股权交易法律法规

股权交易法律法规（8篇）

1.股权交易法律法规 篇一

“股权回购”存在法律风险私募股权退路何在

法治周末

2011-12-28 09:57:31

【基金】

PE的“股权回购”操作，一直处于法律的灰色地带。而除了企业IPO后功成身退，IPO失败后，多数PE的退路似乎只有“股权回购”。并不受法律保护的退出方式，让PE的资本并不安全

法治周末记者 李 飞

对于私募股权基金(PE)来说，投资企业能成功上市，是其能功成身退的主要条件之一。只要能坚持到所持股权锁定期解除，PE就能将手里的股权套现，赚个盆满钵满。但现在似乎没那么简单。

据私募股权研究机构清科研究中心数据显示，今年前11个月共有204只私募股权基金完成募集。在PE募资和投资活动均呈激增的同时，PE退出的表现却不容乐观。

前11个月，仅有123只私募股权基金从被投企业中退出，较上年同期下滑10.9%。同时，四季度虽尚未完结，但PE退出的平均回报倍数仅为2.78倍，比前三季度平均下降近五成。PE退出的难度可见一般。

在这些不容乐观的数据背后，更有相当一部分的PE，其所投企业首次IPO(首次公开募股)申请就遭遇滑铁卢。PE股权投资之路越来越难走。

PE青睐“二进宫”企业

“等”，这是PE面对企业首次

IPO被否后最常见的回答。

据统计，今年以来，公司二次冲击IPO的过会率曾一度高达89.28%，甚至超过了首次申请的过会率。因此许多PE并不会急于退出，而是等待二次上会的机会。

“某些申请二次过会的企业，其吸引力甚至已经超过了首次申请

IPO的公司。”私募排排网研究员彭晓武告诉法治周末记者。

创业板公司海联讯就是这样的案例。在2009年首次申请上市被否后，PE就瞄准了海联讯。2010年11月，深圳中小企业信用担保中心将所持的海联讯3.17%股权，在深圳联合产权交易所公开拍卖，最终由2010年10月才成立的PE中科汇通以1400万元收入囊中。随后，2011年7月海联讯首发申请获批。中科汇通只需静待3年锁定期即可全身而退。

而二进宫过程最为“紧凑”的无疑当属和佳医疗。在2011年7月14日IPO申请被取消审核仅12天之后，7月26日IPO再次上会便告通过。“PE甚至还来不及考虑是否退出，获批的消息就已经传过来了。情节跌宕像电影一般。”和佳医疗的工作人员如此回忆当时PE的反应。

据WIND资讯统计，今年过会的二次上会公司中，超过30%存在PE或VC突击入股行为。二次上会的高通过率让首次上会遭否项目成为了PE的新宠。

回购协议成后备保险

如果PE投资了某家前途不明的企业怎么办？

彭晓武透露，通常PE在投资入股时，都会先与企业签订回购协议，即规定企业经营年复合增长率不低于20%、企业完成上市等硬性条件，如果企业IPO被否，PE则可以履行回购协议，按照约定价格出售手中股权，以保证收回成本。也就是通过契约式转让退出。

而决定PE是否能够盈利的关键因素，其实是PE注资企业时的价格。

“如果注资时价格很低，经过企业持续发展，即使最终没有上市，PE也有机会实现套现盈利。反而是注资时价格过高的PE，很可能因为对企业预期过高而过分自信。即使企业成功上市，仍有可能在破发后导致PE亏损。而此时，即使是回购协议也无法生效。”证券律师郭卫峰对法治周末记者表示。

通常，PE要求的年复合增长率都设置在10%至20%之间。如果企业达到这一标准，而且具备相应的支付能力，那么PE在3年后退出时，即使所投企业并未上市，也能够得到一笔可观的收益。

“事实上，如果企业运营健康，并能持续盈利，那么PE投资的风险并不高。”好投网总裁户才和对法治周末记者表示。从长期来看，只要能够投资有成长性的企业，无论企业能否上市，都不愁退出时没有接手的下家，这才是对于PE来说最保险的条款。

PE退出最怕“拖”

那么，PE注资企业是否一本万利，保赚不赔呢？

事实上并非如此。也有某些特殊情况会成为PE的心病，那就是“拖”。

IPO被否PE可以期待二次上会，即使再次失败也能要求履行回购协议，执行退出。但如果注资企业提出的上会申请迟迟得不到批准，PE就真的要开始着急了。

“我们就遇到过不少因为所投企业迟迟无法上会，PE要求退出企业又不同意的案例，最后只能诉诸法律。”郭卫峰告诉记者。

一方面，企业正处于冲刺上市的重要过程中，如果PE撤资退出，无疑像被釜底抽薪。另一方面，对PE来说，企业迟迟无法上会，让PE既不能套现保值，也看不到企业前景，完全是进退两难。因此，双方很容易出现分歧，造成法律纠纷。

据法治周末记者了解，我国公司法对股权回购要求十分严格，即除非发生特定情况，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现，才能进行有限公司股权回购。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使作出类似约定，也难以得到司法认可与执行。在法律纠纷中，回购协议的法律效力往往难以得到保证。

“因此，PE依靠企业成功上市后套现退出的方式急需转变，多元化的退出方式或将成为PE今后考虑的方向。”彭晓武认为。

PE/VC投资企业“股权回购”条款设计的法律思考发布日期：2010-03-27

文章来源：北大法律信息网 PE/VC在投资过程中，由于缺乏对被投资企业的了解与认识，导致其在投资决策时面临许多不确定因素与风险。另外，企业管理层可能对企业进行比较乐观的分析与判断，投资公司亦不确定该乐观分析的可实现性，但在投资估值时已反映或包括被投资企业未来超成长性价值因素。不可否认，PE/VC投资项目的风险一般都比较大，而风险投资公司非常重视风险预防与化解，并有一整套规避风险的方式与投资策略，股权回购就是其中的重要选择方案。

一、本文股权回购是指风险投资公司在一定条件下，可以要求被投资企业或股东等第三方回购其所持目标公司股权/股份的行为。

二、在股权投资私募领域，股权回购的作用：

首先,股权回购所设定的条件，比如企业经营年复合增长率不低于25%、企业在未来三年内完成上市等，这些条款客观上督促或激励企业的现有股东采取各种措施实现其向投资者投资时所作出的承诺；

其次，投资者可能承诺在一定条件下额外奖励管理层一定比例股份，因此，对于激发被投资企业团队的管理能力与积极性具有重要激励作用，也通过企业经营业绩的考核向管理团队传递压力；

最后，股权回购能够保障投资者在被投资公司或管理团队等未实现经营承诺或其他设定条件的情况下，可以选择出售股权退出被投资企业。

三、我国《公司法》关于“股权回购”的相关规定与分析

《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

基于上述规定，除非发生满足上述情况之事实，方可发生有限公司股权回购，且该回购基本是通过司法裁决的方式实现。除此之外，股东及被投资公司之间不能通过协议约定“股权回购”，即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。

《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

上述规定严格限定了“股份回购”的条件与情形，除非满足特定条件，否则，股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”。即使做出类似约定，也难于得到司法认可与执行。

综上所述，可以初步得出结论：私募股权融资领域，股权回购的主体不能是投资方与被投资企业。

四、“股权回购”协议主体的选择

依据本文第三点之分析，风险投资者不能与所投资企业签订股权回购协议或做相关安排，但可以考虑选择如下替代方案：

（一）如果公司存在MBO的情况，可通过与管理层签订回购协议；

（二）投资者与所投资公司的股东签订回购协议；

（三）投资者与管理层及股东同时签订回购协议。

五、股权回购协议应注意的几个问题

（一）注意回购条款设定的合法性，避免被认定为名为“股权投资”，实为“企业借贷”。

（二）充分关注“回购条款”未来的可执行性，防止“股权回购”只是一纸空文，无法有效执行，比如合理设定回购时间、回购股份价格等。

（三）投资公司需要对承担回购义务的主体，公司股东及/或管理层的回购能力进行评估，并通过合理的交易文件设计保证目标的实现。

【作者简介】

阚凤军，广东安华理达律师事务所任职。四川大学法学学士，中山大学民商法硕士

私募股权投资基金退出途径法律探析 姚常宇 返回列表

一、私募股权投资基金简介

私募投资基金是与公募投资基金对应的，以非公开募集方式设立的，以投资作为主业赚取收益的基金，与发起设立主体姓公姓私无关。

目前规范公募投资基金的法律只有《证券投资基金法》。可以说，只有依据该法设立的基金可以称之为公募基金，除此以外的都属于私募基金。

私募投资基金的投资领域多种多样，其中股权投资是最重要、最主要的领域之一。专以股权作为投资领域的基金可以称之为股权投资基金。这里的股权是从广义上讲的，既包括严格意义上的有限责任公司的股权，也包括未上市股份公司的股份，主要是有别于公募基金投资的上市交易的证券。私募股权投资基金存在的基本形式包括契约型、有限合伙型、信托型和公司型；其中又以有限合伙型为国际上最普遍采用的形式。尽管存在一定的问题，私募投资基金目前在国内的蓬勃发展，很大程度上得益于有限合伙型合理的组织形式：基金经理负责经营管理，为普通合伙人，对企业债务承担无限连带责任，出资人为有限合伙人，以出资为限承担责任，分享基金收益。

二、股权投资退出的主要途径概述

私募基金投资股权的目的很明确：为了给出资人带来高于投资上市交易证券的收益。该收益主要包括两部分：其一是中小企业良好的成长性带来的价值增长；其二是股权上市流通后由于流通便利性等带来的估值增长。另外，现金流充裕的企业持续的分红也会不断降低投资成本，提高投资收益率。由于私募基金的出资人单纯以赚钱为目的，希望尽快见到回报，私募基金一般不会和产业投资一样，做长期投资准备，而往往倾向于较短期的投资，在投资增值后能顺利变现退出。所以退出途径对私募基金而言，非常重要，在项目投资之前就会预先做出规划。

私募基金要变现收益，主要有以下几条退出途径：

（一）上市退出

这是所有私募股权投资最理想的退出途径。

（二）管理层回购

这是保障投资能顺利退出的最重要设计。

（三）股权转让

这是通过将股权转让给第三方实现退出。

下面对上述退出方式予以深入探析。

三、上市退出之路并不平坦

因为良好的流通性带来的较高估值，选择上市退出几乎是所有投资基金梦寐以求的。但是上市之路并不平坦，既有法律上的障碍，也有市场方面的问题。

（一）首先要决定在国内A股上市还是境外上市

选择A股上市的理由很多。A股市场较高的估值，意味着企业可以募集较多的资金，股东将来更可能把股份卖个好价钱。对于客户或消费者都在国内的企业来说，A股上市还可以树立形象，增强客户或消费者信心。A股上市也面临着选择的问题。首要的决断就是上市中小板还是创业板。证监会制定的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》于今年五月一日起生效，为企业上市创业板提供了主要的依据，业内普遍预计开闸创业板的时间大概在今年十月。同时主板和中小板IPO重启在即。由于无法兼顾，拟上市企业必须在中小板还是创业板之间做个选择。因为有众多符合条件的企业在等待开闸上市，无论选择哪个市场，都面临激烈的竞争。排队等待上市的企业太多，是国内上市退出的主要问题。

