关于索赔的法律法规（精选7篇）
1.关于索赔的法律法规 篇一
酒店延长员工试用期可以索赔么？
我与2010年8去一家酒店上班，应聘的职位是酒店品牌推广，入职时的职位却是品牌开发(我之前没有做过品牌开发)，签的是三年合同，试用期3个月。试用期的月薪是4000元，转正后为4500元。
3个月后，酒店的人事和部门领导觉得我能力有限，决定给我降薪转正，但酒店没有说我在3个月试用期内不合格。结果酒店的领导不同意给我转正，在我入职后的第5个月，即12月要求我签了一份同意延长试用期的说明。
到了快6个月的时候，酒店通知我，说我的水平达不到他们想要的水准，要我主动辞职。人事部没有人找我谈离职和工资的事情，在部门领导通知我后，就没收了我的电脑，断掉了我的宿舍网络，逼我走人!
我今天重新看了一下所有档案，发现了如下问题：
(一)我3个月的试用期考核是合格的，但是由于总经理不同意被退回(开发部和人事部已经签核同意降薪转正，我为了多学技能，也同意了)。人事部和我商量让我写一个自动延长试用期的说明，因为已经超出劳动合同签的3个月试用期。但是这份说明上只有我的签名，没有公司的签名和盖章，也没有各执一份。而且公司在离职协议没有签完之前，是否可以没收我的工作电脑和断了我的宿舍网络?
(二)我现在拿的是协议转正的工资3800元，而酒店通知我离职，也是按照试用期内来处理的，即提前3天通知我离职。(延长试用期应该按照月薪4000元来发我的工资，可以提前3天通知离职;如发3800元月薪应该是协议转正的工资，离职需要提前一个月通知或补偿一个月的工资，才能解除劳动关系，这里出现分歧了。)
(三)在我工作3个月的时候，酒店总经理以我工作态度不积极主动，与车间的人闲聊为由拒绝为我转正(但这是莫须有的罪名)。根据劳动法第三十九条，要有确实的理由才能解除劳动关系。
合同法有规定，延长试用期无正式协议，可以索赔超过试用期的月薪补偿。请问我这样算来是超过了几个月?应该补偿几个月?是按试用期工资补偿还是按转正工资补偿?
(四)现在酒店与我解除劳动关系的理由是：1.三个月试用期考核不合格，但实际上酒店已经签了证明我合格的转正协议;2.我的设计水平有限，考核不合格。但这项我早在应聘时候就说明过，我是做过程开发不做设计开发的。根据劳动法这也不能作为一个理由来解聘啊。
(五)这个酒店无加班费，加班还要自己掏钱吃晚饭。
你们酒店的很多做法是错误的。对此，我们就以下几个问题来分析一下：
(一)离职手续
我们先不讨论是否可以让你离职的问题，单说单位办理离职，就存在一些问题。据你所述，部门领导担当了通知的角色，通知你不符合他们的要求，同时没收了你的电脑，撤除了你的宿舍和网络。这样的离职手续不够正式。至少你要向单位索取一份书面的通知，以保护自己的权益。防止单位在未来说你是自己旷工导致的辞退。同时，单位应当有离职交接手续，包括部门内的工作交接、行政交接、财务确认，以及最后人事出具离职证明。
(二)试用期延长
《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但是，该法又说双方协商一致可以变更劳动合同。所以绝对不可以延长试用期的观点，是不对的。
用工双方可以通过协商一致变更劳动合同的方式变更试用期。当然延长后的试用期总共不能超过《劳动合同法》规定的上限：三年的劳动合同最多可以设立六个月的试用期。不过，你们单位的手续又存在问题。
人事让你自己写了一份延长试用期的说明，没有双方签章，也没有一式两份，是否可以认为是变更劳动合同，形式上存在瑕疵。不过你也要作好准备，毕竟单位在说明上盖个章很方便，届时就形成了协议。至于没有一式两份，单位只需要说已给过你一份，你自己没拿出来，或者你自己遗失了，就可以解释这个问题。
因此，对于试用期延长是否有效，单凭说明不是合同的论点，存在很大变数。最坏的结果是，六个月的试用期最终得到法律认可。
(三)转正协议
你说你劳动合同上约定的转正工资是4500元/月，可是后来又签署过一份转正协议，工资是3800元/月。但现在又有问题是，你没有转正，还写过了延长试用期说明。如何看待他们的关系呢?我们要看转正协议你手上是否有证据?如果你有协议，或者有其他签订转正协议的证据，那可以认为你已经转正，而且工资确实也是按照转正协议上约定的3800元/月来发放的。这样，你的转正事实就可以得到确认。
(四)解除理由
如果认可你的试用期是六个月，那你试用期到期前，单位可以以试用期不符合录用条件为由解除与你的劳动合同。你说你当时应聘的时候只是做过程开发，并非应聘作设计开发。双方各有说辞，这要看单位是否可以证明他们的岗位是做设计开发的。如果可以证明，那你就比较被动，你需要证明你们当时确实协议确定过程开发的你也招，相反如果单位无法证明自己招聘的是设计开发，那他们没有理由以你不符合设计开发人员的要求解除你的劳动合同。
(五)加班
虽然开发人员加班是普遍现象，但是从法律上严格说，超过法定工作时间的部分，应当作为加班处理。不过你要提供适当的证据证明你存在加班的事实，否则仲裁法院都很难支持你的观点。至于吃晚饭，这个是单位自己决定是否给予，如果你们单位有制度，做到晚几点提供晚饭，那就应当提供，如果没有制度，不给吃晚饭是不违反法律的。本资料由最佳东方整理提供。
2.关于索赔的法律法规 篇二
在建筑施工中, 由于工程规模普遍较大, 建设周期较长, 不可预见因素甚多, 因此工程项目在造价控制过程中受市场经济波动和客观条件影响较大, 如物价的变化、施工现场条件、气候的变化、工程设计图纸变更、自然灾害等因素, 使的工程项目在造价控制过程中不可避免的出现索赔与反索赔.工程索赔与反索赔是工程施工过程当中经常发生并随处可见的现象.做好工程索赔与反索赔工作, 对控制好工程造价, 加强合同管理, 提高经济效益, 都有重要的意义。
2 索赔的定义和对工程造价的影响
《建设工程施工合同》范本对索赔的定义是:“索赔是指在合同履行过程中, 对于并非自己的过错, 而是应由对方承担责任的情况造成的损失向对方提出经济补偿和 (或) 时间补偿的要求。”按该定义, 再结合《建设工程施工合同》第31.4款看, 索赔 (费用索赔) 是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。在发包方和承包方的协议中, 索赔与反索赔占有非常重要的地位, 也是工程审计中不可忽视的环节, 本文就此问题做一些粗浅的探讨。
投标方往往在激烈的投标竞争中以较低的工程标价中标, 对于施工过程中因条件变化而可能发生的经济亏损, 必然会尽一切可能寻找索赔的机会来减少自己的风险。如有这么一个实例, 某施工单位通过竞标竞的一个大型工程, 合同包干价约为1.26亿元, 中标价已偏低市场价, 亏损的风险很大, 为此, 该项目经理在确定中标时起就着手成立了一个以他本人、预算员及主施工为主的索赔小组, 对招投标文件、施工合同、施工规范、预算编制说明等多方面进行了研究, 并在施工过程中有针对性的编制各项施工方案和引导建设单位进行设计变更, 积极积累索赔资料, 充分利用施工期间的各种机会进行有理有利的索赔, 致使最终联系单增加造价达到1500多万元, 将整个项目扭亏为盈。从统计资料表明, 国际工程通过项目管理, 可提高利润的3%～5%, 而通过索赔管理, 则可提高利润的10%～20%;每项工程的平均索赔次数为20次, 索赔成功率约占93%。由此可见索赔是影响工程造价的一个非常重要的因素, 要想有效地控制工程造价, 必须对索赔进行有效监督。
3 施工索赔
3.1 索赔原因
