法律控制

法律控制（共8篇）

1.法律控制 篇一

由于特定的环境及其在世界金融业的特殊地位，英国曾成为洗钱者纷至沓来的洗钱中心，也成为采取法律手段对洗钱进行控制的国家。在洗钱已成为国际社会所面临的重大挑战的今天，探讨英国控制洗钱的法律机制，对于构建有效遏制跨国洗钱的国内和国际法律机制具有极其现实意义。

一、英国反洗钱立法的历史背景 所谓洗钱（money laundering），通常是指隐瞒犯罪收益并将该收益伪装起来使之看起来合法的活动及其过程。由于将犯罪收益称为“脏钱”、“黑钱”，对犯罪收益进行清洗使之披上合法外衣的活动就被称为洗钱。洗钱作为一种社会恶行，并不是本世纪才出现的问题。但现代洗钱的技术和手段纷繁复杂，洗钱者还利用国际金融系统进行跨国洗钱。因为在国际范围内，犯罪收益可以被更有效地隐瞒或掩饰，而法律控制则相对困难。洗钱与跨国犯罪和有组织犯罪交织在一起，并成为维持跨国犯罪和有组织犯罪活动的“生命线”。正是通过洗钱，犯罪收益得以逃避没收，从而使犯罪组织具有强大的经济实力去与合法的社会抗衡。清洗过的犯罪收益被用于维持犯罪组织的运转、贿赂和腐蚀有关的官员、向重要的机构和合法的企业渗透，以有利于继续进行犯罪活动，进而获得更多的犯罪收益。在跨国犯罪和有组织犯罪活动中，犯罪收益的转移已成为一个“关键点”。犯罪者为了使犯罪收益不被没收并逃避法律的制裁，频繁进行跨国洗钱活动。有关资料证明，犯罪收益的洗钱已成为一种国际现象，而不再限于犯罪收益所产生的国家。跨国洗钱已成为现代洗钱活动，特别是80年代以来洗钱活动的一个突出特征。英国曾被洗钱者视为最有吸引力的国家。洗钱者认为，英国的金融机构以及这些机构在境外具有的设施，可以对任何国际商人提供完整系列的服务；英国的律师、会计师、银行家、金融家对于询问客户的问题具有完全的处理权；英国松散的财税规章结构可以被国际金融犯罪者所利用。一些臭名昭著的国际犯罪集团在70年代开始将伦敦作为国际洗钱网络中最重要的联系环节，例如坎特雷塔家族1975年在伦敦建立了他们的洗钱部门，该家族曾是使毒品从加拿大进入美国的最大的毒品贩运集团。这些犯罪集团将英国作为新的洗钱中心，除了看中上述因素外，与英国70年代的政治、经济环境，特别是金融政策密切相关。洗钱业在英国的泛滥造成了严重的后果。以毒品贩运为例，自坎特雷塔家族1975年在伦敦建立了他们的洗钱部门后，10年内，进入英国被海关扣押的毒品增加了10倍，而已知的瘾君子人数每年增加25%。〔1〕以欺诈为例，伦敦一度成为欧洲的“欺诈之都”。最典型例子是奎因所进行的欺诈活动。奎因原是一个美国的证券律师，其在80年代和许多犯罪成员一起进入伦敦，以诸如证券管理服务、金融有限公司、信托投资公司等名义进行欺诈。上述“公司”不仅进行欺诈，其本身也成为清洗犯罪收益的一种工具。利用名目繁多的“公司”进行欺诈，仅1987—1988年，从投资者手中骗取的金额高达2亿美元。外国犯罪者所欺诈的“脏钱”经过清洗后流出英国，而英国的投资者持有的仅是毫无价值的废纸。洗钱给英国社会所造成的严重后果促使英国政府对洗钱采取措施，而英国已有的法律远远不能适应反洗钱的需要，英国有关的司法实践尖锐地反映了这一问题。英国1971年曾制定滥用麻醉品法令，按照该法令，法院可以发布命令对与犯罪有关的任何物品进行没收。但是，在涉及到犯罪者将犯罪所得通过洗钱的方式转换成在法国和瑞士的银行帐户的情况时，法院是否可以针对银行帐户发布没收命令则有不同看法。有人指出，法令的规定并不明确，有必要制定专门处理没收与犯罪有关的财产的法律。因此，必须对有关法律进行改革，使之能有效地预防和惩治洗钱这种新的复杂的犯罪活动，并能够追查和没收通过洗钱转换成其他形式的犯罪所得。〔2〕 与此同时，国际社会反洗钱的行动也对英国产生重大影响。1988年在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》是国际社会第一个有关跨国洗钱的法律控制的国际公约。公约所确立的关于毒品洗钱的定义，关于预防、禁止和惩治毒品洗钱的国际合作的框架，关于将金融体制纳入控制跨国洗钱网络的规定，对于英国采取反洗钱措施具有重大的影响。英国作为欧洲理事会以及欧洲共同体的成员国，上述区域性国际组织采取的反洗钱行动，特别是欧洲理事会《关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的国际公约》，欧洲共同体理事会《关 于防止金融系统洗钱的指令》对英国的反洗钱措施具有直接的影响。〔 3〕

二、英国遏制洗钱犯罪的主要法规

（一）《1986年毒品犯罪贩运法令》 在英国，《1986年的毒品贩运犯罪法令》首先将与毒品有关的犯罪收益的洗钱规定为犯罪。该法令第24节明确列举了构成毒品洗钱犯罪即“协助他人保持毒品贩运的利益”的行为。第24节列举的洗钱行为包括：（a）通过隐瞒毒品贩运的收益，将毒品贩运的收益移出管辖，或将毒品贩运的收益转移给被提名者，使毒品贩运者能够保持或行使对于毒品贩运收益的控制；（b）为了毒品贩运者自由支配资金而使用毒品贩运的收益；（c）为了毒品贩运者的直接利益，使用毒品犯罪的收益，通过投资的方式去取得财产。〔4〕对这种犯罪行为的惩罚可判处14 年的有期徒刑。针对毒品犯罪收益通过洗钱的方式加以转换给没收带来的问题，1986年法令将替代没收和价值没收作为没收财产的重要手段。为了有效的遏制跨国洗钱，1986年法令还对没收犯罪收益的国际合作问题进行了规定。根据法令的规定，如果英国和其他国家订有正式协定，英国法院可以去实施外国的没收法令，可以采取临时措施去冻结毒品贩运者的财产以便最终予以没收。

（二）《1990年刑事司法（国际合作）法令》 1988年联合国禁毒公约的签署与生效极大地推动了国际社会在控制毒品洗钱方面的国际合作。英国的《1990年刑事司法（国际合作）法令》就是在这种情况下通过的。要在控制毒品洗钱方面进行国际合作，首先必须在国内法中将毒品洗钱规定为刑事犯罪，这是有效进行国际合作的前提和基础。因此，公约明确规定，各缔约国应采取可能必要的措施将毒品洗钱确定为其国内法中的刑事犯罪。〔5 〕 根据公约的规定，1990年刑事司法国际合作法令第14节确立了隐瞒或转移毒品贩运收益罪。隐瞒或转移毒品贩运收益罪包括隐瞒或转移自己的毒品贩运收益罪、隐瞒或转移他人的毒品贩运收益罪以及取得他人的毒品贩运收益罪。与1986年毒品贩运犯罪法令关于毒品洗钱罪的定义相比，1990年法令关于毒品洗钱罪的定义强调“隐瞒或掩饰”毒品贩运收益这一基本特征，并指出隐瞒或掩饰毒品犯罪收益包括隐瞒或掩饰毒品犯罪收益的性质、来源、所在地、处置、移动、相关的权利或所有权。〔6〕1990 年法令的这些关键用语来自1988年联合国禁毒公约。1990年法令关于毒品洗钱罪的重新定义有利于英国和其他国家在控制毒品洗钱方面进行国际合作。根据联合国禁毒公约对缔约国在没收毒品贩运犯罪收益方面提出的国际合作要求，1990年法令对于没收犯罪收益的国际合作问题，包括在采取识别、追查、冻结或扣押犯罪收益等临时措施方面进行国际合作的有关问题进行了具体规定。根据法令的规定，英国可以实施外国的没收令，只要该没收令所针对的犯罪行为与英国法中所规定的犯罪行为相类似。由于1990年法令关于毒品洗钱罪的概念已按照联合国禁毒公约的规定重新定义，因此，凡外国发出的没收令所针对的毒品洗钱犯罪属于联合国禁毒公约所规定的毒品洗钱罪的范围，英国就可以依法予以合作。根据法令的规定，如果英国的海关官员或警察有合理的理由怀疑进出英国的现金直接或间接地属于毒品贩运的收益，他们可以扣留这笔现金。法令还注意到对第三方权利的保护问题。当财产被依法扣押时，对该财产具有利益的第三方应获得通知。

（三）《1993年刑事司法令》 1990年欧洲理事会防止洗钱的指令作为欧共体所采取的立法措施推动了英国反洗钱立法的进一步发展。根据指令的规定，成员国应在其管辖范围内采取措施确保禁止指令所定义的洗钱，确保信贷和金融机构在某些情况下识别客户和保存可疑交易的记录，并使指令的规定扩大适用于可能被用于进行洗钱活动的信贷和金融机构以外的其他行业。1993年刑事司法令是履行指令要求的产物。1993年刑事司法令对已有的反洗钱立法进行了补充，规定了一些新的洗钱犯罪。关于洗钱犯罪的规定构成1993年法令的重要部分。在16节至19节“毒品贩运犯罪”中确立了新的毒品洗钱犯罪，例如取得来自毒品贩运的财产罪，并将其增加到1986年毒品贩运法令第23节A。根据法令的规定，一个人如果知道某一财产是