（二）境外上市也是很多企业的选择

对于很多企业，尤其是对于一些国外已经有成功模式的行业，如互联网、网络游戏等，境外上市可能得到较高的估值。外资主导的私募基金投资的企业也倾向于选择境外上市。由于准备上市的优质资源相对少，境外上市不需要和国内企业一样排长队，这对于急需资金发展的企业无疑有巨大的吸引力。

境外上市面临的主要问题是法律政策方面的：

其一，从根本上说，政策并不支持国内企业境外上市，仍然希望把优质的资源留在国内，所以对直接上市设置了所谓的456的门槛（即“净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币——按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万元美元”），对以红筹形式上市也规定了严格的步骤。

其二，境外上市要遵守国家利用外资的产业政策，不会批准限制类禁止类企业境外上市（详细内容请见拙作《红筹公司曲线海外上市法律问题探析》）。从市场方面来说，由于美国次贷危机的影响，境外资本市场普遍低迷，筹资困难。

另外，笔者认为：对于一家管理机构、营业场所和市场都在国内的企业，选择境外市场并非上策。以史玉柱的巨人网络在美国上市为例。巨人的运营机构设置在国内，资产在国内，推出的网络游戏的主要市场也在国内，却不远万里跑到美国上市，而且还面临着规避外资投资电信增值业务限制的法律风险，史氏初衷大概是避开国内上市面对的不确定性和太长的等待周期等。笔者认为：如果企业上市的资本市场与产品（服务）市场相一致，二者可以相互促进，无疑更有利于企业发展。

（三）无论选择境内还是境外上市，都无法绕过的一个问题是：二者只能择其一，无法兼顾

选择海外上市的企业，一般要由控股股东或实际控制人注册离岸公司作为上市主体，将国内的资产和业务由离岸公司收购，作为子公司。国内的企业被收购后，在形式上成为外资企业（实际上也被当作外资企业对待。国家商务部部长在否决了可口可乐收购汇源果汁后，就曾对媒体表示，审查的是两家外资企业的收购，而非外国企业收购国内企业）。目前国内A股市场上上市的外资企业只有一家宁波东睦，外国企业尚没有先例。尽管外资企业外国企业上市A股一直在讨论，证监会甚至还出台了红筹回归的规范性文件，但是政策的阳光照到急需资金发展的中小企业身上显然还有太长的路要走。换言之，选择了海外上市，基本也就放弃了境内上市。这是比较棘手的一个问题，尚没有很好的解决办法。

四、管理层回购

管理层回购是指根据私募基金和所投资企业的控股股东或实际控制人签订的股权回购协议，由企业或其控股股东或实际控制人按照商定价格购回股权。

为了确保管理层能回购股权，私募基金一般要与被投资企业的控股股东签订协议，约定在满足一定条件的情况下，私募基金有权要求控股股东回购自己的股权。企业有实际控制人的，应当要求实际控制人为回购主体，或者由实际控制人对名义上的控股股东的回购提供担保。强调实际控制人的义务，是因为企业的经营权掌握在实际控制人手中，可能损害公司利益，而名义上的控股股东却未必有能力履行回购义务。需要满足的条件一般是关于企业上市方面的，如几年之内无法上市。也可以以企业的经营情况作为条件。企业由控股股东回购股权系股东之间的转让行为，不必征得其他股东的同意（针对章程没有特别规定的有限责任公司而言，转让股份公司股份不存在这个问题），但是由实际控制人回购就会存在其他股东过半数同意问题。回购价格一般规定为出资额加上适当的利息。之所以与控股股东签订回购协议，而不与被投资企业签订，是因为根据《公司法》，无论有限责任公司还是股份公司，回购股权（股份）都受到限制（《公司法》仅允许出于保护小股东利益的回购、减少注册资本的回购及用于奖励职工等几种特定目的的回购），私募基金因退出要求企业回购于法相悖。而且回购还要经过公告、通知债权人等程序，周期也比较长。

管理层愿意接受回购条款，是因为对企业情况非常了解，对其前景比较看好，对其价值心中有数，对企业股权增值很有信心。管理层回购是保障私募基金投资安全性的重要措施，尤其是在上市退出渠道不畅以及企业经营环境存在较大不确定性的情况下。

对于最初以可转换债权形式进入被投资企业的，退出相对比较简单：债权到期后，不行使债权转换为股权的权利，要求债务企业清偿债务即可。但是以可转换债权形式投资存在一个法律上的障碍：私募基金对被投资企业的借款（债务形成方式）不受法律保护，由此所做的约定亦同。现实中有私募基金会设计出受法律保护的债权，使投资合法化。但是这样无疑要增加投资的成本和不确定性。

五、向第三方转让股权

除了上市以外，向第三方转让股权也是重要的退出途径。该方式适用于上市无望、上市前景不明或继续独立发展受到行业规模限制等企业。

一般来说有两种形式的股权转让：其一是所投资的企业被整体收购，包括私募基金在内的全体股东都将股权转让给收购方；其二是私募基金单独转让股权。如许多互联网企业具有很高的知名度和大量的用户，但是却缺乏可行的盈利模式，无法满足上市条件，自身也难以长期维持，愿意被收购。另外，对于所投资企业已经上市，但私募基金持有的股份尚未流通的情况，向第三方转让部分股权也不失为一个选择：既可以控制住风险，锁定收益，也可以降低持股的成本。在私募基金进入较早，所投资企业股权增值很高的情况下，即使企业上市可能性很大，有些私募基金也愿意选择转让股权变现退出。这都是稳健型私募基金愿意采取的策略。

向第三方转让股权在法律关系上与管理层回购相同。即使第三方并非公司股东，涉及的法律问题也无非与由公司实际控制人回购股权相同。

综上所述，私募股权基金选择以海外上市形式退出面临法律上的障碍，同时有市场方面的问题；其他方式退出，主要面临的是市场问题，法律方面的问题比较容易解决。

浅议投资协议中股权回购条款的效力

近日，律师事务所为一顾问单位（某房地产开发公司，以下简称A公司）提供日常法律服务时知晓A公司从整体发展战略角度考虑，需要融资人民币5000万，而事务所接触的公司中亦有一家股权投资企业（以下简称B公司）有投资意愿，遂介绍两家公司洽谈该融资项目，在商谈具体细节时，笔者对股权投资项目之资金退出环节的一个老问题，即“投资协议中股权回购条款是否有效？”有了更加全面的认识，故形成此文，与大家分享。

一、项目简介

A公司隶属于某集团公司，该集团内亦有一家具备独立法人资格的投资公司（以下简称C公司），C公司名下持有一家上市公司股权600万股，以当前股票市场价格折算，共价值人民币1.9亿左右。该集团公司愿意将其持有的C公司70%股权转让给B公司，转让价格为人民币5000万元整；但一年后，该集团公司有权回购（B公司亦有权要求该集团公司回购）该70%股权，回购价格计算公式为：投资额+投资额×年数×20%，“年数”精确到月，如3个月=0.25年。鉴于上述协商结果，该集团公司及B公司共同委托本所为其准备相关协议，并见证签署过程。本所在完全知晓上述协商结果后，经详细论证，向委托双方提示了以下两个难以规避的风险：

1、投资协议或股权转让协议中股权回购条款是否有效的风险；

2、股权转让过程中，税务部门对转让、回购价格认定以及相关税收风险。

委托双方在听取本所风险提示后，最终接受本所建议，采取向招商银行申请“委托贷款”形式完成该融资项目。

本所在对上述融资项目进行法律论证过程中，搜集整理了很多相关资料，现对部分内容阐述如下：

二、常见回购条款及法律问题

除上述融资项目中“附期限”的回购条款外，“附条件”的回购条款也很常见，如下：

（一）乙方（目标企业）及丙方（目标企业实际控制人）承诺：

（1）2011年乙方经审计的主营净利润不低于人民币5000万元；

（2）乙方提交给中国证券监督管理委员会的申报材料及提供给甲方（投资人）的商业计划书等材料与乙方实际状况无重大差异或重大隐瞒；（3）在未得到甲方同意的情况下，乙方不会单方面停止或中止上市工作。

如违反上述任何一项承诺，特别地，若乙方在2013年12月31日前未实现在国内证券交易所挂牌上市，甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持乙方的股份，回购价格由甲方投资额和利息组成，利息按20%的年利率计算。回购价格计算公式为：投资额+投资额×年数×10%。“年数”精确到月，如3个月=0.25年。

（二）丙方（目标企业实际控制人）同意，以下任一情况出现的，甲方（投资人）有权要求丙方回购其所持有的全部或部分乙方（目标企业）股权：

（1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中国证监会报送发行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隐瞒或故意隐瞒的因素）导致无法上市；

（2）2011年单一大客户销售额未降到50%以内（含本数），总销售额未达到人民币24000万以上或税后净利润未达到人民币5000万元（可在10%以内浮动）；

（3）2012年单一大客户销售额未降到30%以内，总销售额未达到人民币35000万以上或税后净利润未达到人民币8000万元（可在10%以内浮动）；

问题的提出：

1、企业之间的资金借贷或变向借贷是否属于“非法发放贷款”，是否属于金融业务，是否合法？

2、上述“附期限”或“附条件”的股权回购，与企业之间的资金借贷或变向借贷在本质上是否有区别？条款是否有效？

三、相关法律法规及释义

1、《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》(法释〔1999〕19号)第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》（法释〔2009〕5号）

第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。

释义：充分关注第52条

（三）（四）

（五）三项，司法实践中适用该三项认定企业间借贷或变向借贷关系无效的判例均大量存在。如：北京市一中院(2002)一中民初字第8282号判决书：“关于《借款合同》的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国合同法》第52条第(四)项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。”

当然，目前司法实践中主流观点认为适用第（五）项的前提是：法律或国务院行政法规中有效力性强制性规定明文禁止企业间资金借贷，而符合此条件的金融规定只有《贷款通则》，但《贷款通则》在效力层次上仅属于部门规章，故不能直接适用第（五）项确认无效。

2、《商业银行法》（1995年主席令8届第47号颁布，2003年主席令10届第13号修改）第11条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003年主席令10届第11号颁布，后于2006年主席令10届第58号修改）

第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年国务院令第247号）

第4条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。

第5条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。

中国人民银行回函最高人民法院《关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)称：“最高人民法院经济审判庭：你庭法经(1998)98号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法(民)〔1991〕第21号）