发包方或工程师的过失:施工图纸延期交付;工程师数据差错, 导致放线错误;发包方未能提供现场;不合理指令造成临时停工或工效的大幅度降低;发包方不正当地终止工程。发包方风险和其他风险。工程变更和发包方违约等。
3.2 如何开展有效的索赔
仔细研究招标文件和承包合同并采取相应的风险控制措施。组建强有力的索赔小组。实施不平衡报价, 为将来的索赔作好准备。引导设计向有利于自己的方向进行变更, 并结合不平衡报价, 创造各种有利的索赔机会。这种策略巧妙的运用到工程量清单报价中, 将会收到很好的成效。选择合适的索赔时机, 工程建成25%至75%应是大量地、有效地处理索赔事项的时机。采用合理的计价方法。随着我国进入WT0, 建筑业面临国内和国际市场的严峻挑战, 我国建设管理体制的改革和建筑市场秩序的重新构建, 迫使承包商调整和重建企业的管理经营模式。实践证明, 承包商加强合同管理和索赔, 是寻求利益最大化和最佳途径。
4 反索赔
反索赔是指发包方向承包方所提出的索赔。由于承包方不履行或不完全履行约定的义务, 或是由于承包方的行为使发包方受到损失时, 发包方为了维护自己的利益, 向承包方提出的索赔。
4.1 反索赔的原因。
对承包方履约中的违约责任进行索赔。根据《建设工程施工合同》规定, 因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工, 或因承包方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准, 或因承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包方均应承担违约责任, 赔偿因其违约给发包方造成的损失。 (1) 工期延误反索赔。影响到发包方对该工程的利用, 承包方赔偿发包方的盈利损失和工期延误而导致的各种费用的增加, 但累计赔偿额一般不超过合同总额10%。 (2) 施工缺陷反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求, 以及未完成应该负责修补的工程时, 发包方有权向承包方追究责任。 (3) 承包方在工程保修期内不履行维修义务。 (4) 承包方不履行的保险费用。对超额利润的索赔, 如果工程量增加很多 (超过有效合同价的l5%) 使承包方预期的收入大增, 因工程量增加承包方并不增加固定成本, 合同价应由双方协商调整, 收回部分超额利润。法规的变化导致承包方在工程实施中降低了成本, 产生了超额利润, 应重新调整合同价格, 收回部分超额利润。对指定分包商的付款索赔。发包方合理终止合同或承包方不正当地放弃工程的索赔。则发包方有权从承包方手中收回由新的承包方完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。由于工伤事故给发包方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔, 承包方运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路, 桥梁或隧洞, 道桥管理部门提出的索赔等。
4.2 反索赔的措施
强化管理, 降低索赔风险: (1) 计划管理。对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划, 推行限额设计 (即按照批准的可行性研究报告及投资估算控制初步设计, 按照批准的初步设计总概算控制技术设计) , 严格控制工程造价, 减少结算和付款风险。 (2) 招投标管理。进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标, 树立全面的招投标理念, 把设计和监理推向市场, 并对设计进行监理, 进一步监督设计的质量和进度, 尤其是要加强图纸设计的深度和广度, 并提高图纸审查效果, 减少施工过程中的反复变更。杜绝边施工边设计, 不给承包商因为工程变更而获得大量的索赔机会, 遏止住成本扩大的源头。通过制定招标文件和对承包商进行资格审查, 把不合适的承包商和项目经理挡在投标的门外。同时在招标文件的起草过程中要根据经验对结算时容易引起争议和施工单位经常会用来索赔的部分进行事先明确处理办法, 降低施工期间的索赔风险, 掌握成本控制的主动权。 (3) 合同管理。发包方应认真研究合同条款的内涵, 签订内容全面、切实可行的合同, 要充分考虑到工程在未来建设和结算中的各种可能的风险, 把工程建设管理紧扣在合同之内。对索赔费用的结算原则作明确的规定, 以保证索赔部分的利润水平与投标价相当。 (4) 监理管理。明确监理的职责范围, 对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。对施工过程中的签证材料进行严格的审查, 分清责任, 对于承包商自己责任造成的一切损失, 一律不予签证;应该签证的及时核实和签证, 对于无法核实的, 超过时限的不予签证;承包商擅自变更的不予签证。同时在监理合同签订过程中对有关联系单签证这一项要设一项明确的处罚条款, 提高监理公司在联系单签证过程中的责任心, 把好索赔签证的第一道关。
对承包方所提出的索赔要求进行评审和修正: (1) 索赔是否具有合同依据, 凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项, 承包方均有索赔权, 否则, 发包方可以拒绝这项索赔。 (2) 索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面, 是否有法律证明效力。 (3) 索赔事项的发生是否为承包方的责任, 属于双方都有一定责任的情况, 确定责任的比例。 (4) 在索赔事项初发时, 承包方是否采取了控制措施, 如果承包方没有采取任何措施防止事态扩大, 发包方可以拒绝该项损失补偿。 (5) 索赔是否属于承包方的风险范畴, 属于承包方合同风险的内容, 如一般性天旱或多雨, 国内的物价上涨等, 发包方一般不会接受这些索赔要求。 (6) 承包方是否在合同规定的时限内 (一般为发生索赔事件后的28天内) 向业主和工程报送索赔意向通知。
4.3 认真核定索赔款额
索赔费用的审查。主要审查:索赔费计算的范围 (只计算发包方责任和发包方应承担的风险部分) ;索赔费计价水平 (应以合同规定和合同报价为基础, 而不是实际损失) ;停工中的人工和机械不能计算正常的人工费和机械台班;总部管理费和利润要分清计算的条件。索赔工期的审查。工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间。因为, 直接影响工期的是位于关键线路上的工作, 当非关键线路上工序延误的时间超过了自由时差, 也就影响到总的工期;如果是承包方施工组织不当, 工效不高, 设备材料供应不及时等, 则不予补偿。
结束语:
在我国建筑市场的不断完善及管理模式逐渐与国际惯例接轨的形式下, 索赔工作不可替代.索赔有助于企业降低自身所承担的风险, 使风险由合同双方承担, 加强索赔管理, 可以增加经济效益, 避免造成经济、信誉上的损失.因此, 建筑参与各方包括建设方、监理方、承包方管理人员都必须加强对索赔知识的学习与运用, 使企业在造价控制工作及合同管理水平方面不断进步, 提高企业的市场竞争力。
参考文献
[1]徐大图, 王雪青等.工程建设投资控制.北京:知识产权出版社, 2000.
