事业协同组合联合会统计, 仅2008年全年, 日本共消费237万吨食用油, 产生约45万吨废食用油, 其中30-35万吨来自餐饮业、食品加工企业, 约10万吨源于一般家庭。日本人把废弃食用油进行了既环保又资源化的回收处理, 制成了动物饲料、涂料、油漆、肥皂以及加工为燃料等等, 而没有再回流到餐桌。

早在1970年日本政府就制定了关于处理废弃油的法律, 即《关于废弃物处理和清扫的法律》, 并且于2008年进行了修订。该法规定, 食品加工等企业产生的废弃食用油被规定为产业废弃物, 作为产业废弃物的废食用油的排放、搬运和加工处理, 都必须在该法律规定的产业废弃物的范围内, 在政府的严格监管下运行。

首先, 规定涉及废弃油处理的企业或者机构必须有合法的身份, 具有相关的营业执照, 不得交与非法机构处理, 对废食用油的运输流转及最终处理结果进行全程追踪, 确保废食用油的适当而正确处理。

其次, 从事废食用油的收集搬运工作的单位, 要从废食用油排放企业和废食用油最终流入企业所在地的各级政府取得《产业废弃物收集搬运营业执照 (废油) 》, 法律严格规定收集搬运单位必须把废食用油运至排出企业指定的加工处理厂, 不能擅自更换加工处理厂或途中擅自卖掉。明文规定搬运废食用油等产业废弃物的车辆必须在相关部门备案, 车辆的两侧要标有产业废弃物收集搬运车辆字样, 且要标明单位名称, 营业执照号码等。在产业废弃物的收集和搬运全过程, 要随时携带营业执照复印件, 每个环节都要填写管理单。规定搬运时必须使用备案车辆, 严防废油渗漏或飞溅, 必须搬运至规定的加工厂, 加工厂要有详细记载回收、搬运、加工、加工品流向等的记录。

第三, 废弃油处理的企业在对废弃食用油进行加工处理时, 必须严格遵照《食品循环利用法》, 须在该法规定的拥有“再生利用事业工场认定”资格证书的场所加工处理。处理企业必须严格按照委托处理协议进行加工处理, 不能不经排放企业同意擅自转包或变更加工用途, 同时必须履行减少废水等排放物产生的义务。

上面谈及的是有关来自餐饮以及食品加工行业的废弃油的处理规范, 而对日本普通家庭烹饪过程中产生的废食用油, 日本政府也有明确的回收规定。各地方政府在办公网上明示家庭废食用油的分类和回收方法, 并通过图解具体详细地介绍回收方法、时间和地点。此外, 环境政策局还会印发大量的宣传手册, 组织市民参观废食用油燃料化设施, 加强市民的环保和资源再利用的意识。

二、日本食品安全保障的法律体系解析

日本人非常重视食品安全, 并通过立法来防止食品污染、保障消费者健康权益。日本保障食品安全的法律主要有两大基本法律, 《食品卫生法》和《食品安全基本法》。其中, 《食品卫生法》是日本保障食品安全的最重要的法典, 该法在1948年颁布并经过多次修订, 仅1995年以来就修改了10多次, 最近一次修改在2003年5月。根据新的食品卫生法修正案, 日本于2006年5月起开始正式实施《食品残留农业化学品肯定列表制度》, 这是一个食品流通的安全制度, 该制度禁止含有未设定最大残留限量标准的农业化学品且其含量超过统一标准的食品的流通, 这就根本上限制了那些因土壤污染或水质污染的食品的流通。

为了进一步加强食品安全管理, 日本在2003年颁布了《食品安全基本法》。该法确立了“消费者至上”、“科学的风险评估”和“从农场到餐桌全程监控”的食品安全理念, 要求食品供应链的每一环节确保食品安全并允许预防性进口禁运, 即允许对那些疑似非安全食品实行禁运。这样, 日本有关部门可根据该法对进口食品实行强制性检验程序, 外国食品要想出口日本将会面临更加严格的审查。

除了《食品卫生法》和《食品安全基本法》两大基本法律之外, 在日本, 涉及食品安全问题的专门法律法规很多, 包括食品质量卫生、农产品质量、投入品 (农药、兽药、饲料添加剂等) 质量、动物防疫、植物保护等5个方面。涉及的主要法律有:《农药取缔法》《肥料取缔法》《家禽传染病预防法》《牧场法》《水道法》《土壤污染防止法》《农林产品品质规格和正确标识法》《植物防疫法》《家畜传染病防治法》《农药管理法》《持续农业法》《改正肥料取缔法》《饲料添加剂安全管理法》《转基因食品标识法》《包装容器法》等一系列与农产品质量安全密切相关的法律法规。随着国内对有机农产品需求的扩大, 日本于1992年颁布了《有机农产品及特别栽培农产品标志标准》和《有机农产品生产管理要领》, 在此基础上, 于2000年制定并于2001年4月1日正式实施了《日本有机食品生产标准》。此外, 日本还制定了大量的相关配套规章, 为制定和实施标准、检验检测等活动奠定法律依据。

三、我国食品安全保障体系的两个主要问题

透过地沟油事件, 我们看到了我国食品安全的严峻现实, 地沟油事件折射出的政府监管缺失、立法体制不完善等深层次问题。就地沟油的监管工作而言, 长期以来, 工商、质检、环保、公安、食品监督局等部门虽都有管理职权, 但多年来, “七八顶大盖帽就是治不住这顶小草帽”, 导致执法监管不到位。在这么多监管部门之中, 谁是责任主导部门不明确, 处于推诿扯皮状态, 整治力度不大, 使黑心经营者钻了空子。有学者一针见血地指出, 我国食品安全监管部门存在“两化”问题, 即利益部门化、权力利益化。关于利益部门化, 就是有利可图的事, 各部门抢着做, 而对于责大于利的事则相互推诿扯皮, 不仅在具体监管中出现缺位、错位和越位, 还易造成管理的真空地带。一旦发生食品安全质量问题则相互推责, 食品安全监管责任追究也难以实施。

从立法体制来说, 我国的食品安全法律法规不系统, 难以实施有效监管。在我国, 涉及食品安全的法律法规有多部, 如《食品卫生法》《卫生检疫法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《农业法》《动物检疫法》等。但是, 食品安全法律体系仍不完善, 系统性、协调性差, 缺少一部针对包括生产、运输、保存、销售、经营、监督在内的整个食品运作的大法来统一协调, 这也是我国《食品安全法》应重点强调之处。

四、《信用管理学》案例教学的思考

信用管理专业教育是信用管理人力资源的基础, 发展信用管理专业教育的主要目标之一是适应就业市场需要, 培养和造就信用管理专业人才。《信用管理学》作为信用管理专业主干课程, 是以信用信息为研究对象, 以信用风险管理为核心, 以提供信用产品与服务为宗旨, 是集管理、金融、财务分析为一体的新兴边缘学科, 同时, 《信用管理学》也是一门实践性较强的学科。在《信用管理学》教学中, 常常出现的现象是, 教师非常注重知识点的教授, 往往忽视学生的兴趣和对问题的理解, 所以, 课题教学流于形式, 没有学生的参与, 起不到信用教育的目的, 因为, 社会信用体系的建立的一项重要工作是信用管理教育, 包括本科生课题教学教育。因此在《信用管理学》教学中, 教师必须重视学生的应用能力的培养, 提高学生分析问题的能力。在《信用管理学》教授过程中, 需要师生角色由主导型向伙伴型转换, 学生由被动接受知识向主动学习转换, 就要充分调动学生探求知识的积极性和主动性, 为学生提供自主学习、自主活动的机会, 鼓励学生勤思考、多提问, 最大限度地调动学生的积极性。

案例教学对培养学生分析问题的能力具有重要作用, 但想要使案例教学发挥效果, 还需要作充分的准备。首先, 要引导学生关注社会焦点问题, 这也是案例教学的教学目的;其次, 选择符合教学目的的典型性案例;最后是案例分析, 让学生通过案例分析找到社会焦点问题发生的深刻原因。下面以《信用管理学》的教学章节“社会信用体系”为例来说明案例教学的操作程序。

案例设计的中心思想:食品安全问题直接关系到人体的健康和社会的稳定, 如何控制食品在流通过程中的安全性, 实现有效的监管就成为了构建和谐社会所不可忽视的课题。地沟油事件, 反映了我国食品安全的严峻现实, 折射出政府监管缺失、立法体制不完善等深层次制度性问题, 反映了我国社会信用体系建设的紧迫性与重要性。

案例教学目的:阐明食品安全体系与社会信用体系建设的关系

案例选取:日本为何没有地沟油

案例分析:一、日本为什么没有地沟油

二、发达国家食品安全监管体系

三、日本食品安全委员会的运行机制

四、日本食品流通过程中的安全追踪体系

五、我国食品安全问题现状

六、发达国家食品安全监管体系对中国的启示

案例讨论方式:将学生分为六个小组, 一个小组负责一个部分, 让小组成员围绕某一中心议题探讨, 并且制作成PPT, 各组选一个代表到讲台讲解。

成绩记录方式:小组内成员相互打分, 小组之间相互打分, 教师打分, 取平均值为最后得分。

最后, 教师总结。结论是, 日本在食品安全方面, 通过立法来防止食品污染、保障消费者健康权益已成为日本食品安全保障的重要特点, 形成了较完善的安全监督体系, 尤其在食品流通过程中的安全监控方面, 值得我国借鉴。

摘要：地沟油事件, 反映了我国食品安全的严峻现实, 折射出政府监管缺失、立法体制不完善等深层次制度性问题, 反映了我国社会信用体系建设的紧迫性与重要性。如何控制食品在流通过程中的安全性, 实现有效的监管就成为了构建和谐社会所不可忽视的课题。日本在食品安全方面, 形成了较完善的安全监督体系, 尤其在食品流通过程中的安全监控方面, 值得我国借鉴。同时, 地沟油事件也成为《信用管理学》教学的一个生动案例。

关键词：地沟油,日本食品安全体系,案例教学

参考文献

[1]杨庆敏.日本废食用油处理路径及对中国的启示[J].当代经济, 2010, (18) :10-12.