规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）

规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，除A企业以借贷名义向职工非法集资；B企业以借贷名义非法向社会集资；C企业以借贷名义向社会公众发放贷款；D其他违反法律、行政法规的行为等4种特殊情况外，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。释义：《中华人民共和国银行管理暂行条例》已被《商业银行法》取代，《商业银行法》、《银行业监督管理法》仅规定，任何单位和个人不得擅自从事吸收公众存款等银行业务，但向银行或其他企业出借资金是否属于只能由银行从事的专属金融业务，该两部法律并未明确，而唯一由国务院颁布的相关行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也仅规定了“非法发放贷款”系非法金融业务活动，而哪些业务属于“非法发放贷款”亦未明确。

最高院针对“民间借贷”的几个司法解释认定自然人之间、自然人与企业之间资金借贷属于“民间借贷”，不属于只能由银行从事的专属金融业务，并且已明文确认了其合法性；同时还进一步明确了民间借贷不可面向公众非法集资、非法放贷，这完全符合我国当前国情。而结合上述司法解释及法理分析，我们不难得出“非法发放贷款”系指面向不特定的社会公众（包括自然人、法人或其它非法人单位）出借资金，也即企业之间面向特定主体的资金借贷不属于“非法发放贷款”，亦不属于法律所禁止擅自从事的银行业金融机构业务活动。

中国人民银行银条法（1998）13号文不属于国家法律或国务院行政法规，该文件过于扩大了金融业务外延，直接将所有“借贷”都归属于金融业务，并且认定企业间的借贷不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，造成经济秩序的紊乱，应禁止。这明显与法理相悖，亦不符合我国国情。

3、《贷款通则》（中国人民银行1996年第2号令）

第2条规定：本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。

第21条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。

第61条的规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(二)项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。

释义：目前正在施行的《贷款通则》于1996年由中国人民银行颁布，2003年9月，央行首次发文向5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行征求《贷款通则》的修改意见，在该次“发文”中，央行即主动删除了“第61条”，并且在其它条款中也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等类似内容。随后，央行又于2004年首度在全国范围内公开征求修改意见，征求意见稿中亦删除了“第61条”，但因多重原因，该“征求意见稿”被搁置数年，直至2010年4月份，国务院常务会议称，将修订出台贷款通则，但至今仍杳无音信。《贷款通则》修改版之所以很难重新修订出台，有很多争议焦点，其中“企业间资金拆借的合法性问题”必定是焦点之一，各方认识不同，短期内仍无法完全达成共识。

同时，在此还需要关注，鉴于《贷款通则》仅为中国人民银行的一个部门规章，故不能以违反该通则中强制性规定为由认定企业间资金借贷无效，法复〔1996〕15号文目前虽未废止，但在司法实践中的指导意义已然很小。

4、《公司法》

第75条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。“

第143条第1款：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”

释义：《公司法》对有限责任公司、股份公司的“股权回购”均有规定，很明显一般情况下公司不得回购自己的股份，只有在少数的法定情况下，公司才可以回购股权，而且对于有限责任公司，很多是通过民事诉讼途径实现的。

5、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[1990]27号)第4条“关于联营合同中的保底条款问题”

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

《信贷资金管理暂行办法》（中国人民银行于1994年颁布）

规定：证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。因此，放出回购款，未收回有价证券，实际上与金融机构之间的拆借无异，属于“假回购，真拆借”。

《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》（国发[1996]20号）

规定，一些证券交易场所、金融机构和财政证券机构违反国家有关规定，借用证券回购名义，买空卖空，变相拆借资金，扰乱了金融秩序，给国家宏观调控政策的实施和金融秩序的稳定带来严重危害。证券回购实际上已演变为资金拆借。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）

第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。

释义：最高院明确在联营情况下，投资方不参加共同经营，不遵循共负盈亏、共担风险的原则，其法律关系“明为联营，实为借贷”，违反了有关金融法规，应当确认无效。在合作开发房地产情况下，若投资方不承担经营风险，亦会被认定为借贷法律关系。同样，对于证券回购，若仅是借用证券回购名义，买空卖空，则法律关系会被认定为“假回购，真拆借”。但是，在建设工程中，最高院却明文确认了以垫资为表现形式的企业之间资金借贷的合法性。从以上司法解释可以看出，若没有买卖、开发等实际交易内容，或是违反了共同出资、共担风险等基本原理，法院倾向于以名为一种法律关系，实为借贷法律关系为原则进行处理。若确实有实际交易内容，或出资或垫资之目的并非为了取得利息收益，而是实现己方与相对方的某项具体交易，法院一般会予以支持。

甚至，基于企业间借贷普遍存在、《合同法》并没有明确禁止以及有关自然人的民间借贷已经放开，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”等理由，最高人民法院早于2001年11月就“企业间资金借贷的合法性问题”专门征求过有关部门意见，更是建议放开企业间借贷。在近几年司法实践中，法院一般不会轻易认定变向借贷，对于有实际交易内容的约定，多半会将利息认定为双方当事人对相应价款的计算方式（如上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三(商)初字第29号《民事判决书》）。

6、《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（最高人民法院于2006年以虚拟作者“高民尚”的名义发表的一篇文章）

文章中与本文有关联的内容包括：笔者认为，在合同法颁布施行之后，人民法院在审理民商事案件中应充分尊重当事人之契约自由，在认定合同效力方面更宜慎重。只有在当事人缔结的合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。

然而，就委托理财合同而言，虽然目前法律、行政法规并无明确的禁止性规定，委托理财合同在原则上似不属于法律禁止之范畴，但鉴于实践中的委托理财大多发生在证券、期货领域，且基本上被视为一种新生金融品种，成为一种衍生金融业务；尤其是我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故应将委托理财在金融品质上纳入特许经营范畴。

由于目前法律尚未对委托理财活动进行专门之规制，故而对于委托理财合同之效力，宜结合我国金融政策，在维护国家金融安全和市场交易安全之间慎重权衡，并根据实际情况区分对待。

保底条款通常有三种类型：（1）保证本息固定回报条款；（2）保证本息最低回报条款；（3）保证本金不受损失条款。而保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。

释义：该篇文章虽然不是最高院的司法解释，但任何一位律师应该都不会低估它对司法实践的指导意义，它绝对可以代表最高院大部分法官的主导意见。

最高院认为，在确认合同无效时应慎之又慎，但同时也应考虑该类合同在实践中的巨大影响，若是属于国家严管的相关行业，更应充分考虑国家对相关行业的政策导向。在碰到具体问题时，一定要结合国家对相关行业的管理要求，谨慎权衡相关行业安全和市场交易安全，根据实际情况区分对待。遵循以上指导思想，该篇文章最终认定证券、期货、国债市场上委托理财合同中的保底条款无效。

四、律师意见

通过对以上法律法规的整理、分析，笔者认为至少可以得出以下几点结论：

1、现行法律、行政法规并未明确规定企业之间的资金借贷属于“非法发放贷款”或应受金融政策管制的特许金融业务，在该效力层次上并未明文否定这一行为的合法性。

2、在《合同法》及相关司法解释颁布施行之后，人民法院在在认定合同效力时非常谨慎，一般只有在合同条款违反法律或行政法规中效力性强制性规定时才会认定无效，但人民法院亦可依据“以合法形式掩盖非法目的”或“损害社会公共利益”来确认相应条款无效。

3、存在的就是合理的，司法实践中逐渐认可了自然人之间、自然人与企业之间资金借贷的合法性。同时，中国人民银行关于《贷款通则》的征求意见稿以及最高人民法院的相关建议等现象，都反映将来立法趋势为：认可企业间借贷的合法性。

4、在现行中国人民银行等金融监管部门颁布的部门规章修改之前，该等部门规章仍然认定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，并且借贷属于金融业务，企业间的借贷活动，会扰乱正常的金融秩序，造成经济秩序的紊乱。

5、金融就是资金的融通，是货币流通和信用活动以及与之相联系的经济活动的总称，是国家经济命脉，而金融产业安全则是国家经济安全的核心。所以，国家对金融产业的监管一直很严，国家亦不可能允许企业之间的借贷脱离金融监管。所以即使将来放开了企业之间的借贷，也肯定是有条件的放开，必定会对其进行有效监管。而现阶段，在我国司法环境与政策环境如此紧密联系的大背景下，建议律师及企业不要轻易挑战政策的权威，在新的规定出台之前，姑且承认企业之间的资金借贷无法得到法律的保护。

6、一般情况下，被投资的目标企业本身不能作为股权回购的主体，实践中一般由目标企业的实际控制人（其它股东或管理人）作为回购主体。而股权回购与资金借贷的本质区别，应从投资目的是什么、是否有实际交易内容、是否共担风险、是否必然回购等角度来分析。

笔者认为“附条件”的股权回购条款有实际交易内容（即公司股权），投资人之投资目的是为了目标公司上市后获利或目标公司成长后获利，投资后并非必然出现股权回购的结果，而是要满足一定条件后，才可启动股权回购的程序，同时投资人亦须承担投资风险（如目标企业未能成功上市风险），因此“附条件”的股权回购条款不应被认定为企业之间资金的变向借贷，二者本质上有诸多不同。只要该回购条款无其它法定无效情形的，应确认其合法有效。

但“附期限” 的股权回购条款必然会出现股权回购的结果，投资目的只为取得所投资金在一段时间的利息收益，股权转让不过是取得利息收益的手段，投资人不用承担任何风险，因此“附期限” 的股权回购条款就是资金的变向借贷，在现有法律框架下，很可能得不到法律的保护。

本文通过对相关法律法规、司法判例的整理分析，对企业之间的资金借贷及股权回购条款提出了自己的看法。在此再次提醒大家，在现实经济活动中，对于动则数千万、上亿元的融资项目，一定要谨慎的选择融资方案，充分考虑国家的金融政策，针对不同的案例区别对待。否则，待出现纠纷后才发现融资方案的合法性存在瑕疵，必然会造成巨大的损失

2.股权交易法律法规 篇二

一、私募股权的含义及认定

(一) 私募股权的含义

私募即证券的非公开发行, 与证券的公开发行相对应, 证券发行人以不公开的方式向有限范围内的投资者发行证券、募集资本的行为。但这一定义仅为学理上的界定, 我国相关证券立法并没有对私募作出明确的定义。《中国证券百科全书》曾作出以下定义:“私募, 亦称为私募发行、内部发行或不公开发行, 是面向少数特定投资者的发行方式。这种发行方式仅以证券发行者具有某种密切关系者为认购对象。”但这和本文所指的私募存在较大差别, 以上这种法定概念缺失的状况和证券私募制度本身有关, 私募制度本身并非一个体系化的法律制度, 对私募的法律研究也多从实用角度出发, 因此作出抽象的界定就更加困难。

私募股权投资 (Private Equity, 简称PE) , 是指通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资, 在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制, 即通过上市、并购或管理层回购等方式, 出售持股获利。由于一二级市场价差的存在, 公司上市后原始股东的财富必然增值, 所以PE投资于原始股份将获得高额的投资回报率, 同时又解决了企业的上市资金需求, 达到一举两得的效果, 成为中国资本市场上日渐勃兴的投资方式。