3.关于索赔的法律法规 篇三
关键词：海洋油污生态损害，法律拷问，完善建议
一、海洋油污生态损害的概述
海洋油污生态损害就是人们在从事油类的开发、利用活动中导致的海洋生态系统的组成、结构或功能发生严重不利变化的法律事实。其不同于传统一般财产损害：
1、广泛性。海上溢油造成的海洋生态损害波及范围极其广泛，通常会影响多个国家的海域。此外，海上溢油引起的生态损害所影响的海洋环境要素也极为广泛，不仅严重影响海水的质量、海洋沉积物环境、潮滩湿地等海洋环境，还会对浮游动植物、底栖生物、沿海鸟类等海洋生物造成威胁，并最终危及人类的健康与生存。
2、潜伏性和难以恢复性。由于生态系统本身有一定的自我修复能力，因而海上溢油生态损害的严重后果并不能立即显现，而是经过长期的累积而突然爆发。这一方面导致时隔多年后的损害后果与先前的溢油事故之间的因果关系难以准确认定；另一方面使得对于事故严重性的评估结论很难确定其准确性。该潜伏特性也加剧了海洋生态损害的恢复难度，因为待到损害全部显现之日已经难以还原和救济。另外，油污本身难以降解，即使经过技术处理也难以消除全部影响。
3、难以评估。海洋生态系统遭受损害，影响的是海洋生态系统中所有人共同的生态利益，因此海上溢油生态损害难以用货币估算。实践中，由于海上溢油生态损害的特点及当前我国评估技术水平的局限，无法给出准确的溢油生态损害赔偿标准。
二、对我国海洋油污生态损害索赔制度的法律拷问
（一）索赔主体不明确
我国《海洋环境保护法》第 90 条第 2 款规定："对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。"第 5 条规定："海洋环境监督管理部门"包括国家环境保护部门、国家海洋部门、国家海事部门、国家渔业部门和军队环境保护部门，多个管理部门对海洋环境都负有监管权。这给海洋生态索赔带来诸多问题，如多个行政部门提出代表国家求偿，职责划分不清；索赔诉请重叠；索赔谈判或诉讼中权限不清，索赔款项管理混乱等。
（二）赔偿范围无法律依据
首先，宪法、法律和法规对海洋生态损害的赔偿范围没有规定，司法实践只能借鉴国家部委的规章、最高人民法院司法解释等文件。但这些文件的规定或缺乏适用依据，①或规定过于狭窄，②无法直接适用。其次，国家海洋局2007年发布的《技术导则》以及2010年底拟定的《海洋生态损害国家索赔条例（草案建议稿）》（以下简称"索赔条例"）虽然均直接或间接规定了索赔范围，但均缺乏法律效力，无法作为司法实践中的判决依据。
（三）油污损害赔偿基金制度不到位
《海洋环境保护法》第 66 条规定："国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度； 按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。"为我国建立油污损害赔偿基金制度奠定了法律基础，但规定过于原则，缺乏可操作性。2012年5月11日出台了《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》，不过该《办法》仅是针对船舶油污损害赔偿基金的规定，且在索赔范围、受偿顺序、基金的索赔时效等方面均存在不少问题③，并不能适用于非船舶类海洋油污生态环境的基金。
三、对我国海洋油污生态损害索赔制度的完善建议
（一）建立健全海洋环境生态损害的公益诉讼制度
首先，明确与细化海洋环境公益诉讼的行政机关索赔主体。笔者认为，在建立海洋生态索赔公益诉讼制度时，应明确国家海洋行政管理部门作为公益诉讼的起诉主体。同时，针对我国海域辽阔和多级政府结构的实际情况，应适用地域管辖和级别管辖的原则。即一般的海洋生态损害公益诉讼由各地方海洋行政管理部门代表国家提起诉讼；影响巨大或影响范围较广，涉及多个省市的海洋生态损害索赔诉讼由中央海洋行政管理部门代表国家提起公益诉讼。形成一个中央和地方职责分工明确又上下联系紧密的分地域分级别诉讼主体制度。其次，建立社会团体、公益组织为索赔主体的公益诉讼制度为必要补充。新修订的《民事诉讼法》第55条规定："对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼"这为社会团体、公益组织介入诉讼程序提供了法律依据。笔者寄希望《海洋环境保护法》能对社会团体或公益组织进行生态损害索赔主体资格的授权，以便更加及时有效的保护海洋生态环境。
（二）授权《技术导则》并完善其中的赔偿范围
《技术导则》借鉴国际、国外先进评估标准制定出来，且专门针对海洋溢油生态损害。实践中也已使用，在今后立法中应明确授权其适用。但对其相关规定还应进一步完善。其赔偿范围方面还应借鉴2010年底拟定的《海洋生态损害国家索赔条例（草案建议稿）》及美国 1990《油污法》的规定，即笔者认为生态损害的赔偿范围应包括海洋生态直接损失、生境修复费、生物种群恢复费、调查评估费、重建替代费用、过渡期损失费用及其他合理费用。
（三）建立健全海洋油污生态损害的赔偿基金制度
上文已提到我国的船舶油污损害赔偿基金尚不够完善，我国近岸设备、钻井平台等海上设施的油污损害赔偿基金制度更是空白。至此，笔者认为应借鉴美国的油污赔偿基金制度，其设立了专项基金--溢油责任信托基金（The Oil Spill Liability Trust Fund）（以下简称"OSLTF"）。 该基金有如下几方面特色：第一，其适用范围广泛，只要是油类排放致损，均可适用；第二，设置了专门的主管部门，即由美国海岸警卫队设立了"国家污染基金中心"（National Pollution Funds Center： NPFC），负责管理OSLTF，并负责该基金的使用。NPFC下设8个部门，其中就包括自然资源损害索赔部。第三，OSLTF由基本基金和应急基金组成。前者用于各项索赔，并可供总统用于包括托管人在履行职能时发生的评估自然资源损害以及拟定和实施修复、恢复、替代受损资源或获取等同资源的费用在内的五大用途；后者可用于先行支付油污事故应急反应费用，其中有部分可用于开始的自然资源评估。第四，任何单一事故从基金可获取的资金不超过10亿美元；与任何单一事故有关的自然资源损害评估和索赔不超过5亿美元。④我国应结合自身的实际并借鉴美国的先进做法对我国《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》进行完善，并建立非船舶类油污损害赔偿基金制度。