他人的毒品贩运的收益，或知道某一财产全部或部分、直接和间接地相当于他人的毒品贩运的收益，他取得、拥有或使用那一财产构成犯罪。对这种犯罪行为的惩罚可判处14年的有期徒刑。这一规定对于遏制洗钱具有重要的作用。实践证明，跨国犯毒集团的上层人物很少进行具体的毒品交易活动，但他们控制了从毒品贩运中所获得的巨额利润，他们与毒品贩运的非法收益有着密切的联系。因此，将取得、拥有或使用毒品贩运的非法收益规定为洗钱犯罪，有可能对享用毒品贩运巨额收益的国际贩毒集团的上层人物绳之以法，从而有力地打击有组织犯罪和跨国洗钱活动。〔7〕 1993年法令确立的另一新的毒品洗钱犯罪增加到1986年毒品贩运法令第26节B。根据法令的规定，金融机构的工作人员、律师和会计师在其工作中，如果知道或怀疑他人从事毒品洗钱，其没有将上述信息在合理的期限内及时披露给有关人员可构成犯罪。对这种犯罪行为的惩罚可判处5年的有期徒刑。这一规定对于金融机构的工作人员、律师和会计师加于一个新的“披露信息”的义务。同时，还明确规定这种依法的披露不构成对任何保密义务的违反，因而不涉及任何责任。这种披露免责的规定有助于披露义务的履行。上述有关披露义务以及依法披露免责的规定，反映了英国对传统的不披露原则进行了重大的改革，以使金融机构以及有关行业在反洗钱中发挥重要的作用。法令明确规定私营部门的有关人员在反洗钱中与政府合作的义务，并用刑法手段保证这种义务的履行。实践证明，这一规定对于预防和惩治洗钱将有独特的作用。如上所述，洗钱者利用了传统的不披露原则和客户隐私原则疯狂进行洗钱和其他欺诈活动。因此，必须对传统的法律原则进行改革，使之适应反洗钱这种新的情势的需要。这种改革，不仅可以使政府部门及时了解有关毒品洗钱交易以及从事毒品洗钱交易的嫌疑人的有关信息，从而有利于对毒品洗钱的预防和惩治，发挥金融机构在反洗钱中的预防作用，而且也有利于维护金融机构自身的利益。因为犯罪者除了利用金融机构进行洗钱活动，还以金融机构本身作为欺诈对象，这不仅直接损害了金融机构的信誉，还使金融机构遭受直接的经济损失。1993年法令规定的另一新的犯罪“泄露信息罪”增加到1986年法令第26节C。根据法令的规定，如果一个人知道或怀疑警察正在进行或要进行与毒品洗钱有关的调查，或者一个人知道或怀疑有关的信息根据该法令的要求已被披露给警察或法定的有关人员，该人将上述信息或有可能损害调查的其他事项泄露给他人，可构成犯罪。对这种犯罪的惩罚可判处5年的有期徒刑。这一规定对于确保毒品洗钱调查的顺利进行，防止被清洗的犯罪收益的转移，防止犯罪嫌疑人采取反调查措施，预防和惩治洗钱犯罪具有重要作用。〔8〕 1993年法令在29节到34节“犯罪行为的收益”中对毒品洗钱以外的其他洗钱犯罪进行了进一步规定，以便对其他刑事犯罪收益的洗钱进行起诉。法令规定的一个新的洗钱犯罪即“协助他人保存犯罪行为的利益”增加到1988年刑事司法令第93节。根据该法令的规定，犯罪行为被定义为任何基于指控应审理的行为，这在英国法中实际上涵盖了所有严重的刑事犯罪。针对跨国洗钱所具有的国际因素，第93节A（7）特别指出了当犯罪所得来自在英国以外所进行的犯罪行为时，如何适用该法令的问题。根据该项规定如果某一行为发生在英国属于犯罪行为，这种行为属于该法令所涵盖的犯罪行为。这项规定对于英国控制跨国洗钱具有特别重要的意义。因为英国作为一个洗钱中心，大量的脏钱来自在他国进行的犯罪行为或在多个国家间进行的跨国犯罪行为，要有效地控制洗钱，就必须对来自他国的犯罪所得的洗钱活动也纳入法律控制的范围。根据第93节A的规定，如果一个人知道或怀疑他人从事犯罪行为或从犯罪行为中受益，通过安排，使他人保持或实行对于犯罪行为收益的控制，即构成犯罪。因此，一个英国的财经顾问，在知道某一客户的部分资金来自在纽约证券交易所进行的涉及内部交易的欺诈性股份交易所得的情况下，为该客户提供咨询用上述资金去建立一个海外信托基金，即构成93节A（7）所规定的犯罪。因为，该财经顾问知道客户的部分资金是“赃钱”，尽管这些赃钱来自在英国管辖之外的犯罪所得，但由于“内部交易”在英国也是一种犯罪行为，因此符合93节A（7）的规定。此外，该财经顾问所提供的咨询构成一个使他人保持或实行对犯罪收益进行控制的安排，因此，该财经顾问构成了犯罪。上述规定使得所有犯罪者，而不仅仅是毒品贩运者享受其犯罪成果更加困难。上述规定对于在英国深入开展

反洗钱斗争以及控制其他犯罪具有重要的意义。因为在英国泛滥的洗钱活动，并不仅限于毒品洗钱。在实践中，毒品洗钱和其他犯罪收益的洗钱往往交织在一起，有组织犯罪不仅进行毒品贩运和毒品洗钱，也进行其他犯罪活动和其他犯罪收益的洗钱。如果只对毒品洗钱加以禁止，而对其他犯罪收益的洗钱不加以禁止，不仅不利于国内反洗钱措施的实施，也不利于反洗钱的国际合作的进行。因此，要对洗钱进行有效的法律控制，并有效地打击其他犯罪活动，就必须将反洗钱的原则、规则和制度扩大到毒品洗钱以外的领域。1993年法令确立的又一新的犯罪——隐瞒或转移犯罪行为收益罪，包括隐瞒或转移犯罪者本人通过犯罪活动获得的犯罪收益以及隐瞒或转移他人通过犯罪活动获得的犯罪收益。对上述犯罪的惩罚可判处14年的有期徒刑或处以罚金或两者并罚。特别值得注意的是，法令明确规定，就隐瞒或转移财产而言，包括隐瞒或掩饰该财产的性质、来源、所在地、处置、移动、相关的权利或所有权。上述规定对于防止和惩治隐瞒或掩饰来自英国以外的属于犯罪行为收益的财产以及将属于犯罪行为收益的财产转移出英国，对于防止和惩治犯罪者将英国作为离岸银行体制以及在英国外建立离岸实体进行洗钱活动，从而对于控制跨国洗钱具有重要的意义。根据上述规定，当律师、会计师、财经顾问以及有关人员建立或帮助建立了一个离岸公司，这个公司随后被用来转移财产时，建立或帮助建立这个公司的有关人员可能被控犯有隐瞒或转移犯罪收益罪。英国法院在审理案件时，要仔细考虑在什么情况下上述有关人员被介绍给当事人；要考虑当事人对于离岸保密工具需要的性质；要考虑公司所要求的交易的形式以及所引入的财产的来源和类型；还要考虑所进行的交易是形成有意义的、合法的或适当的商业过程还是仅仅企图去掩饰财产的真实性质；还要考虑上述有关人员是以善意的方式采取行动还是对其行为的可能后果假装不见。如果法院认为上述有关人员有合理的理由怀疑其所处理的财产全部或部分、直接或间接属于犯罪行为的收益，则会宣判有罪。由于许多犯罪者利用离岸实体隐瞒或掩饰跨国犯罪收益的“性质、来源、所在地、处置、移动或所有权”以逃避法律的惩治，上述规定对于遏制利用离岸实体进行跨国洗钱活动具有实际的效用。

（四）《控制洗钱的规则》 除1993年刑事司法令，英国还制定了控制洗钱的规则，以遵守指令的规定。1994年4月1日生效的关于控制洗钱的规则进一步确立了有关确保上述反洗钱立法的遵守、遏制洗钱、促进对于洗钱的检测和调查的履行机制。控制洗钱的规则对于防止英国金融系统以及相关行业被用于洗钱、对于发挥金融系统在反洗钱中的预防作用具有实际的价值。控制洗钱的规则包括有关洗钱犯罪、商业关系、有关的金融关系、防止洗钱的体制和训练、法人团体、合伙的犯罪、识别程序、保存记录程序、内部控制程序、监管当局和监管者报告洗钱的义务等规定。控制洗钱的规则的目的是为金融系统和相关行业、律师、会计师和相关人员提供实践中必须遵循的行为规则，从而使上述机构和人员在和政府合作预防洗钱方面有法可依。由于违背这些规则可以予以刑事制裁，从而进一步保证这些规则的遵循。控制洗钱的规则强调要通过建立有效的体制和加强训练来防止洗钱。根据规则的要求，金融机构要建立和维持防止洗钱的一系列的内部程序，并对其雇员提供训练使他们能够识别和防止洗钱。根据规则5 的要求，在英国进行的有关的金融交易中，必须维持与该交易有关的已确立的下列程序。这包括由规则7和规则9所规定的识别程序；由规则12所规定的保存记录程序；由规则14所规定的内部报告程序；以及旨在防止洗钱的内部控制和交流的其他程序。根据规则5对于内部交流和训练的规定，金融机构要不时采取适当的措施使处理有关的金融业务的雇员认识上述有关在金融义务中要维持的程序以及有关洗钱的立法，金融机构要对处理有关的金融业务的雇员进行识别和处理有关洗钱的交易的训练。任何人违反上述规则将构成犯罪并可以受到刑事制裁。因此，金融机构不仅要建立上述程序，而且必须表明他们的雇员知道控制洗钱的规则所加于的各种要求。这些包括：客户识别；记录保存；说明可疑交易的事实；处理可疑交易的程序，包括内部评估和报告要求；和法律实施当局合作并进行披露；以及避免“泄露信息”等要求。特别值得注意的是控制洗钱的规则扩大了责任规定去实施集体责任原则。根据规 则6的规定，在法人团体从事了规则5所确立的犯罪，经证明具有该法人团体的董事、经理、秘书和其他官员的同意、默许或疏忽的情况时，除了法人团体，上述有关人员也构成犯罪并应受到惩治。这个规定意味着行政机关有双重的机会去起诉金融机构和有关的个人。更重要的是，当有关的个人纯粹忽视其义务的情况下也可能会发生起诉的情况。这一规定要求有关人员对于规则的履行不得掉以轻心。