(二) 私募股权的认定

在学理上界定了证券私募的定义后, 准确界定私募股权仍需要解析私募股权行为的构成要件。一般而言, 证券的发行制度由认购人资格、信息披露制度和后续流通制度组成。私募股权的构成要件也应当由这三部分构成, 并充分体现其最大特点即“非公开”。因此私募股权的构成要件应当包括:私募的合格购买人、私募的信息披露和私募股权的后续流通。

1. 私募的合格购买人资格和人数。

私募股权的非公开特点决定了其购买人应当具备专业的投资知识和谈判能力, 而这一点个人投资者往往难以胜任, 而机构投资者由于专业程度较高, 理当成为私募股权的主体。

2. 私募的信息披露。

任何证券的发行都必须有相应的信息披露, 但私募股权的信息披露详细程度不如公开发行, 其主要途径是依靠发行人自愿披露或依赖投资者自行调查取得。这和私募股权的投资对象主要是和发行人有密切联系的专业机构投资有关。

3. 私募股权的后续流通制度。

证券发行后流通是否受到限制以及如何限制是判断是否私募的重要标准。由于私募的最重要特点是非公开, 如果允许投资人可以任意转售给其他公众, 则在一级市场对合格购买人资格的限制将有可能被架空, 所以应当对投资者购买私募股权之后的转让作出限制。

二、私募股权基金

私募股权投资的资金来源方式多样, 大部分是采取基金募集的方式。下面本文着重分析私募股权基金的特点及其类型, 以及和创业投资的关系。

(一) 私募股权基金的含义

所谓基金就是通过公募或私募等多种形式将投资者所投资的资产集合成为一个资产池, 由被委托的基金资产管理人将资产投资于基金章程规定的具体领域以达到投资者目的的投资方式。私募股权基金 (Private Equity Fund) 是基金的一种, 它兼有私募股权的特点和基金的特性, 主要是指通过私募的方式获得资金, 对非上市企业进行权益性投资, 即将每一单位的投资额最终兑换成为被投资对象的股权, 然后参与被投资对象的经营管理帮助其获得快速发展并实现上市, 从而促使股权快速增值后出售所持有股份获利的投资方式。

私募股权基金有以下几个显著特点:首先, 在资金募集方式上的非公开性。主要是通过非公开方式, 一般是基金管理人私下向机构投资者或者特定个人协商募集。其次, 在投资方式上, 以私下形式进行而不采用公开市场操作, 同时监管机关对其交易细节的披露要求也较低。再次, 在投资方向上, 多采用权益性投资方式, 通过对被投资企业的经营管理行使决策权实现企业的发展。

(二) 私募股权基金的类型

一般而言, 私募股权基金按照募集资金的来源不同, 可以分为独立型基金、附属型基金和半附属型基金。但是我国习惯上依照所有权不同进行划分, 一般分为国有资本私募股权基金、民间资本私募股权基金以及外资私募股权基金。

国有私募股权投资基金在我国一般资金规模较大, 多专注于基础设施建设和国家大型项目建设。典型的如渤海产业基金、中国节能投资公司。民间资本私募股权基金, 主要是一些民营创投公司和登记注册的有限合伙制的创投企业。此类基金早期多采取公司制, 募集资金来源多为国内的个人、民营企业等。目前国内实力较大的民营私募股权基金主要有红鼎实业等。外资私募股权基金与前两者的不同之处在于它的基金本身在海外, 资金募集多以美元作为主要投资品种, 规模较大, 并且在管理模式上采用更加灵活的有限合伙制。典型的如IDG技术创业投资基金等。

三、私募股权基金的风险及其法律监管

(一) 私募股权基金存在的风险

私募股权基金行业的一般风险包括宏观风险和微观风险, 宏观风险主要包括系统性风险、政治风险和监管风险;微观风险主要包括操作风险、财务风险和道德风险。私募股权基金的宏观风险中, 系统性风险是指金融市场本身存在的风险, 这是由市场本身的不确定性决定的。政治风险是指私募股权基金容易受一国政治因素影响, 一旦发生政治动荡引发市场波动, 金融资产将遭到重大损失。监管风险是指由于私募股权资金的非公开性, 它很少受到金融监管机构的监督, 操作透明度不强而导致的“黑箱操作”的风险。私募股权基金的微观风险中, 操作风险是指作为基金的主要操作手段的“对冲”操作风险, 金融衍生工具有放大风险的副作用。财务风险是指私募股权基金的高财务杠杆比例风险, 基金经理通过计算投资组合中各类金融工具的构成比例来获取巨额利润, 但巨大头寸和高杠杆比例将带来巨额风险。道德风险主要针对基金管理人在委托——代理机制中可能出于自己业绩提成的考虑而不顾风险滥用职权。

(二) 私募股权基金风险的法律监管

1. 我国私募股权基金法律监管的立法现状。

目前我国私募股权基金的法律监管制度是由“两法三规”组成的。两法指《合伙企业法》和《证券法》, 三规指《上市公司证券发行管理办法》《外商投资创业投资企业管理暂行办法》和《创业投资企业管理暂行办法》。《证券法》和《合伙企业法》分别界定了私募的概念和私募股权基金的组织形式。在《合伙企业法》出台前, 这种组织形式一直没有明确的法律依据, 该法的规定规范了私募的组织结构。

风险投资是中国私募股权基金的最主要的形式, 因此中国私募股权基金的法律更多的是伴随着风险投资的发展逐步形成的。《外商投资创业投资企业管理暂行办法》和《创业投资企业管理暂行办法》就是规范风险投资的两部重要法规。《外商投资创业投资企业管理暂行办法》在《合伙企业法》之前首次明确了创投企业可以采用非法人制的组织形式, 允许其以“创业投资基金”的名称注册。《创业投资企业管理暂行办法》在创投企业的保护和监管上作出了重大探索, 一方面在投资运作环节规定了一系列限制条款, 例如规定创投企业只能投资未上市企业的股权, 对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20%;另一方面又规定了九条保护措施, 例如规定创投企业可以设立有限的存续期, 期满可以清盘, 从而建立起对基金管理人的风险约束。另外, 《上市公司证券发行管理办法》明确规定了上市公司非公开发行证券的条件。

2. 完善私募股权基金法律监管的建议。

3.内幕交易及其法律规制 篇三

(一)内幕交易的概念及其性质。在通常意义上,“内幕交易是指内幕人员或者其他非法获取内幕信息的人员,以获取利益或减少损失为目的,自己利用或建议他人利用该信息进行证券交易,或泄露内幕信息使他人从事证券交易的活动。”该行为在英美国家被称为内部人交易,在我国台湾地区被称为内线交易。从性质上来看,我们对内幕交易的分析如下:首先,内幕交易是一种证券投机行为。投机是一种利用某种条件或时机牟取私利的行为。内幕交易正是利用证券信息传递的时间差对证券价格的影而进行的投机行为。其次,内幕交易是一种交易欺诈行为。证券市场运行的一个最突出的问题就是,证券的价格取决于信息,而证券信息的滞后性又使得证券价格与证券所代表的时间价值不相符。内幕人员在不告知交易相对人的情况下,用不代表证券实际价格的证券与之交易,完全符合欺诈的特征。再次,内幕交易是一种不公平竞争行为。内幕交易是在证券市场信息不对称的情况下实施的行为,在公平竞争的证券市场中,所有的投资者都应当拥有平等占用或获取信息的权利,而内幕交易实质上剥夺了普通投资者获取正当信息的机会。

(二)内幕交易的构成要件。根据前述对内幕交易的概念界定,我们可以看出,在一个完整的内幕交易行为中必须有三大构成要素:内幕人员、内幕信息及内幕信息的利用行为。

1、内幕人员。我国证券法规定的内幕人员主要可以分为以下几类:①公司内幕人员。主要包括发行人的董事、监事、高级管理人员;持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;其他因任职可以获取公司内幕信息的人员。②政府机构内幕人员。主要指证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员。③市场内幕人员。主要指与公司没有录属关系,但由于其业务或职业而获取公司有关内幕信息的人。

2、内幕信息。内幕信息是指对证券价格有显著影响而尚未公开的信息。内幕信息必须是未公开的信息,即尚未被广大投资者所知悉,还未进入公共领域;内容必须是确定的,即该信息必须真实可靠,而非传言;必须是价格敏感的信息,能够对证券市场价格或投资者的决策产生重大影响;必须是与特定的发行人或证券相关的信息。

3、利用内幕信息的行为。这是构成内幕交易的不可或缺的要件。主要包括:内幕人员利用内幕信息买卖相关证券、泄露内幕信息和内幕人利用内幕信息建议他人买卖证券。

二、内幕交易的危害及抗辩事由分析

(一)内幕交易的危害。内幕交易的危害主要包括如下三个方面:

1、对公平与效率价值的违反。内幕交易的不平等有信息获取的不平等、信息拥有量的不平等以及交易目的和效果的不平等。凭借这些不平等,从而使获取内幕信息的人员实现利益最大化。这会损害公司和投资者的合法权益,违反公平的法律价值是不言而喻的。内幕人员利用先知的信息优势与他人进行交易,对其个人而言是有效率的,但对于整个证券市场而言则是无效率的。内幕交易的存在会使内幕人员以掌握的内幕信息从事交易而获利,在这种情况之下,内幕人员会使用各种办法来影响信息的传播的速度及信息的波及范围,从而危害市场的良好运行。

2、内幕交易对证券市场的损害。基于“公共信心”或“市场的完整性”理论,一方面,如果证券法允许内幕交易,大众投资者就会对证券市场失去信心,从而影响投资热情,最终会使证券市场的资金越来越少,与公司内幕人员相比,当普通投资者在获取信息方面无法保障时,投资者会认为自己对证券市场的投资不过是从事内幕交易者获利的陷阱,从而不利于证券市场的繁荣和稳定。

3、内幕交易会引发道德风险。无论公司的利好信息还是利空信息都会使从事内幕交易的人获利。当信息是利好信息时,内幕交易人员可以预先购进证券,待信息公布以后再出售证券而获利。当信息是利空信息时,内幕人员在其他投资者出售证券以前提前出售,待信息公布以后,证券价格下降时,内幕交易人员已经间接获利。如果允许内幕交易存在,无论公司经营的好坏,,内幕人员都可以利用内幕交易获利,此时就存在一种风险,即内部人为了自己的利益,不关心公司的经营业绩。这就是通常所说的证券市场的经营者道德风险。