[2]陈昆.社会信用体系与信用管理专业教育[J].市场周刊, 2011, (05) :76-78.

3.顶岗实习教师法律问题解析 篇三

一、顶岗实习教师与实习学校法律关系定性

解决顶岗实习教师法律问题的核心在于准确定位顶岗实习教师与实习学校、学习学校之间的关系，特别是定位实习教师与实习学校之间的关系。目前主要有劳务关系说、劳动合同关系说、培训性质的学习关系说三种观点。

“劳务关系说”认为，实习教师并不符合《劳动法》的调整范围，1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》明确规定：在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，顶岗实习教师与实习学校之间的关系只能用民法调整，应当为劳务关系（雇佣关系）。

“劳动合同关系说”将顶岗实习教师与实习学校的法律关系定位为事实劳动关系或者准劳动合同关系。事实劳动关系说认为，顶岗实习教师依照三方签订的实习协议，为实习学校提供劳动并接受管理，接受一定的报酬，遵守用人单位的劳动纪律，因而形成了事实上的劳动合同关系。准劳动关系说认为，为保护学生的合法权益，应在劳务关系和劳动关系间寻找平衡点，将实习教师与实习学校之间的法律关系定性为准劳动法律关系，把最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险等纳入劳动关系进行保护。

“培训性质的学习关系说”认为，顶岗实习教师的身份仍为在校学生，其到实习学校顶岗实习的目的不是为实习学校提供劳动或劳务，而是为了获得从事教师职业所必需的实践经验，是要将学习的理论知识在实践中加以运用，因此顶岗实习只不过是实习的一种特殊形式，是学校学习活动的延伸，顶岗实习教师与实习学校之间应为培训性质的学习关系。

目前，培训性质的学习关系说是通说。顶岗实习教师的身份为学生，其与实习学校之间不是不愿签订劳动合同，而是双方根本不具备签订劳动合同的条件，事实劳动合同关系无从建立。劳务关系说很难保护实习教师的合法权益，明显对实习教师不利。准劳动合同关系说只不过是学界对立法的呼吁，再说保护实习教师的合法权益也不一定非要采用准劳动合同关系的方式。综合考虑，将顶岗实习教师与实习学校的法律关系定性为培训性质的学习关系较为妥当。

二、顶岗实习教师法律关系的特殊性

在企业的顶岗实习中，实习生的权益经常受到侵害，因此社会上对企业顶岗实习问题特别关注。顶岗实习教师法律关系既有与一般顶岗实习法律关系相同的地方，也有自身的特殊性。在准确定位顶岗实习教师法律关系的基础上进一步把握其特殊性，有助于解决顶岗实习教师法律问题。

（一）强制性

由于毕业生就业形势严峻，各高校曾经对毕业生实习有所放松，因而造成社会各界甚至毕业生本人都认为毕业实习可有可无的错觉。其实，根据有关规定，毕业实习是强制性的。教育部《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》第四十八条规定：毕业设计（论文）、毕业实习或毕业时的课程考核不及格的课程未达到留级门数者，先发给结业证书。在分配工作后一年内向学校申请补考（补作）一次，及格者换发毕业证书。经补考（补作）仍不及格的课程以后不再补考（补作）。从师范类学生来看，师范毕业生教育实习的强制性更强，教育部《关于进一步做好中小学教师补充工作的通知》将教育实习与教师资格的获得挂钩，要求地方各级教育行政部门要严格掌握教师资格申请条件和认定程序。要将申请人修学教师资格课程、通过教育教学能力测试、进行教育实习和具备现代教育技术水平等作为申请教师资格的前提条件。因此，顶岗实习作为实习的一种类型，实习教师可选择的余地不大，必须接受学习学校的安排，这与劳务合同双方意思自治的要求相抵触。顶岗实习教师无法与实习学校建立劳务关系。

（二）教师岗位的特殊性

与其他类别的顶岗实习相比，师范生的顶岗实习具有特殊性。教师岗位有自身的特殊要求，《教师资格条例》第二条规定：中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。顶岗实习教师尚未取得教师资格，严格意义上是不能从事教师职业的。基本的资格尚不具备，实习教师只能是“有名无分”，无法与实习学校建立事实劳动合同关系。

（三）学习性

教师职业是经验性的职业，对实践经验的要求比较高，而顶岗实习教师缺乏的恰恰是实践经验，其顶岗实习的目的也正在于获得实践经验。与其他类别的顶岗实习相比，师范生顶岗实习的学习性更强，其他职业顶岗实习的劳务性更强。

（四）政策性

顶岗实习不但是解决师范生的实践技能问题，而且还承担一定的实现教育均衡的重任。《教育部、财政部关于实施幼儿教师国家级培训计划的通知》指出：组织高年级学前教育专业师范生、城镇幼儿园教师到农村幼儿园顶岗实习支教，置换出农村幼儿园骨干教师到高水平院校、幼儿师范专科学校和城市优质幼儿园进行为期3个月左右的脱产研修。各地在组织师范生顶岗实习时，地方政府经常出台一定的文件对顶岗实习加以规范，划拨一定的经费对顶岗实习进行支持。因此，师范生顶岗实习的政策性更强。

三、顶岗实习教师法律问题的解决

顶岗实习教师的法律关系既然应当定位为培训性质的学习关系，而且这种关系具有强制性、学习性、政策性和教师岗位的特殊性等特征，顶岗实习教师的一切法律问题都要围绕其法律地位的定性与特殊性来解决。

（一）顶岗实习教师能否适用《劳动法》保护问题

顶岗实习教师能否适用《劳动法》进行保护，主要涉及三个方面的问题：第一，劳动报酬问题。实习生的同工同酬问题是非师范类专业顶岗实习的热点问题，那么顶岗实习教师是否也可以要求“同教同酬”呢？第二，顶岗实习教师因实习受伤能否享受工伤待遇问题。第三，顶岗实习教师能否享受社会保险待遇问题。

劳动报酬与“同教同酬”、工伤待遇、社会保险等问题的关键在于顶岗实习教师与实习学校之间是否能够建立劳动合同关系或者准劳动合同关系。如前文所述，顶岗实习教师的法律关系应当定位为培训性质的学习关系，加之顶岗实习的学习性（实习的主要目的在于获得实践性经验）、教师岗位的特殊性（顶岗实习教师虽有劳动付出，但并不具备教师资格），因此顶岗实习教师无法与实习学校建立劳动合同关系，也不适用准劳动合同关系进行保护，“同教同酬”、工伤待遇、社会保险等问题也无从谈起。但顶岗实习教师毕竟付出了劳动，从劳务关系来看，实习学校也应该给予一定的报酬。同时为了防止实习单位利用顶岗实习教师的廉价劳动力、防止学校克扣顶岗实习教师的报酬，从中央到地方对顶岗实习的报酬问题都做了规定。如教育部、财政部《中等职业学校学生实习管理办法》第八条规定： 实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬。《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》规定：学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上人民政府根据本地实际情况予以确定。实习单位、学校应当按照规定或者约定，按时足额向学生支付实习报酬、实习补助，不得拖欠、克扣。实习协议确定的投保人，应当及时为学生办理意外伤害等相关保险。师范生顶岗实习的强制性和政策性较一般的顶岗实习更强，因此顶岗实习教师的实习报酬等问题一方面依赖于地方政府的政策规定，但更多地依赖于学习学校、实习学校与顶岗实习教师三方的实习协议。

（二）顶岗实习教师的人身伤害问题

顶岗实习不同于勤工俭学，虽然原劳动部的部门规章否定了勤工俭学建立劳动合同的可能，但勤工俭学与学校教学无关，其主要目的在于通过劳动获得报酬，因此，对勤工俭学发生的伤害事故，许多地方规定可以比照工伤待遇执行。但顶岗实习明显与劳动无关，如果教师自身受到了伤害，其损失该如何弥补？从顶岗实习教师的法律定性看，既然是培训性质的学习，实习教师的身份还是在校学生，所在学校当然要按照相关法律法规承担民事责任。作为接收单位，实习学校与顶岗实习教师之间也存在培训性质的管理关系，可以看作是学习学校实践性教学环节的延伸，因此实习学校也应当承担相应的民事责任。

顶岗实习教师在实习过程中，还有可能因职务行为造成其他人员的伤害，对此虽然顶岗实习教师不是正式教师，但由于“顶岗”的存在，其责任已经非常接近于正式教师的责任。不管是顶岗实习教师自身受到伤害，还是致使其他人受到伤害，都属于民事责任的范畴，需要实习学校、学习学校、顶岗实习教师三方面协议加以解决。

四、提醒与建议

顶岗实习教师与实习学校之间既非劳动合同关系，也非劳务合同关系，而应当是培训性质的学习关系，属于学校学习活动的延伸。同时，师范生顶岗实习还具有强制性、学习性、政策性、教师岗位的特殊性等特征。顶岗实习教师的法律定位及特殊性限制了顶岗实习教师利用《劳动法》保护自身权益的可能，其实习补助、在实习期间受到伤害、造成其他人伤害等问题，需要依据地方政府的政策，更需要通过学习学校、实习学校、顶岗实习教师三方协议来解决。