三、英国反洗钱法律机制的主要特点 英国对洗钱进行的法律控制涉及到刑法、金融法、公司法、没收法等众多法律领域的改革，其采取的主要法律对策包括将洗钱规定为刑事犯罪，规定洗钱犯罪的自然人责任和法人责任，改革银行和公司保密法，对有关机构和行业加于“知道你的客户”、“识别和披露洗钱交易”等义务，加强私营部门与政府在反洗钱中的合作，发展金融系统的内部控制程序，加强反洗钱包括调查、扣押和没收犯罪收益的国际合作。从1986年通过的毒品贩运犯罪法令将毒品洗钱定为犯罪至今，英国已采取了一系列控制洗钱犯罪的法律对策和措施，形成了具有特色的控制洗钱的法律机制。英国在建立控制洗钱的法律机制的过程中注意在学习他国经验的同时，立足本国的实际，根据本国的特点制定控制洗钱犯罪的法规，确立控制洗钱的法律对策和措施。例如有关控制利用海外实体洗钱规定，有关法人犯罪的规定，有关法律特权的限定等措施。又如英国对美国反洗钱法律对策的借鉴方面。美国对洗钱进行法律控制的一个重要措施就是建立了强制的现金交易报告制度，除了法律规定的例外情况，对超过一万美元的现金交易要进行报告，违背这种现金报告要求可以构成洗钱犯罪。英国认为，美国所规定的这种强制报告要求不适合英国的情况。根据欧共体指令的规定，英国所建立的是对超过15000 欧洲货币单位的现金交易进行识别、对“可疑交易”进行报告的制度。英国关于控制洗钱的法律机制的一个突出特点是采取预防和惩治相结合的方法，在以刑法措施作为遏制洗钱犯罪的主要手段的同时，充分发挥金融系统和相关机构在反洗钱中的预防作用。英国在遏制洗钱犯罪中，首先注意运用刑法的手段，将洗钱规定为犯罪并对这种犯罪行为进行严厉惩治。针对刑事犯罪者对自己的犯罪收益进行清洗、专业洗钱者对他人的犯罪收益进行清洗、与犯罪有关的人促进犯罪收益的清洗等复杂情况，英国法律将协助他人保存犯罪收益、隐瞒或转移犯罪收益、取得、拥有或使用犯罪收益等犯罪行为规定为洗钱犯罪。为了有效的遏制洗钱犯罪，英国法律还加于有关机构和人员披露信息的义务，对于违背法律义务的不披露行为可以构成洗钱犯罪。为了确保洗钱调查的顺利进行、防止犯罪收益的转移和犯罪者的隐匿，英国法律还加于有关机构和人员不得泄露信息的义务，对于违背法律义务的泄露信息行为可以构成洗钱犯罪。上述有关洗钱犯罪的规定构成英国控制洗钱犯罪的重要法律基础。针对利用金融机构洗钱的情况，英国将金融机构纳入控制洗钱犯罪的法律网络，发挥金融机构在控制洗钱中的预防和检测作用。英国所制定的控制洗钱的规则明确规定了上述机构应履行的法律义务，这些义务诸如识别客户、保存记录、披露可疑交易、建立内部控制程序等。实践证明，金融机构与政府的合作是控制洗钱的行之有效的法律机制中必有可少的措施。英国对洗钱的法律控制不限于毒品洗钱领域，这是英国所建立的法律机制的一个突出特点。由于在英国泛滥成灾的洗钱活动不限于毒品洗钱领域，因此，在构建反洗钱的法律机制中，英国也没有将反洗钱的措施仅限于毒品洗钱领域。例如，由于英国境内的恐怖主义活动一度十分猖獗，而对于恐怖主义活动的基金的保存和清洗进一步促进了这种犯罪活动，为了有效地打击恐怖主义基金的清洗，英国只有将反洗钱的领域扩大到毒品洗钱以外的范围，才可能更有效地打击洗钱活动和其他犯罪活动。此外，由于英国是欧共体以及1990年关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的国际公约的成员国，上述公约以及欧共体的指令已经将反洗钱的领域扩大到毒品洗钱以外的范围。因此，英国具有义务在国内法中反映上述要求。英国所建立的反洗钱的法律机制反映了国际法和国内法相互渗透的特点。由于跨国洗钱是一个国际范围的问题，仅靠一个国家的力量不可能得到有效解决，必须依靠国际合作，充分发挥国际法的作用。因此，英国在制定遏制洗钱的国内立法的同时，还参加了有关的控制洗钱的国际公约和国际行动。英国参加了国际刑警组织、金融行动特别工作组、关于银行规则和

监管实践的巴塞尔委员会等国际组织和机构控制跨国洗钱的国际合作行动。英国参加了1988年联合国禁毒公约、1990年欧洲理事会关于禁止洗钱的公约，英国还和有关国家缔结有关于刑事司法协助方面内容的条约。通过上述国际法律文件确立的国际规则，去解决有关调查洗钱犯罪、追查或冻结犯罪收益、逮捕洗钱犯罪者以及引渡犯有洗钱犯罪的罪犯等国际刑事合作问题。英国反洗钱的法律机制是一个综合的网状系统，涉及到众多的法律部门，这是根据洗钱问题的复杂性和跨国性所确定的。但在这种法律机制的运转过程中，还有许多具体问题需要解决。例如，英国反洗钱法律机制的一个重要内容是金融机构具有建立内部控制机制的义务以及向监管机构报告可疑的洗钱问题。但实际上这种内部控制机制是否完善并没有得到有效检查。震惊世界的巴林银行倒闭一案充分暴露了巴林银行松散的内部控制。尼克·利森的欺诈行为使巴林银行亏损4亿英镑，但直到尼克·利森去职的当天，银行的高级主管对其欺诈行为一无所知，公司的风险报告仍出现交易平衡。巴林银行倒闭一案也反映了主管银行监管不力。按照英国银行法的规定，任何银行如需将大于其资产25%的资金汇到海外分支，必须事先通知英格兰银行。巴林在未通知英格兰银行的情况下，擅自将7.6亿英镑资金汇到新加坡，而这个数额将近巴林资本的两倍。〔9〕因此，要使已建立的法律机制有效运转，还必须对法律实施的情况加以监督和检查。看来，英国在这方面还要进行大量的工作。公司保密法，对有关机构和行业加于“知道你的客户”、“识别和披露洗钱交易”等义务，加强私营部门与政府在反洗钱中的合作，发展金融系统的内部控制程序，加强反洗钱包括调查、扣押和没收犯罪收益的国际合作。从1986年通过的毒品贩运犯罪法令将毒品洗钱定为犯罪至今，英国已采取了一系列控制洗钱犯罪的法律对策和措施，形成了具有特色的控制洗钱的法律机制。英国在建立控制洗钱的法律机制的过程中注意在学习他国经验的同时，立足本国的实际，根据本国的特点制定控制洗钱犯罪的法规，确立控制洗钱的法律对策和措施。例如有关控制利用海外实体洗钱规定，有关法人犯罪的规定，有关法律特权的限定等措施。又如英国对美国反洗钱法律对策的借鉴方面。美国对洗钱进行法律控制的一个重要措施就是建立了强制的现金交易报告制度，除了法律规定的例外情况，对超过一万美元的现金交易要进行报告，违背这种现金报告要求可以构成洗钱犯罪。英国认为，美国所规定的这种强制报告要求不适合英国的情况。根据欧共体指令的规定，英国所建立的是对超过15000 欧洲货币单位的现金交易进行识别、对“可疑交易”进行报告的制度。英国关于控制洗钱的法律机制的一个突出特点是采取预防和惩治相结合的方法，在以刑法措施作为遏制洗钱犯罪的主要手段的同时，充分发挥金融系统和相关机构在反洗钱中的预防作用。英国在遏制洗钱犯罪中，首先注意运用刑法的手段，将洗钱规定为犯罪并对这种犯罪行为进行严厉惩治。针对刑事犯罪者对自己的犯罪收益进行清洗、专业洗钱者对他人的犯罪收益进行清洗、与犯罪有关的人促进犯罪收益的清洗等复杂情况，英国法律将协助他人保存犯罪收益、隐瞒或转移犯罪收益、取得、拥有或使用犯罪收益等犯罪行为规定为洗钱犯罪。为了有效的遏制洗钱犯罪，英国法律还加于有关机构和人员披露信息的义务，对于违背法律义务的不披露行为可以构成洗钱犯罪。为了确保洗钱调查的顺利进行、防止犯罪收益的转移和犯罪者的隐匿，英国法律还加于有关机构和人员不得泄露信息的义务，对于违背法律义务的泄露信息行为可以构成洗钱犯罪。上述有关洗钱犯罪的规定构成英国控制洗钱犯罪的重要法律基础。针对利用金融机构洗钱的情况，英国将金融机构纳入控制洗钱犯罪的法律网络，发挥金融机构在控制洗钱中的预防和检测作用。英国所制定的控制洗钱的规则明确规定了上述机构应履行的法律义务，这些义务诸如识别客户、保存记录、披露可疑交易、建立内部控制程序等。实践证明，金融机构与政府的合作是控制洗钱的行之有效的法律机制中必有可少的措施。英国对洗钱的法律控制不限于毒品洗钱领域，这是英国所建立的法律机制的一个突出特点。由于在英国泛滥成灾的洗钱活动不限于毒品洗钱领域，因此，在构建反洗钱的法律机制中，英国也没有将反洗钱的措施仅限于毒品洗钱领域。例如，由于英国境内的恐怖主义活动一度十分猖獗，而对于恐怖主义活动的基金的保存和清洗进一步促进了这种犯罪活动，为了有效地打击恐怖主义基金的清洗，英国只有将反洗钱的领

域扩大到毒品洗钱以外的范围，才可能更有效地打击洗钱活动和其他犯罪活动。此外，由于英国是欧共体以及1990年关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的国际公约的成员国，上述公约以及欧共体的指令已经将反洗钱的领域扩大到毒品洗钱以外的范围。因此，英国具有义务在国内法中反映上述要求。英国所建立的反洗钱的法律机制反映了国际法和国内法相互渗透的特点。由于跨国洗钱是一个国际范围的问题，仅靠一个国家的力量不可能得到有效解决，必须依靠国际合作，充分发挥国际法的作用。因此，英国在制定遏制洗钱的国内立法的同时，还参加了有关的控制洗钱的国际公约和国际行动。英国参加了国际刑警组织、金融行动特别工作组、关于银行规则和监管实践的巴塞尔委员会等国际组织和机构控制跨国洗钱的国际合作行动。英国参加了1988年联合国禁毒公约、1990年欧洲理事会关于禁止洗钱的公约，英国还和有关国家缔结有关于刑事司法协助方面内容的条约。通过上述国际法律文件确立的国际规则，去解决有关调查洗钱犯罪、追查或冻结犯罪收益、逮捕洗钱犯罪者以及引渡犯有洗钱犯罪的罪犯等国际刑事合作问题。英国反洗钱的法律机制是一个综合的网状系统，涉及到众多的法律部门，这是根据洗钱问题的复杂性和跨国性所确定的。但在这种法律机制的运转过程中，还有许多具体问题需要解决。例如，英国反洗钱法律机制的一个重要内容是金融机构具有建立内部控制机制的义务以及向监管机构报告可疑的洗钱问题。但实际上这种内部控制机制是否完善并没有得到有效检查。震惊世界的巴林银行倒闭一案充分暴露了巴林银行松散的内部控制。尼克·利森的欺诈行为使巴林银行亏损4亿英镑，但直到尼克·利森去职的当天，银行的高级主管对其欺诈行为一无所知，公司的风险报告仍出现交易平衡。巴林银行倒闭一案也反映了主管银行监管不力。按照英国银行法的规定，任何银行如需将大于其资产25%的资金汇到海外分支，必须事先通知英格兰银行。巴林在未通知英格兰银行的情况下，擅自将7.6亿英镑资金汇到新加坡，而这个数额将近巴林资本的两倍。〔9〕因此，要使已建立的法律机制有效运转，还必须对法律实施的情况加以监督和检查。看来，英国在这方面还要进行大量的工作

2.法律控制 篇二

(一) 企业法律成本含义

法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。具体包括立法、司法、执法、守法等环节中, 法律主体为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源的总和。企业法律成本是企业执行法律、盲目决策、管理失误、签订合同的法律失误和法律纠纷等产生的支出和损失的总和。

(二) 企业法律成本实质具体如下:

