行政执法自由裁量权行使之法律考虑

行政执法自由裁量权行使之法律考虑（精选7篇）

1.行政执法自由裁量权行使之法律考虑 篇一

广西工商行政管理机关行使行政处罚自

由裁量权的规定

桂工商发〔2008〕134号

为规范我区工商行政管理机关办案执法行为，提高办案执法水平，避免行政处罚的随意性，确保行政处罚的合法性、合理性，根据国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》，现就行使行政处罚自由裁量权作如下规定：

一、行使行政处罚自由裁量权的基本原则

（一）以事实为依据，以法律为准绳；

（二）公平、公开、公正；

（三）处罚与教育相结合。

二、行使行政处罚自由裁量权的分类

（一）违法行为轻微并能及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；

（二）违法行为情节与危害后果较轻，并能主动消除或者减轻违法行为危害后果的应当从轻处罚；

（三）违法行为情节恶劣或造成严重危害后果的应当从重处罚。

三、不予行政处罚、从轻处罚、从重处罚的界定

（一）本规定所称的不予行政处罚是指因有法定事由存在，行政机关依法对特定的违法行为不给予处罚；

（二）本规定所称的从轻处罚，是指在法定的处罚种类和幅度内，适用较轻的处罚种类，或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。一般地在实施罚款这一行政处罚时，选择最低限的处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚。

（三）本规定所称的从重处罚，是指在法定的处罚种类和幅度内，适用较重的处罚种类，或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中选择较高的30%部分处罚。

四、行使行政处罚自由裁量权的程序

（一）办案机构在案件调查终结报告和行政处罚决定审批表中，对违法行为人拟不予行政处罚或作出从轻或从重处罚时应说明依据的事实和证据。

违法行为人对拟作出的行政处罚提出陈述和申辩意见后，办案机构改变原拟行使自由裁量权作出的行政处罚的亦应说明改变的事实和证据。

（二）核审机构在接到办案机构的核审材料后，对办案机构拟行使自由裁量权作出的行政处罚，依照本《意见》相关规定进行核审。

核审机构不同意办案机构意见的亦应说明的事实和证据。

（三）作出不予行政处罚决定或从轻处罚的，可由分管的局领导签发；从重处罚的，必须由局长签发或交由同级案件审议委员会讨论通过。

五、具有下列情形的违法行为不予行政处罚

（一）不满十四周岁的人有违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；(三)违法行为轻微并能及时纠正，没有造成危害后果的。

六、具有下列情形的违法行为应当从轻处罚

（一）企业注册资本不实，但达到最低法定数额，在工商行政管理机关处罚前，能主动补足的；

（二）企业已经具备开业条件（包括需前置审批的手续已完备），尚未取得营业执照从事经营活动，未造成较大危害后果并且不存在安全隐患的；

（三）企业不按照规定接受检验，但能在限期内及时补办的；

（四）企业（公司除外）超范围经营，不涉及法律、法规规定须经许可审核的项目，并能在限期内改正的；

（五）国有特困企业以及以残疾人、下岗失业人员为主要从业人员的其他企业发生的一般违法行为，尚未造成较大社会危害后果的；

（六）企业在使用企业名称过程中，将企业登记注册的名称简略或增加字样，企业名称无实质性变化，未造成误认，对他人企业名称不构成侵权的；

(七)广告用语不当但并非蓄意虚假宣传的一般违法案件；

（八）其他违法行为情节与危害后果较轻并能及时纠正的。对上列从轻处罚的违法行为，必须符合下列条件：

1、首次实施违法行为；

2、行为人主动消除或者减轻违法行为危害后果；

3、违法经营额数较小。

下列首次违法行为免予罚款：

（一）无意使用国家明令禁止的或不合格的计量器具的；

（二）对有固定经营场所，并且符合个体工商户经营条件，其所经营项目、经营范围符合法律、法规的规定，尚未取得营业执照从事经营活动，但能在限期内改正的；

（三）企业或个体工商户变更经营地点不涉及行政许可，未按照规定办理有关变更登记，并能在限期内及时补办的；

（四）个体工商户超范围经营，不涉及法律、法规规定须经许可审核的项目，并能在限期内改正的；

（五）合伙企业不按规定接受检验，在限期内能及时补办的；

（六）个人独资企业未将营业执照正本置放在企业住所醒目位置，在限期内能及时改正的；

（七）其他违法行为情节与危害后果显著轻微并能及时纠正的。

七、具有下列情形的违法行为应当从重处罚

（一）传销和变相传销；

（二）制售危及人体健康、人身财产安全或者坑农害农的假冒伪劣商品的；

（三）在市场上销售走私商品数量较大或者违法经营额较大的；

（四）利用广告或其他方法，对食品、药品、保健品、化妆品、医疗、医疗器械、农资、房地产等商品或服务进行虚假宣传以及政治、社会影响大的广告违法行为；

（五）侵犯驰名商标、著名商标专用权违法经营额较大的；

（六）公用企业的限制竞争行为造成较大社会反应或涉案范围较广的；

（七）商业贿赂金额较大的；

（八）利用合同进行欺诈，损害国家利益、社会公共利益的；

（九）无照经营行为规模较大、社会危害严重的；

（十）其他具有主观恶意，违法行为情节与危害后果严重的。对上列从重处罚的违法行为，必须符合下列条件：

（一）违法行为情节恶劣或造成严重危害后果；

（二）不停劝阻，继续实施违法行为，或者多次实施违法行为，屡教不改；

（三）故意转移、隐匿、伪造证据或者对举报人、证人打击报复；

（四）违法经营额数额较大的。

2.行政执法自由裁量权行使之法律考虑 篇二

一、刑事法律中存在的模糊性规范

法律具有反复普遍适用的特征, 刑事法律规范也不例外, 其中任何一条规则条款都可能被无数次地适用, 这就决定了刑事法律在立法上一定程度的模糊性规范的存在。如定罪时的“但书”条款或量刑时的“情节严重”等。“但书”条款赋予了法官自由裁量权, 可以使司法机关根据具体的案件情况准确地确定哪些不是犯罪, 可以节省司法资源以便转向更需要它的领域, 使我们司法资源在国家快速发展的同时发挥更好的保障作用, 使社会各项发展都能在法律的监管下进行。因此刑事法律中的这些模糊性规范都是客观存在且必不可少的, 同时也正是这些模糊性规范的存在, 才使得案件在自由裁量权的行使下解决的更加公平, 因为虽然情境的一致与否…是与人类的辨识、判断和想象力有关的东西[1], 但同时这也是一件需要在经验上予以确定的事实, 法官所进行的司法行为既是一种智慧行为, 也是一种意志行为。[2]