四、结语
在此仅希望文章能起到抛砖引玉的作用，引起更多学者对海洋油污生态损害问题的关注，并能够努力进行理论和实践探究，早日让我国有完善的海洋生态损害索赔制度，更加及时、有效的对我国的海洋生态环境进行修复与保护。
注释：
①梅宏.中国应对海上溢油生态损害的立法进路[J].中国海商法年刊，2011，（4）.
②柯坚.建立我国生态环境损害多元化法律救济机制--以康菲溢油污染事件为背景载[J].甘肃政法学院学报，2012，（120）.
③韩立新.对《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》的完善建议[J].中国海商法年刊，2008，（ 1） .
④施依柠：《论我国海上溢油生态损害赔偿立法不足与完善--以"康菲"与"深水地平线"溢油事故之比较为视角》，大连，大连海事大学硕士论文，第24-25页.
4.关于施工索赔处理的几点体会 篇四
1.1 施工索赔的含义
施工索赔系指由于发包人或其他有关方面的过失或责任,使承包人在工程施工中增加了额外的费用,承包人根据合同条款的有关规定,以合法的程序要求发包人或其他有关方面补偿在施工中所遭受的损失。
1.2 施工索赔的种类
施工索赔分为工期索赔和费用索赔。而工期索赔最终也会转化为费用索赔。
1.3 施工索赔的报告形式及内容
施工索赔产生的原因一方面由于前期勘察设计工作不细致,以致在施工中发现许多实际施工地质情况发生变化,承包人不得不改变施工方法或增加人员及机械设备;另一方面由于发生不可预见事故,如自然或社会原因引起停工和工期拖延等;再有就是发包人前期准备工作不到位,例如施工用水、用电等不能及时提供,承包人自行解决后导致费用增加。进行施工索赔没有固定的标准形式。一般承包人应根据具体索赔事件向监理机构提交的索赔报告及其支撑性资料包括以下几项内容:索赔意向通知书、索赔报告、索赔的理由和依据、索赔费用、记录和证据等。
2 施工索赔事件分析及处理
2.1 施工索赔事件简述
施工索赔产生的原因很多,下面结合本人在施工监理过程中遇到的由于发包人原因造成的施工索赔谈谈监理人应如何处理在施工中遇到的索赔处理。
本人在工程监理实际工作过程中曾出现了如下问题,由于施工任务比较急,施工条件相对较为复杂,工期也较紧,发包人要求承包人在施工用电不到位的条件下采用自发电形式进行前期施工,但由于种种原因承包人没有按照合同及规范要求及时上报索赔意向通知书、索赔申请报告及相关索赔支撑性资料。现工程外业施工已结束,如何处理好前期非承包人原因产生的施工费用索赔成了各方急于解决的问题。
2.2 出现的新问题和处理的方法
2.2.1 索赔是否成立问题及处理方法
在一般索赔事件发生后承包人应按合同要求规定时限内及时上报索赔意向通知书、索赔报告及索赔支撑性资料等,而在本工程实际工作中,由于种种原因承包人并未按此要求进行索赔事件的上报。
监理人原则上对未按合同及规范要求及时上报的施工索赔事后不予受理,但若双方有书面协议和口头协议或各方会议纪要,监理人征询发包人同意后,监理人应按索赔处理程序对承包人上报的索赔资料进行审核,并将监理人审核意见上报发包人。本工程索赔事件的处理是在外业施工结束后集中进行,监理人依据发包人要求按相关合同条款进行处理。
2.2.2 索赔资料真实完整性问题及处理方法
在本案例中承包人按上述要求上报了自发电事件索赔报告及相关资料,但监理人在审核过程中发现如下问题:
在审核承包人上报的索赔资料过程中发现索赔事件原始记录资料极不完善。索赔事件每日记录施工内容基本相同,同时缺少必需的设备报验及进度计划修改后计划等支撑性资料,不能对施工索赔起到足够的支持性作用。
索赔资料应从索赔事件发生时开始详细记载,如有必要应专门安排相关人员如实记录整理索赔资料直至该事件结束。具体着重记录如下资料:施工方面记录:包括人员及机械(发电机)设备进场报验表、施工日志、每日发电记录、发电机检修记录、同监理工程师的往来通信及文件、施工进度特殊问题照片、会议记录或纪要、施工图纸、投标时的施工进度计划、修正后的施工进度计划、施工质量检查验收记录、施工设备材料使用记录等。财务方面记录:包括施工进度款支付申请单,计时工、材料设备和配件等采购单,标书中财务部分的章节等。所有需监理人签认的施工记录及工程量应及时报现场监理签字确认。根据索赔内容,还要准备上述资料范围以外的证据。
监理人应具备的索赔事件佐证资料:索赔事件发生后监理人应详细记录索赔事件发生及结束的全过程,对合同工期和费用有可能产生影响的因素应做好独立的、全面的记录。主要包括:现场监理工程师的监理日志、日记:包括检查修订后工程进度计划检查情况及已完工程记录,承包方的机具和人力以及其他影响索赔事件的重大事项。工程量和计量记录:包括监理工程师复核的所有工程量和付款的资料,如工程计量单、付款证书、计日工、变更令、各种费率价格的变化,现场的材料及设备的实验报告等。质量记录:包括有关工程质量的所有资料以及对工程质量有影响的其他资料。验收记录:包括各单元工程抽查记录、分部工程、单位工程的验收鉴定书等。
3 索赔处理过程的反思
建设各方都知道应按合同规定进行索赔事件的上报处理,但在实际工作中由于各种原因,索赔的处理过程往往不尽人意,因为处理不好索赔牵扯的方方面面的事情太多,涉及的人更多,单位及个人承担的责任更重大。因此,施工索赔的处理监理人不仅要从发、承包人的角度考虑,还要监理人自身拿出对施工索赔事件的处理意见。