(1) 生产成本与法律成本分属于人与自然的关系和人与人的关系两类范畴, 二者有着本质上的不同。生产成本是由构成生产力的诸要素及其发展程度与结合方式决定的, 它体现人与自然之间的技术关系;而法律成本体现为人与人之间的社会关系, 法律活动内容和方式有很大的不确定性。

(2) 从优化法律环境、节约法律成本, 进而降低生产成本关系看, 两者有联系但不同。法律以减少社会交易成本为其直接目的, 并同时间接地降低了生产成本, 法律成本在实践中构成了社会交易成本的主要部分, 往往比直接的生产技术成本更为重要。法律成本降低的是非生产性交易成本, 能够起到降低生产成本的作用, 但这种降低是有限的、间接的和不确定的。

(3) 在经济学界, 人们很早就发现古典经济学提出的生产成本概念存在缺陷, 认为它缺乏对活劳动和物化劳动的概括, 难以涵盖经济制度和经济组织的运行成本。早在19世纪60年代, 马克思就提出“纯粹流通成本”概念, 以概括那些不会创造价值的、纯粹是因交换的需要而耗费的资源, 即“非生产性成本”或者“不会增加转化了的价值的流通成本”, 法律成本就属于这种类型的成本。

(4) 生产成本与法律成本有相互影响和包容替代的关系。两者都要耗费一定的人力、物力和财力资源, 法律成本既决定交易成本的多少, 又影响企业生产成本的高低。

因此, 法律成本实质是社会交易成本, 属于非生产成本范畴, 但是又间接影响企业的生产成本和运营成本。

(三) 企业法律成本特征主要有:

(1) 非生产性。法律成本是人们在复杂的法律活动中产生的成本, 它是由社会关系, 特别是经济社会的诸多因素及其发展程度与结合方式决定, 与生产成本有较大差别, 属于非生产性成本。

(2) 不确定性。法律成本在逻辑内涵上, 难以给予准确的定义和模型化, 同时法律成本外延上也具有不确定性, 因为任何一项法律的运作成本, 都没有确定的成本构成且易发生变化。

(3) 难以计量性。法律成本有些成本直接表现于外, 有些隐含其中;有些法律成本可以及时计算, 有些要未来才能计算;有些体现为个体财产损失, 有些体现为社会整体财产损失等等, 而且法律的实施过程相对较长, 涉及影响因素众多。因此, 客观上法律成本也难以进行可靠的计量。另外, 法律成本的发生往往滞后, 在事前很难预计, 只能在发生后才根据实际情况进行测算。

二、企业法律成本构成

(一) 法律机会成本

机会成本又称为替代性成本或择一成本。企业选择是否运用法律, 选择何种法律, 不同抉择之间的效益差别、得失就构成了企业的法律机会成本。机会成本不会实际发生, 但是企业进行相关法律决策时, 又必须要考虑和研究法律机会成本对企业经营决策的影响。

(二) 法律边际成本

在经济学中, 边际成本是指企业每增加一个单位产品 (或者购买的产品) 带来的总成本的增量。法律边际成本是指一个国家每生成或实施一项法律, 法律成本与法律收益的变化情况。企业的法律边际成本是企业在是否运用法律以及如何运用某一法律事项的决策所增加的成本, 例如当企业权利发生冲突并诉之于司法请求时, 意味着法律成本的增加;当企业涉诉且不服而再次上诉, 也要增加法律成本。

(三) 法律违法成本

企业法律违法成本是企业违法经营, 产生违法纠纷或遭受法律处罚而承担经济赔偿责任所发生的成本。例如某企业面临一起法律诉讼, 根据以往的经验企业胜诉的可能性很小, 企业应当根据导致此次诉讼发生的原因以及承担法律责任的大小, 确认法律成本。

(四) 法律执行成本

企业法律执行成本是指企业因执行国家或地方政府相关法律, 特别是新的法律或者修订后的法律而产生的成本。例如, 企业因为执行新的劳动合同法, 而增加大量的用工成本;每提高一次最低工资标准, 就会增加一定的工资成本等等。

三、企业法律成本较高的原因

(一) 法律人才资源未能得到充分重视及利用

首先, 无论是公众还是学术界普遍对法律人才的认识存在误区, 认为律师就是帮人们打官司, 一些企业甚至认为企业的法律事务工作可有可无, 企业法律顾问工作有时甚至会增加企业的工作流程、降低公司的运作效率等。其次, 企业对法律人才委以他用。有的企业在进行人才招聘的时候, 总会招聘一些具备法律知识的人才, 但是问题的所在是企业并没有使法律人才的能力得到充分发挥, 而是对其委以他用, 把他们归入办公室, 从事文秘性质的工作等。这样既浪费人力资源, 同时又使企业法律成本较高而得不到改善。

(二) 企业法律机构设置不健全

2004年6月1日起实施的《国有企业法律顾问管理办法》中只规定国有企业必须要设立法律顾问, 没有对民营企业和外资企业提出设立法律顾问的要求。因此, 很多企业在法律事务上, 并没有设置专门的机构, 也没有聘请专门的法律人才作为企业的法律顾问, 或者没有让企业的法律顾问充分参与企业的经营决策或经营管理等。鉴于我国市场经济的迅速发展、法治社会的逐步建立, 企业经营活动中涉及法律问题的交易事项越来越多, 大量的中小企业亟需设立法律顾问, 以防范企业经营面临的各种法律风险。

(三) 法律顾问综合素质有待提高

从事法律顾问工作的途径有:一是参加全国统一的法律顾问资格考试, 获得《企业法律顾问执业资格证书》并经注册登记;二是没有取得《企业法律顾问执业资格证书》, 但是有律师资格证或者专门从事企业法律顾问事务工作的企业内部专业人员也可以从事法律顾问工作。法律顾问是高级复合型人才, 从业人员既要通晓法律专业方面的知识, 又要掌握企业管理方面的知识。但是目前我国法律顾问人员能够达到以上要求的并不多。有的法律顾问由于自身的素质, 导致企业与法律有关的决策失误而产生巨大的损失。因此, 法律顾问自身的知识结构和能力, 也成为制约企业控制法律风险, 降低法律成本的障碍。

(四) 企业对法律风险认识不够

在企业发展、追求效益的过程中, 会面临各种风险。但很多企业会把精力放在市场风险和经营风险上, 却忽视了对法律风险的关注与控制, 其结果往往损失惨重。企业之所以会违反法律规定走上违法违纪的道路, 是因为企业对法律风险重视不够, 导致预期风险收益大于预期成本的误判, 而为了实现其某些经营目标, 有时会不惜增加法律风险, 甚至铤而走险违法犯罪, 最终使得企业的法律成本大幅增加。例如, 有些企业存在侥幸心理逃避债务、偷逃税款、生产销售假冒伪劣商品, 就是忽视法律风险, 结果付出了沉重的代价。

四、企业法律成本控制完善对策

(一) 提高法律风险意识, 降低法律成本发生机率

所谓企业法律风险是指在法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范, 导致与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。企业应提高法律风险意识, 重视对经济法律知识和相应专业法律知识的学习, 重视对法律事务的专业支持, 将法律风险意识融入企业文化建设当中, 从而提高每位员工的法律风险意识。特别是企业的高级管理人员, 应具有的法律风险意识不仅指本人对法律认知的程度, 更重要的是能够提高寻求法律专业部门支持的主动性和自觉性, 从而有效控制法律风险, 避免法律成本。

(二) 设立专门的机构或聘请法律顾问, 降低法律风险

设立专门的法律工作机构或聘请法律顾问, 可以充分发挥其法律风险“预警职能”的作用, 全面评估企业各种经营决策中可能面临的各种与法律有关的问题, 对企业作出科学、合理、合法的决策有着重要的作用, 会规避或减少企业因遇到的各种法律问题而给企业增加的损失即法律成本。例如:企业在公司注册资本的增加或减少、资本公积转增资本等事项上, 让法律顾问或企业内部专门机构人员参与决策过程, 就可以避免违反《公司法》;让法律顾问或企业内部专门机构人员参与企业在劳动用工与职工薪酬制度的制定等方面, 就可以避免违反《劳动合同法》等, 从而从源头预防法律成本的发生。

(三) 企业要建立健全法律风险防范机制, 有效降低法律违法成本

企业要有效防范和控制法律风险, 必须要建立健全法律风险防范机制。建立健全法律风险防范机制, 就应当树立法律风险防范体系的理念, 形成事先防范、过程控制、事后救济为一体的运行机制, 并与建立现代企业制度和完善法人治理结构有机结合起来, 使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。

企业法律风险防范机制的构建, 应当建立健全规范化的法律控制环节。具体应包括:企业经营决策涉及的法律风险评估、企业规章制度制定的合法性与法律风险预防评估、企业合同的合法性与法律风险审核与控制、法律纠纷的非诉讼与诉讼评估及管理、企业法律损失的回避、减少或追回等。通过健全的法律控制环节和有效的风险防范机制, 有利于企业把一切生产经营活动都纳入法制化轨道, 例如企业在技术开发与转让、业务重组、合同签订、对外担保、投资决策、合作经营等各种重大经营活动中, 充分考虑可能出现或面临的各种法律风险问题, 使企业合法经营, 有效避免因违法经营而遭受的法律处罚或赔偿责任产生的损失, 有效降低企业的法律违法成本, 提高企业的经济效益。

(四) 通过向保险公司投保, 实现法律成本一定的风险转嫁

在没有能力聘请法律顾问的中小型企业, 或有能力聘请法律顾问, 但企业因为某项交易或业务活动的法律风险过大时, 企业可以就某一事项或某些事项向保险公司投保, 以防范和转嫁法律风险, 降低法律成本。例如:某企业主要从事出口业务, 由于其出口的商品物美价廉, 极有可能遭到外国政府的抵制销售或反倾销投诉, 此时企业在处理反倾销的事务中, 不是应该在商品上做文章, 而是应该拿起法律的武器保护自己, 降低法律成本。但有时在反倾销的判决案件中, 其结果具有很大的不确定性, 企业可以向保险公司投保, 一旦发生损失, 让保险公司承担一部分, 以降低企业的法律成本。

(五) 加强培训与管理, 提高法律人才的综合素质

对企业聘请的法律顾问, 需要加强管理与考核, 聘请真正能够为企业服务的专门人才, 为企业合法经营保驾护航, 一旦发现所聘法律顾问达不到企业的要求, 就该立即辞退, 重新聘用。对企业自身拥有的专门从事法律事务的人才, 要加强培训与学习, 不断提高他们的综合素质, 既要懂得生产经营管理, 又能熟悉相关法律专业知识, 让他们广泛参与企业的规章制度的制定和经营决策, 提高企业经营决策的合法性, 保证合同签发的有效性, 降低法律风险, 避免法律纠纷, 有效控制法律成本。