二、刑事法律中存在的模糊性规范对法官行使自由裁量权产生的影响

法永远是模糊的, 法的模糊性是其绝对属性, 而法的明确性则只在相对意义上存在。法律, 在这里我们进一步说是刑事法律规范, 为达到一种普遍性规范的效果, 在设立时往往会牺牲掉个人正义, 但是它的适用却是这些普遍性规则的个别化、具体化, 是模糊性刑事规范的确定化, 这里, 就需要到了法官们的自由裁量权。首先, 对刑事法律规范中语言解释的逻辑推理过程影响裁判结论。无论是对作为大前提的刑事法律规范, 还是对作为小前提的刑事案件事实的理解, 都需要法官通过自身的实务经验去斟酌判断, 是不能随意得出结论的, 因为在推论里有充分的刑事法律的立法价值给予法官指导以做出最终的裁判, 而不能将本应当缜密的论理丧失在简单的法条罗列和事实罗列之中。其次, 由于现实中法官法理水平、社会阅历、职业水准、道德良知、职业伦理千差万别, 以至于对同样的刑事法律概念会出现不同的理解, 例如量刑中对刑期的选择, 也就是我们经常所说的相对不确定的法定刑。不可否认, 这种现象的存在某种程度上影响到了社会公平正义的实现, 但同时, 我们也应当看到, 正是这种差别的存在, 让我们意识到了完善而不是缩小法官在裁判中行使自由裁量权的空间, 让刑事法律规范也顺应法律中法官自由裁量权标准多元化的趋势。

三、模糊性刑事法律规范下法官自由裁量权的行使及其完善

刑事法律中确实存在一些模糊性规范并且它们的存在在司法实务中对法官做出裁判也产生了不同深度的影响, 同时我们也意识到了这其中有它们的优势, 也有它们的缺点, 那我们的法官应该怎样更好地行使他们的自由裁量权呢?

虽然, 法官在审判中, 对法律语言解释的不同推理过程会得出不同的司法裁判, 但有一种方法可以让这种解释或者推理过程更加具有说服力, 更加符合公平正义, 这就是法官在充分行使自由裁量权解释的同时, 需要充分运用论证说理的逻辑应用能力。例如“非法证据”“受贿罪”这类词语, 虽然从语言的角度来说是模糊的, 但案件的事实的认定却是需要在严密的逻辑推理中产生, 这就需要刚刚提到的充分的论证说理。把法律规范与案件事实尽可能有机地连接在一起, 无论采取何种途径、步骤和措施, 其思维无不体现着或隐或现、或强或弱的逻辑智慧。当然, 这也是刑事司法中一些业务水平、理论水平不高的法官亟待提升的地方。“三段论”的传统模式虽然简单、容易掌握和操作, 但同时又过于简单和贫乏, 以致有些时候不足以解决问题。其次, 为了更好地发挥法官在裁判中的自由裁量权, 必须提高法官的职业水准, 进一步锻炼法官的业务素质, 形成自己对法律的独到见解。另外, 针对刑事法律中存在的模糊性规范, 法官是可以熟练掌握一些技巧的。比如说在表达时尽量减少模糊性词语的运用, 做有秩序、有层次的表述等。再次, 法官可以在裁判中进行专业术语与日常语言的转换。最后, 从审判主体外部看, 刑事司法, 同样应当强化检查监督, 制约法官的自由裁量权。刑事法律赋予了法官充分的自由裁量权, 但是它的行使也不是随意的, 而是应当受到监督和制约的。

四、结语

刑事法律中存在的模糊性规范的功能是非常重要的, 如较强的概括性、补充成文法律的局限性、适应当事人需要等等。其虽然可能会因为一些法官落后的业务水平导致错误的运用以致存在一些弊端, 但是只要充分做好逻辑推理、论证说理, 同时进一步提高刑事法官的业务水平、职业伦理水平、道德良知、法理基础等, 那么法官在刑事裁判活动中就一定能够更好地行使法律赋予的自由裁量权来解决争议、实现社会公平正义, 就一定能够使自由裁量权在模糊性刑事法律规范下发挥出应有的价值。

摘要：刑事法律中存在一些模糊性规范, 这些规范对法官的自由裁量会产生积极影响, 同时对它们的适当运用会促进法律正义的实现。

关键词：刑事法律,模糊性,自由裁量权

参考文献

[1]梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社, 1998.

3.行政执法自由裁量权行使之法律考虑 篇三

为了贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》，进一步促进工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权（以下简称处罚裁量权），推进工商行政管理机关依法行政工作，根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规规定，制定本指导意见。

一、充分认识工商行政管理机关正确行使处罚裁量权的重要性

处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，在职权范围内选择对当事人是否处罚以及处罚种类和幅度的权限。行使处罚裁量权的过程是行政机关从法律目的、违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量并作出决定的过程。

处罚裁量权在各级工商行政管理机关的行政执法中被普遍行使。总体来讲，各级工商行政管理机关在实施行政处罚过程中，能够统一思想，明确目的，正确行使处罚裁量权，在制止和打击违法行为、维护正常的市场经济秩序方面，发挥了应有的作用。但是，我们也必须看到，在工商行政管理机关行政执法的过程中，过罚不相当、同案不同罚等不规范行使处罚裁量权的情况依然时有发生。

有效促进处罚裁量权的正确行使，既是工商行政管理机关规范行政执法行为，进一步推进依法行政工作的需要，也是构建工商系统惩治和预防腐败体系的需要。行政处罚是行政执法的重要内容，对处罚裁量权的行使进行制度上的规范，有利于行政处罚的公平公正，能够有效防止重责轻罚、轻责重罚、同案不同罚等现象。促进正确行使处罚裁量权，防止滥用自由裁量权，是对行政执法权进行监督制约的重要方面，将对防治腐败工作起到重要作用。总之，促进工商行政管理机关正确行使处罚裁量权，有利于提高工商行政管理机关的执法水平和加强反腐倡廉建设，有利于提升工商行政管理机关的社会形象。