要想进行成功的施工索赔,必须按合同规范自己,只有自身的行为满足施工合同约定,才有机会进行索赔,才不会引起反索赔。施工索赔事件发生后,承包人一定要按规定及时上报索赔意向通知书及随后的索赔报告,并附如实记录的索赔支撑性材料;施工过程中人员情况变动经常发生,但索赔资料事件相关人员应保持相对稳定,索赔相关材料不得因人员变动而停止记录,对索赔事件引起的质和量的变化要及时由相关人员签字确认,避免事后产生不必要的麻烦。监理人审核时要严格把关,对索赔支持性资料的真实性逐一进行分析和审核,索赔事件记录必须手写,不得复印,对不满足要求的索赔资料应要求施工单位重新上报;对索赔的计算依据、计算方法、计算过程、计算结果及其合理性逐项进行审查,应就施工索赔事件产生的工期索赔和费用索赔提出监理人的审核意见,必要时要求承包人再提供进一步的支持性资料。施工索赔过程是一个费时费力的工作,需要相对较长时间反复完善,有关各方应相互督促、相互配合,共同努力完成这项工作,不能急于一时。
索赔事件一旦发生,由此造成索赔费用少则几万多则上百万上千万,鉴于此,监理人应严格认真按合同及规范要求审核索赔事件相关资料,只有如此,才能保证事后经得起各级稽查及国家审计,确保项目投资的有效使用。监理人要保证索赔处理“有据合理合法”,就必须熟悉合同及规范要求,只有自身熟练掌握了索赔处理的程序及相关规范要求,才能公平、公正、合理的处理好施工索赔,从而使发、承包人都达到满意的效果。
4索赔处理的启示
施工索赔是关系双方利益的大事,发、承包双方应严格按照合同条款及相关规范要求履行自身的义务,只有如此才能享有相应的权利,才会避免产生变更索赔事件的发生。同时,一旦索赔事件发生,相关各方应严格按照程序要求及时上报、记录索赔事件发生全过程的支撑性资料,要尽可能的避免索赔上报事件的延误及堆积,突击完成索赔事件的上报审核工作。只有在索赔事件发生后及时收集整理真实有效的原始资料才能反映事实,最终才会通过监理人的审核和发包人核准,转化为索赔费用的支付。
参考文献
5.关于索赔的法律法规 篇五
从我国的发展来看,很久以前人们就有了法律意识,并且随着社会的不断发展,我国形成了法律新闻。[1]当新闻媒介还处于最开始的阶段时,法律新闻也刚“出生”,当时的法律新闻并没有给社会带来什么影响,人们对它的出现没有任何的关注。新闻媒介最开始以口头形式进行新闻的直播,当时它主要播的是法律新闻,如在大街上买卖交易。经过不断的发展,口头新闻变成了手抄、印刷新闻。在我国封建时期,这种手抄新闻深受大家的喜爱。经过对西方国家的了解,我国的法律新闻也得到了普及,法律新闻发展成为一种重要的传播手段。
法律新闻的重要信息通过媒体进行有效传播。法律新闻在传播过程中应该还原信息的真实性,不做虚假报道,承担起保护当事人、预防违法乱纪行为的法律责任。目前,我国应该从提高法律新闻的传播效能与法律责任出发,强化新闻法律的主要责任,重视法律新闻的传播,这对安定社会、道德品质统一起到重要作用。
法律新闻是报道法律相关信息内容的新闻。[2]古往今来,法律新闻在全世界占据着重要的地位,对改变国家经济发展、社会生活起到重要作用。随着社会的不断发展,法律新闻在传播内容上产生了极大的变化,它改变了原始的新闻内容。现在,法律新闻的传播方式变得趣味化、多样化。随着资本主义的到来,法律新闻大肆报道一些犯罪、色情、违法乱纪、高危险的事情,使传统腐朽事件不断泛滥,形成不可控制的局面。[3]
二、法律新闻传播效能的重要性
(一)法律新闻对法律制定的重要作用
法律新闻以维护国家利益为目的,稳定社会秩序,促进中国经济发展。通过征求人们的意见来规范社会成员的行为,根据人们的意见制定出更全面、更有效的方案。方案完成,全国人民都应该遵循这项规定。随着社会的不断发展,法律新闻变得充满趣味性,用独特的方式影响着人们对法律的认知。在法律新闻频繁传播的过程中,人们加强了对法律新闻的认识。
(二)法律新闻在传播法律制度过程中的重要作用
法律是调节社会上违法乱纪活动和人们之间各种矛盾的重要手段,它需要借助国家机关、各社会单位组织实现条文的规定,需要广大人民的支持、认同和有效的建议才能显现出来。[4]法律的规章制度在一定程度上受到经济发展、社会因素的影响,同时,社会舆论、人们的日常生活对法律的实施也有重要影响。新闻法律成为一种新的舆论,它会影响人们对法律规章制度的认同。新闻法律的重要工作是传播法律法规,有效引导社会舆论,在宣传的过程中使人们自愿接受法律的约束,保障自身的安全。
(三)法律新闻对法律实施的监督作用
国家机关是法律规章制度的实施者。虽然说是国家机关人员来实施法律制度,但应用法律制度维护自身权益的还是人民。在践行法律制度的过程中,人们要对国家机关人员进行有效的监督,国家机关人员要以身作则,杜绝高危险和违法乱纪的行为。国家在实施法律制裁时,应将自身置于大众看得见的地方,这有利于法律制裁的公开公平。国家对犯罪分子执行有法可依、有法必依、执法必严的规章制度。在法律新闻不断传播的过程中,广大群众会提出有效的意见,国家机关人员应该作出相应的修改。这体现了人民参与法律实施的积极性。[5]在不同的地区、不同的知识背景下,新闻的传播是不一样的,人们对法律的认知也不一样。总的来说,国家对法律知识的普及是相同的,虽然说地区不一样,接收到的法律知识也有所不同,但是大家都以加强社会舆论为目的。
(四)法律新闻在提升各方主体法律责任方面的重要作用
广大人民群众有重要的法律责任。应当加深群众对法律知识的了解,积极宣传法律。可以引导大家形成关于法律制度的正确观念,自觉遵纪守法,义不容辞地维护国家治安。人民群众应该自觉遵纪守法,不做违法乱纪的事;提高对自身的要求,预防犯罪。新闻工作者在处理问题时,则应尊重当事人;在报道法律新闻的过程中,保护新闻当事人的合法权益。[6]