(六) 国家在制定或修改法律时, 要充分考虑企业的法律执行成本

国家制定或修改一项法律, 会发生大量的成本, 但是一项法律的实施和执行, 同样会发生大量的成本, 特别是企业执行一项新的或修改后的法律, 所产生的法律执行成本, 有时会使企业的生产成本大幅上升, 从而加重企业的经营负担, 甚至导致企业铤而走险, 违法经营。因此, 国家制定和修改法律时, 应当充分考虑企业实施新的法律所产生的成本水平, 考虑对企业经营目标的影响, 保护企业的合法权益, 让企业健康有序的发展。

(七) 加强对法律成本的事后分析与控制

法律成本的事后分析与控制主要是指与法律有关的事项在计划和事件执行完以后, 对有关涉及法律的问题、发生的法律成本等进行经验总结。分析发生法律成本的原因、处理效果的好坏、对企业经营的影响等, 进行客观地评价和总结, 可以亡羊补牢, 避免以后发生类似的法律事件, 从而降低企业未来经营期间的法律成本。

参考文献

3.行政指导法律控制体系建构的研究 篇三

关键词：行政指导；法律控制；规范

2012年2月26日，中国国家广播电影电视总局向中国电影发行放映协会、中国电影制片人协会发出《关于进一步规范电影市场票务管理的指导意见》(征求意见稿)。《意见》主要矛头直指所谓的会员票、团体票等优惠票价格不低于影院挂牌价格的70%。[1]此《意见》引起了社会的广泛关注，有人认为国家行政干预范围过大，也有人认为此行政指导行为对于规范电影市场起到重要的作用。因此引发了对于政府如何规范实施行政指导行为的讨论。随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，建设服务型政府成为社会体制改革的重要目标，行政指导作为转变政府职能、建设服务型政府的一个重要标志，开始受到各级政府的重视。但是，我国目前对于行政指导的规范多为原则性规定，并且散见于不同层次的法律文件中，人们对行政指导的概念和性质认识模糊，实施行政指导应当遵循的原则和程序以及如何进行权利救济仍没有一套完整的制度进行规范。依法行政，是法治社会的必然要求，因此，必须建立一套完善的行政指导法律控制规范体系。

一、行政指导的实体法控制

行政指导（administrative guidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。[2]行政指导是行政主体行使行政管理职权的一种行为方式，其主体、内容等应该受到具体的行政组织法、行为法等法律、法规的规范和制约。我国目前关于行政指导的法律、法规和其他规范性法律文件在整个法律规范体系中所占的比例不高，且这些规定都是原则性的，立法部门应该根据行政指导的灵活性、非强制性等特点，加强对行政指导实体法的立法工作。行政指导的实体法控制应着重从以下几方面出发：

渊一冤明确行政指导主体和内容

行政指导的主体必须合法。有权作出行政指导的主体必须有法律的明确规定。行政指导必须由合法成立的行政机关在其权限内作出才有效。不是合法成立的行政机关所作出的指导行为和行政机关在其权限范围以外所作出的指导行为都是无效的。法律、法规授权的组织作出行政指导不得超出其授权范围，行政机关委托的组织作出行政指导不得超出委托权限之范围。对行政指导主体的法律控制主要由组织法来规范。

行政指导的内容必须合法。即行政指导的内容必须有法律的明确规定，不得违背宪法、法律及其他规范性法律文件，即使是法律没有规定行政指导的具体内容，也不得违背宪法和法律的基本精神、基本原则及政策。行政主体不得以行政指导的方式侵害相对人的合法权益。

渊二冤在行政指导中建立健全行政责任机制

行政法治原则要求建立健全行政责任机制。法律责任是实现法律权利和正确行使权力的重要保证。无救济就无权利，无责任即无行政，因而建立健全行政责任机制显得尤为重要。由于行政指导的非强制性，相对人不接受指导行为并不必然产生法律责任，所以此处讨论的法律责任主要是指行政主体实施行政指导应当承担的责任。

渊三冤适时制定专门的行政指导行为法典

行政指导在我国广泛运用于经济、社会管理的各个领域，但是对于行政指导研究仍然处于探索阶段，行政指导的范围、主体、行为方式、程序等都不明确，这对于行政指导工作带来很大的麻烦。因此，应加强对国内外行政指导实践和立法经验的研究总结，在条件成熟时，制定我国专门的《行政指导法》，对行政指导的基本问题集中作出全面、系统、明确的规定。《行政指导法》与其他关于行政指导的法律性文件相互配合发挥作用，共同构建行政指导法律规范体系，对于推动行政指导行为的规范化、制度化和法治化，具有多方面的重要意义。

渊四冤制定和完善配套的相关法律规范

我国目前的行政指导内容只是零散地分布在各个法律性文件当中，并没有进行细致的规定。因此要尽快建立健全行政指导法律规范体系，制定和完善配套的相关法律规范。应当在法律、行政法规、地方性法规、行政规章等各个层次的法律性文件中，根据实际情况和需要分别就行政指导行为作出相应的规定，以提高行政指导行为的规范化、系统化和法治化程度。

二尧行政指导的程序法控制

行政程序就是由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。[3]行政程序是规范行政权的行使、体现法治形式合理性的行为过程，是实现依法行政、法治行政的重要前提，而行政程序是否发达是衡量一个国家行政法治程度的重要标志。因此，现代行政法中，行政程序具有极其重要的法律地位，程序法真正体现现代控权理念。当前我国程序法对行政指导的规范可以考虑以下几方面：

渊一冤确立行政指导说明理由制度

1.行政指导形式上采取口头或书面的形式行政主体实施行政指导时，应向相对人说明指导的内容、依据，要根据问题的性质、涉及的范围等来确定是否采用书面形式。原则上应当以书面形式进行，除非法律有特别规定。

2.向行政相对方解释说明行政指导是行政主体根据经济、社会生活的发生的具体情况，及时、灵活采用的行政管理措施，相对方多处于不知情的弱势地位。行政主体应事先告知，实现相对人的知情权。具体说明行政指导的内容、目的、法律依据和其他事项，以便相对方充分了解行政指导对自身利益的影响，从而自主决定是否接受这一指导。

3.行政相对方应享有表达意见的权利

行政主体向相对人说明行政指导内容后，应给相对人询问情况和陈述意见的机会。相对人可向行政机关提出询问，还可以就不明白的事项或有争议的问题表达意见。

渊二冤确立行政指导的公示制度行政指导的公示制度是由其对象的不特定性决定的。在我国的行政指导实践中，不仅存在着对象特定的具体的行政指导行为，还存在着大量对象不特定的抽象行政指导行为，因而，也有必要建立抽象行政指导的事先公示制度。

因为抽象行政指导的对象是不特定的多数人，行政主体在做出行政指导时无法向每一个可能的指导对象进行说明理由。因而必须通过某种途径进行"送达"。具体行政指导可以通过口头或者书面的形式直接将指导意见告知相对人，而针对不特定对象的抽象行政指导，通过公示送达相对人更为便捷有效。通过将行政指导向社会或部分社会群体公示，可以使每一个符合行政指导对象条件的相对人有机会获知行政指导的信息。就像适用于不特定对象的法律规范必须公开才能生效一样，公示行为也应成为抽象性行政指导的一个必经程序。但是，公示制度不能影响到行政指导的便捷性，公示不必像行政立法行为那样严格。公示也可以根据不同情况便宜实施。假如该行政指导是针对特定的群体就某特定事项而实施的，那么该项指导可以仅在该群体范围内进行公示，只要使该部分群体均有机会获知该项指导即可。

渊三冤确立行政指导的听证制度

听证是行政主体在作出重大的或对多数人实施的行政指导行为，影响行政相对人的合法权益之前，由行政主体按照听证程序举行听证会，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政主体听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。听证是相对人参加行政程序的主要形式。一方面，行政主体通过听证，可以拓宽信息渠道，充分听取利益各方的意见，从而更加科学、合理的作出决策；另一方面，相对人通过向行政主体陈述意见，能动地参与了行政程序，进而能够科学、客观地选择行政指导，体现了行政的公平和民主。行政指导以其功能为标准，可以分为规制性行政指导、调整性行政指导、促成性行政指导。促成性行政指导属于授益型的行为，可以不进行听证。规制性和调整性行政指导在目前中国行政实务中往往具有事实上的强制力，容易侵害相对人的合法权益，因此应当依法举行听证。

参考文献

[1]李六合.购电影票指导意见难以"指导" [EB/OL].(2012-2-27)[2012-3-3]. http://www.jxcn.cn/1389/2012-2-27/30177@1049079.htm.

[2]莫于川.法治视野中的行政指导行为-论我国行政指导的合法性问题与法治化路径[J].现代法学,2004,(3).

[3]应松年编.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社, 1998:487.

作者简介院

4.论国债风险的法律控制 篇四

第一，制定《国债法》，建立起规范、完善、系统的国债发行、购买、流通体制。目前，我国国债发行、购买、流通并没有专门的法律制度加以规范，主要是遵循《预算法》的有关规定，而这对于整个国债法律体系的健全稍显不足。

首先，《预算法》在当今国债体系的地位要求我们必须严格遵守《预算法》，强化预算约束力。国债发行规模要严格按照有关法律进行测算和估计，真正体现出法治管理的视野和高度，沿着配合和服务于政府宏观经济政策的轨道进行，不能越轨。《预算法》实施以来，我国国债年初确定的发行额基本上是按“财政赤字＋本年本息支付”这个公式确定的。政府在预算年度中期多次增发国债是否严格贯彻了预算约束还颇值探讨。

其次，国债发行、购买、流通等诸多事宜，必须有专门的基本大法加以规范，对于现行《预算法》来说，要对国债进行全面而周密的调控，不光从理论上不可行，而且也是一种过重的负担，难以实现有效调控。完善的国债法体系的建立对于国债风险的控制将是一个根本性的保证。

第二，建立具有高流动性和安全性的国债市场，并加大中央银行公开市场操作的力度。

一般而言，国债市场问题比发行问题更为重要。一个具有较高安全性和流动性的国债市场，不仅便于确定新发国债的发行条件，而且能为其他筹资人发行债券建立成本标准。同时，它还有利于金融机构的资产负债管理，便于中央银行利用国债市场开展公开市场业务，强化财政支出管理，提高所筹资金的使用效益。这是从市场体制层面对国债风险进行防控的有效措施。

目前，中央银行虽已实行了公开市场操作，但力度仍小，尚难以对整个宏观经济产生很

大的影响 .[6]今后，要加大公开市场操作的力度，须在以下两个难点有质的突破：一是以何种方式使中央银行持有大量的国债，同时又不会造成通货膨胀；二是调整和完善中央银行对商业银行的利率体系，使公开市场操作成为商业银行可从中央银行获取资金的最主要来源。中央银行在国债发行体系中的重要作用对于防范国债风险具有重要意义。

第三，在流通市场上，应当适度增加向金融机构发行国债的份额。我国的国债主要面向个人发行，其利率水平是参照银行存款利率确定的。这就决定了国债发行利率必须高于银行存款利率，而且其期限不能太长。在目前我国居民的投资渠道较少、居民储蓄倾向较高和城乡储蓄存款稳步增长的情况下，面向个人发债不失为一种稳健的做法。但是，由于面向个人发行债券发行期过长、发行成本过高、债券期限较短等问题，以及存在国债规模越来越大的实际情况，必须考虑向银行等金融机构多发行国债。这样不仅可以使国债期限品种多样化，而且能够降低国债发行成本和风险。