二、正确行使处罚裁量权应当遵循的基本原则

（一）公平公正原则

工商行政管理机关行使处罚裁量权时，应当平等对待每一个被处罚的当事人，不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。

（二）过罚相当原则

工商行政管理机关行使处罚裁量权时，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当。禁止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

（三）处罚与教育相结合原则

工商行政管理机关在行使处罚裁量权时，既要制裁违法行为，又要教育当事人自觉遵守法律。行政处罚应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。

（四）程序正当原则

工商行政管理机关在行使处罚裁量权时，必须遵循法定的程序，充分听取当事人的意见，依法保障当事人的知情权、参与权和救济权。

（五）综合裁量原则

工商行政管理机关在行使处罚裁量权时，要综合、全面考虑案件的主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况进行裁量，不能偏执一端，片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。

三、正确行使处罚裁量权应当注意的若干问题

（一）明确行政处罚种类之间的轻重关系。就工商行政管理机关较常使用的几种行政处罚而言，通常情况下，警告是最轻微的一种行政处罚形式；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照是较重的行政处罚形式。

（二）关于不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚和从重行政处罚的含义。

１．不予行政处罚是指工商行政管理机关依法对特定违法行为不给予处罚。

２．减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。减轻行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻的行政处罚种类进行处罚，或者在应当并处时不进行并处；另一种是在规定有处罚幅度的行政处罚的最低限以下予以处罚。

３．从轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。从轻行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较轻的处罚种类进行处罚；另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时，选择该幅度内较低部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的３０％部分处罚时，可视为从轻行政处罚。

４．从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。从重行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较重的处罚种类进行处罚；另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时，选择该幅度内较高部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的３０％部分处罚时，可视为从重行政处罚。

（三）当事人有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：

１．违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

２．不满十四周岁的人有违法行为的；

３．违法行为在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外。

（四）当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

１．主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

２．受他人胁迫有违法行为的；

３．配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

４．已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。

（五）当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：

１．能够主动改正或者及时中止违法行为的；

２．违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；

３．在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；

４．因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的。

（六）当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：

１．严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；

２．有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；

３．严重危害食品安全的违法行为的；

４．坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；

５．当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。

（七）工商行政管理机关应当适时建立健全规范处罚裁量权的相关制度。

１．省级工商行政管理机关应当切实加强对下级工商行政管理机关正确行使处罚裁量权的指导。应当制定或者修订处罚裁量权的适用规则，对于处罚裁量权的基本概念、原则、适用的基本规则等进行阐述，对于处罚裁量权的适用程序、过错责任追究等进行规定。可以自行制定处罚裁量标准，也可以要求下一级工商行政管理机关制定处罚裁量标准，进一步细化、量化含有处罚裁量权的处罚条款。

２．在制定处罚裁量标准时，应当充分考虑不同地区的经济条件等因素设定相应标准。同时，根据处罚裁量权制度本身的特点，在国家的方针政策、社会环境、本地区的经济发展水平等外部环境发生变化时，及时对处罚裁量标准进行调整。

３．应当与办公自动化工作相结合，建立信息化案件处理辅助系统。形成行政处罚案件的电子数据库，并在细化、量化含有处罚裁量权的处罚条款的基础上形成处罚裁量权应用系统，为工商行政管理机关行使处罚裁量权提供快捷、便利、有力的支持。

四、加强对行使处罚裁量权的监督

各级工商行政管理机关必须建立健全对处罚裁量权的监督机制，从多环节、多方面、多角度对处罚裁量权进行监督。

（一）在听证报告、案件调查终结报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中应当将处罚裁量的情况进行表述，不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的，应当说明理由。在处罚案件核审过程中，核审机构对处罚裁量部分应当加强审查力度。

（二）在涉及行政处罚行为的行政复议、信访及其他执法监督程序中，复议机构、信访机构等执法监督机构，应当加强对处罚裁量行为的审查力度，对于不规范行使处罚裁量权的行为，要坚决予以纠正，切实起到监督作用。

（三）工商行政管理机关应当积极建立行政处罚决定的公开制度，通过政府网站等途径向社会公示行政处罚决定，自觉接受社会监督。

（四）各级工商行政管理机关在进行案卷评查、行政执法评议考核等考评工作中，应当特别关注行政处罚中的处罚裁量行为，增加处罚裁量权行使情况的考评比重。对于不规范行使处罚裁量权情况严重的，要坚决取消其评先评优资格。

（五）对于重责轻罚、轻责重罚、不按程序行使处罚裁量权等滥用处罚裁量权的行为，要按照行政执法过错责任追究的有关规定，严肃追究相关责任人员的责任；涉嫌犯罪的，应当依照有关规定移送司法机关处理。

五、不断提高行政执法人员的素质和执法能力

（一）建立行政执法人员学法制度，增强法律意识，提高法律素质，强化法律知识培训。应当采取自学与集中培训相结合、以自学为主的方式，组织行政执法人员学习通用法律知识，特别是行政处罚以及处罚裁量相关的法律知识。

（二）加强对典型案例的分析，切实提高行政执法人员的实践能力。应当收集、整理一批具有典型意义的行政处罚案例，以案说法，既能够进一步加深行政执法人员对处罚裁量权的理解，又能够为行政执法人员正确行使处罚裁量权提供参考。

六、切实加强对处罚裁量权工作的组织领导

各级工商行政管理机关应当从反腐倡廉、化解社会矛盾、构建社会主义和谐社会的高度充分认识正确行使处罚裁量权的重要性，认真贯彻本指导意见，在工作中不断总结经验，促进依法行政工作的开展。

（一）认真贯彻，积极落实。应当按照本指导意见的要求，明确推进正确行使处罚裁量权工作的工作机构，制定落实本指导意见的具体办法和配套措施，有计划、有步骤地规范处罚裁量权，将本指导意见落到实处。

（二）注意总结，经常交流。在工作中应当及时总结处罚裁量权工作的经验、教训，不断认真研究工作中出现的问题，并提出解决办法。应当同其他工商行政管理机关进行交流，取长补短，促进处罚裁量权正确行使。

（三）上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关正确行使处罚裁量权的工作应当不断加强指导和监督。

江苏省工商行政管理机关

行政处罚自由裁量权适用规则（试行）

第一条 为了保证江苏省工商行政管理机关在实施行政处罚时公平、公正地行使裁量权，促进依法行政，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等法律、法规和规章的有关规定，结合本省工商行政管理机关适用行政处罚自由裁量权的实践，制定本规则。