4.法律硕士大纲解析之民法学 篇四

20法硕大纲总体来说变化不大，只有一些细微的修改，民法也体现了这一特点，今年民法大纲的变化主要表现在：在人法制度方面增加了“合伙企业”这个知识点，虽然只是小的修改，但是这个知识点考查的可能性会很大，在代理制度上增加了“表见代理产生的原因和表见代理制度的法律结果”这一知识点。在知识产权方面，删除了知识产权的含义和种类，还有在继承法上增加了“被继承人债券范围、清偿原则和清偿办法”的知识点，除此之外，没有知识点的改变。民法在法律硕士专业的考试300分中占75分，它是由单项选择题、多项选择题、简答题、辨析题、法条分析题和案例分析题这几种固定的题型组成，由于法律硕士入学考试已经趋于成熟，他的考试题型是不会变化的。但是，民法的考试难度在不断增加，所以，在分析解读09年法律硕士联考大纲的基础上，我们来深入全面的分析一下今年的大纲考点，在分析今年大纲的同时，我们首先看看历年真题高频知识点：

一、历年真题的高频考点

在复习考研的过程中，历年真题能不说是一把锐利的武器，因此要利用好历年真题。那么，现在来看看历年真题的高频知识点：民事法律事实中事件和行为的判断、宣告失踪和宣告死亡的后果、法人类型的界定、民事法律行为的分类、附条件民事法律行为、等。表见代理的概念和构成要件、用益物权和担保物权的区别；附条件民事法律行为的概念及其条件的法律特点、抵押权的概念和特征；建筑物区分所有权的概念和特征、代位继承和转继承的区别善意取得的含义与条件、遗赠与遗嘱继承的区别；最长诉讼时效与诉讼时效的中止、中断与延长、善意取得的适用范围、担保物权的种类、权利质权的成立、留置权的适用范围、无因管理的认定、不当得利的认定、债的消灭原因尤其是混同、提存的效力、要约和承诺的认定、定金与违约金的适用、租赁合同的期限、知识产权的保护期及其起算点、名称权、代位继承、遗嘱的形式、过错推定责任的适用、一般侵权民事责任的抗辩事由等，重要的法条主要有：《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有和善意取得的规定、《民法通则》第83条关于相邻关系及其处理原则的规定、《合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定和《民法通则》第130条关于共同侵权行为的规定、《民法通则》第62条关于附条件民事法律行为的规定、《合同法》第49条关于表见代理的规定、20《民法通则》第93条关于无因管理的规定〈合同法〉42条关于缔约过失责任的规定等，在民法的历年真题中，可以看出合同法的相关知识点是考试的半壁江山，也是考生取得好成绩与否试金石。

二、民法学的重要知识点

从今年的考试大纲中我们不难看出，民法学的知识点并没有太大变化，只有小小的四处变化，考生在把握好考试大纲的变化过程中，要注重重要知识点的学习和深刻理解，现在我们就结合大纲看一下民法重要的知识点：

（一）根据09年考试大纲，看民法中的黄金知识点。

民法在法律硕士考试中，有其自身的特点，其中重点恒重是一个很突出的特点，全面深刻的把握民法学中的重要知识点将会给考生带来事半功倍的效果，结合09年大纲，归结一下民法中的黄金知识点：民事法律关系的分类（财产法律关系和人身法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；物权关系和债权关系）理解，能够确定民事法律关系的种类；民事权利：要知道什么是民事权利；它包括的三种可能性是什么；民事权利的类型，给出一种权利能明确它的种类；了解民事权利的自我保护和国家保护的条件、方式；民事法律事实：记住什么是民事法律事实，重点是民事法律事实的分类标准以及如何界定事件和行为；民事法律行为的有效条件，知道民事法律行为的有效条件为行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法，对每个条件要理解，要能判断一个行为是不是民事法律行为；表见代理：知道什么是表见代理，构成表见代理需要什么条件，表见代理产生什么后果；所有权的取得：知道所有权的取得分为原始取得和继受取得，还要知道原始取得和继受取得各有哪些方式以及这些方式的具体情况（含义、构成要件、更具体的分类），可能出选择题、简答题、辨析题、法条分析题、案例分析题；债的发生：知道债发生的原因，债发生的主要原因为合同、侵权行为、不当得利、无因管理，对不当得利、无因管理要重点理解，理解不当得利、无因管理的概念、构成条件以及它们的效力；合同的订立：合同的订立需要要约和承诺两个步骤，知道什么是要约，要约应具有的条件，要约失效的情形以及如何区分要约与要约邀请，知道什么是承诺，承诺需具有的条件，承诺失效的情形；合同订立的特殊法律要求：知道采用格式条款订立合同有什么条件以及格式条款的效力；了解一下拍卖、招标投标、合同的审核与批准；缔约过失责任：知道什么是缔约过失责任，缔约过失责任的构成要件有哪些，要重点把握一下；

合同的效力：知道合同的效力是什么，合同效力的不同情况，合同的成立与生效的区别，重点把握几种特殊情况下的合同的效力，如限制民事行为能力人所订立合同的效力、无权代理人和表见代理人所订立合同的效力、法定代表人、负责人越权订立合同的效力、无处分权人处分他人财产所订立合同的效力；合同之债的保全：理解记忆代位权和撤销权的含义、成立条件及法律效力；合同的解除：知道合同的解除分为法定解除和约定解除，法定解除和约定解除又分为哪几种情况；合同担保：知道合同担保是什么，知道合同担保的种类：约定担保与法定担保；人的担保与物的担保，知道它们的含义和效力；保证：知道什么是保证，保证具有的特征，设定保证的条件，保证有哪些方式及保证的效力如何；转移财产权的合同转移财产权的合同主要掌握买卖合同、赠与合同和租赁合同；代位继承与转继承明确代位继承的概念和成立条件，明确转继承的概念，重点把握代位继承与转继承的区别；这些知识点之所以叫做黄金知识点就是从历年真题和在民法中的地位可以看他的地位和分量，一般会在历年的考试中出现百分之七十到八十左右。

（二）通过大纲提取民法学中的白银知识点。

通过今年的大纲，在有限的变化中，结合历年的考查情况我们来看看民法中的具有白银特点的知识点，这一部分考查到的可能性相对也很大，对这一部分的全面深刻把握考生会得到自己比较满意的分数，千万不能忽视它的作用它会使我们获得意想不到的分数，结合今年大纲，可分析到的白银知识点：宣告死亡：知道宣告死亡是什么概念，宣告死亡应具有什么条件，如何进行，需要经过什么程序；宣告死亡有什么后果一定要清楚；另外，宣告死亡判决在什么条件、什么程序下可以撤销；诉讼时效期间的起算：注意理解什么是诉讼时效期间的中止、中断和延长，诉讼时效的中止、中断、延长适用于哪几种时效，在什么条件下适用，它们的期间如何计算；债的消灭：知道债的履行、债的解除、债的抵销、债的提存、债的免除、债的.混同是引起债消灭的原因，要理解它们的含义、条件、效力，其中重点掌握一下抵销、混同、提存的效力；物权法的基本原则；物权法的基本原则有什么一定要知道，每个原则的内涵也要理解，这个知识点可能出选择题、简答题、辨析题、法条分析题；物权的变动；首先应该知道物权的变动包括不动产物权的变动和动产物权的变动，其次还要更深入地知道不动产物权和动产物权的变动情况；这个知识点可能出选择题、简答题、辨析题、案例分析题；地役权：地役权是今年的新增内容，所以在复习时也要重点把握，要明确什么是地役权，地役权有哪些特征，地役权的设立以及地役权包括哪些权利；担保物权的概念和特征：记忆担保物权的概念和特征，可出选择题、简答题；担保物权的种类：知道担保物权有哪些，可出选择题；法定继承知道什么是法定继承，法定继承有哪些特征，法定继承适用于哪些情形，哪些人是法定继承人，其中注意子女中的养子女和继子女的继承权，知道法定继承人的两个顺序各有哪些继承人及他们的继承顺序；被继承人债务的清偿；明确遗产债务的范围，记忆理解遗产债务的清偿原则，重点把握遗产债务的清偿办法；侵权行为民事责任；知道侵权行为的概念和特征，重点把握一般侵权行为民事责任的构成要件、抗辩理由以及它具有的责任类型，重点把握特殊侵权行为民事责任的特征及有哪些类型，这些类型的处理方式一定要记忆清晰，它们经常在考试中出现，重点把握侵权行为人在哪些情况下承担精神损失赔偿责任；考生在全面复习的基础上要重点把握重要的知识点，利用好真题！

三、利用资料 掌握方法

5.法律硕士经典案例解析 篇五

吴富丽

辽宁大学级法律硕士研究生

法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。

目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学―――法哲学及其方法》的作者E?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的应用这两种推理。

一、 形式法律推理与实质法律推理的联系

1、 追求的最终目的.相同

适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。

2、二者的适用步骤相同

适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。

3、二者的使用主体大体相同

有人认为，法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。

4、二者在适用过程中都要进行价值判断

我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,

6.外商投资法律体系解析 篇六

（一）》（下称《规定一》），这是首度出台的关于外商投资领域的系统性司法解释，明确了外商投资企业在设立、变更过程中所涉有关纠纷的法律适用问题。

“经济法眼”栏目自本期开始刊载有关“外商投资法律体系解析”的系列性文章。其将以我国民商法和外商投资基本法律制度为基础，以《规定一》的发布为契机和主线开展解读，以期对外商投资实务及司法实践有所裨益。