三、内幕交易的法律规制及其完善

(一)进一步完善禁止内幕交易的立法,特别是刑法。主要表现为对内幕交易罪的立法修改和完善。首先,改情节犯为行为犯。根据刑法的规定和理论,内幕交易行为必须符合法定情节才能构成犯罪,即为情节犯。根据我国司法解释的规定,内幕交易罪的社会危害性并不低于危害公共安全罪、财产犯罪,但考察犯罪构成标准可知,后者要低于前者。虽然内幕交易罪有其特殊性,但是,入罪规定不能大幅度背离行为的危害性。而修改内幕交易罪,改情节犯为行为犯,不仅体现了内幕交易罪的社会危害性,也比较符合刑法的整体性与科学性。其次,修改内幕交易罪的法定刑。内幕交易的自由刑有两个幅度,一个是五年以下,一个为五年以上十年以下而根据刑法对内幕交易罪的规定,对行为人可以并处或单处一倍以上五倍以下的罚金。因此,从刑法整体性看,内幕交易罪的倍数罚金制与法定刑不协调,且有失偏颇。应对之进行修改。

(二)强化信息披露,建立更加科学、严格的内幕交易预防制度。首先,进一步规范上市公司的信息披露,上市公司必须及时、准确、全面地披露信息,减少内幕人员利用内幕信息的投机机会。其次,强化中介机构对内幕信息的管理,在证券公司内部建立信息传播的围城,防止中介机构利用内幕信息获利。最后,要建立严格的内幕人员持股报告制度。

(三)加大证监会的监管力度。我国的证监会录属于国务院,这在一定程度上弱化了证监会的监管力度。为了强化证监会的作用,必须对现行的这中状况进行改革。首先,可以适度地赋予证监会以民事诉讼主体资格,使其可以直接起诉内幕交易者,判决结果及于每一个受损的投资者。其次,可以将证监会独立于行政机关,直接向人大负责,保证监管不受不正当渠道之干涉。最后,当前我国证券法没有明确规定证监会的监督部门,换句话讲,如果证监会出现违法犯罪行为,应由谁承担法律责任和由那个部门予以规制和管理完全是真空状态,因此需要在法律中予以特别规定。

综合以上分析可以看出,证券市场在某种意义上可以理解为信息市场,由于信息从产生到发布中间会有一個时间段,因此也产生了一些问题。在此过程中,因为职位、工作性质等关系,总有人比公司的股东和市场上的一般交易者较早地获得公司的信息。由于这些信息为人所知的时间点不同会对公司的股票价格产生巨大影响,有时和会对公司、投资者和证券市场造成严重损害,甚至阻碍证券市场的良性发展,如果允许他人利用信息传递的时间差进行证券交易,势必会引发更多的投机和欺诈行为,损害社会公共利益,并造成不公平竞争。故而对此类行为必须予以规制和完善。

参考文献:

[1]范健,王建文.证券法[M].法律出版社,2007.

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[5]张环宇.浅析内幕交易的危害及监管制度的完善[J].湖南财经高等专科学校学报,2008(2).

4.股权托管法律分析 篇四

股权托管的法律界定

股权托管的全称是股权的委托管理，在法律上是一种委托关系。

所谓“委托关系”，是指当事人双方约定，受托方以委托方的名义和费用为委 托方处理事务的法律关系。委托关系通过委托合同的订立而得到确立，受托人在 委托的权限内以委托人的名义办理受委托的事务，与第三人发生民事法律关系，其后果直接由委托人承担。受托人在委托权限内所实施的行为，等同于委托人自 己的行为；受托人办理受托事务的费用也由委托人负担。我国的《民法通则》关 于委托代理的规定、《合同法》对于委托合同的规定、《公司法》对于投票权委 托的规定是托管关系应当适用的法律。

股权托管是公司的股东将股权委托给受托人行使，受托人根据委托合同的授 权范围行使股权。我国《公司法》规定，股东可以委托代理人出席股东大会，代 理人在授权范围内行使表决权。这是法律对于投票权委托的明确规定，至于股权 中的财产性权利（如资产收益权）是否能以托管的方式由他人行使，存在法律空 白。从股权的性质来看，股权是一种财产权，是一种“私权利”，股东作为权利主 体，在不违反公序良俗、不侵犯其他股东合法权益的前提下，有权利对自己拥有 的股权作任何处分，包括将财产性权利托管给受托人行使，法律对股权托管的规 范应立足于规范托管行为对其他股东的影响和保护中小股东的权益，而不应对股 东处理自己的财产权利作不必要的干涉，这是法律作为经济发展的保航护驾者的 使命所决定的，因此对于股东将股权中的财产性权利委托给他人行使应无可厚非。

国有股权托管的法律问题

国有股权托管涉及的法律问题除了上述委托的一般法律规定之外，还涉及到 股权主体与转委托问题。我们通常所称的国有股实际上包括两种类型的股权－－ 国家股和国有法人股，即国家股和国有法人股统称为国有股。二者区别的关键在 于股权行使主体名义的不同，国家股由各级国有资产管理部门或有权代表国家投 资的机构行使股权，而国有法人股由各个具体的国有企业行使股权。在股权托管 方面，国有资产管理部门与国有企业、国家授权的投资机构的权限是不同的。

国家股的托管国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形

成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的 股份。当国家股股权的行使主体是中央和地方各级国有资产管理部门，国家股的 托管由国家国有资产管理部门直接作出决定即可，当国家股股权的行使主体是有 权代表国家投资的机构，国家股的托管须国家国有资产管理部门批准。

国有法人股的托管根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定，“国 有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资 产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权 登记上记名为该国有企业或事业单位及其它单位持有的股。”根据民法的一般原理，国有企业所行使的股权的所有者是国家，国有法人股的真正股东是国家，国有 资产管理部门是国家所有权的行使部门，国有资产管理部门的行为即国家的行为。而国有企业只是由国家委托行使国家所有权的民事主体，因此在国有法人股这 个问题上，国有企业与国家（具体表现为国有资产管理部门）的关系实质为民法 上的委托关系，国有资产管理部门是委托人，国有企业是受托人。而国有企业作 为受托人，欲将其行使的委托权利（受国有资产管理部门委托行使股权的权利）再次委托给了另一个受托人，在民法中这种行为被称为“转委托”。根据我国《民 法通则》对委托代理的规定和《合同法》关于委托合同的规定，转委托应当事先 取得委托人的同意；事先没有取得委托人同意的，应当在事后得到委托人的追认，如果委托人不同意，则受托人对自己所转托的人的行为负民事责任。因此国有 企业将国有法人股的权利交由他人行使，事先应当得到其委托人（即国家，具体 表现为国有资产管理部门的批准）的同意，这种转委托关系的合法性须由委托人（国家资产管理部门）来决定，而国有企业作为受托人是没有权利处分这部分国 有法人股的。

分割托管的法律问题

在股权托管中还存在分割托管的问题，所谓“分割托管”是指股东将股权分割 为几部分，分别委托给几个人进行委托管理。这种分割可能是财产权利的分割，也可能是投票权的分割。我国立法在分割托管领域还处于空白状态。

股权中财产权的分割托管财产权是一种纯粹的私人权利，对股权中财产权的 分割托管是股东个人自由处分的权利，这种处分只要不损害他人合法权益，不滥 用财产权，法律就不应当进行干预，这也是民法中“私权神圣”原则的要求和必要

体现。

对投票权的分割托管纵观国外立法，对于投票权的分割托管多采用禁止的态 度，对受托人人数进行限制，主要目的是为了避免表决权计算时产生麻烦。日本 的立法将股东委托的代理人人数限定为1人，也就是说一人所持有的表决权应统一 行使。虽然从民法的精神来看，一人所享有的表决权是多个表决权的集合，可以 分开使用，但为确保股东大会正常运转，防止因股东表决权不统一行使而使大会 不能正常运行。我国立法上应明确，一个股东只能统一行使其表决权，即委托一 人出席股东大会。

对股权托管的有关建议

从以上几方面的分析可以看出，股权托管在实际中是可操作的，用托管的形 式规避了国有股转让的障碍，受托方实际得到了股权的实质性内容---财产性权利 和投票权，这为托管方对上市公司进行重组与实质性管理奠定了基础。但是由于 维系股权托管双方关系的只是托管合同，是一种基于合同而建立的债权债务关系，相对于股权转让这种所有权变更的法律形式，托管的效力是相对不稳定的。首 先，国有法人股托管在程序上遇到了转委托的瓶颈，即国有股权托管的效力取决 于国有资产管理部门是否同意。虽然实践中可能作到不经国有资产管理部门同意 而托管，但是从法律上讲，这种未经批准而进行的托管处于效力不确定的状态，随时都有被撤销的可能，这种托管合同在法律上称为“效力未定的合同”，对于托 管双方风险是很大的，根据合同法的规定，这种“效力未定合同”一经撤销，就要 恢复到合同签定之前的状态，受托方付出的重组成本将付诸东流。其次，股权委 托虽然在一定程度上突破了对于国有股转让的限制，但是委托对于双方当事人的 保护力是很弱的。在委托合同中，合同的双方当事人均享有任意终止权，可任意 终止合同，《合同法》规定，“委托人或者受托人可以随时解除合同”，这是因为 委托合同原以当事人之间的信任关系为前提，而信任关系属于主观信念范畴，具 有任意性，并无一定的规模和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有 所动摇，就应允许其随时终止合同。否则即使勉强维持双方之间的关系，也不会 实现委托合同订立的目的。在这种“任意终止权”存在的前提下，当事人的权利处 于极其不稳定的状态，因此股权委托对双方的法律约束力是很弱的，而临的风险 也是很大的。不管是国有股、法人股还是流通股，对于所有类型的股权托管，这

种风险都是客观存在的。

作为国有法人股股东的国家在国有法人股的转让（实质也是流通）方面的态 度是相当谨慎的，具体表现在对国有法人股转让流通的许多限制性规定上，造成 这种状况的原因也可谓错综复杂，但是从盘活国有资产，健全资产市场体制方面 考虑，国有股权托管的积极意义是显而易见的。在不损害国有资产的前提下对国 有法人股的处理如果会使其增值，作为股东的国家应当采取积极的态度对待。毕 竟我们都在期待着国有股流通的同时其价值也增加的双赢局面。

股权托管产生的根源在于国有股流通的现实需求对国有股转让的限制的规避，如果国家取消该限制，股权托管面临的问题将迎刃而解。但是国有股减持是一 项复杂的系统工程，涉及的问题方方面面，不可能一蹴而就，而综观股权托管的 利弊与实际运作中的种种不规范现象，国家应当对此尽快制定相应法规，规范这 种市场行为，保障托管双方当事人的合法权益，通过法律来免除因政策的不稳定 而带来的种种不确定性。但这种法规也只能是过渡性质的，因为国有股流通是大 势所趋，国有股流通后，利用股权托管规避国有股转让限制的现象将会越来越少。

股权的性质与构成

股权是随着公司的产生及公司的社会化发展而一同产生和发展的。公司的一 个很大的特点是它可以积聚大规模资金，从而突破了资本原始积累的瓶颈，这种 特性被称为“公司的资本性”，公司的资本性决定了出资者只要出资就可以换取股 权，就可以成为股东，因此，股权是投资者转让出资财产所有权而对应获取的一种财产权利。投资者通过履行对公司的出资义务而取得股权，投 资者也因此成为行使股权的主体，即股东。