第二条 本省各级工商行政管理机关及其派出机构查处违法行为，适用本规则。

第三条 本规则所称自由裁量权，是指工商行政管理机关在实施行政处罚时在法律、法规或者规章规定的幅度内可以合理适用处罚幅度、处罚种类的权限。

第四条 适用行政处罚自由裁量权，应当遵循过罚相当原则。

实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，在行使 自由 裁量权时应当考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等，作出的行政处罚要与违法行为相当。

同一机关对于性质情节、危害后果相同的同类主体案件在实施行政处罚行使 自由 裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同。

第五条 适用行政处罚自由裁量权，应当基于正当目的，遵循公平、公正原则。

对于违法行为的处罚，应当优先适用法律效力层级高的法律规范；对于相同性质的违法行为，应当适用相同的法律规范予以处罚。

第六条 适用行政处罚自由裁量权，应当遵循教育与处罚相结合原则。

对情节显著轻微、无危害后果并能及时纠正的违法行为，不予处罚；对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。

第七条 适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。

减轻、从轻、从重处罚的，应当在送达《行政处罚告知书》或者《听证告知书》时，一并告知拟作出减轻、从轻、从重处罚的事实、理由和依据。

第八条 适用行政处罚自由裁量权，应当遵循综合裁量原则。

全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应的处理决定。

第九条 法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或可以并处的，可以选择适用。规定应当并处的，不得选择适用。

法律、法规规定应当没收违法所得，再作其他处罚的，不得选择适用。

第十条 法律、法规、规章设定的罚款处罚数额有一定幅度的，在幅度范围内分为从重处罚适用，一般处罚适用，从轻处罚适用。

第十一条 当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：

(一)不满 14 周岁的人有违法行为的；

(二)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

(三)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

(四)除法律、法规、规章另有规定的外，违法行为在二年内未被发现的。

第十二条 当事人有下列情形之一的，依法责令限期改正，免于行政处罚；逾期不改正，再依法作出处罚：

(一)下岗失业人员、应届大专院校毕业生、当年退伍转业军人自主创业型企业违法，情节轻微的；

(二)已具备法律、法规规定的所经营项目的各项条件，但未及时办理工商注册登记手续，提前经营的生产型企业，并且未将产品投入流通的；

(三)非公司制企业增设或撤销分支机构，未按规定办理变更登记，时间未超过一个月，且在办理中的；

(四)企业为方便服务对象在异地设立的中转、仓储、分流（易燃、易爆及化学危险品除外），不以自已的名义开展经营活动，未办理分支机构相关手续的；

(五)个体工商户变更登记事项（经营者姓名、经营场所）未按规定办理变更登记，时间未超过一个月，且在办理中的；

(六)股份有限公司设立、变更、注销登记后，不在规定期限内发布公告或者发布的公告内容与其设立、变更、注销登记的内容不符的；

(七)企业未悬挂营业执照及未将营业执照置于住所或营业场所醒目位置的；

(八)从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾简化后未备案的；

(九)企业在经营中，将其印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称简略或者增加字样，但名称字号并无实质性变化且对他人企业名称不构成侵权的；

(十)个体工商户未在规定的时限内办理验照手续 , 经责令限期办理后能及时补正的;

(十一)当年新办企业在第一个年检未 按规定在 3 月 15 日前（外资企业 4 月 30 日前）报送年检报告书，办理检验或是企业办理年检手续时，未在规定的期限内上报年检材料，经责令补正后能及时补正的；