一、涉及外商投资的基本法律体系

1，有关外商投资的专门法。

第一层级是三大外商投资基本法，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。这三部法律构成了中国外商投资的基础性法律制度，但其缺陷是立法结构和内容较为粗简，只是一个框架性的立法，大量的外商投资法律制度实际上是由行政法规和中央政府有关主管部门的行政规章和产业政策来完善的。

第二层级是行政法规，这一层级构成了外商投资法律体系的主体内容。诸如，合资企业法《实施条例》、合作企业法《实施细则》、外资企业法《实施细则》、合营各方出资《若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资企业清算办法》等。这一层级与三大基本法一起构成了判别外商投资行为是否具有合法性的主要法律体系。

第三层级是中央政府的有关产业政策。这一层级的最大特点是出台方式灵活，调整范围广泛，紧扣国内外经济形势的发展要求，但对现行立法体系的冲击也最大，可以随时修订现有产业政策。

诸如，经国务院批准由国家发改委、商务部于2007年11月8日联合发布的《外商投资产业指导目录(2007年修订)》，原本是目前我国确认关于外商投资产业范围级别最高、规定最具体的中央政策性文件。但二○一○年四月六日国务院出台了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》这一新的政策性文件，其中对外商投资的范围作了更为扩大化的规定。

第四层级是中央政府有关主管部门的规章，这一层级的立法更多的是从微观的角度对外商投资法律制度的落实起着规范作用。其制定主体既有单一的主管部门，也有多部门联合立法的形式。诸如，《外商投资举办投资性公司的规定》是由商务部单一的立法主体制定的，而《关于外商投资企业合并与分立的规定》则是由原外经贸部和国家工商行政管理总局联合发布的。

第五层级是地方人大、政府出台的有关产业政策。包括地方性法规和地方政府规章，这一立法体系的最大特点是“地方性”色彩明显，但缺陷在于在各类“招商引资”政策的名义下往往易于给外商以“超国民待遇”。

第六层级是其他规范性文件。其实际上是政府广义立法行为的产物，包括从中央政府有关主管部门到地方政府及其部门出台的红头文件等，或是针对某类或某一事项出台的批复、规定、答复等规范性文件。这类立法体系最大的特点是存在“因人设事”的可能，且易对上位法作出不符合立法精神的解释。同时，往往因其不具有公示性而引发外商及国内投资者对其隐秘性特质的质疑。

2、规章及国家产业政策在外商投资纠纷中的适用效力

应当注意的是，笔者在前文中所列举的有关从形式要件上来看是“部门规章”的规范性文件实际上系“行政法规”。某些在形式上属于“规章”的规范性文件在行政执法或是司法实务中必须按照“行政法规”的效力层级来适用。此点往往易于被忽视或引发歧见。

之所以要对上述歧见加以明确，是由于规章和行政法规在判定外商投资行为效力方面的法律地位不同。加之，最高法院在其合同法《解释一》中对此又作了绝对性的规定，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。但实际上，上述一刀切式的规定在实践中引发了重大争议。笔者认为，特殊情形下规章和国家产业政策均可以作为确认外商投资行为效力的根据。

事实上，我国在诸多产业投资领域目前尚无专门性的法律或行政法规可资适用，许多投资行为依靠国家主管部门的规章类文件作为调整依据。诸如，在涉及外商投资领域中的并购重组等事项中主要是依靠适用商务部、国家发改委等部门规章类文件进行调整；合作金融投资领域亦主要由中国人民银行及银监会的有关金融规章来规范等等。上述各类规章中均设置了大量的强制性或禁止性规定以及特别行政许可制度，故围绕此类外商投资领域所发生的有关民商事行为的效力必须依据此类规章来调整和判断。如果机械地适用合同法及其《解释一》，则必将导致在此类经济活动中“无法可依”的境地。

笔者认为，应当从更高的视角来动态地判别有关外商投资合同效力的确认依据。应当充分运用民法通则第六、第七条关于民事活动必须遵守国家政策和禁止干扰国家经济秩序的规定来化解合同法《解释一》机械规定的不足。将国家主管部门发布的某些特殊规章定性为国家产业政策来适用，即凡违反此类规章中的强制性、禁止性效力规范的，或违反国家特别行政许可制度的行为应当视为违反了国家强制性产业政策而确认其无效。

2000年7月1日前（即立法法施行前），我国的行政立法体系采取的是“实质主义”的效力原则，即行政立法的实质效力不取决于其形式渊源的级别，而是由该规范性文件所代表的实质意志机关来确认效力层级。因此，对于立法法施行前以国务院部委名义发布的，但该规范性文件明确标明是属于经国务院批准的、授权制定的、通过的、发布的或提级转发的等各类代表国务院立法意志的“规章”均具有行政法规的效力，应当属于判别有关外商投资法律行为效力的依据。那种不考虑立法法的因素而认为只有以国务院名义制定并以国务院令的形式颁布的规范性文件才可视为“行政法规”的认知是错误的。

因此，人民法院在审理外商投资纠纷案件中，对于认定合同效力方面应充分注意立法上的重要变化，除依据法律和行政法规在效力性规范方面的强制性规定认定合同效力外，不能依据地方性法规确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定，在未上升为法律和行政法规之前，应当予以适用。

3，民商事基本法。

解决外商投资合同纠纷，首要考虑的民商事基本法是民法通则。尽管该法的大部分制度已被有关特别法所取代，但其基本原则的普适效力仍不容忽视。规范外商投资的主体性法律应系公司法、合同法和物权法。只有将此类法律的调整功能进行结合才能动态地规范外商投资领域的民商事行为。无论是物权法中的所有权制度、共有制度及担保物权制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判别外商投资法律行为有效性的重要依据。

公司法规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。这一授权性立法安排表明，当外商投资专门性法律存在特殊规定的，应当优先适用。但当某些专门性立法的效力层级低于公司法时，应当按照上位法优于下位法的原则来优先适用公司法。诸如，国务院的有关行政法规与公司法冲突的，应当优先适用公司法。

4，司法解释及司法政策性文件。

关于审理外商投资企业纠纷的《规定

（一）》是中国最高司法当局第一次对此类法律适用问题作出的系统性解释，但其中尚未包括有关外商投资公司的解散与清算制度等法律适用问题。应当说，《规定

（一）》主要侧重于对中国投资者和外资投资者之间纠纷的调整，侧重于对“三资”企业之股权治理结构的调整，而对于外商投资企业对外发生的民商事交易纠纷的解决机制则并未涉及。

有关司法解释及相关司法政策性文件也是法院审理外商投资纠纷及“三资”企业民商事交易纠纷的重要依据。诸如2009年9月最高院曾发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，此类司法政策性文件当然可以适用于外商投资企业领域中。

5，投资纠纷解决机制方面的法律体系

此类法律体系主要包括仲裁与司法。中国国内法不支持外国投资者将与中国政府之间的投资争端按照国际投资协定仲裁制度提交投资争端国际中心解决。但依据大陆地区行政诉讼法和行政许可法的规定，外国投资者在与中国地方政府发生投资纠纷时，有权提起行政复议或诉讼。但在与中国中央政府发生纠纷的，则只能请求国务院复议而不得诉诸司法审查，也即包括最高法院在内的中国任何一级法院对国务院均不享有司法审查权。

大陆法院对外商投资纠纷享有诉讼专属管辖权，中外投资者不得约定国外（含中国港澳台地区）法院受理此类纠纷；涉及仲裁管辖的，虽然可适用仲裁机构之程序性规则，但对于合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决等实体法方面，均应适用中国法律。

6，中国加入世贸组织议定书及其他世贸法规。

世贸法规对我国外商投资法律制度的约束力主要体现在立法阶段。由于中国政府在入世时曾在加入议定书中明确承诺了对世贸法规在国内的“统一实施”义务和“透明度”义务，故立法机关必须确保不违法上述义务规则。虽然我国法院不承认世贸法规在国内法体系中的直接适用效力，但在审理外商投资纠纷中仍然要慎重对待世贸法规的有关制度和原则。

温家宝总理在近日于天津召开的夏季达沃斯论坛上发表讲话，重审关于中国对外商投资保护的有关政策，包括国民待遇原则等。因此，法院在审理外商投资纠纷时既不能“媚外”而对外资进行超国民待遇保护，也不得“排外”而搞国际性“地方保护主义”。

二、外商投资合同效力的司法审查规则

合同法施行后，标志着我国原有合同法体系中的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一。应当说，在外商投资合同的效力裁判规则方面，除涉及外资准入及特殊行政许可等因素外，有关外商投资合同的效力审查与国内合同纠纷并无本质性的差异。

尽管如此，《规定

（一）》仍然重审了有关合同法的效力规则。即“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”。

上述司法解释中涉及到关于外商投资合同的审批制度与合同效力之间的关系问题。在适用该条时，必须从总体上把握我国的合同效力制度。

笔者认为，无论是外商投资或国内投资纠纷，但凡存在合同效力纠纷争议时，必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查，同时也要涉及到对合同的履行状况与效力状态、无效确认与可撤销之间的关系的审查。一般而言，要审查合同效力，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的，所以在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。

但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效条件尚不成就或未被实际履行，有关权利人仍然可以要求相对人承担继续履行的法律责任。《规定

（一）》第一条第二款关于“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”的价值正在于此。即如果外商投资合同因未履行审批程序而导致合同未生效但该合同本身确系有效合同的话，则有关义务人负有继续履行报批的义务，以便促成合同生效条件的成就，否则应当承担被解除合同或赔偿损失等违约责任。