公司法理论根据股权的行使目的，将股权区分为“自益权”和“共益权”。“自益 权”是股权中的财产性权利，是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，具体体 现为资产受益权（包括股息和红利的受益权）、股份转让权和剩余财产的分配权（破产除外）等，“共益权”是股东参与公司事务的权利，股东参与公司的经营管 理、以将公司的盈利反馈在自己利益上为目的的权利，共益权体现为股东会出席 权、表决权、委托投票权、公司帐册和股东会议记录的查询权、召集临时股东会 的请求权等。不论投资者投资的直接动机如何，其最后的目的都在于谋求经济利 益的最大化，自益权是目的，是股东经济利益的本质所在，共益权是手段，是为

了保障股东获取经济利益而行使的权利，“自益权”和“共益权”终极目的的相同性 决定了两者必然能够有机融合成一种内在统一权利---股权。

附录：

现行立法中适用股权托管的有关法律

（一）《民法通则》中有关规定

第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权 限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承 担民事责任。”

第64条：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代 理人的委托行使代理权。„„”

第68条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当实现取 得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理 人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在 紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”

（二）《合同法》中规定

第396条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合 同。”

第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委 托。„„”

（三）《公司法》中有关规定

5.股权收购法律文件清单 篇五

一、初步谈判阶段

1、保密协议

2、收购意向书

二、律师尽职调查阶段

1、律师尽职调查报告

2、律师出具的收购法律意见书

三、签约阶段

1、收购协议

2、股权出让方的声明和保证

3、目标公司其他股东半数以上同意书面证明

4、目标公司其他股东放弃优先购买权书面声明

5、目标公司全部资产清单

6、目标公司全部债务清单

7、目标公司全部债权清单

8、目标公司的流动资产清单

9、目标公司对外提供担保的清单

10、目标公司的财务审计报告

11、目标公司的资产评估报告

四、实施股权变更阶段

1、目标公司出具的出资证明书

2、变更后的目标公司股东名册

3、目标公司董事会修改公司章程决议

4、修改后的目标公司公司章程

6.股权交易法律法规 篇六

考试试卷

一、单项选择题（共 25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意）

1、下列选项中，不应做买入期货避险的是______。A．出产黄豆的农夫针对黄豆的价格风险 B．银行针对其长期放款之利率风险

C．未来即将采购现货者针对其现货价格风险 D．进口商针对其汇率风险

2、李某在A期货公司任职，下列说法正确的是（）。A．李某可以成为该期货公司的独立董事

B．李某的弟弟可以成为该期货公司的独立董事 C．李某不能担任该期货公司的独立董事 D．以上说法都正确

3、中国证监会及其派出机构依法履行职责进行检查时，检查人员不得少于（）人，并应当出示合法证件和检查通知书，不得泄露所知悉的商业秘密。A．2 B．3 C．5 D．7

4、题干: 在我国，对期货交易实施行业自律管理的机构是__。A．中国证监会 B．中国期货业协会 C．期货交易所 D．期货经纪公司

5、会员制期货交易所要在6月25日召开会员大会，则应当在__前通知所有会员。A．6月15日 B．6月18日 C．6月20日 D．6月22日

6、协商规定各成员国最高日产量国际性商品协定和组织机构的是__。A．石油输入国组织 B．石油输出国组织 C．国际锡生产国协会 D．天然橡胶生产国协会 7、2007年，在全球期货(期权)交易量中，外汇品种所占的比重最接近__。A．0.5% B．2% C．10% D．30%

8、未经中国证监会批准，任何个人或者单位及其关联人擅自持有期货公司5%以上股权，或者通过提供虚假申请材料等方式成为期货公司股东，情节严重的，给予警告，单处或者并处（）元以下罚款。A．3万 B．5万 C．10万 D．20万

9、期货公司首席风险官的工作底稿和工作记录应当至少保存__年。A．20 B．15 C．10 D．5

10、一般在具体预测过程中，常先用检验样本回归的预测能力 A：t检验 B：F检验 C：内插预测 D：外推预测

11、基金托管人的主要职责包括__。A．接受基金管理人委托，保管信托财产 B．计算信托财产本息

C．签署基金管理机构制作的决算报告 D．支付基金收益的分配和本金的偿还

12、在公司制期货交易所中，是常设机构，行驶股东大会授予的权力，对股东大会负责，执行股东大会决议。A：公司财务 B：董事会 C：理事会 D：监事会

13、期货交易所对期货交易、结算、交割资料的保存期限应当不少于__年。A．10 B．5 C．15 D．20

14、下列选项中，不属于方向性策略的内容是 A：股票多头/空头 B：期货多头/空头 C：特殊境况投资 D：全球宏观

15、期货交易所的法人代表是（）。A．理事长 B．董事长 C．监事长 D．总经理

16、不以盈利为目的的期货交易所是__。A．会员制期货交易所 B．公司制期货交易所 C．合伙制期货交易所 D．合作制期货交易所

17、期货投机与赌博的主要区别表现在__。A．风险机制不同 B．参与人员不同 C．运作机制不同 D．经济职能不同

18、世界上第一个现代意义上的结算机构是____ A：美国期货交易所结算公司 B：芝加哥期货交易所结算公司 C：东京期货交易所结算公司 D：伦敦期货交易所结算公司

19、期货交易所应当在期货保证金存管银行开立__，专户存储保证金，不得挪用。A．专用结算账户 B．结算账户 C．交易账户

D．专用交易账户

20、__负责保障基金业务监管，对保障基金的筹集、管理和使用等情况进行定期核查。

A．中国期货业协会 B．中国证监会 C．财政部 D．国资委

21、对机构投资者以个人名义参与期货交易的，__。A．按照个人投资者补偿规则进行补偿 B．按照机构投资者补偿规则进行补偿

C．按照个人投资者与机构投资者补偿规则的平均数额进行补偿 D．不予补偿

22、__是跨市套利。

A．在不同交易所，同时买入，卖出不同标的资产、相同交割月份的商品合约 B．在同一交易所，同时买入，卖出不同标的资产、相同交割月份的商品合约 C．在同一交易所，同时买入，卖出同一标的资产、不同交割月份的商品合约 D．在不同交易所，同时买入，卖出同一标的资产、相同交割月份的商品合约

23、从资金来源划分，期货市场的机构投资者可分为__。A．生产贸易商

B．证券公司、商业银行和投资银行 C．养老基金 D．养老保险

24、关于金融产品，以下说法正确的有__。A．对于同一种金融品种而言，是高度同质的 B．金融产品具有绝对的耐久性和易保存性

C．金融产品不存在运输成本，同一金融产品不同地区价格差异 D．金融产品价格具有稳定性

25、期货公司向其股东提供期货经纪服务的，风险管理要求． A：不得提高 B：不得降低

C：申报中国证监会决定降低或者提高

D：由期货公司股东大会讨论决定提高或者降低

二、多项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）

1、在期货交易中，关于买方客户对货物质量、数量的异议权，下列说法正确的是（）。

A．买方客户应当在期货交易所交易规则规定的期限内提出异议 B．买方客户应当在期货经纪合同规定的期限内行使异议权 C．买方客户未在规定的期限内行使异议权的，应视为无异议 D．买方客户未在规定的期限内行使异议权的，应视为有异议2、2007年，位居全球成交量前三名的期货交易所有__。A．芝加哥商业交易所集团 B．韩国交易所

C．欧洲期货交易所 D．东京工业品交易所

3、期货公司的（）不得滥用权利，不得占用期货公司的资产或者挪用客户保证金和其他资产，不得损害期货公司、客户的合法权益。A．监管机构 B．控股股东 C．其他关联人 D．实际控制人

4、期货交易所的风险主要包括__。A．管理风险 B．技术风险 C．代理风险 D．交割风险

5、下列关于美国利率期货的说法，正确的有__。A．中长期国债以贴现方式发行

B．短期国债期货按指数报价，中长期国债期货按价格报价 C．中长期国债期货以实物交割 D．中长期国债通常是附息国债

6、从事期货交易活动，应当遵循（）的原则。A．公开 B．公平C．公正

D．诚实信用

7、中介服务机构有下列（）行为的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销相关业务许可，并处业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。A．所出具的文件有误导性陈述 B．所出具的文件有虚假记载 C．所出具的文件有重大遗漏 D．组织变相期货交易活动

8、下列关于期货投资者保障基金后续资金的缴纳方式的说法，正确的有（）。A．期货交易所在每季度结束后15个工作日内缴纳前一季度的保障基金 B．期货交易所在每季度结束后10个工作日内缴纳前一季度的保障基金 C．期货公司缴纳的保障基金来自其投资收益

D．期货公司应当缴纳的保障基金由期货交易所代扣代缴

9、某投资者买入11月份大豆期货合约10手(1手=10吨)，成交价格为4000元/吨，市场上该合约价格上涨到4 050元/吨时，该投资者可采取的交易行为有__。A．若该投资者预测该合约价格将下跌，则可买入6手该合约，以降低平均成本 B．若该投资者预测该合约价格将下跌，则可卖出10手该合约，以获取现有利润

C．若该投资者预测该合约价格将继续上涨，可买入8手该合约，以扩大盈利 D．若该投资者预测该合约价格将继续上涨，可买入12手该合约，当持有合约总量达到一定程度后再分次逐步递减卖出合约

10、在审理期货纠纷案件中，人民法院对会员资格或交易席位进行保全的主要内容有__。

A．与会员资格相应的会员资格费 B．与会员资格相应的会员交易席位 C．应当依法裁定不得转让该会员资格 D．不得停止该会员交易席位的使用

11、期货市场的主要机构投资者有______。A．生产者 B．对冲基金

C．商品投资基金 D．经营者

12、期货交易所应当及时公布上市品种合约的__。A．成交量 B．成交价 C．持仓量

D．最高价与最低价、开盘价与收盘价

13、期货交易所实施的下列行为中，不属于其职责的是____ A：监管会员及客户 B：指定交割仓库

C：指定期货保证金存管银行

D：调整期货交易所收取的保证金标准

14、属于从事期货业务的机构有（）。A．期货交易所 B．期货经纪公司

C．从事境外期货交易的机构 D．期货投资咨询机构

15、当预测标的物的价格将下跌时，可进行__交易。A．买入看跌期权 B．买入看涨期权 C．卖出看跌期权 D．卖出看涨期权

16、根据对期货投资基金投资的限制规定，期货投资基金不得与__进行交易。A．CTA B．托管人 C．合伙人

D．证券持有者在100人以下的公司的合伙人

17、以下属于CPO在投资管理方面职责的有__。A．制定投资目标 B．设计交易程序

C．确定投资组合中投资品种的范围 D．对CTA投资风险的监控

18、对期货市场价格的特征表述不正确的是__。A．期货价格具有保密性 B．期货价格具有预期性 C．期货价格具有连续性 D．期货价格具有权威性

19、依期货交易所上之规定，下列何者为正确无

A：期货交易所、期货结算机构、期货同业工会对于证管会依法所为之检查调查不得有拒绝或妨碍之行为其有拒绝或妨碍之情事时证管会除得课以行政罚锾外，并得以情节轻重为警告撤换负责人或其它有关人员命令为六个月之停业或撤销其营业许可之行政处分