(十二)超范围经营 , 不属于国家限制、禁止、专项审批、专项资质项目，不以超经营项目为主营收入来源又未造成社会危害的；

(十三)产品或者其包装上的标识不规范（强制性标注除外），但并非出于主观故意并且客观上并未造成误认的；

(十四)转制企业的商标在转制后未及时办理商标转让手续的；

(十五)申请商标注册，国家商标局已经受理但尚未核准注册，擅自在商品或者服务上标明注册标志的（必须使用注册商标、构成商标侵权的除外）；

(十六)企业在产品上标注的产品质量认证标志已过期，但相关部门证明已同意继续使用并正在办理手续的；

(十七)企业未按规定及时办理动产抵押物变更登记；擅自印制、销售合同示范文本的；

(十八)擅自复印营业执照，没有利用营业执照复印件从事非法经营活动的；

(十九)其他依法应当免于处罚情形的。

前款所列行为，工商行政管理机关应当及时警示告知当事人；当事人逾期不改正的，选择从轻处罚。

第十三条 当事人有下列情形之一的，从轻或减轻行政处罚：

(一)已满 14 周岁不满 18 周岁的；

(二)有聋、哑、盲等残障的；

(三)下岗、失业的；

(四)领取最低生活保障金、生活确属困难的；

(五)在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

(六)纯属未履行行政程序义务的；

(七)主观上没有故意，系受他人胁迫有违法行为的；

(八)积极配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

(九)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

(十)主动中止违法行为的；

(十一)未对人身健康、生命安全、公共安全、社会安定、环境保护造成影响的；

(十二)尚未产生实际不良后果的；

(十三)违法金额较小的；

(十四)法律、法规、规章规定的其他应当从轻处罚的。

第十四条 当事人有下列情形之一的，可以从重处罚：

(一)在共同违法行为中起主要作用的；

(二)国家工作人员利用职务便利从事违法行为的；

(三)侵害人身健康、生命安全、公共安全的；

(四)破坏自然资源等环境保护的；

(五)属于国家方针、政策规定的阶段性工作重点的；

(六)同一违法行为侵犯两个以上工商行政管理法律规范保护客体的。

(七)政府关注，群众反映强烈，社会危害大的严重扰乱市场经济秩序的制售假冒伪劣商品，危害合法生产者，经营者和消费者合法权益的行为；

(八)坑农害农，危及人体生命健康安全和财产安全的违法行为；

(九)传销或变相传销行为；

(十)欺诈消费者行为；

(十一)伪造合同或盗用、假冒他人名义签订合同及其他利用合同欺诈对方当事人骗取财物的违法行为；

(十二)公司、企业、会计师事务所等中介机构故意出具虚假材料，虚假评估报告，验资报告，审计报告和证明材料，骗取工商行政管理机关登记的行为；

(十三)贩私行为及违反国家专营专卖的违法行为；

(十四)利用广告或其他方法欺骗、误导消费者的虚假宣传行为；

(十五)公用企业限制竞争行为，商业贿赂行为，侵犯商业秘密行为；

(十六)超范围经营，属于国家限制、禁止、专项审批、专项经营资质的；

(十七)侵犯驰名商标，著名商标等名优企业注册商标专用权的行为；

(十八)两次以上实施同一违法行为的；

(十九)经告诫、劝阻后继续实施违法行为的；

(二十)被行政处罚后二年内又实施同类违法行为的；

(二十一)恶意串通侵犯他人合法权益的；

(二十二)胁迫、诱骗或者教唆他人违法的；

(二十三)违法手段恶劣的；妨碍、逃避或者抗拒检查的；

(二十四)拒不提供相关证明材料的；

(二十五)围攻或者煽动他人围攻执法人员的；

(二十六)擅自转移、隐匿已被采取行政强制措施的物品的；

(二十七)作虚假陈述的；

(二十八)销毁或者篡改有关证据材料的；

(二十九)对证人、举报人打击报复的；

(三十)利用自然灾害、疾病流行等突发事件实施违法行为的；

(三十一)对人身健康、生命安全、公共安全、社会安定、环境保护等造成严重危害后果的；

(三十二)严重扰乱市场经济秩序的；

(三十三)严重侵害消费者权益的；

(三十四)群众举报或者消费者投诉三起以上、查证属实的；

(三十五)违法经营引起群访的；

(三十六)违法数额较大的。

(三十七)法律、法规、规章规定的其他应当从重处罚的。

上述从重处罚的行为，办案人员可按对应从重档次确定处罚标准，不得低于该档次处罚标准。

第十五条 行政相对人的违法行为没有减轻、从轻、从重情节的，应当对其予以一般处罚。

第十六条 随本规则同时下发《江苏省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》（以下简称《行政处罚自由裁量权参照执行标准》）。江苏省工商行政管理系统在实施行政处罚时原则上应当按照《行政处罚自由裁量权参照执行标准》实施裁量权。

第十七条 有从轻或者从重处罚情形的，办案人员、办案部门、法制部门等审批责任人原则上应当按照《行政处罚自由裁量权参照执行标准》确定处罚幅度。

省工商局所属的办案部门对降低或者提高处罚超出本执行标准的行政处罚，应当报请本局局长决定。省各直属局、各县级局所属的办案部门对超出执行标准降低或者提高处罚的行政处罚，应当报请所属局局长决定。基层分局办案人员，对超出执行标准降低或者提高处罚的行政处罚，应当报请分局长决定。

第十八条 涉嫌构成刑事犯罪的，必须及时移送司法机关。

第十九条 办案部门应当依据法律、法规、规章及本规则的规定提出行政处罚建议，并对所建议的处罚幅度或者处理方式作出必要的说明。

核审部门提出改变处罚种类及处罚数额的核审意见，也应当说明理由。

第二十条 办案部门对调查的案件，在调查终结报告中对其所建议的处罚档次没有说明理由的，法制部门应当作退卷处理或者要求办案部门作补充说明。

核审部门认为办案部门在调查终结报告中对所建议的处罚档次缺少必要证据证明，应当要求办案部门补充调查有关证据。

第二十一条 办案部门应当定期对本部门作出的行政处罚案件进行复查，发现自由裁量权行使不当的，应当主动纠正。

上级工商行政管理机关应当不定期对下级工商行政管理机关行政处罚自由裁量权行使情况进行检查，发现自由裁量权行使不当的，有权直接予以纠正或者责令纠正。

各级工商行政管理机关在行政执法检查中发现自由裁量权行使不当的，应当纠正并予以通报。

第二十二条 办案部门违反本规则规定实施行政处罚，当事人不服申请行政复议的，上级工商行政管理机关在审理复议案件时，有权直接予以变更。

第二十三条 有下列情形之一的，构成执法过错，依照相关规定追究有关人员的过错责任：

（1）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；

（2）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；

（3）行政处罚案件在行政执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的；

（4）因行使自由裁量权不当，引起当事人投诉，在社会上造成不良影响的。

第二十四条 《行政处罚自由裁量权参照执行标准》中有关裁量权的规定中，所称 “ 以下 ” 不包括本数，所称 “ 以上 ” 包括本数。所称 “ 至 ” 包括上限数，不包括下限数。

第二十五条 本规则由江苏省工商行政管理局负责解释。

4.行政执法自由裁量权行使之法律考虑 篇四

浅议行政执法中的自由裁量权

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目 录

一、行政执法中自由裁量权存在的必要性

二、自由裁量权的分类：

1、行政处罚幅度内的自由裁量权；

2、选择行为方式的自由裁量权；

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权； 4、对事实性质认定的自由裁量权；

5、对情节轻重认定的自由裁量权；

6、决定是执行的自由裁量权。

三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题

1、由于情感可能导致自由裁量权的被滥用；

2、由于个人工作能力、认识能力、知识水平、道德水准等可能导致自由裁量权的被滥用；

3、由于利益因素可能导致自由裁量权的被滥用； 等等。

四、正确行使自由裁量权的基本原则

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理；

2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的；

3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的；

五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使

1、对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。

2、对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。

浅议行政执法中的自由裁量权

内容摘要：

提到自由裁量权，法学专业的人并不陌生，我们经常在法学教材、论文、书刊、杂志上看到过这个词，对其含义也大概心领神会。但究竟什么是自由裁量权？目前教材也好，学术论文也罢，都没有给出一个严谨的定义，以至于社会公众，甚至包括有些法律职业人士，对自由裁量权都不能有一个清晰，准确的认识。这种现象不仅使法治环境下相关领域（宪法、行政法、法理等）的法学研究显得不够周全，更使中国执法、司法状况中屡禁不止的“人”的因素具有更大的活动空间，发挥更大的模糊作用和破坏作用。笔者认为，自由裁量权并不能简单的理解为：权利（力）主体对自己所享有的权利（力）在自己的权限范围内自由进行处分的权能。虽然法律明确规定或列举了自由裁量权的适用情形，表明行政机关认识到所涉情形下仅通过一般法律条文的规范指引，并不能达到法律所追求的公平正义，于是授权执法行政机关在适用法律处理相关情形时，根据事情的特殊性，秉承法律良知和公平正义的原则进行处理。由此可见，自由裁量权的存在是来源于法律的授权，任何超过授权范围的“自由裁量权”都是越权而应当受到禁止的。本文着重论述了：自由裁量权的概念、分类及对自由裁量权滥用控制的必要性；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。