广大群众应该懂得运用新闻进行法律宣传,加深对法律知识的了解;重视法律新闻在新闻传播过程中的良好作用;大家还要注意提升法律新闻的传播力,提升自身的社会主义道德品质。在报道法律新闻时,新闻工作者应该进行专业技术的处理,只有专业技术的处理才能把新闻报道中不正确的事情还原;要尊重新闻当事人,得到有关部门的认可才能对新闻进行报道;在新闻报道过程中,要有一定的针对性,加强对法律的宣传,维护社会稳定。
三、结语
法律新闻要有一定的针对性。要对现阶段广泛、复杂的事物进行法律的管理,对法律新闻的传播性效能进行有效讨论,在社会中承担法律责任,防止不良后果,维护社会安定。
摘要：当今社会,社会生活越来越复杂,法律新闻起到了至关重要的作用。新闻和法律是一个重要的组合,在人们保障自己权益的过程中,法律新闻起到了重要的作用。随着社会的不断发展,国家高度重视提高社会的安全稳定。法律新闻在社会中的地位越来越重要,人们的生活离不开法律新闻,法律新闻保障了社会的和谐发展。
关键词：法律新闻,传播效能,法律责任
参考文献
[1]苏金浩.法律新闻的传播效能与法律责任探讨[J].中国报业,2012(04):147-148.
[2]梁琦果.法律新闻的社会效能及其法律责任研究[J].新闻传播,2015(11):4-5.
6.关于中国信托法律关系的研究 篇六
其实, 早在百年前, 作为舶来品的信托, 已经在中国的土地上兴起并存在[2], 1919年, 聚兴诚银行分行设立信托部, 标志着现代信托制度在中国发展的开端。
一、信托的概念
《信托法》第2条对信托的概念是这样定义的:“本法所称信托, 是指委托人基于对受托人的信任, 将其财产权委托给受托人, 由受托人按委托人的意愿以自己的名义, 为受益人的利益或者特定目的, 进行管理或者处分的行为。”从《信托法》的定义可以看出, 信托乃是委托人将财产委托给受托人, 委托人与受托人之间应该是委托关系, 受托人则以自己的名义处理信托财产, 但信托财产的受益权在受益人那里或者为特定目的, 受托人处理信托财产要受到委托人意愿的限制。即“受人之托, 代人理财”, 需要注意的是, 这里“受人之托”中的“人”与“代人理财”中的“人”在委托人与受益人不一致的时候表示的是两个主体, 反之则为一个主体。
二、信托财产
研究信托, 信托财产是不能不被讨论研究的。在中国, “一物一权”是物权领域的一项重要原则, 完整的财产所有权应包含所有权人对该财产的占有、使用、处分及收益的权能, 而信托下, 财产由受托人占有、使用和处分, 收益则由受益人享有, 这就造成了所有权四项权能的分割, 信托受托人与受益人共同分享了完整的信托财产所有权。并且, 《信托法》中表述的“委托人将财产委托给受托人”也会带来困扰, 在纳入信托之前, 委托人是信托财产的所有权人, 委托人将信托财产交付给受托人而纳入信托的行为在《信托法》上的表述是“委托”, 单从字面上来理解, “委托”不等于“处分”, 不能够体现出委托人已经不再拥有信托财产所有权的特征。
当然, 完整所有权的四项权能并不是不能够分离的, 比如在质押关系下, 质押权人占有质物, 质物所有权人则不能够对该财产行使占有及使用的权能, 但其仍然能够行使对该动产处分及收益的权能。学界有关信托法律关系冲击“一物一权”的依据在于所有权的四项权能虽然可以受限制, 在限制解除后, 所有权的权能能够得以完全回复, 但所有权权能的彻底割裂则违反“一物一权”的原则。在信托关系下, 从始至终, 信托财产所有权的占有、使用及处分的权能由受托人行使, 收益的权能由受益人行使。这样一来, 所有权的权能就被彻底地分割了, 不存在所有权权能的回复。造成在一个财产上有两个所有权的现象, 因而会出现信托财产的“名义所有权人”与“实质所有权人”的分类。
实质上, 笔者认为信托财产在性质上类似于财团法人的地位, 是以财产的集合为基础而设立的法人。尽管中国在法律上未就财团法人作出规定, 但在民商事关系中, 名称各异的符合财团法人全部特征的财产集合是现实存在的, 如银行理财产品、资管计划、信托计划等均符合财团法人的全部特征: (1) 项目下财产独立于项目运作各方的财产; (2) 项目运行本身产生的债权债务以项目下全部财产独立承担。
从另一个很有意思的角度———破产, 来考虑这个问题会豁然开朗, 信托下、委托人破产不会累及信托财产, 受托人破产不会累及信托财产, 受益人破产不会累及信托财产, 在这样的情况下, 信托财产的独立性特征就再明显不过了。并且, 因委托人运作信托而产生债务也由信托担保, 最终的责任是由信托来承担的。
所以, 与其争论信托在现行物权制度下的存在是否动摇“一物一权”的原则, 不如从另外一个角度来承认信托财产的独立性, 以法人的视角来对待, 信托本身拥有信托财产的所有权, 委托人类似于管理人的角色, 受益人则享有信托财产的收益权, 而收益权是信托财产设立时信托授权受益人享有的。这样, “一物一权”的原则没有被突破, 也能够很好地解释信托法律关系下各方法律关系, 尤其是信托财产的地位。
三、中国信托实践
目前, 商事领域中的商业信托主要为中国信托实践的模式, 如信托公司发起的信托计划及证券公司发起的资产管理计划等, 主要为商事交易中的运作, 参与主体也多为商业银行、信托公司、证券公司及合格投资者;民事领域中的私人信托的发展还处于雏形阶段, 但也已经有所端倪。
四、私人信托的展望
就私人信托方面, 信托的一个主要的功能包括避税, 可以预见一旦在未来中国开证遗产税, 通过信托方式将遗产纳入信托, 信托下财产不属于遗产独立于委托人财产, 因而不能够被征收遗产税, 但运用信托而产生的收益仍然可以指定委托人的继承人享有, 即信托财产实质上还是由继承人享有。由此可见, 信托的灵活性可见一斑。