第五，规范国债用途，国债只能用于具有公共性的建设项目。首先，国债乃是取之于民的财政收入，在偿还时又是一笔巨大的财政支出。取之于民自然要用之于民，国债必须用于公共性项目上。其次，建设性项目具有直接的偿还债务的能力，可以在很大程度上降低财政借款的风险。在我国，建设性项目既包括公共预算中的公共投资项目，也包括国有资产经营预算中的赢利性投资项目。由于后者完全建立在市场竞争机制的基础上，风险太大，因此，为了实现国债用途的稳健，降低国债风险，必须规范国债用途，并进行程序上的审查监督手续。

第六，建立健全国债发行效益的考核体系，并积极探索宏观监测、预警指标体系。对财政风险进行测算，是对财政风险进行控制的有效方案；对国债发行建立效益考察，有利于提高国债发行的效率和业绩和提高财政支出的经济效益和社会效益。从中国现代化过程中经济转轨、宏观调控的客观需要和各国实践通例来看，建立一套监测、预警指标体系确有必要。但由于相关影响因素的多样性与差异性所造成的国债问题的复杂性，在迄今为止所得到的国际经验中，尚无一种相对成熟的关于国债风险的宏观监测、预警指标体系可供完全借鉴。大量资料显示，我国国债风险有被严重低估，至少是不准确、测算公布的可能性。因此，在法律上搭建一个指标体系框架对国债风险进行监控刻不容缓。

三 结 论

在我国财政赤字和国债规模扩大的同时，必须强化风险意识与防范机制，全面把握现实情况，精心和稳妥地把握赤字与举债的合理数量界限，正如中国企业高峰会议上所指出的，要十分重视国债和赤字规模问题，注重加强财政偿债能力和财政风险防范的研究，在国债规模总量扩张的同时，注意对国债结构进行适当的调整，以及短期举债与中长期可持续发展和深化改革的衔接，争取克服体制、结构等方面深层矛盾，争取财政经济良性循环的综合环境，这样才可能迎来国民经济的新一轮高速增长。

国债风险控制的核心和灵魂是：在国家能够掌握和控制风险的范围内，尽可能充分发挥国债手段的积极作用，促进经济的持续、稳定增长 .[7]从一个较长的历史时期考察，宏观经济保持稳定增长是一个国家提高偿债能力、控制和化解风险的重要物质基础。经济不发展，提高偿债能力便会成为无源之水。从较短时期看，为拉动经济增长，国债发行规模的扩张又势必会相应增大政府的偿债风险。因此，对国债风险的控制要正确把握和平衡潜在风险与经济增长之间的微妙关系，并从中积极寻找既能抑制风险又能促进经济发展的方法。

「注释」

1 刘建文主编：《财税法学》，高等教育出版社，北京大学出版社，版，第103页。

2 这意味着各国只有国债风险程度大小之分，而非国债风险有无之分。后一种提法容易产生误导和混淆的弊端。

3 傅志华：《国家财政安全论》，人民出版社，版，第173页。

4 搜狐财经business.sohu.com//01/10/49/article219794949.shtml

5 魏陆：《开放经济下的财政政策风险研究》，上海财经大学出版社，20版，第253页。

6 何开发：《中国财政风险》，中国时代经济出版社，20版，第72页。

7 刘尚希：《财政风险及其防范问题研究》，经济科学出版社，20版，第125页。

5.汽车融资租赁业务法律风险控制 篇五

汽车融资租赁业务法律风险控制

中国（广东）自由贸易试验区由广州南沙新区片区、深圳前海蛇口片区、珠海横琴新区片区三个片区组成。2016年广东省政府发布了《广东省人民政府办公厅关于加快融资租赁业发展的实施意见》，明确发展目标，到2020年基本形成以中国（广东）自由贸易试验区为龙头、东莞佛山等珠三角城市为支撑、粤东西北有关城市积极参与的融资租赁发展格局，广东融资租赁业竞争力位居全国前列，形成服务全省、辐射华南、联通港澳、面向全球的融资租赁业发展高地。

广东省融资租赁案件现状

根据中国裁判文书网的数据，2014年广东省融资租赁案件有150件，2015年有274件，2016年有475件，2017年有664件。统计可知2015年比上年同期上升82.67%，2016年同比上升73.36%，2017年同比上升39.79%。其中2015年、2016年呈爆炸式增长，可能的原因是2015年8月以后国务院和中国人民银行、银监会多次出台政策，《国务院办公厅关于加快融资租赁发展的指导意见》、《国务院关于促进金融租赁行业健康发展的指导意见》及《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》推动了融资租赁行业发展，从而导致诉讼案件大量出现。

案例一：先锋太盟融资租赁有限公司与许怡敏融资租赁合同纠纷

案例综述：本案所涉《汽车融资租赁合同》是汽车售后回租业务。本案争议其中一个焦点是“涉案合同的性质应如何认定”。

对此，涉案合同的性质应如何认定，是将其定性为借款合同还是融资租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和第二百三十七条的规定，两合同的区别主要在于是否存在物的流通，若存在，即为融资租赁合同，若仅仅是金钱的流通，则为民间借贷合同。本案涉及的标的物虽登记在被告许怡敏名下，但根据《中华人民共和国物权法》第二十四条和《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可知机动车的所有权转移不以登记为要件、交付后所有权即设立。

本案中交付方式为占有改定，该约定不违反法律规定，应为有效。此后，出租人将涉案车辆交由承租人实际占有使用。原、被告双方分别完成了买卖合同及租赁合同中的交付义务，故原、被告双方之间形成的合同系融资租赁合同法律关系。

案例二：广州广汽租赁有限公司与胡永基、杨春萍融资租赁合同纠纷

案例综述：本案所涉《广州广汽租赁有限公司汽车融资租赁（回租）合同》是汽车售后回租业务，案件涉及了“被告胡永基应当承担的租金清偿义务”。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 的；……。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

本案中，被告胡永基未履行租金支付义务，原告依照《广州广汽租赁有限公司汽车融资租赁（回租）合同》第十七条17.2款约定要求被告胡永基支付租金符合法律规定，本院予以支持。

概括而言，融资租赁诉讼纠纷主要存在问题：

1、合同性质的认定；

2、承租人违约，包括：租金债权风险（逾期支付、拒绝支付）、租赁物物权风险（所有权转移、转租、抵押、质押、转让等）。

融资租赁合同纠纷的九大疑难点

疑难点之一：融资租赁法律关系的认定问题

从检索的案例中发现，融资租赁纠纷主要存在的问题“融资租赁名不副实”。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《融资租赁合同司法解释》）第一条的规定，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。

建议：融资租赁公司应重视业务交易环节中的法律风险，重新审视及规范业务办理中存在缺陷或者瑕疵，以免交易发生争议后，融资租赁法律关系被否定，租金、违约金等诉求不予支持。

另外，主体资质有瑕疵是否会影响融资租赁合同的效力？如出租方不具有从事融资租赁业务的许可证，这样的融资租赁合同是否有效？笔者认为合同仍然有效，但由于缺乏从事融资租赁业务的许可证，可能导致银保监会（以前是银监会和商务部）的行政处罚。

疑难点之二：租赁物的保全查封问题

在排除承租人有支付能力而恶意不履行租金义务的情况下，租赁物可能是出租人最终抵偿损失的唯一财产线索。另外，在汽车融资租赁售后回租案件中，若承租人资产状况恶化，其所现实占有且登记在承租人名下的租赁物亦有可能成为各种债权人锁定的目标。

建议：在案件立案起诉阶段应立即申请诉讼保全。为保证诉讼保全申请的顺利，申请人应明确诉讼请求的具体数额，因诉讼保全通常就诉讼请求的价值予以具体量化；另一方面，虽然部分法官认为申请人要求查封自身所有的财产存在问题，故不同意申请人要求直接保全租赁物的请求，但提供担保，保证不侵犯申请人及被申请人的利益，亦是可以申请保全的。

疑难点之三：承租人违约，出租人私力救济

出租人私力救济的好处在于短时间内即可解决问题，代价较小，满足出租人时间成本的考虑。

弊端有两个：第一，在收车过程中发生人身伤害、车辆损坏，甚至是产生刑事案件（故意伤害、非法拘禁），得不偿失；第二，如果承租人的车辆用于经营用途，可能产生停运损失，融资租赁公司可能会产生损害赔偿责任。例如网约车、工程车辆的停运损失。建议：融资租赁公司谨慎采取私力救济，争取公安机关介入调查。

疑难点之四：承租人逾期付租时出租人的选择

根据《融资租赁合同司法解释》第二十一条，承租人违约，出租人请求支付全部未付租金和请求解除合同收回车辆，法院的处理做法是不同时支持。但根据《前海深港现代服务业合作区融资租赁行业规范指南》中的深圳仲裁委案例，仲裁中可能会同时支持上述两诉求。

建议：融资租赁公司与承租人签订《融资租赁合同》时约定仲裁争议解决方式。首先，仲裁具有当事人意思自治、灵活、保密和一裁终局等优势（一般比诉讼时间短些）。第二，选择仲裁方式解决争议，若出租人根据合同约定同时主张支付全部租金和解除合同收回租赁物的，因仲裁尊重当事人意思自治的原因，亦不排除同时获得支持的可能。第三，可以有效破解送达难的问题。因为仲裁规则一般规定仲裁文书当面送交或者邮寄至受送达人的营业地、注册地、住所地或者其他通讯地址，即视为已经送达，这样可以及时审理争议，防止承租人故意拖延时间，提高争议解决效率。

疑难点之五：出租人主张损失的范围认定问题

在司法实践中，融资租赁公司经济损失的赔偿请求主要体现为如下九项：到期未付租金、全部未付租金、逾期利息和违约金、滞纳金、罚息和复利、租赁物回购款，应付未付其他费用、全部未付租金及其他费用与回收租赁物价值之间的差额、实现债权的费用。

建议：在目前处置租赁物能力有限的情况下，融资租赁业务的目的绝大部分是收取租赁利息而非通过处置租赁物取得盈利。所以，为确保融资租赁公司主张租赁利息且得到法律支持是租赁公司利润的基础保障看，完善合同条款及配套文件，是为诉讼请求提供约定依据的保证。

疑难点之六：融资租赁物残值计算

《融资租赁解释》第23条规定，租赁物价值的确定有三种方式，即（1）根据合同约定来确定；（2）参照租赁物的折旧及到期残值来确定租赁物的价值；（3）上述方式严重偏离租赁物实际价值的，请求法院启动评估、拍卖程序。