关键词： 自由裁量权 公正 善意 私利

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。各行政执法机关作为对社会监督管理的职能部门，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。例如：经济执法领域，《无照经营查处取缔办法》规定，“无照经营” 可处以“2万元以下罚款”。如以一元作为起点，2万元作为上限，其相差20000倍，足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量权，对公平公正执法、进行人性化管理，构建和谐社会的法制目标，显示出极大的现实性和必要性。

一、行政执法中自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，行政执法部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予行政执法部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会秩序的健康运行。

3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

4、行政执法自由裁量权的行使，必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这就要求行政机关必须有自由裁量权。

二、自由裁量权的分类

根据先行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24条规定了违反本条规定的“处以十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，即可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量权的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两宽所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条理》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定有行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

三、行政执法中自由裁量权行使存在的问题

在行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着以下很多问题：

1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；

2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因，可能导致的自由裁量权的被滥用；

3、由于个人工作能力、认识能力、知识水平冲突、道德水准等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用；

5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响，可能导致的自由裁量权的被滥用；等等。

自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。但是，社会事务是复杂的，对于偶发的事务，具体工作人员首次处理，法律虽然规定了原则，工作人员的判断标准可能会与公众标准发生偏差，工作人员认为是公正的，公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂的事务的公正处理，是很难把握的。因此，自由裁量权的滥用，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被滥用，所以对自由裁量权必须进行控制。

四、正确行使自由裁量权的基本原则

从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易 为人们所识破。在现实生活中相应法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。

公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。

2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的。

仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的。

任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。

有了行使自由裁量权应当遵循的原则和标准，并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还需要从道德和法制两方面加以控制。江泽民同志在全国宣传部长会议的讲话中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制道德建设，依法制国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法制与道德，从来都是相辅相成、相互促进。二者缺一不可，也不可偏废。法制属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法治建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来”。这段讲话，精辟而深刻地说明了道德与法治在治理国家中的重要作用。为我们控制自由裁量权提供了理论指导，指明了正确方向。

五、如何控制行政执法中自由裁量权的行使

首先，对自由裁量权进行道德控制，必须要加强思想建设，不断提高精神文明的水平。

1、增强公仆意识、全心全意为人民服务。要明确我们的权利是人民给的，我们要用人民赋予我们的权力努力为人民服务。如果忘记了这一点，我们就会失去人民的信任和拥护，后果是不堪设想的。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，实质上就是公务员职业道德的必然要求，是控制主观滥用自由裁量权的保证。

2、增强行政能力，不断提高业务水平。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。

3、要克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，加强思想教育，使行政机关工作人员树立正确的人生观和世界观，增强自己的内控力，遏止私欲的膨胀，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。

其次，对自由裁量权进行法律控制和制度控制，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具体较强的可操作性。

1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有厉害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所在单位的领导决定；领导需要回避的，有班子集体决定。

2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用；是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实处。

3、建立司法审查制度，把自由裁量权行为纳入司法轨道。行政执法人员应当告知行政管理相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等等，使行政管理相对人的权利具有可救济性，是凡是涉及到公民权利和公民义务的执法行为（包括自由裁量权）都应举有可诉性，确立司法最终解决原则。

4、建立行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检查机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还有对监督有功人员的奖励和保护。

5、在立法层面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个有不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量权”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。

6、要强调行政机关说明作出具行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的 作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权利的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

7、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题这与我国正在进行的现代化建设很不适合，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法饿、人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

8、实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

9、人民法院对自由裁量权的司法监督

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，即要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

关于对自由裁量权的控制，还可以概括一些措施，如：行政检察控制、行政机关的上下级间的控制、新闻监督等等，本文就不加以论述了。但是，不管对自由裁量权如何进行控制，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，使行政权的行使符合我国依法行政的要求，符合依法治国，建设社会主义法治国家的要求。这就是我们永远追求的目标。

参考文献：

1、王岷灿：

2、朱新力：

3、游振辉：

4、田 凯：出版

法律出版社

1983年

浙江出版社

1995年

载《中国法学》1990年

中国工商行政管理学会

2004年

《行政法概要》 《行政法学原理》 《论行政执法中的自由裁量权》

5.行政裁量考虑审查论文 篇五

章 来源

一、引言：问题的提出

《行政诉讼法》第54条

（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（take into account irrelevant considerations）或不考虑相关因素（don‘t take into account relevant considerations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1] 从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。

第二，这也是良好行政（good administration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。

咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？

对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。

在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。

二、对相关因素的司法判断

相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（the quality of reasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。

从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。

在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2] 库克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3] 所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。

1、法院如何判断哪些属于相关因素？

在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。

当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]

第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。

第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。

第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？或者，终身不得再次申请？），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。

第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？是否有助于取得良好的社会效果？对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？[5] 裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？等等。

当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。[6]

2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？

英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。

近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。这种迹象可以从英国高等法院对Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。乔治亘法官（Geoghegan J.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。[7]

上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。

当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？有没有考虑不相关因素？或者该考虑的却没有考虑呢？这时候的确很困难。从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：[8]

第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。

第二，看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？

第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。

第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？有没有受到外在的不正当压力或影响？

第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。

所有这些都值得我们参考。而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。

当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。

在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。这才是对此类案件审判的关键和核心。所以，以下我分几个方面谈这个问题。

三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响

考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？

1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候

英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。[9]

所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。或者换一个角度说，假设撇开（but for）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。在司法审查上，可以采取这样推论的公式：

考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R

如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R

那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。

反之，就是。

如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。[10]

实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。

2、当法律穷尽性规定相关因素的时候

在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。[11]

在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。

另外，英国法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。[12]

但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条

（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条

（二）5的“滥用职权”之中来讨论。

四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响

如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？

在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatory considerations，or mandatory materials），还是允许性（裁量性）考虑因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如库克（Cooke J.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。[14] 但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。

因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。[15]

这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？）。

我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？或者反过来说，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素两种情况来分析。

1、明示的因素

一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。[16]

除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3 …之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。

2、默示的因素

但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（not exhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？怎么断定它是强制性因素？还是裁量性因素？更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？

这个问题很复杂，处理起来也很困难。在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（implied mandatory）。或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。[17]