信托还可以在房产买卖, 尤其是二手房买卖中发挥信用担保的作用, 在一定程度上可以抑制买卖双方违约的情形发生。比如, 将买房购房资金纳入一项信托, 信托的目的为增进卖方利益, 即卖方交付约定房产后可获得信托财产全部利益即信托财产本身。好处在于, 买卖合同中, “一手交钱、一手交货”应为最理想的交易模式, 否则先履行义务的一方就要承受对方不履行义务的风险。而房产买卖基本不可能“一手交钱、一手交货”, 从合同的缔结, 购房款的给付到房产的交付至最后的取得房产证, 这是一个持续的过程, 往往购房者在缴清房款后的很长一段时间才能够取得房产证即房屋登记, 成为法律上的产权人。通过设立信托就可以很好地解决这个问题, 信托下财产独立于各方, 只有在卖方已经适当履行义务的情况下, 信托财产的利益才能够全部由卖方享有, 而买方设立信托开始其就已经履行了给付购房款的义务, 信托财产就已经独立于买方财产, 买方不能取回信托财产, 也不受买方破产牵连, 故而也消除了买方违约的风险。
信托能够在英美法系国家产生、成长并繁荣, 几百年来依然适应经济社会的发展, 也足以证明信托能够适应生产力的发展。认清信托法律关系, 正确利用信托制度, 将为中国经济社会的发展带来长久的推动力。
摘要：从经济发展的趋势来看, 信托业的健康发展会成为促进该国经济持续繁荣的重要动力, 利用好信托制度对于激活各方经济主体的活力具有深远的积极意义。通过对中国信托法律关系的研究, 期望能够厘清信托法律关系, 分析并研究信托在民商事领域所起到的重要作用。
关键词：信托业,信托制度,信托法律关系
参考文献
[1]何宝玉.信托法原理与判例[M].北京:中国法制出版社, 2013:21.
7.关于索赔的法律法规 篇七
“假一赔十”通常是指商家通过店堂公告, 媒体或其他能为公众悉知的方式公开向公众作出承诺, 保证其销售的商品或者提供的服务不存在虚假, 一旦发现有虚假, 自愿支付十倍于商品或服务的价款作为惩罚。
从法理和法律逻辑来看“假一赔十”这一法律行为具有以下特征:宣传的一切成本由商家自主承担;商家多采用店堂公告, 媒体或其他能为公众悉知的方式进行宣传;行为主体为商家, 是一盈利为目的的向社会提供商品或服务的人;行为的对象是不特定的社会群体, 社会公众;行为的目的是吸引消费者进行消费。
“假一赔十”作为一种新出现的商业行为, 它具备了广告的基本特征。学术界关于广告的分类主流观点有两种, 狭义广告说和广义广告说, 我国《广告法》采纳狭义广告说的概念, 其调整的广告仅局限于商业性广告。据《广告法》第2条广告是指商品经营者或服务提供者承担费用, 通过一定的媒介和形式直接间接地介绍自己所推销商品或所提供的服务。商业性广告须具备如下三个基本特征:商业性广告必须是以盈利为目的或经营性的商品或者服务提供者;商业性广告须一定的传播媒介形式直接或间接的宣传本商品或者所提供的服务, 以达到推销给消费者的目的。商业性广告必须是付费广告。根据以上三个基本特征可以明显得出结论“假一赔十”商业行为属于商业性广告。
二、关于“假一赔十”性质的理论观点及分析
有关“假一赔十”的法律性质理论界主要有以下四种观点:
第一种观点, “要约说”。此学说认为商家所做的“假一赔十”宣传是一种《合同法》上的要约行为, 要约相对人一经接受承诺, 该宣传内容即成为相对人与商家合同的条款之一。商家应受到该条款的约束, 一旦发现有虚假情况, 要约相对人即有权要求商家作出十倍的赔偿, 商家即应按约定承担“假一赔十”的违约责任, 作出赔偿。
第二种观点, “要约邀请说”。此种学说认为, 商家所作“假一赔十”宣传是商家为吸引顾客而采用的一种促销手段, 不具有承诺性。该宣传内容不能成为双方签订合同的一部分, 除非在双方达成的合同中明确确认该宣传为合同的一部分, 否则, 商家不应该受该宣传内容约束, 不该承担法律上的赔偿责任。
第三种观点, “显失公平说”。有学者对“假一罚十”从其法律性质和法律效力方面进行了探究, 认定“假一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”, 且“属于显失公平的民事法律行为”, 进而得出“假一罚十”由于不符合合同法第114条关于违约金的规定, 是“可以要求人民法院予以变更的”, 因为显失公平是合同法上可撤销或可变更的民事行为和合同条款。此种学说认为“假一赔十”的宣传是为吸引顾客的一种促销手段, 是一种倡导性建议。此宣传内容不能成为双方签定合同的一部分, 除非在双方达成的合同中明确确认该宣传为合同内容的一部分, 否则商家不应受该宣传内容约束, 不该承担法律上“假一赔十”的赔偿责任而只应承担“退一赔一”的赔偿责任。
第四种观点, “悬赏广告说”。我国著名民法学者杨立新教授持此观点。杨教授认为, “假一赔十”的承诺具有“悬赏广告”的性质, 符合悬赏广告的基本特征。首先, “假一赔十”的承诺是公开向广大消费者作出的, 符合悬赏广告必须采取广告方式为要约的组成要件。其次, “假一赔十”承诺一旦有假即给予发现者十倍的奖励, 符合悬赏广告是时间的悠长行为的特征。最后, 悬赏广告的构成, 须应征人完成了悬赏广告中所指定的行为。根据“悬赏广告说”, 除非在应征人完成应征行为之前上家也撤消“假一赔十”的承诺, 否者商家均应受到此承诺的约束。
关于杨教授的“悬赏广告说”, 本人认为, 可以说是未能认清“假一赔十”的商业广告的性质, 把商业广告和悬赏广告混为一谈, 依据《广告法》所谓悬赏广告是指以广告的形式申明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人, 给付广告中约定的报酬的意思表示行为。虽同为广告, 悬赏广告和商业性广告是完全不同的。首先, 在广告的分类上, 悬赏广告法学界主流观点认为归属于分类广告, 而商业性广告则是一个独立的分类。其次, 在特征上, 商业性广告的目的是宣传推销商品和服务, 以达到盈利的目的, 因此盈利性是商业性广告的基本构成要件。而悬赏广告的目的是希望他人完成一定的行为, 不以盈利性为必要构成要素。悬赏广告的一般表现形式为, 寻人寻物启事。最重要的是, 二者的法律性质不一样, 悬赏广告说的法律性质在学说上也有争议, 主要表现为契约说和单独行为说。而商业性广告的性质非常清楚, 一般认为是要约邀请。很显然, 悬赏广告和商业性广告是存在根本区别的, 但“悬赏广告说”未能辨名商业性广告和悬赏广告的以上差别, 将本为商业性广告的“假一赔十”承诺定性为“悬赏广告”, 本人认为是不符合逻辑不可取的。