《规定

（一）》第三条认为，“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。

应当说，可行使撤销权的合同都是“有效”的合同，至少在被撤销前该合同是有效的，只是在撤销后产生了与无效合同基本相似的法律后果。但如果合同本身是无效的，则只能诉请确认合同的效力而不能直接要求撤销合同。因此，在司法实践中不能把对合同的无效确认权和撤销权混淆。

在外商投资纠纷中适用合同撤销权制度时，应当注意与合同法第七十四条所规定的“债的保全”制度中的撤销权相区别。前者是依据合同法第五十四条的规定，对因重大误解、显失公平而订立的合同，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，有关权利人有权行使合同撤销权。后者是合同主体之外的债权人为保护自身的债权不受损害，而针对债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产等损害债权的行为而行使的撤销权。

三、外商投资协议变更及其审批制度

为体现中国经济主权原则，我国对外商投资的主要环节都实施行政许可及审批制度。

《规定

（一）》第二条的内容是“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效”。其含义是，只要“补充协议”之类的法律文件不涉及对已经获批的投资合同构成“实质性变更”的，则即便是该“补充协议”没有经过审批机关批准，法院亦不应当否认其已“生效”的法律状态并应保护其可履行性。

对于什么是“重大”或“实质性”的变更，该条第二款列举为“包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。可见，我国对外商投资所涉及的主要法律环节都实行行政审批制度，最高法院的上述列举性规定实际上只是对主要审批环节的一个概括。《规定

（一）》之所以要否定补充协议对主合同进行“实质性”变更的功能，是因为要从司法的角度来维护我国行政审批制度的严肃性和经济主权的权威性。否则，有可能存在中外投资者利用“补充协议”来规避审批制度的法律空间。可以说，大陆地区对任何一个以“公司”形态存续的外商投资项目从“生”到“死”都实行了严格的行政审批制。而且，目前对外资流入、重组、并购等事项的管理与审批监管渐呈加强态势。

但要看到，审批法律制度也存在动态性。因此，行政主管部门与司法机关要注重外商投资制度与其上位法公司法的衔接适用关系。按照公司法的规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。上述但书性条款表明，只有狭义上的“法律”才有权做出与公司法不同的规定。因此从立法法的角度来讲，无论是行政法规或是规章都应当在立法阶段避免作出与公司法存在冲突性的规定。

国务院在清理与公司法抵触的外商投资行政法规方面做出了较好的安排，例如对外商投资《清算办法》的废止。该办法施行于1996年，其主要设定了对外商投资企业的“普通清算”和“特别清算”两种法律制度。由于在特别清算制度中涉及主管部门的行政审批问题，引发了很多行政诉讼。加之，该清算办法既与破产法存在不一致之处，也与新公司法存在冲突，故国务院在清理有关外商投资的行政法规中废止了该办法。这样，凡在我国大陆地区设立的外商投资企业与内资企业的清算自此即应适用公司法的规定，维护了法制的统一性。

此外，行政许可法在外商投资审批制度中的规范作用必须受到重视，司法实践应当注重适用该法来确认相关行政行为的效力问题。例如，我国对外商投资的公司在大陆地区的再投资资格审查问题曾有严格的限制性规定。但根据行政许可法和公司法制度，由于外资企业本身是中国法人，对其投资资格的再审查与行政许可法和公司法的精神不一致，故取消了诸如注册资本是否缴清、是否开始盈利及有无违法记录等方面的限制性规定。应当说，我国对外商投资的审批制度正逐步走向完善。

四、外商投资企业中的出资与物权变更制度。

新公司法明确规定了“法人财产权”制度，即“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。

为保护公司法人财产权的独立性，保护中外投资者合法的股东权，《规定

（一）》第四条要求：“外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持”。

第二款规定：“外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持”。

适用上述规则时应当注意：一是标的物出资是否需要办理物权权属变更登记应当尊重外商投资合同的约定；二是应当区分标的物法律权属变更与实际移交的不同法律价值。即没有最终完成对标的物法律权属变更登记的，应当采取补救措施但不能直接否认其出资效力和投资者的股东权；三是违约方存在迟延履行且给外资企业造成“实际损失”的，应当承担赔偿责任。

事实上，除上述司法解释所考虑到的假设情形外，还应当考虑到三点：一是有的外商投资合同虽然约定了出资物的权属变更问题，但是否办理权属变更登记并不影响其出资效力（如场地使用权）的，则法院是否指定办理期限或出资方是否履行权属变更义务，均不影响其股东权；二是当某一投资方存在违约情形但并未给合资企业造成实际损失的，并不能免除该违约方的法律责任。即当投资合同中存在“违约金”责任条款的，即便没有造成实际损失该违约方仍应当承担法律责任；三是向违约方主张权利的主体既可以是外商投资企业，也可以是守约方股东或者是由该二者共同充任原告。在具体的司法实践中应尊重投资合同的约定和守约方的选择权。

应当说，本条解释主要规范的是关于不动产物权和知识产权的出资问题。前者出资主体是中方投资者，但知识产权的出资主体则中外投资者皆可。其中在知识产权的出资中，对引进外方先进技术方面存在一定的限制性条款，以防止外方在技术成本方面的欺诈性。

在外商投资实务中，往往在土地（场地）使用权投资条款中存在对中方的不利设定。主要是没有考虑到土地使用权的增值空间及其在清算中的法律地位问题。较为公平的设计应当是：在合资企业存续期间，中方土地（场地）的交付则意味着投资义务的完成；在清算中，应将中方提供的土地（场地）使用权价值根据合资年限而等分，合资年限届满的，则中方的投资义务全部完成；合资期限未满的，则按照等分价值计算出中方出资差额，由中方补足出资义务，但土地（场地）使用权本身不得纳入清算的范畴而应当交还中方投资者。只有当合资企业设立后的存续期间，以合资企业自有资金取得的土地使用权，在企业解散时该土地资产的价值才能纳入清算范畴。

四、股权转让合同审批程序不完整时的司法救济制度。

外商投资合同相对于单纯的国内投资合同最大区别是其要受到审批与行政许可制度的约束，而合同法对其要求是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。该解释第五至第七条对违约责任的追究体系作了规范。

第一，受让方对是否行使合同解除权或要求对方承担继续履行责任享有选择权。

由于外商投资企业股权的转让方负有对转让合同申请报批的义务，但实践中往往存在转让方拖延或拒绝履行报批程序的情形。如何保护受让方的合法权益有关立法制度并不明确。根据合同法，在一方构成实质性违约或预期违约时，另一方享有合同解除权。拒绝履行报批义务，意味着该转让合同无法在法律上达到“生效”状态，可以认定转让方已经构成了实质性违约，故受让方要求解除合同具有充分的法律依据。

同时，由于合同法对守约方进行了授权，即当一方违约时另一方有权要求对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，受让方要求转让方承担对合同的“继续履行”义务也是对其违约责任的一种追究形态。转让方享有对这两种救济权利的选择权。

第二，受让方的救济选择权应受行政许可制度的制约。

行政许可制度与一般的行政登记制度不同，普通行政登记制度受民事行为成就条件的制约，即当某些民事权利符合登记条件后，登记机关不享有是否给予登记的自由裁量权。诸如房地产等物权登记行为。而且，如果某项民事行为符合登记条件的，法院可以判决责令当事人直接履行登记义务并有权要求登记机关协助执行；但行政许可制度则不同，许可机关享有很大的自由裁量权，虽然行政相对人对许可机关的拒绝许可行为也享有异议权、申辩权和司法救济权，但是否给予登记主要受许可机关意志的约束，司法权无法直接以裁判的形式要求行政机关给予某方当事人以某项行政许可，如外商投资企业中的股权转让合同即是如此。

正因如此，《规定

（一）》第七条要求，在转让合同未获外商投资企业审批机关批准时，受让方有权另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款并赔偿因此造成的损失。这一规定意味着，在审批机关拒绝给予许可时，受让方只能选择行使合同解除权来进行救济而不能再要求转让方承担“继续履行”的法律责任。但有一种情况例外，即如果受让方对审批机关的拒绝许可行为提起复议或行政诉讼，则根据复议结论或裁判结果，受让方仍有要求转让方承担继续履行责任的法律空间。

第三，转让方未履行报批义务的责任范围问题。

在受让方直接选择行使合同解除权的情形下，转让方的责任范围包括返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失；当转让方拒绝在判决确定的期限内履行登记义务的，则受让方有权另行起诉解除合同并要求赔偿损失，其范围包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。这种制度安排似乎是当转让方在“抗拒”司法裁判的情形下则其责任份额被加重。但笔者认为，凡合法情形下的合同解除，转让方对股权的“差价损失”的赔偿都应纳入其责任体系中，而不仅仅是对“实际损失”责任的追究。

五、价款支付与报批义务履行“顺位”纠纷解决机制。

履行“顺位”类似于附条件民事行为，《规定

（一）》第八条要求当受让方对价款的支付构成转让方办理报批义务的前置条件时，转让方可以对受让方不履行或未完整履行支付条件时行使履行抗辩权。即“经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持”。其法律根据在于合同法关于“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。对于转让方而言，受让方是否完整支付价款是其办理报批合同义务是否“生效”的条件。

实践中，存在受让方签订股权受让合同后又反悔，并恶意利用前述条款拒绝付款从而阻止转让方办理报批义务合同条件成就的情形。显然，赋予转让方对合同的解除权及对受让方的索赔权是完全正当的，因为受让方已经构成了实质性违约。同时，转让方也享有要求受让方“继续履行”合同义务即支付价款的权利，因为受让方为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，这是转让方要求受让方承担继续履行义务的法律根据。