但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。

当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。

五、权重问题

1、可不可以审查？

如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。[18]

这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。其中的道理有二：

首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之间划出了一道界限。在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。[19]

如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。[20] 因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。

其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration，take into account），自然应该是对裁量者的心理产生了一定的影响，而不应该仅仅是意识（aware）或者知道某种因素的存在。[21] 所以，法院对相关考虑的审查，似乎也应该深入到权重过程之中，去仔细地调查上述因素究竟有没有对裁量者产生实际的影响，特别是对裁量效果是不是真正发挥了应有的作用。但是，如果真要法院对上述权衡过程进行审查的话，不说是“难于上青天”，也是极其困难的。

因为你很难精确地、令人信服地计算出每个相关因素对结果的产生到底要占有多大的分量，你不能要求行政机关必须对A1要给予70％的权重，对A2要给予10％的权重，这也不是法院在其所处的宪政角色上可以做到的，要做也只能是由立法机关来做。因此，尽管从理论上讲，既然法律已经明确规定了相关因素，行政机关就不仅要考虑之，而且还必须将其适当地体现在决定当中，但是，行政机关要是实际上没有给予足够的权重分量的话，法院也说不出来什么。就像文德尔法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政机关）已经适当地考虑了某些因素，法院也就不大可能说，（行政机关）对某个因素考虑过多了，或者不应该过多地考虑其他因素。[22]

可能有人会提出，法院也擅长对各种证据的证明力大小（the weighing of evidence）进行判断，那么为什么不能籍此对各个相关因素在决定中的影响力大小（the weighing of relevant factor）进行判断呢？这实际上是完全不同的问题。前者是对事实问题的认定，而根据证据判明事实是作出判决的前提。但在后者中，对相关因素影响力大小的选择，实际上是对行政裁量决定的选择，这需要丰富的行政经验，需要谙熟行政政策，甚至还有可能要对结果作出政治判断，而所有这些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那种权重问题绝对不受法院干预的看法，似乎也过于绝对，因而受到了学者的批判。[23] 在我看来，至少从以下四方面看，对权重问题绝对不干预的观点也应该扬弃。

第一，假如法院对权重问题一点不干预的话，行政机关对相关因素的考虑，很可能会变成只是意识到（aware）某种相关因素的存在，或者说，只是形式上考虑，但却根本没有给予任何的权重，没有给予实质性考虑。[24] 假如这也可以被法院容忍的话，那么，相关考虑和没有考虑相关因素之间的界限就模糊了，无法分开了。特别是对法定的相关因素也采取这种“蜻蜓点水”、甚至是“水”都没点到的态度，似乎与没有考虑法定相关因素之间就没有什么本质上的差别。既然如此，在司法上的后果为什么要厚此薄彼？相差万里呢？

第二，更为重要的是，如果行政裁量决定已经超出了人们通常公平合理观念所能容忍的限度，变得极其不合理，极其不公正，甚至是荒谬的程度，对此法院仍然麻木不仁，采取“鸵鸟政策”，似乎也有悖于法院在宪政秩序下所应起到的制度角色作用。

第三，换个角度去认识，立法机关之所以在法律中明确规定相关因素，就是为了实现立法目的。如果不适当地权衡相关因素，导致结果极其不公正、不合理，那么，也就背离了上述立法目的，因此，也属于一种目的不适当。在这里，我们又看到了目的不适当和不相关考虑之间相互交叉而发生重合的现象了。从这个意义上讲，即使我们不用不相关考虑的审查标准，也完全可以用目的不适当的标准进行审查。所以，把这种情况纳入司法审查的范畴是说得过去、站得住脚的。

第四，从实证的角度看，英国、新西兰、澳大利亚法院近年来的一些判案已经显示出在对相关考虑的审查中有进一步延伸至对某些权重问题一并审查的动向。[25]

2、怎么审查？

在新西兰和澳大利亚，一般是法院发现了，行政机关只是意识到或者知道某种因素的存在，实际上没有考虑，没有给予任何的权重，这时，法院才对权重问题进行干预。[26] 其审查的路数，是尽量将权重问题拉向未考虑相关因素，从而为法院的干预寻求正当性理由。这在审查的技术上也不是完全不可行。因为在某种程度上，法院的确可以从行政机关的说明理由中，发现行政机关有无实际上未权重（effectively no weight）。

但是，在我看来，在很多情况下，这却是很困难的。因为行政机关对相关因素的权重往往不是分别“打分”汇总，而是“一篮子”综合权衡。如果行政机关说已经考虑过了，法院又能说出什么呢？所以，一般法院还很难仅仅凭自己的主观判断，或者原告的控诉来确认上述事实的存在，除非事实非常明显，行政机关又不能给出合理的解释。

在英国，不少法官像凯斯（Lord Keith）则更倾向于把权重问题放在不合理（unreasonableness）的平台上来审查，也就是，如果存在着Wednesbury意义上的不合理，那么，法院就可以对权重问题进行干预。[27]

但是，我以为，对权重过程是否合理的审查，不太可能撇开裁量结果的公正与否而泛泛谈之，或抽象论之。所以，在我看来，最好的审查方法还是从裁量的结果着手。只有当结果极不合理，极其不公正时，法院才有可能较为客观地断定行政机关在对各个因素的权重上可能存在着严重的缺陷（失），进而为法院的干预打开合法的大门。这样一来，实际上是把所有问题简单化了。更为重要的是，把法院的角色也始终锁定在公正的维护者上，锁定在法院在宪政秩序下始终应该扮演的角色上。

那么，在我国的行政诉讼结构之中怎么进行上述审查呢？我以为，在审判的依据上，当然可以适用《行政诉讼法》第54条

（二）5“滥用职权”的规定。但是，在我看来，为了使上述审查在实在法上能够具有更加贴切的依据，似乎很有必要进一步扩大《行政诉讼法》第54条

（四）的显失公正适用范围，将该标准改造成类似于普通法上狭义的不合理，从显失公正的行政处罚跨越到了显失公正的所有行政裁量决定。[28]

可能有人会反驳说，这样一来，审判依据不就重叠了吗？变得画蛇添足了吗？其实，对行政裁量的审查标准之间本身就有某种程度的重合问题，比如，不适当目的和不相关考虑之间有的时候就很难区分。正因为此，在审判依据上出现一定的重合现象也就不足为奇。更为重要的是，“滥用职权”和“显失公正”之间毕竟还是有各自的解决问题的侧重点和不同的审查视角，所以，能够给法院提供更多的审查“利器”，在干预行政裁量滥用问题上更加游刃有余。