诉讼中常见的做法：第一种执行程序中拍卖变卖确定；第二种审理程序中评估确定；第三种审理中按《企业所得税法实施条例》第60条第2款关于设备折旧的规定确定租赁物的价值；第四种按合同约定的折旧率确定。

建议：

1、评估耗时长。如果在审理程序、执行程序中进行评估，评估期限一般少则2、3个月，多则半年左右；如果存在重新评估的情况，则可能长至一年左右。建议在合同中对租赁物残值的计算方法进行明确的约定，以避免诉讼中的拖延。

2、租赁物残值的变化。从评估到实际执行，可能有3个月至一年的时间空档，期间租赁物价值可能发生较大变化（一般是贬值），对出租人不利。

疑难点之七：租赁物抵押登记与抵押权问题

《融资租赁合同司法解释》第九条是对于租赁物善意取得的规定，但是将租赁物抵押登记等情形作为例外。最高人民法院作出这样的解释，目的在于促进融资租赁业务的交易安全，增强融资租赁交易的公示效力，是出租人保障其对租赁物所有权的一种有效方式。但是，问题却随之而来——出租人到底是租赁物的“所有权人”还是“抵押权人”，亦或是同时享有所有权和抵押权？《融资租赁合同司法解释》仅明确该“抵押登记”可以排除第三人的善意取得，但是对于该“抵押登记”本身的效力却未作出规定。

建议：审判实践中法院一般有两种审判观点：一是，认可融资租赁关系，且出租人享有抵押权；二是，认可融资租赁关系，但出租人不能同时享有抵押权。实践中，也出现了截然相反的裁判结果。然而，对于出租人而言，即使在法院不支持其抵押权的诉讼请求情况下，也应当选择恰当的诉讼请求，以最大限度维护自身合法债权。

在中国经济新常态的时代背景下，融资租赁成为产业政策重点推进的领域，必然导致融资租赁合同纠纷的多发；同时由于近期经济下行压力加大、中美贸易纠纷等不确定因素下，汽车融资租赁合同纠纷必然面临大幅上升的局面。

从前述分析可知广东省案件增长趋势与全国基本一致。笔者预计2018年乃至未来的几年时间里，由于前几年广东省案件数量较少，一旦案件数量有明显增长，体现在统计数据上可能会显得更加迅猛。另外笔者认为融资租赁交易结构的优化导致涉诉主体数量和范围扩大，案情更加复杂。融资租赁合同中，出租人为最大限度保障其权益，往往会以增加回购人、保证人等方式将相关利益方纳入融资租赁的交易体系中，以尽可能降低融资风险。一旦涉诉，承租人、回购人、保证人均成为出租人主张其租金债权的对象。因此，预计今后融资租赁公司为加强融资风险的控制，在融资租赁交易过程中，不断扩展债务履行义务人、保证人的范围和数量将成为一种趋势，同时担保的方式也将更加多样复杂。

6.公司法务部法律风险控制实务要点 篇六

库欢

(一)公司规章制度的重要性及公示方法

1、规章制度公示的重要性

规章制度的完善，是公司执行法律规定以及自身岗位考核的重要依据。一个完善详细的制度，可以保证员工在违反相应的规定以及工作不能有效达到要求时，可以给予一定的处罚，但处罚须注意不能超过工资的20%。同时规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。

【案例】王建华诉新海宜通信科技股份有限公司劳动纠纷案中，新海宜公司诉称其业务员王建华在安徽市场期间因为工作能力差，与安徽移动公司产生工作上的不愉快，使得安徽移动对其工作表现很失望，投诉至新海宜公司，要求公司终止王建华的业务联络职能，否则不与新海宜合作。新海宜考虑到由此给公司造成的`损失，认为王建华已严重违反了公司的规章制度，便与其解除了劳动关系。但诉讼中由于新海宜不能提供相应的公示规章制度，只能承担违法解除合同的赔偿金以及违法扣除的岗位考核(具体案情可参考案号：苏中民终字第1860号)。

2、规章制度公示方法

公示方法一：在入职登记表中注明：本人已经充分阅读公司规章制度(员工手册)，愿意遵照执行。

公示方法二：在劳动合同中增加如下条款：乙方确认已经充分阅读甲方公司规章制度(员工手册)，愿意遵照执行。

公示方法三：组织规章制度的学习培训，参加人员签到。

公示方法四：发放员工手册时做好员工签收记录。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

劳动合同法第四条第四款 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

(二)劳动争议的时效问题

劳动争议案件的时效是每一个实务案例所必须首要考虑的问题。关系到相关诉讼请求能否直接排除，对于过了时效的请求，是第一步需要清理的。相关的法律法规主要有：

《劳动法》 第82条：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

《劳动争议调解仲裁法 》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《劳动争议仲裁法》第17条第4款规定：“ 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”其中的第一款即指诉讼时效一年。

【参考案例】：苏园劳仲案字[2012]第1031号

(三)关于法定假期的规定

1、晚婚晚育

晚婚晚育：国家法定婚龄，男22周岁，女20周岁，比法定婚龄晚3年，也就是男25周岁，女23周岁以后属于晚婚。晚婚晚育待遇，男女各自计算。 晚育，是指女年满二十四岁初次生育的，或者年满二十三周岁结婚后怀孕的初次生育。 晚婚晚育享受的待遇：(1) 婚假延长十天，即婚假可达13天，夫妻双方晚婚的，双方享受;一方晚婚的，一方享受。(2) 晚育的，产假延长30天，按照新规定，晚育产假可达128天，给予男方护理假10天。

2、年休假

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满的，年休假5天;已满10年不满的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

(四)加班费

加班费的规定和支付是每一个制造业企业都在面临的问题，()怎么样去减少这部分费用的支出，能否有效地避免，首先需要详细的了解相关法律的规定。

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

7.中小企业法律风险及其防范控制 篇七

关键词：企业法律风险,表现,成因,防范控制体系

0 引言

法律风险同自然风险和商业风险一样, 是企业经营过程中必须面对的主要风险之一。就企业自身而言, 在经营过程中如果遭遇法律风险, 轻则诉讼缠身, 影响经营, 重则企业破产, 濒临倒闭。特别是中小企业, 由于其市场份额占有率较低, 经济实力相对较弱, 如果遭遇大的法律风险则很容易使企业陷入不可挽回的危机当中。就整个国家而言, 虽然大型的国有企业是国家的经济命脉所在, 但是成千上万的中小企业在经济发展当中的重要地位日益凸显, 中小企业的经营状况直接影响着整个国家经济的发展、就业情况以及整个社会的稳定。因此, 如果很多企业在经营过程中出现法律风险, 则很有可能危及到整个国家经济秩序, 甚至是整个社会稳定。但是与自然风险和商业风险不同的是, 法律风险具有可预见性和可控制性, 其这一特征使得防范和控制法律风险, 降低甚至避免企业因法律风险而遭受的损失成为了可能。因此, 在当代企业特别是中小企业当中, 构建完整有效的法律风险风范体系已经成为了影响企业健康发展平稳运行的重要因素之一。

1 企业法律风险的含义及其表现

1.1 企业法律风险的含义

关于法律风险的含义学界有不同的说法, 有学者认为, 法律风险是指企业从产生、存续到终结的过程中, 由各种违法或者合法的作为抑或不作为所导致的, 与其所期望达到的目的相违背的不利法律后果的可能性;还有学者认为, 企业法律风险是指公司面临的另一种商业风险。国务院国有资产监督管理委员会于2004年5月发布的《国有企业法律顾问管理办法》 (以下简称《办法》) 中首次明确了企业法律风险的含义, 依据本《办法》所谓“企业法律风险”是指在法律实施过程中, 由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。 (1)

依据该定义可知:首先, 企业法律风险是由于行为人的不规范的行为引起的, 没有不规范行为则没有法律风险, 这种行为包括作为也包括不作为, 这里需要说明的是所谓的不规范的行为不一定是行为人主观上有意为之的, 这种不规范行为也未必是违法违规的, 只是不标准, 不规范;其次, 行为人要因自身不规范行为承担不利的后果, 这种不利后果是法律上的, 而非其他方面的;最后, 企业法律风险是一种可能性, 也就说, 如果采取了恰当的措施是完全可以避免的。

1.2 企业法律风险的表现

从一个企业成立之前到企业清算过程中都会有法律风险伴随着产生, 主要表现在下几个方面:

1.2.1 企业设立中的法律风险

在企业的设立过程中发起人的行为有可能产生法律风险, 这主要表现为发起人是否对于设立企业的行为进行了充分的法律设计, 是否履行了设立企业应当履行的义务, 发起人本身是否具有相应的法律资格, 这些内容的合法性与否直接影响着企业设立的合法性。如果在该阶段出现法律风险, 则该企业很有可能在设立阶段即夭折。

1.2.2 企业经营中的法律风险。

在企业的经营阶段也是面临法律风险最多的阶段, 企业的行为稍有不慎, 就有可能招致不利的后果。例如今年年初, 柳州市米粉厂集体提价现象看似是几家米粉厂共同签订合同的行为, 实则该行为已经构成了利用合同形成垄断价格, 被法律所不容, 因而受到111万的高额处罚。 (2) 再如南宁三塑公司不顾多次勒令拆除非法占地, 造成巨额损失, (3) 更有北海某旅行社伪造公章, 致使企业直接负责人被追究刑事责任。概括而言, 这个阶段的法律风险主要分为如下几类:

(1) 合同行为中的法律风险。当代企业的经营行为大部分都是通过合同来完成的, 在这个过程中企业所指定的合同一旦出现与法律相违背的地方就很有可能导致合同无效或者被撤销。此外, 由于现在的中小企业往往没有专职的法律顾问, 在合同签订过程中也很少有律师介入, 因此合同订立的内容很有可能给日后的履行留下隐患。合同在履行过程中, 对方很有可能利用合同的漏洞来谋取合法利益, 从而造成合同本来的目的不能实现, 造成损失, 这种损失可能是轻微的, 也有可能使整个企业陷入瘫痪当中。

(2) 人力资源法律风险。劳动合同的签订、劳动者的福利待遇等等这些问题越来越受到广大劳动者乃至整个社会的重视, 国家也为保障劳动者的合法权益颁布了多项法律法规。 (4) 对于企业而言, 在雇佣劳动者之前应当熟悉国家关于劳动者保护相关方面的法律法规和政策, 制定合法合规合理的雇佣合同工, 为劳动者提供适宜的劳动环境, 保障劳动者的合法权益不受侵犯。否则劳动者会以自身合法权益受到侵犯为由, 与企业发生纠纷, 在这种纠纷的裁量过程中, 一般情况下, 仲裁机构和法院会更为偏向保护劳动者的利益, 因为相对于企业而言, 劳动者处于当然的弱势地位。而一旦提交仲裁或者诉讼, 那企业很有可能承担败诉和赔偿的风险, 而这种支出其实是完全不必要的, 也是可以避免的。