关于“显失公平说”, 由《合同法》第五十四条第二款可知只有当当事人在订立合同时无法预测到所谓“显失公平”后果会发生的情况方可构成“显失公平”一说。商家所作承诺是自愿的, 自愿加重自己不法行为承担民事责任方式是为达到吸引消费者与其订立买卖合同的目的的行为, 是可预见的, 当然不够成“显失公平”一说。且据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第72条规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的, 可以认定为显失公平”。尽管该条文使用“可以”一词, 但仍然是司法实践中衡量是否显失公平的主要标准, 所以, “假一罚十”不属于显失公平的民事法律行为, 经营者无权依此请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。既然“假一罚十”不视为双方对违约责任的约定, 那么经营者依据合同法第114条请求适当减少也就无从谈起了。此学说一味强调公平而忽视了缔约双方的意思自治, 须知《消费者权益保护法》知识对消费者权益的最低保护规则, 它并不否定双方自愿达成的对消费者权益更高保护的约定。
再看关于“要约说”和“要约邀请说”, 到底哪个更能准确地说明“假一赔十”的性质?现将要约和要约邀请作出区别。《合同法》第十四条规定的“要约”是指, 希望和他人订立合同的意思表示。“要约”是合同订立的实施阶段, 表明经受要约人承诺, 要约即受该意思表示约束。《合同法》第十五条规定的“要约邀请”是指, 希望他人向自己发出要约的意思表示。“要约邀请”处于合同订立的准备阶段, 没有法律约束力。“要约邀请”具有如下特征:它是之一方邀请对方向自己发出要约, 而不是象要约那样是由一方向他人发出订立合同的意思表示;从法律性质来看, 要约邀请是一种缔结合同 (缔约) 的准备行为, 要约邀请只能是唤起他人的要约, 不可能导致他人的承诺, 而要约在发出以后, 对要约人和要约相对人都产生一定约束力。要约一经承诺就产生订立的可能性, 如果要约人违反了有效要约, 就应该承担相应的法律责任。
笔者认为“假一赔十”应定性为合同法上的要约行为, 商家发出要约, 一经要约相对人 (消费者) 接受, 该宣传内容即成为相对人与商家合同的条款之一。商家应受到该条款的约束, 一旦发现有虚假情况, 要约相对人即有权要求商家作出十倍的赔偿, 商家即应按约定承担“假一赔十”的违约责任, 作出赔偿。
三、“要约”和“要约邀请”的区分
实践中, 区分“要约”和“要约邀请”是十分复杂的。在立法和司法实践中一般从以下几个方面对二者进行区分:按照法律的规定来区分;根据当事人的意愿确定;根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定;根据交易的习惯即当事人历来的交易作法来区分。其中最首要的是依据法律的规定来区分。按照这一标准, 法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请, 即应按法律的规定。我国合同法第十五条规定:寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为邀约邀请。商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约。根据该规定, 商业广告原则上构成要约邀请, 但有一点例外, 即如果商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约。而要约作为一种意思表示应当符合的规定是:内容具体确定;表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示的约束。具体到“假一赔十”中, 商家对外公开承诺“假一”则“赔十”, 内容具体确定。关键的问题是作出该意思表示的商家是否愿意受该意思表示的约束。实践中, 商家往往抗辩称, 作出该“假一赔十”表示的真实目的只是为了吸引消费者, 自己并不真正愿意接受该表示的约束。在此商家所提出的抗辩理由其实就是所谓的“中心保留”, 学术上又称“单独虚伪表示”。称心中保留者, 谓保留真意于自己心中, 而未与相对人通谋也。心中保留的构成要件包括:须要有意思表示的存在;须表示意思与真意不符;须表意人明知其表示与真意不符, 而故意作出表示。很显然商家的行为完全符合上述构成要件。有关心中保留的效力问题, 现在各国一般采用的是以表示注意为主, 兼顾意思主义的立场。也即在保护相对人的利益和交易安全的前提下, 兼顾表意人的利益。一般情况下意思表示有效, 但在某些特殊情况下, 可以确认该意思表示无效。比如, 按照德国民法典第116条和我国台湾民法典第86条的规定, 心中保留一般有效, 但在相对人知道表意人有保留时, 表意人的意思表示无效。不过, 在对心中保留的法律效力提出自己的主张时, 双方当事人所承担的举证责任是不同的。亦即主张意思表示为有效的当事人, 只需证明其有意思表示之存在, 无须证明心中保留的不存在, 而如欲证明意思表示的无效, 则不但要证明心中有保留, 并且要证明相对人明知其非真意。