但是，要求受让方承担继续履行合同义务的救济方式要受到行政审批制度的制约。即法院可以中止案件的审理，并指令转让方限期办理报批义务，如果获得主管机关对该股权转让行为的批准，则转让方要求受让方继续履行合同及支付价款的权利主张可以获得法院的支持；反之，如果未获批准的，则意味着该转让合同不具有可履行性，转让方要求受让方支付价款将失去法律基础，其只能行使合同解除权并向受让方索赔。

实践中较难处置的情形是，一方面双方约定了价款支付与报批义务的顺位制度，但另一方面转让方却在受让方未支付价款前即办理了报批义务。此时，到底应当保护受让方的履行抗辩权还是应当保护转让方的继续履行请求权？笔者认为，首先应当尊重合同本身的约定；在没有约定或约定不明时应当优先保护转让方的继续履行请求权。这显然符合合同法关于当事人对合同应当全面、充分、完整履行的立法精神。同时，转让方对报批义务的完成，表明该合同的履行不再具有法律或实务方面的障碍。

六、未完成转让审批程序的股权收益权问题。

《规定

（一）》第十条对于受让方已经实际参与经营但因审批程序最终未完成情形下的股权收益权作出了“受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方”的规定。笔者认为，这一规定存在对转让方过度保护的弊端，在实践中必然会引发严重的争议，存在易于诱导转让方故意拖延或拒绝办理报批义务的法律风险。而且，其与第七条确立的关于未完成报批义务应当考究转让方是否“存在过错或过错大小”的法律原则相冲突。笔者认为，司法实务中合理的处置方式应当是必须严格审查“未批准”状态的产生是否存在有可归咎于转让方的因素；同时应当综合考量股权收益与受让方经营性行为之间的“贡献性”因素，从而做出公平的裁判结论。否则，机械地适用收益“退还”机制将会导致严重的不公。

《规定

（一）》第十一、十二条对外商投资企业股权对外转让时所作的有关制度性安排与现行立法存在明显的冲突。

七、非转让方对撤销权、优先购买权及无效请求权的行使规则

第十一条规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意。此点与公司法的规定完全一致。但易于在司法实践中出现争议的是，例外情形应当如何处置？包括：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。应当说，后两项是现行公司法的明确规定，基本没有争议；但第一项中“有证据证明其他股东已经同意”的规定已经超出了公司法制度，其最大的争议是这里的“同意”是否包括“默示”同意？

笔者认为，解决此类问题首先要审查外商投资企业设立时的投资协议及章程的规定，如果投资各方对“静默期”或“异议期”有明确规定的，则超出该类期限之后的撤销权不应当再受到保护。此时，转让方只要证明异议股东已经实际“知晓”转让的事实即可；其次是如果没有设定静默期和异议期的，则应当适用公司法规定的30日的“答复期”的规定，但其前提条件是已经向非转让方送达了书面通知；第三是既没有约定静默期和异议期，转让方也没有向其他股东送达书面通知的，则不应当适用“默示”认可的规则来认定非转让方“已经同意”了股权转让行为，除非其已经超过了“一年”的撤销权法定行使期。也即，表示放弃撤销权的，只能是“明确表示”或者以自己的“行为”为要件，而不能是“默示”放弃。

关于股东主张优先购买权的则应当适用第十二条的制度安排，但该项权利的行使也以“知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内”为前置条件。同时，关于优先购买权的司法审查也必须尊重公司章程的约定。

但是，第十二条第二款的规定明显地与现行立法冲突，其内容为“前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持”。

首先，合同法关于合同的无效制度中明确规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同行为是无效的。现实中，转让方与第三方的确可能存在恶意串通并损害第三人利益情形的，显然不能只按照“一年”的撤销权期限来限制非转让方对合同无效的请求权。

其次，国务院《中外合资企业法实施条例》第二十条明确规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定的，其转让无效”。

可见，将侵害优先受让权的请求权范围限制在可撤销制度内而直接否认了当事人的无效请求权是显然不当的。二者的区别在于，撤销权受一年期限的限制，而无效请求权则不受期间和时效的限制。相对于异议股东而言，保留无效请求权显然更为有利。因此，有关权利人在司法实务中应当享有对撤销权或无效请求权救济类型的选择权。

八、外商投资企业中隐名股东权益保护机制

《规定

（一）》对隐名股东的权利及法律地位作出了有条件地承认，即当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，并同时具备以下条件的应当予以支持：实际投资者已经实际投资；名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

前述第一项条件即“实际投资”易于审查，但对于其他股东是否“认可”隐名投资者的股东身份则显然比较难以举证。笔者认为，这种认可既可以是明示的，也可以是默示的。包括但不限于下列情形：吸收隐名投资者参与公司管理；允许其参加公司治理机关的有关会议；以股东身份给其以利润分配；任命隐名投资者担任一定的公司管理职务；认可隐名投资者以自己或显名股东的名义处分该显名股东名下的有关权利等。如果隐名投资者只是主张自己的利益请求权而不对公司主张其股东身份“显名化”权利的，则不受前述第三项条件的制约；反之，如果其主张的是公司的显名股东身份并要求得到外商投资主管部门和工商登记的认可的，则必须受到“征得外商投资企业审批机关的同意”这一条件的限制。

在外商投资企业中，隐名股东一般是中方投资者，而显名股东多是外商投资者，这是因为中国对外商投资企业和内资企业实行双轨管理体系，导致外商投资企业在税收等方面处于明显的有利地位。虽然随着中国内外资企业所得税制的统一使得这种差别在缩小，但各地方政府仍然在给外资企业提供各种“优惠政策”，使外商投资企业享有超国民待遇，这也是引发国内投资者“寄居”于外商投资者名下并产生了诸多假外资企业的根本原因。司法实践中，对于发现借用外商投资者而搞隐名投资所产生的假外资企业，应当以司法建议的形式要求有关部门予以纠正。应当说，此类隐名投资者要求成为显名股东的主张不应当受到“征求”外商投资主管部门同意的制约，因为该类企业中根本不存在外商投资的事实基础。

第十五条至十七条对于隐名投资合同的无效制度和利益分配制度等作出了规定，即“一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持”。这是因为，隐名投资者与显名股东之间的合同并不受外商投资审批制度的制约，故当然不存在以未经审批为由而确认其无效或未生效的法律空间。外商投资企业与内资企业存在一个重大的区别，即在诸多的投资环节中外商投资企业必须要受到中国审批制度及行政许可制度的制约，故审查外商投资企业中的股权结构的效力不仅要依据外商投资企业法、合同法和公司法制度，而且要受到审批与许可制度的约束，而内资企业则主要依据合同法来审查其效力问题。

7.小产权房的法律解析 篇七

1.小产权房的概念

小产权房是指在农村集体土地上建造, 由农民私自出售给城市居民, 购买者无法取得合法产权证的住房。现阶段小产权房可分为:⑴农民在自家宅基地上建造的房屋;⑵村集体未经批准占用农业用地建造住宅;⑶村集体在村镇改造的过程中或农户集中上楼的过程中利用村镇闲置宅基地建造的住房。

2.小产权房的特征

首先, 小产权房的最基本特征是使用的土地是农村集体经济组织的土地, 而不是国有建设用地。其次, 小产权房的购买主体不是本集体组织成员, 而是非集体经济组织成员, 主要面向城市中低收入居民。再次, 小产权房的购买主体由于无法取得国家房管部门颁发的法定产权证书[1]而不能对小产权房获得完全的产权, 即不得通过买卖方式处理小产权房。

二、小产权房产生的原因

小产权房现象不是盲目出现的, 其兴起是基于一定的原因。除了虚高的城市房价、农民以及农村集体希望利用土地获取额外收益以及政府部门的监管不力等表层原因外, 小产权房这种特殊法律形态产生的深层原因在于:

我国现行的城乡二元的土地所有制结构造成的国家土地所有权和农村集体土地所有权在实现上的不平等。根据我国《土地管理法》第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地。”第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。”具体而言就是农村集体土地要进入房地产市场交易必须由国家征收, 把农村集体土地变成国有建设用地, 然后由国家通过拍卖或划拨的方式出让土地, 收取土地出让金。但在征收土地时, 国家是按照所征收土地的用途进行相应补偿的, 农民所得到的征地补偿款和土地进入房地产市场所呈现高昂的地价相比, 显然微不足道。同时农民也逐渐认识到, 将自己拥有所有权的土地进行出让或者自行进行房地产开发, 所获得的利益要更多, 所以在巨大的经济利益的驱动下, 农村集体在集体土地上开发建设住宅, 并向外销售。这样就使得小产权房供方的形成。

三、小产权房的法律解决途径

(一) 区别对待

1.对于在自家宅基地上建设的小产权房

对于农民在自家宅基地上建设的小产权房, 虽然违反了《土地管理法》关于农村集体建设用地使用的有关规定, 但如果强制拆除, 一方面不利于农民以及购买者利益的保护, 另一方面也是对社会资源是一种浪费。因此对于符合国家土地利用总体规划并且不属于耕地性质应当考虑补办手续, 向国家支付相关的税费, 使其得到法律承认, 购房者能取得房屋产权证, 真正成为房屋的主人。

2.对于非法利用农用地建设的小产权房

对于农村集体经济组织非法利用农村耕地开发的小产权房处理要分两种情况:一是对于已开发但尚未建成的小产权房, 由于尚未产生大的成本, 并且非法占用农业用地, 背离国家的土地利用规划, 违背了土地用途管制, 应当停止建设, 恢复土地原来的用途, 以保护国家18亿亩耕地的底线;[2]而对于已建成的小产权房, 虽然不符合土地利用规划, 但由于已经建成规模, 如果强制拆去则会造成社会资源的巨大浪费。因此由农村集体经济组织等小产权房开发方办理相关手续并向国家支付相关的税费补偿并由农村集体则要开垦相应规模的农用地, 才能获得国家房管部门颁发相关产权证书, 使小产权房取得法律上的合法地位。