B：期货业应依证管会之规定雇用具有业务员资格者为客户办理开户并接受客户委托进行期货交易事宜，期货业违反此项规定者应受刑罚

C：期货商之业务员因执行业务而触犯期货交易法之刑责时，仅由为该行为之业务员单独负刑事责任，期货商对于业务员之业务上犯罪行为完全不负任何连带刑事责任

D：仅期货交易所及期货结算机构订定或限制期货交易人之期货交易数量或部位持有数量

20、过分相信基本面分析是十分危险的，原因在于

A：基本面分析有其局限性，因而基本面分析所得的预测结论有可能产生较大的误差甚至是片面的

B：即使模型精确无缘，假设也是正确无误，但价格的短期趋势也未必符合基本面分析的预测

C：即使模型精确无缘，假设也是正确无误，但价格的长期趋势也未必符合基本面分析的预测

D：当市场处于亢奋时期，价格对利空的消息反应很迟钝，所以可能会出现基本面分析十分正确，但是价格出现相符变化却在一段时间以后的情形

21、为反映农产品市场局部变化均衡变化情况，我们可以设立如下模型：Qd=a0=a1P+a2Y+ε1;Qs=b1P=b2R+ε2;Qd=Qs A：Qd、Qs分别代表某农产品市场的需求量和供给量 B：P为农产品价格

C：第一个为供给函数，第二个为需求函数，第三个为平衡方程 D：R为消费者的收入，Y为影响农产品市场的天气条件指数

22、就看涨期权而言，期权合约标的物的市场价格期权的执行价格时，内涵价值为零。A：等于 B：高于 C：低于 D：不等于

23、全面结算会员期货公司应当按规定向期货保证金安全存管监控机构报送__的相关信息。A．非结算会员 B．非结算会员客户 C．全面结算会员

D．全面结算会员客户

24、期货公司应当自拟任董事、监事、财务负责人、营业部负责人取得任职资格之日起__个工作日内，按照公司章程等有关规定办理上述人员的任职手续。A．15 B．30 C．45

D．60

25、（）应当对期货公司定期报送的月度报告签署确认意见。A．法定代表人

7.网络交易税收法律问题探析 篇七

作为一种全新的商务模式,网络交易商务综合运用信息技术,以提高贸易伙伴间的商业运作效率为目标,将交易过程中的数据和资料用电子方式实现,在商业的整个运作过程中实现交易无纸化、直接化。从广义上说,它的本质是建立一种全社会的“网络计算环境”或“数字化神经系统”,以实现信息资源在国民经济和大众生活中的全方位应用。与传统的经济相比,网络交易对税收的影响主要体现在:①对纳税主体的影响;②对税收对象的影响;③对纳税地点的影响;④网络交易的特殊化对税收的影响;⑤网络交易对税收的征管方式的影响;⑥对税收公平原则的影响。

二、我国网络交易征税中存在的特殊问题及征税现状

目前,我国的电子商务现状、法律环境、金融体制、税收制度与其他国家不同,所以在网络交易税收所涉及的税收问题上,即有共性也有个性。除了上述的税收问题外,自身还有以下几个典型问题。

1、网络交易由计算机开具发票问题

某些网络服务公司的网络交易的大部分程序是通过计算机在网络上进行的,而发票则在网下操作,聘请几个人手写发票,这无疑增加了经营成本,也影响了交易的速度。一些网络公司提出,由税务部门在网络服务公司进行计算机开具发票的试点工作,取得经验后,在网络交易中实行计算机开具发票。有关税务部门认为,这样做有利于网络交易的发展,在技术上也是可行的。

2,关于开设多头银行账户的问题

目前我国网络交易的消费者大多在多个银行、信用社拥有多个账户,而我国的各银行、信用社之间并未完全实现计算机联网,而个银行、信用社之间的资金划转一般都需要3-7天。这严重影响了网络交易的发展。有关税务部门指出,解决这一问题的根本办法就是建立一个完善、安全、快捷、便利的金融体系。

3、关于网络交易数据的法律效力问题

目前,我国并未有法律明确确定网络交易数据的法律效力问题。仅有一些法规中规定,如1993年国务院发布的《税收征管法实施细则》第三章第二十一条规定:“纳税人、扣缴义务人会计制度健全,能够通过计算机正确、完整计算其收入或者所得的,其计算机储存和输出的会计记录,可视同会计账簿,但是应当打印成书面记录并完整保存。”《合同法》第十一条规定:“书面形式是合同书、信件和数据电文(包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”要求将电子数据还原为纸质凭证,但着基本与传统商务的管理方式别无二致。这不但影响网络交易的发展,也不利于工商、税务部门及司法工作的提取证据。例如,目前一些网上交易,在货款到后执行,其交易协议在计算机中储存,并未订立纸质合同书,若对这一电子数据合同征收印花税,是缺乏法律依据的。

4、税收保全和税务强制执行

税收保全和税务强制执行的实践基础在于,税务机关可以采取有效的方法控制纳税任的财产,如对纳税人的账户和所有的商品、货物以及其他财产可以采取相应的查封、冻结、扣押、拍卖等措施使欠税得到追缴。但这里就产生了一个新的问题,如果纳税人通过网络售出的是自己的数字产品或电子数据,又或者纳税人的银行账户设在国外;在这种情况下,纳税人如果欠税,就会给税务机关采取税收保全和税务强制执行造成很大的难度,因为纳税人即没有有形的财产供税务机关采取相应的措施进行保全,也使得税务机关难以冻结到纳税人的银行账户,或者划拨税款还需要国际之间进行普遍的税收协作才可能实现。

5、现状

国家税务总局于10月28日下发了《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》这个文件,随即成为了网民热议的话题,很多人特别是众多游戏玩家和网游运营商以及相关的网游虚拟物品交易网站等都很关心这件事情。下面我们来分析一下。首先,该文件不是开征新税种。“对个人买卖虚拟货币取得的所得征收个人所得税”。与个人取得工资薪金,劳务报酬,个人转让有价证券、建筑物、土地使用权、机器设备等财产时所缴纳的税一样,统属个人所得税。其二,对网游中的“虚拟交易”不征税。该文件的规定是对个人在现实中交易“虚拟货币”取得的所得(现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益)征税,而不是对游戏中玩家的(虚拟)交易行为征税。其三、个人所得税不是流转税,简单的说,这次明确的是只对个人买卖虚拟货币所赚取的那部分所得征税,而不是对整个交易额征税。只对个人买卖虚拟货币所赚取的那部分所得征税,而不是对整个交易额征税。如果交易行为亏损,没有所得就不必缴税。其四、玩家在游戏中获得的虚拟货币卖出不缴税。只有个人将收购来的虚拟货币加价后再向他人出售时取得的所得才属于征税范围。文件强调了虚拟货币“买进再加价卖出”的行为过程,也是这个规定的关键之处。

虽然着是全国首例利用网络逃税的案件,但由于网络的迅速发展,我国网络交易的成交额越来月大,其中漏税逃税的存在不在少数,及早确定网络交易税收的办法已迫在眉睫。我认为网络交易不需要额外征收新的税种,应该和实物税收同等对待。

摘要：网络交易中的税收法律问题是网络交易这一全新领域中的前沿问题,是密切关系一国税收经济利益,进而影响到国家主权的关键问题,也是规范网络交易法律秩序不可回避的重要问题。随着全球网络经济的繁荣发展,如何防止国家税收的大量流失,已成为世界各国迫切需要解决的难题。目前就全世界而言,对该问题的研究尚处于探索阶段。本文首先分析税收对网络交易方面的空白,并结合我国目前现状,研究对网络交易进行税收对我国的影响和我国对网络交易税收存在的特殊问题,发现我国对于网络交易税收依然存在许多难点。

关键词：网络交易,税收,特殊问题,现状

参考文献

[1]曹建明,蒋志培.网络与电子商务法[M].北京:法律出版社,2001

[2]徐孟洲.税法[M].北京:中国人民大学出版社,1999

8.试论排污权交易法律制度的构建 篇八

关键词：排污权交易；法律制度；登记制度

中图分类号：D922.68文献标识码：A文章编号：1009—9107(2009)05—0112—05

排污权交易法律制度已成为一些发达国家控制污染物排放的重要措施，是运用市场机制削减污染的重要手段，而且正在用于全球温室气体的减排合作。虽然我国已开展了近20年的排污交易实践，但适合中国国情的排污权交易法律制度尚未真正建立，仍面临许多制度问题。

一、排污权及其客体

(一)排污权的内涵

所谓排污权，是指排污者依法向环保部门申报行政许可所取得的以污染物排放总量控制指标为限向环境排放污染物的权利。在污染物排放领域，排污者经法定程序申报所取得的排污权，属于环保部门依法解除一般法律禁止行为的结果，而非实质意义上的宪法权利。

(二)排污权的客体

排污权的客体是环境容量资源。尽管我国《宪法》、《环境保护法》、《物权法》等法律法规尚未明确规定环境容量资源的法律权属，但根据《宪法》的类似规定，环境容量资源作为一种重要的公共环境资源，应属于国家所有。环境容量资源所有权是一种带有公权性质的权利。为了充分合理地利用环境容量资源，政府以排污许可证的方式分配排放指标，从而产生排污权。排污权是由国家环境容量资源所有权衍生出来的一种权利，即环境容量资源使用权，属于一种用益物权。所谓环境容量资源使用权，通常是指环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。而美国法律则间接确认排污权是一种财产权。

环境容量资源具有以下特点：一是稀缺性。环境容量是珍贵而且稀有的资源，数量非常有限；二是确定性。抽象的环境容量资源可转化为具体的排污指标，具有确定性；三是价值性。排污指标之所以可以交易，涉及到承认环境承纳污染物的能力是一种资源，因而具有价值；四是排他性。排污指标持有人享有排他的占有、使用和收益权。

二、排污权交易法律制度及其积极意义

(一)排污权交易法律制度的内涵

所谓排污权交易法律制度是指在政府主管部门监管下，根据特定区域污染物排放总量控制指标，允许排污者将其依法获得的部分或全部污染物排放指标通过交易市场或者法定方式出售给购买者，使购买者获得排污权的法律制度。排污权交易制度源于美国，它是在对污染物排放实行浓度控制仍不能满足环境需求的背景下产生的，是将市场机制引入环境资源配置和污染控制领域的重要手段。排污权交易法律制度中既包含市场调节因素，又有行政管制因素介入，是一种政府间接管制下的不完全的市场行为，是在环境保护领域出现的以市场方法修正法律直接管制方法的现象。