(3) 知识产权法律风险。目前我国中小企业的经营水平有了显著提高, 以高新技术为主导的中小企业的数量逐年增多, 对于自主研发产品的知识产权有些企业的重视程度不够, 导致产品被仿造、商标被抢注等现象时有发生, 这种现象一旦发生不但是企业前期的投入无法收回, 而且使得企业依靠知识产权创造利润的希望成为了泡影。比如, 有些企业对于自己研发出的产品并不采取保密措施, 不申请专利, 也不按商业秘密进行保护, 致使发生其他企业侵犯其知识产权行为后无法通过正当的法律途径来要求侵权行为人停止侵害、追究其责任, 而只能自己去承担这种损失。此外, 还有很多企业对于自身商标注册范围过窄, 据调查, 73.8%的企业在注册商标时选择“仅在主营业务范围申请”, (5) 这大大缩小了商标的保护范围, 导致混淆、仿冒商标的行为得不到有效的责任追究而损害企业利益。

1.2.3 企业清算中的法律风险

企业在清算过程中, 面临大量包括债权债务在内的大量复杂关系, 在成立清算组织, 清算组织履行职能以及申报债权债务等过程中稍有不慎, 一是有可能触犯法律, 承担法律上的不利后果;二是有可能由于自身操作违规而导致债权并未收回, 企业利益受损。而清算一旦完成, 企业便注销, 即使有任何经济损失也均因企业的主体资格的消失而无法主张权利, 因此这种风险是事后不可弥补的。

2 企业法律风险的成因

企业法律风险产生的因素很多, 笔者大致将其分为如下两类:

2.1 外部因素

在改革开放以来, 经济活跃程度不断提高, 以市场为主导的竞争机制逐步形成, 摒弃计划经济政策的市场显示出了空前的活力。然而, 由于我国法制建设起步较晚, 对于市场主体市场行为的规制的法律尚显不足, 很多违背法治理念和精神的行为尚没有纳入到法律规制的范围当中, 因此利用市场主导地位不当谋取利益成为了产生企业法律风险的主要外部因素之一。目前对方利用合同中的法律漏洞谋取利益以及劳动者故意利用企业的违法行为要求高额赔偿是企业, 特别是中小企业面临的主要法律风险。这些因素就使得企业在商业行为和雇佣行为当中稍有不慎即有可能承担不利的法律后果。

此外, 在我国市场经济的环境当中, 竞争规则尚不完善, 市场主体不按照法律规定进行合法经营的现象还较为普遍, 企业在的设立、并购、上市、清算等环境存在违法违规现象还较为普遍, 这种现象往往会使合规操作的企业需要承担更多的经营成本, 从而在市场竞争中处于不利的地位, 因此企业也不得不随波逐流进行违规甚至是违法操作, 以获取更多利润, 从而在市场竞争中取胜。这种不良的经济环境就促使企业曾经违规违法操作, 给企业日后承担不利的法律后果埋下了隐患。

2.2 内部因素

如果说外部因素是重要的推动因素, 那么企业内部因素则是产生企业法律风险的根本因素。企业作为市场行为的主体和法律主体, 对其经营中的一切行为必须承担相应的后果。但是目前由于各种原因, 特别是由于追求企业利益最大化, 为了暂时降低经营成本, 不少企业在设立、合同行为、人事以及知识产权方面都缺乏严谨的制度, 从而导致违规违法现象频繁发生。具体而言, 这种现象产生的原因有两个:其一, 企业为了追求利益最大化而频繁使用违法违规的手段, 导致自身行为不符合社会规范, 招致企业需要承担随之而来的法律风险;其二, 一些企业的经营者和管理者没有给予法律足够的重视, 甚至对于相关法律根本不了解, 导致自己的行为在无意中触犯了法律法规, 招致法律风险。这种现象其实在中小企业中并不鲜见, 依据有关报道, 美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%, 而我国与面临的法律风险分值相对应, 应支出的法律风险费用为企业总收入的0.4%, 而实际只支出了0.02%, 法律事务方面的费用支出严重不足。 (6) 目前我国中小企业法律意识薄弱, 甚至对相关法律根本不了解, 无意中的行为很有可能就触犯了相关法律, 为企业招致法律风险, 有些行为不仅会使企业陷入到冗长的诉讼当中, 甚至还会给企业的经营者带来牢狱之灾。应该说, 由于企业经营者的重视程度不够以及无知所造成的法律风险是完全可以避免的, 而企业承担此种不利后果的负担也是完全没有必要的。

3 防范企业法律风险体现之构建

目前我国市场经济体制逐步完善, 经济规则越来越趋向合理化、透明化以及完善化, 对于各种不规范的市场主体行为的惩治也越来越有力, 这就要求企业必须规范自身的行为, 使自身行为符合市场规范, 并且构建起企业自身的法律风险防范体系, 这样才能把企业在经营过程中面临的法律风险降至最低, 保证企业的平稳运行。具体而言, 中小企业应当建立如下的企业风险防范体系:

3.1 提高企业经营者的法律意识

这一点应该说是降低企业法律风险最根本的一个途径, 目前不管是由于企业经营者的不重视抑或是不了解法律而导致企业法律风险情况屡见不鲜。作为企业的经营者应当意识到是市场经济的运行越来越趋于规范化, 在市场竞争中只有合法合规地进行经营才有可能使企业长期平稳发展, 立于不败之地, 而依靠违法违规手段虽然有时可以侥幸获取高额利润, 但是一旦这种行为被揭发, 其后果非常严重, 很有可能是整个企业面临破产的危险。因此企业经营者提高法律意识, 树立正确的法律观念, 熟悉相关法律, 是降低企业法律风险的根本途径。

3.2 建立企业内部的合规部

合规经营已经成为公认的降低企业法律风险的有效途径之一, 简单而言, 合规经营之规指的是符合整体的社会规范。企业一旦出现违规经营其所承担的法律风险是巨大的, 不用说是经济实力薄弱的中小企业, 就是大型的跨国公司有时候也是难以承担的, 著名的西门子案就是活生生的例子。因此在企业内部应当建立合规部, 审查企业的日常行为, 包括管理者的行为以及所雇佣的劳动者的行为, 审查其行为是否符合社会规范。具体而言, 合规部的职责应当包括如下方面的内容:

3.2.1 负责员工的培训, 培养员工的合规意识。

合规部应设专职的培训人员, 在新人入职时对其进行专门的合规培训, 向新人灌输合规意识。同时还应当针对不同职责员工的工作内容, 定期对其开展具有针对性的员工培训。

3.2.2 负责制定企业内部的合规标准。

合规部的另一个重要职责是针对企业内部不同的工作岗位制定合规标准, 明确每个员工的可以为和不能为的行为, 并与薪酬福利部门相结合, 以此作为考核一名员的重要标准之一。

3.2.3 负责对企业内部每名员工行为的合规性进行监督检查。

这应该说是合规部最重要的职责。合规部应当设立专门的检查人员, 对不同工作内容和不同级别的员工的工作行为进行检查, 看其在工作过程中是否具有违规现象的发生, 如果存在, 应当立即予以纠正并且以此为基础逐步改善企业内部的合规准则。

3.3 聘请专业的法律顾问

目前大多数中小企业都是在诉讼缠身的时候才想到寻求专业法律人士的帮助, 在平时的经营中没有专职的法律顾问对其日常的行为进行审查, 这种亡羊补牢式的方法显然不能够起到防范风险与未然中的预期效果。而且, 由于我国经济立法逐步完善, 法律涉及的内容越来越广泛, 面对如此庞杂的法律, 没有专业人士的参与, 企业的行为很难全部符合法律要求, 寻找经验丰富的专业人士为企业提供专业的法律顾问服务是今后中小企业管理发展的一个趋势, 是十分必要的。

3.4 寻求信誉良好的合作者

目前在市场经济运行过程中每个经营者的实力以及商业信誉有着很大的差别, 很多企业风险的发生是由于合作者没有良好的商业信誉, 不遵从市场经济交易规则进行欺诈行为造成的, 因此对于中小企业而言, 在合作时寻找商业信誉良好的合作者可以降低被欺诈而产生法律风险的可能性。

参考文献

[1]《国有企业法律顾问管理办法》.国资委令第6号.2004年5月11日.

[2]《南宁政府副秘书长调查米粉事件, 老板曝涨价内幕》, 广西新闻网:http://news.fznews.com.cn, 2010年8月10日最后登录.

[3]《南宁三塑公司非法占地被多次强勒令拆除视“儿戏”》.南国早报网:http://www.ngzb.com.cn, 2010年8月10日最后登录。

[5]王云.《中小企业法律风险管理现状分析及其对策研究》, 硕士学位论文:首都经济贸易大学, 北京, 2008.

8.房屋交易中的法律风险控制 篇八

房产交易中，您是否注意到以下风险：交易主体资格是否了解？所购房屋是否有权利限制？购房合同条款约定是否齐全？违约责任是否约定明确？购房款在交易过程中是否安全？产权是否如愿登记在自己名下？产权变更登记后是否能如期收到购房款？如此多的问号，是否都能准确回答和适当安排和处理？这些环节隐藏着未知，意味着风险。

我们的社会尽管法制并不完善，但法律无处不在。当实施一项重大的行为时，必须首先考虑是否符合法律规则？这就是“法律意识”，必须评估行为的法律风险。当我们无法判断行为的法律属性和结果时，应当借助于法律专业人士的咨询意见，达到了解和控制法律风险的作用。

房产交易主要有以下一些环节需要重视和把握的：

房产权属调查、审核；房屋出售人身份调查、审核；房屋權利限制情况调查；房屋买受人身份调查、审核。这几项直接关系到房屋买卖主体的合法性，从而影响到合同的法律效力。

此外，房屋坐落、楼层、部位、面积、区域、环境等调查审核，有助于买受人全面了解选购房屋的综合要素，最大程度满足买受人的意愿。

同时，通常情况下房屋买卖合同当事人对房屋买卖合同不够重视，其中主要有两个原因，其一，法律风险意识淡漠。其二，缺乏法律和文字的知识和解读能力。

有时在购房款的交付中买卖双方从自己的利益和风险控制角度出发，都希望先获取期待目标，客观上，双方的诉求形成了一对矛盾。对于这个矛盾，应当寻求符合双方利益的风险控制机制，比如，担保、第三方监管等等。由于购房款以及对应的房屋所有权是房屋买卖合同和交易的核心利益，一有疏忽便会产生严重的利益冲突，必须高度重视。

在产权转移登记申办中，要重视有关文件签署的真实性，特别是代理人的身份合法性。

在合同的履行或文意发生争议时，经常会采用向合同对方发送“法律意见书”，以确定本方的主张和理由。发送“法律意见书”需三思而行，因为“法律意见书”不仅是向对方表达你的主张，同时也固定了某些事实，或将成为对你不利的证据。

代理房屋交易是房屋买卖行为中常见的行为，在代理交易中普遍存在不规范，甚至严重违规和违法的行为。对此，合同当事人应当高度重视，代理行为的不规范会直接导致合同的无效，或者直接造成委托人的理由损害。