3.对于利用村镇闲置土地建设的小产权房

与对待利用自己宅基地建设的小产权房一样, 对农村集体经济组织利用村镇闲置土地建设的小产权房, 虽然其违反了《土地管理法》关于房屋建设用地使用的有关规定, 但如果强制拆除, 一方面对农村经济组织的利益造成损害, 另一方面也是对社会资源是一种浪费。因此对于符合国家土地利用总体规划且不属于耕地性质的, 农村集体经济组织应当补办相关手续, 向国家支付相关的税费, 使其得到法律承认, 以使购房者能取得房屋产权证, 真正成为房屋的主人。

(二) 对农村的土地制度进行改革

1.对农村现行的土地管理制度进行改革

我国《物权法》第三十九条虽然规定了, 所有权人对自己的不动产或者动产, 依法享有占有、使用、收益和处分的权利。但由于现行城乡土地二元管理体制, 农村集体组织对其拥有的土地的所有权是不完整的, 特别是处分权受到很大限制。[3]这主要表现为农村集体土地不能直接进来房地产市场进行交易。因此对农村现行土地管理制度进行改革, 就是允许农村集体土地在保留农村集体土地所有权的前提下进入房地产市场进行使用权交易。

2.完善农村集体经济组织对集体土地的管理制度

应建立完善的农村集体土地所有组织, 可以参照《合伙企业法》中关于合伙企业相关规定, 建立一个类似于合伙企业的农村集体土地所有组织。这个组织由本集体成员组成, 在这个组织中农村集体成员的社员权按户行使, 每户成员对农村集体土地按照所占比例享有相应的土地财产权利, 但成员在行使财产权利时不得有损集体利益;对处分农村集体土地等涉及整体利益等重大事项, 按照相关程序进行, 召开组织成员大会, 组织成员以户为单位, 投票表决, 一户一票, 每票平等;对以权谋私、损害集体土地利益的组织代表, 组织成员有罢免权, 可以召开大会对其投票予以罢免;组织成员在集体中的土地财产权利需转让时, 应当首先通知集体组织, 在同等条件下组织其他成员具有优先受让权;因组织成员迁入其他城市或者转移至别的农村集体组织, 其在本集体所享有的土地财产权益应转让;对集体以外人员迁入本集体, 取得本集体成员资格, 应当相应获得本集体的土地财产权利。

参考文献

[1]张伟丽.《“小产权房”的合法化研究》[D].厦门大学法学院, 2010:20.

[2]王海鸿.《“小产权房”存在的合理性及其合法化途径研究——基于土地发展权角度》[J].《华东经济管理》, 2009, (12) :13.

[3]王立芳.《小产权房问题法律解析及对策研究》[C].兰州大学法学院, 2010, (1) :32.

[4]宋石磊.《小产权房出路探析》[J].四川大学法学院, 2009:12.

8.法律硕士经典案例解析 篇八

关键词：责令召回；行政命令；行政处罚；行政强制

中图分类号：D912.1文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.1671 6477.2009.04.014

作为产品召回的一种发起方式，责令召回在产品召回中发挥着不可替代的作用。其作用不仅仅限于作为召回发起的一种方式，而且还是促使企业主动召回具有安全隐患的产品的震慑力量，在企业不主动召回具有安全隐患的产品时，有关行政机关可以责令召回。在责令召回已经发挥重要作用的今天，该行为的法律性质、适用范围尚不够明晰，而且责令召回制度目前尚不完善。因而，明晰责令召回的法律性质、适用范围并完善该制度十分必要。

一、我国的责令召回制度初步形成

随着经济的发展和社会的进步，产品质量越来越受到重视。产品召回制度作为消除产品安全隐患、维护消费者利益的一项重要制度，其重要地位也日益凸显。近年来，我国产品召回的案例日益增多，一系列有关产品召回的法律制度也相应出台，包括国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署于2004年3月12日颁布的《缺陷汽车产品召回管理规定》，国务院于2007年7月26日颁布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日颁布的《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》，国家食品药品监督管理局2007年12月10日颁布的《药品召回管理办法》等。与此同时，在若干年前尚不为国人所熟知的产品召回制度，已越来越为人们所熟悉。而作为产品召回发起方式之一的责令召回也引起人们的关注。

责令召回是指行政机关在发现产品存在安全隐患，生产企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下，作出的要求企业召回产品的行为。我国的责令召回制度已经基本建立，其主要标志如下。

一是确立了安全隐患的发现机制。产品存在安全隐患，是行政机关作出责令召回行为的前提。因而，安全隐患的发现机制在责令召回制度中具有重要地位。在我国，安全隐患的发现途径包括：生产企业和经营者的报告，产品使用者的举报，行政机关通过检查发现等。行政机关在获得有关产品可能存在安全隐患的信息后，依法组织调查、评估，从而确定被调查的产品是否存在安全隐患。

二是确立了责令召回的实施机制。在通过调查、评估而确认产品存在安全隐患，但生产企业没有主动召回产品的情况下，行政机关必须作出责令召回产品的决定。责令召回的决定中应包括责令召回的原因，调查评估的结果，召回产品的范围和时限等。

三是确立了责令召回的监督机制。在作出责令召回的决定后，行政机关还应对生产企业实施召回的情况进行监督。主要包括生产企业应定期向行政机关报告召回的实施情况，行政机关对召回的总结报告进行审查、评价等。行政机关在审查后认为生产企业的召回不彻底或者需要采取更为有效的措施的，可以要求生产企业重新召回或者扩大召回范围。

二、责令召回在性质上属于行政命令

责令召回是行政机关在企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下作出的要求企业召回产品的行为。与自主召回这种企业主动采取的行为相比，我们不难得出责令召回是行政行为的结论，因为责令召回是行政机关运用行政权力作出的具有法律效果的意思表示，其符合行政行为的构成要件。但问题的关键在于，责令召回是属于何种类型的行政行为呢?

对于责令召回属于何种类型的行政行为，人们存在着不同的见解，有人认为其属于行政强制的一种，有人认为其属于行政处罚，另有人认为其实质上乃是行政命令。责令召回行为的类型划分问题，其实质乃是责令召回属于哪种模式化行政行为的问题。“从行政决定的模式化上看，行政决定模式的建立主要是以内容要素和典型特征为标准的”。因而，行政行为的类型是和其定义及法律效果密不可分的。而通过对行政强制、行政处罚、行政命令的定义以及法律效果进行考察并将其与责令召回相比较，我们不难发现，责令召回在性质上应属于行政命令。

(一)责令召回不属于行政强制或行政处罚

1.责令召回不属于行政强制。行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的，依法对相对人的人身或财产予以强行处置的行为。行政强制又可以分为两种类型：一种是行政强制措施，或称即时强制，是行政主体为制止违法行为或在紧急、危险情况下依法采取强制方式，对相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施；另一种是行政强制执行，是行政主体在必要时对不履行行政行为所确定义务的相对人，采取强制方式强制其履行义务或直接实现与履行义务有同一状态的行为。从上述的定义中我们不难看出，如果责令召回属于行政强制的话，显然不可能属于行政强制执行，而只可能属于行政强制措施之一种。行政强制措施的法律效果主要有以下三个特点：一是即时性，即仅仅是一种临时的处置手段，在强制的特定事由消除后就解除强制是行政强制措施与一般行政行为的重要区别之一；二是强制性，即行政强制措施的实施无需征得相对人的同意；三是紧急性，行政强制措施的实施无事先的告知等程序，一经决定便马上实施。

通过对比责令召回与行政强制措施，我们不难看出，责令召回虽然具有一定的“强制”意味，但责令召回所具有的“强制”意味，乃是所有的单方行政行为所共同具有的一种特性，也是单方行政行为的共同特征。责令召回并不具有行政强制措施的其他特性，因而责令召回不属于行政强制。

2.责令召回不属于行政处罚。行政处罚是指行政主体依照法定程序，对公民、法人、其他组织违反行政管理秩序，尚未构成犯罪的行为进行制裁的活动。行政处罚具有以下两个特性：一是行政性，即行政处罚是由行政机关作出的，针对的对象是行政相对人；二是制裁性，行政处罚的目的是惩戒违法，警戒和教育违法者并预防新的违法行为发生。

通过对比责令召回与行政处罚，我们可以看出两者并不属于同一性质的行为。因为责令召回只是要求生产企业召回具有安全隐患的产品，并不具有制裁性。因而，责令召回不属于行政处罚。

虽然责令召回不属于行政处罚，但两者之间存在非常紧密的联系。主要体现在如下两方面。第一，两者经常同时适用。如《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第2款规定：“生产企业和销售者不履行前款规定义务的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销

售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。”该款实质上规定了当生产者、销售者不履行法定的召回产品的义务时，行政机关不仅要命令其履行召回义务，而且要予以处罚。在我国，经常与行政处罚同时适用的行政命令主要包括责令改正、责令补缴税款、责令召回等。第二，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。行政相对人违反行政命令时，行政主体可以依法对其予以行政处罚。因而，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。