(二)排污权交易法律制度的积极意义

排污权交易使环境容量资源商品化，污染物的总量不会增加也不会减少，只是排污点发生了转移，交易活动的结果是将全社会的环境容量资源重新配置，推行排污权交易法律制度具有积极的意义。首先，为实现环境目标提供更符合成本效益的方法。其次，刺激企业进行技术革新和强化管理，积极防治污染。第三，为环境质量未达标区域获得经济发展提供了可能。第四，引入市场竞争机制，节约环境管理成本。

三、推行排污权交易法律制度存在的问题

(一)现有法律缺乏排污权交易的相关规定

根据我国《水污染防治法》和《大气污染防治法》的规定，国务院和省级人民政府对未达标区域可划定排放总量控制区，实行水或大气污染物的排放总量控制制度，但并未规定何为排污权及水或大气的排污权是否可以交易。我国尽管开展了近20年的排污权交易试点，但依然没有国家层面上的排污权交易法律法规，甚至也没有一个排污交易技术指南。因此，排污权交易的法律基础很薄弱、法律依据不充分。目前，只有2005年12月国务院发布的《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、2007年国务院印发的《节能减排工作综合性方案》和《国家“十一五”环境保护规划》中，提出可以试点探索排污交易制度。在各省市试点实践中，虽出台了一些排污权交易的地方性法规，但盲目性很大，多属于“违法”操作。

(二)排污权初始分配制度不完善

排污权的初始分配为指标的首次分配，是排污交易制度的一级市场，通常只能通过无偿或有偿方式从政府获得。再分配则是已分配出去的指标重新配置，是排污交易制度的二级市场，通常以有偿交易的方式进行。目前，由于各企业的承受能力不同，我国大部分排污指标的初始分配都采用无偿分配的形式。然而，初始无偿分配无法可依，而且弊端非常明显：对企业没有压力，具有变相补贴的性质{在新旧企业之间产生不公平竞争；不符合污染者负担原则；未能反映环境容量资源的价值。目前，我国也在试点地区尝试排污权初始有偿分配制度，以体现环境容量资源的价值，但缺乏一套科学的初始价格形成机制。试点地区有偿使用初始价格主要由环保、物价、发改等部门决定，作为分配客体的企业对排污初始配额分配的参与度较低。而且，初始分配制度存在绩效分配方法未落实、新污染源的配额获取方式不明确、无明确的准入标准等问题，政治阻力大，这都成为推行排污交易制度的障碍。

(三)排污权交易市场制度不健全

目前，我国并没有真正形成严格意义上的排污权交易市场，市场制度很不健全。首先，市场规则体系不健全。目前尚无关于市场体系的相关法律、法规规定。交易主体范围不清；交易客体难以界定；交易系统不明确；交易场所不规范、交易信息不完整、不准确；交易方式欠规范，交易价格易垄断，交易程序较混乱等。其次，排污权交易市场不活跃。大多数排污交易案例都是在当地环保部门的协调下完成的，因而并不完全属于市场交易行为。环保部门是交易规则的制定者和交易过程的中介人，交易价格带有很强的行政“指导价格”色彩，市场竞争机制难以发挥作用。这导致企业对未来污染物排放总量分配指标以及排污交易价格走向不清楚，认为排污指标具有很大的增值可能性，普遍具有惜售的心理，更倾向于为自身发展预留排污指标，而不是用于排污交易。从而产生排污容量资源有价无市的不良局面。另外，交易成本也是影响排污权交易市场活跃

程度的最敏感的变量，排污权交易制度实施过程复杂，对制度设计者和参与企业的要求都很高，有可能导致较高的交易成本。这都是我国排污交易市场发育缓慢、交易数量极低的重要原因。

(四)排污权交易监测监管制度不全面

准确的监测制度和有效的监管制度是开展排污权交易的有力保障，从国外实践来看，均建立了一套较完备的排污权交易监督管理制度。美国从交易参加者的确定，许可证的分配、交易和审核，各环节都制定了一系列制度保障该政策的实施。而中国的排污权交易监测监管制度还不全面，污染物排放计量的基础相对薄弱、监管能力不足，许多地区尚不能达到制度所需的监测条件，致使环保部门难以掌握排污单位的真实排放数据，对交易情况的跟踪记录和数据核实难以全面、有效开展，直接影响了排污交易市场的建立。现有的管理制度如月报、年检、通报、企业自检等不能满足排污权交易对信息和监管的要求，排污者和政府管理部门之间存在严重的信息不对称问题，这都对制度的有效实施提出了重大挑战。

(五)排污权交易法律制度与相关制度的关系不清晰

目前，我国针对污染源管理的环境保护制度很多，例如排污许可证制度、排放总量控制制度、排污收费制度等，而排污权交易法律制度尚未纳入环境保护制度体系，与其他制度的关系、影响尚未理清，排污权交易制度与各相关制度的衔接不紧密，还存在“空白地带”，针对排污权交易法律制度的地位和功能研究尚未深入开展，很多地方的试点实践基本上是“摸着石头过河”。因此，迫切需要通过立法来明确排污权交易法律制度与相关制度的相互关系。

四、我国排污权交易法律制度的构建

(一)构建完备的排污交易法律法规体系

排污权交易必须重视加强法制建设，构建排污交易法律法规体系，为制度的推行提供强有力的法律供给和法律保障，保证排污交易过程的制度化和规范化。目前，根据我国《行政许可法》的规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。因而，为了使排污许可获得法定的转让自由，根据特别法优于一般法的原则，作为特别法的环境法应对此作出明确规定。但如果逐一修订《大气污染防治法》、《水污染防治法》等污染防治单行法，明确规定排污权及排污交易法律制度，那将耗时费力，异常繁复，并难以穷尽排污权交易的标的，浪费有限的立法资源。因而，笔者认为，在条件尚不成熟的情况下，可通过修订《环境保护法》、《物权法》，以专章或专节对排污权交易法律制度相关内容作出较为粗略的法律规定；在条件较为成熟的情况下，建议制定符合我国国情的《排污权交易法》及其配套法规，通过构建排污交易法律法规体系，确保我国的排污交易有法可依。

(二)构建完善的排污权初始分配制度

排污权初始分配是一项十分复杂而艰巨的工作，必须遵循公开、公平、公正、透明、讲究效率的原则，要防止欺诈和以权谋私等不正之风，要有计划有试点的逐步进行。笔者认为，首先，单一的初始无偿分配制度或者单一的初始有偿分配制度都不适合我国的国情，我国宜采用无偿分配与有偿分配相结合的排污权初始分配制度。即对于符合法定条件的排污企业，可以考虑将其所需排污指标的较大比例(例如80％)由政府无偿分配给企业，企业所需其余排污指标(例如20％)由政府有偿分配给企业。这样既克服无偿分配制度的弊端，调动企业治理污染的积极性，又体现环境容量资源的价值，从外部给企业以压力和动力。

其次，应建立公平合理的指标分配体系制度。应立法明确规定政府分配主体的职能和分工；合理确定排污权取得的条件、程序、时限、初始价格形成机制；宜以排放绩效法作为企业排放配额的分配方法；初始有偿分配价格应根据市场供求关系和单位治理费用的变化进行调整，加强企业参与定价；新老企业应差别对待，破产企业应交回排污权；排污时限宜规定为五年，以与五年总量控制规划相配套；可采用一次性支付和分期付款相结合的付款方式；有偿分配所获资金纳入专门帐户，统一管理，用于发展可再生能源和提高能源效率等领域等。

(三)构建健全的排污权交易市场制度

构建健全的排污权交易市场制度，完善二级市场交易规则，才能激活排污交易市场体系，提高排污交易配置环境容量资源的效率。应制定相关法规，努力做到：第一，确定交易主体。除了排污者，政府、社会组织乃至个人等非排污者同样享有买卖排污权的权利；第二，界定交易标的。交易标的物日益宽泛化，除了传统污染物，还涉及温室气体排放权以及其他可定量化、指标化和标准化的交易产品；第三，建立交易系统。交易对象是无形的，政府应建立以帐户形式记录排污指标持有、买卖、成交和转移实际情况的交易系统；第四，建立交易场所。为了提供交易信息和便于管理，在特定区域建立单独或综合的排污场所是必要的，如产权交易中心(所)。第五，完善交易信息。完整、准确的排污信息是有效实行排污权交易制度的关键。重点是要建立3个系统：排污跟踪系统、年度调整系统和许可证跟踪系统”第六，规范交易方式。交易方式有内部交易和外部交易，重点规范外部交易的四种方式，总的原则是达到总量控制目标，降低治理成本，提高经济效率；第七，完善交易价格。定位为政府指导下的市场自我调节机制，制定交易规则，防止出现交易价格垄断；第八，规范交易程序。包括：受让方提出排污权转让申请；环保局审核确认、备案公告；确定出让方并签订排污权交易合同；环保局对交易合同见证审批、变更登记、事后监管；第九，确立激励机制。为推行排污权交易制度，一是征收环境税，二是采取补贴和优惠措施。

(四)构建全面的排污权交易监测监管制度

几乎所有实施排污交易制度的国家都对交易活动建立了严密的监测监管制度，以收集和掌握交易信息，追踪排污指标的去向和监督交易行为。我国应建立：第一，全面的登记制度。包括排污申报登记、排污指标登记和排污指标交易登记等；第二，相应的报告制度。每个计划年度所有的排污指标持有者都应提交一份年度报告，报告其排污指标的使用、交易、储存和变化情况；第三，全面的监测制度。应扩大要求安装在线自动连续监测设备的排污企业范围，全过程自动记录污染物排放的数量和浓度；第四，相应的追踪制度。政府有必要建立统一的帐户管理系统和信息系统，以利于加强交易后的监管；第五，严格的责任制度。应健全排污执法责任，加大监督检查、行政处罚及制裁力度，依法追究法律责任。

(五)构建衔接关系清晰的排污权交易制度

排污权交易制度并非是一种孤立的制度，它的可操作性在很大程度上涉及与其他环境保护制度的相互衔接，因此，要从理论和操作层面上厘清排污交易与现有环境管理制度的关系，实现排污交易与排污许可、排放总量控制、排污收费制度以及排污申报登记制度之间的互补。近期可通过修订《环境保护法》及各污染防治单行法律、法规来加以衔接；远期，则可通过构建完备的排污权交易法律法规体系来衔接，以构建衔接关系清晰的排污权交易制度。

五、结语

排污权交易法律制度是控制环境污染的一项很好的制度设计，它充分利用市场竞争机制，优化配置了有限的资源。排污权交易市场不是一个完全自由的市场，而是受政府调控的市场。在我国推行排污权交易法律制度，对现行法律法规及法律制度提出了严峻挑战，面临很多问题，积极探索构建符合中国国情的，具有中国特色的排污权交易法律制度，有利于排污权交易制度的法制化和中国化，对更好的解决中国的环境污染问题，促进节能减排，落实科学发展观，建立资源节约型和环境友好型社会都具有重要的意义。

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