(二)责令召回契合行政命令的定义及法律效果

行政命令，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为(作为或不为作)的意思表示，是行政行为的一种形式。在日本，关于行政命令的表述为：“命令性行为，是指明显地命令私人作为、不作为的行为。”而由于术语表述上的不一致，在某些行政法学的著作中，又在“抽象行政行为”这一意义上使用“行政命令”一词。对属于“具体行政行为”的行政命令而言，其主要具有以下几个方面的法律效果：一是设定义务或者规则。行政命令的实质是为相对人设定作为义务或不作为义务，也可以为相对人设定具体行为规则。但需要注意的是，行政命令虽然可以为相对人设定义务，但不能直接处分该义务，而只能通过相对人实现。这也是行政命令与其他的行政行为，如处罚、强制等行为的区别之一；二是不遵守行政命令可能导致对相对人不利的法律后果。具体言之，行政相对人违反行政命令，行政主体可以依法对其进行行政处罚或采取行政强制执行，以保证行政命令的实现。

责令召回是行政机关要求企业召回产品的意思表示，换言之，是行政机关为企业设定了作为义务，即在一定时限内召回产品的义务。同时，该义务的实现只能依赖于企业实施召回行为。此外，当企业在不遵守行政机关为其设定的义务时，行政机关可以采取有关措施，从而保证行政命令的实现。对比“责令召回”和“行政命令”的定义以及法律效果，我们不难发现，“责令召回”完全符合“行政命令”的定义以及法律效果，因而应属于“行政命令”的范畴。

三、责令召回制度存在的问题

(一)责令召回的适用情形不够明确

责令召回作为一种对相对人具有重要影响的行政行为，在什么情况下适用?换言之，产品在什么情况下要被责令召回?由于我国的责令召回制度缺乏统一的法律规定，而是主要散见于各类规章之中，因而存在的一定的差异，也导致在到底在什么情况下应该适用责令召回制度不够明确，主要体现在如下两点。

1.什么样的产品应当被责令召回不够明确。从现有的责令召回规定来看，责令召回通常应以企业不主动召回应当召回的产品为前提，即在产品应当被召回而生产企业没有履行“召回”义务时，行政机关应当“责令”生产企业召回。但在现有的行政法规、规章的规定中，关于产品在什么情况下应当被责令召回，不同的行政法规、规章的规定并不一致。如依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第1款的规定，生产企业应当召回的是“具有安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的”产品，与此类似的是《药品召回管理办法》的相关规定；与此不同的是，《食品召回管理办法》规定生产企业应当召回的是“不安全”食品，《缺陷汽车产品召回管理规定》规定生产企业应当召回的是“缺陷汽车产品”，《儿童玩具召回管理规定》规定生产企业应当召回的是“缺陷儿童玩具”。虽然在用语上略有出入，不过召回的对象基本上是相同的，即都要符合“可能对人体健康造成危害”的前提。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》作为行政法规，其效力高于其他几部规章的效率；此外，就用语的科学性而言，“具有安全隐患的产品”的表述也更为合理，因为“缺陷”产品并不必然具有“安全隐患”，并不必然需要被召回。使用“缺陷产品”在一定程度上会扩大“召回”的范围，从而导致召回的泛化和增加企业的负担。因而，对责令召回的对象，应该统一为“具有安全隐患的产品”。

2.符合责令召回的情形时是否必然被责令召回不够明确。当某产品符合被责令召回的条件时，该产品是否必然被召回呢?从字面含义来看，答案应该是肯定的。不过如果肯定该答案，似乎存在着一定的问题。因为，就当前的有关法律规定来看，某种产品完全可能既符合被“责令召回”的条件，也可能符合被行政机关采取其他行政措施的条件。如《药品管理法》第65条第2款规定：“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。”分析该款规定可以得知，“可能危害人体健康的药品”是属于“具有安全隐患的药品”，换言之，也属于应当责令召回的范畴。但是，根据该款规定，行政机关也可以采取查封、扣押的行政强制措施。此时，行政主体就面临是选择适用责令召回还是选择适用查封、扣押的行政强制措施的问题。那么，行政主体在执法中如果面临此类情况时必然面临选择难题。

(二)责令召回不停止执行制度存在严重弊端

在我国，行政行为在复议、诉讼中以“不停止执行为原则，以停止执行为例外”。如我国《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：被申请人认为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的。”《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；法律、法规规定停止执行的。”这种制度对于保障具体行政行为效力的实现，提高行政效率具有一定的作用，但也可能对相对人的利益造成巨大的、不可挽回的损害。

对于责令召回这一具体行政行为而言，起诉、复议不停止执行可能造成更为巨大的损害，原因在于：一是责令召回需要耗费大量的财力和人力。召回的规模一般较大，涉及的地域较广，有的甚至是全球召回，企业需要投入巨大的财力和人力去实施召回；二是责令召回对企业声誉、形象的影响也非常明显。由于责令召回的对象是“具有安全隐患的产品”，在各种媒介高度发达而公众又十分关注产品安全的今天。如果一家企业的产品被行政机关大范围地责令召回，那么结果很可能是直接导致该企业的破产倒闭。因而，一刀切地适用责令召回不停止执行制度，可能会造成巨大损失。

(三)责令召回的后续保障措施不够有力

责令召回作为行政命令的一种，必须有相应的后续保障措施，即在行政相对人不执行行政命令时，可以采取有效的方式使行政命令得以实现。如果没有有效的后续保障措施，行政命令必将被虚化。依照目前的相关规定，对拒不执行责令召回的，行政主体可以给予严厉的行政处罚，甚至包括吊销企业营业执照等。如《药品召回管理办法》第31条规定：“药品生产企业违反本办法第二十五条规定，拒绝召回药品的，处应召回药品货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门撤销药品批准证明文件，直至吊销《药品生产许可证》。”但是，仅用行政处罚是否就足以保障责令召回的实现呢?答案应该是否定的。我们可以设想，如果行政相对人在被行政机关处罚后依然拒不执行责令召回呢?如何消除拒不执行责令召回的危害呢?因此，仅仅只有行政处罚一项后续保障措施是难以保障责令召回得到充分实现的。而后续保障措施力度的缺乏，对于发挥责令召回制度的功能，无疑具有十分明显的影响。

四、完善责令召回制度的路径

虽然我国的责令召回制度已经初步建立，但仍然有待于进一步完善。应从以下几个方面完善我国的责令召回制度。

(一)明确责令召回与行政强制措施的选择适用

执法是行政主体的基本职责之一，具有非常重要的作用，“执法解决法的实施问题，即将立法确立的准则、规范、基准、规则适用于人们的实际社会关系调整，使法律文本的规定在人们的实际行为中得到遵守、执行，在各种相应社会关系的发生、进行、变更和消灭的过程中得到贯彻、实现”。行政主体在执法中，通常面临着不同行政方式的选择适用问题，即根据现实中的具体情况选择合法、有效的行政方式以实现行政目的。这种选择适用不可随意为之，而必须依法进行。在某些情况下，行政主体可能面临着不同的行政方式，可以有多种方式供其选择。在责令召回的适用过程中，也可能产生类似的情况。

对于责令召回的选择适用问题，目前所有的对责令召回作出规定的法规、规章均未对此作出详细的规定，而都规定得较为粗略。这必然会造成执法中的困惑与混乱。因而，有必要对此予以更加详细的规定。笔者认为，在情况紧急而且生产企业有转移违法产品可能的情况下，行政机关应当予以查封、扣押；对于查封、扣押范围以外的同类产品，属于责令召回范围的，行政主体应当再依法作出责令召回的决定。

(二)完善责令召回的停止执行制度

依照我国《行政复议法》第2l条、《行政诉讼法》第44条的规定，复议、起诉期间不停止具体行政行为的执行，但在符合法律规定的条件时，可以停止执行。因此，责令召回在作出后，即具有马上被执行的效力。一方面，如果责令召回错误并且被实施，那么将可能对企业造成巨大损失，而国家也将面临着承担巨额赔偿的危险。但另一方面，由于被责令召回的产品涉及的公众人数众多，如果召回不及时，可能造成很大的危害。因而，责令召回决定作出后是否立即执行即成为一个两难的选择：如果停止执行，可能影响公众的健康安全；如果不停止执行。一旦责令召回错误，将给生产企业造成巨大的损失。

解决上述难题的最佳途径无疑是应该选择一条中间道路，即在生产企业提起复议、诉讼期间，责令召回应该部分停止执行——除生产企业应当继续履行告知销售企业及使用者停止使用产品外，其他的召回措施可以暂停执行。采用此种折衷策略，既可以避免公众因不知情而健康安全受到危害和防止产品的继续扩散，也可以避免因责令召回错误而又不停止执行给生产企业造成巨大的损失。

(三)完善责令召回的后续保障制度

除行政处罚外，我国目前尚未将其他的行政措施作为责令召回的后续保障措施。但事实证明，仅仅将行政处罚作为责令召回的后续保障措施是不够的。除行政处罚外，还应将行政强制执行作为责令召回的后续保障措施。这也得到了部分学者的支持，“行政命令的作出往往会成为行政制裁或者行政强制执行的原因或根据，而行政制裁或者行政强制执行往往会成为行政命令的形成效力得以最终实现的后续保障”。因此，在未来完善责令召回制度的过程中，应当明确将行政强制执行也作为责令召回的后续保障措施，使责令召回的后续保障措施更为有力。

[参考文献]

[1]叶必丰.行政法学：修订版[M].武汉：武汉大学出版社，2003:229.

[2]周佑勇.行政法原论：第2版[M].武汉：武汉大学出版社，2005:317.

[3]马怀德.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007:200.

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.

[5]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社.1999:87.

[6]翁岳生.行政法(2000)[M].北京：中国法制出版社，2002:523.

[7]姜明安.行政执法研究[M].北京：北京大学出版社，2004:16.