而且，因为恪守分权的缘故，对上述权重导致极其不合理、极其不公正的情况，即使法院去干预，也只是将上述不合理的行政裁量决定撤销，而不采用变更判决，避免用法院对权重问题的看法来代替行政机关的判断。

六、结束语：构建我国行政诉讼上的相关审查技术

由于相关考虑在很大程度上决定了行政裁量的推理质量和决定的正确性，因此，我们不仅在执法上要求行政机关在行使裁量权时必须考虑相关因素，而且，还必须进一步通过行政审判来监督和审查行政机关有没有考虑不相关因素。这对于有效控制行政裁量权的运行方向与结果，最终实现立法目的，极具意义。所以，对上述问题的追问和思考，实际上是为了丰富不相关考虑审查标准的具体内涵，是为了搭建更加细微的、更具有操作性的标准体系所作出的一种努力，最终的归结点是为了构建和完善我国行政诉讼上的相关审查技术。

通过上述分析，我以为，对我国行政诉讼相关审查标准的微观构建，至少应该考虑以下几点：（1）法院在审判中，应该根据具体法律的规定、适用原则和目的来判断涉案的某因素是否为相关因素。（2）并不是说，只要考虑了不相关因素，就一律导致行政决定的无效和被撤销。只有当不相关考虑对于行政决定的作出具有实质影响的时候，才会导致上述结果。（3）行政机关没有考虑相关因素，对行政决定究竟会产生什么样的影响，关键取决于该相关因素是裁量性的还是强制性的。（4）对于纯粹是权重问题，法院一般不干预，除非这样的权重导致行政决定显失公正。

参考文献：

[1] 参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英国Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，当事人Bugdaycay是乌干达人，在英国申请难民资格，自称如果回去，生命将受到威胁。内政大臣拒绝了其申请，命令其去第三国肯亚。当事人的律师辩称，肯亚政府肯定会把其当事人送回乌干达，但内政大臣没有理睬。上议院认为，这个信息与上述决定有关，是相关因素，应该予以考虑。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有学者，比如，马逊（Mason）认为，不是行政决定者应该考虑的每一个因素都能使法院撤销该决定。有的因素可能没有什么意义，不考虑它也不会对决定产生实质性影响。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以为上述观点过于笼统，如果不进一步去对因素的强制性和裁量性做识别和分析的话，那么，像上述这样泛泛而谈，对司法审查有什么实际的指导意义呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 这种现象决不是理论上的臆造，而是在我们平时执法中的的确确会发生的。在我所接触到的有些案件中，有些执法人员就对当事人宣称考虑过某某因素了，（考不考虑该因素对当事人的处理结果影响很大），而且我们不敢否认，执法人员可能或者事实上的确是考虑过了，但是，在处理结果上却根本就反映不出有丝毫的影响力，或者说，上述因素对结果的斟酌上不产生任何的分量。处理结果对当事人极其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 关于行政诉讼上的显失公正和变更判决问题，我还会另外撰文做更进一步的研究。

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6.行政执法自由裁量权行使之法律考虑 篇六

一、加强规范指导，层层部署、逐次推进，确保取得实效

鉴于这项工作没有先例，我们采取先试点、后推广的方式逐次推进，确保取得成功。起初，我们在市本级选择了10家行政执法部门，分别不同执法种类进行试点。在试点过程，我办派出专门人员到各试点单位进行全程规范指导。在取得成功经验的基础上，提请市政府召开了全市规范行政执法自由裁量权工作现场会，将试点单位的工作经验进行了总结交流，省政府法制办副主任高建新莅临指导。市政府印发了《关于在全市行政执法机关开展规范行政执法自由裁量权工作的意见》，把这项工作向全市推开。市各执法部门和各县（市、区）都根据会议精神和《意见》要求并结合自身情况积极部署落实。到2004年年底，市各执法部门都开展实施规范行政执法自由裁量权工作。2005年年初，各县（市、区）开始推广规范行政执法自由裁量权工作，并于当年下半年在各乡镇开始实施。在整个过程推广和实施过程中，要求各级政府法制部门全程参与规范指导，层层把关，确保规范工作不流于形式、不留隐患。2005年7月份，我办组织有关部门对全市的规范行政执法自由裁量权工作情况进行了专项督查，全面了解掌握实施进度和社会效果，并针对发现的问题积极研究相应的改进方法。

二、科学、合理细化裁量标准，压缩自由裁量的空间

按照规范自由裁量权的要求，各行政执法部门将涉及行政处罚、行政许可、行政审批、行政收费等职权的法律、法规、规章等条款进行梳理细化，结合近年来查处的主要违法行为类型、违法事实、性质、情节和社会危害程度以及行政管理相对人的类型、申请事项类型等因素，视不同执法种类制定了行政执法自由裁量指导标准，对行政执法的范围、条件、裁量幅度等予以合理地细化分解，制定了行政执法自由裁量细则，将自由裁量指导标准在本系统内下发执行。由于科学、合理地细化裁量标准，进一步压缩自由裁量的空间，从而增强了法律、法规、规章的可操作性，避免了重案轻罚、轻案重罚等执法不公的现象。如我市公安局根据在关法律、法规制定了办理卖淫嫖娼案件、赌博案件和消防案件中的处罚自由裁量权；同时根据省公安厅的统一标准，制定了全市公安巡警路面执法规范，对违章处罚都作了具体规定，对外地客商明确了20种轻微违章不予处罚的规定，社会反响较好，树立了警察执法的新形象。

三、完善执法程序，建立规范行政执法自由裁量权的运行机制

我们建立健全了六个方面的制度。一是建立了裁量公开制度。要求各执法部门在政务公开的基础上，通过政务公开栏、宣传材料等途径，将行政执法自由裁量权的指导性标准作为执法依据予以公示，裁量的理由公开，裁量的结果公开，充分保障行政管理相对人的知情权。二是建立查审分离制度。要求各行政执法机关科学配置执法职能，将调查、审核、决定、执行等职能进行分离，形成内部监督机制。例如，市卫生局实行“三个分离，两个集中”的新运行管理机制，即行政许可与日常卫生监督分离、监督检查与行政处罚分离、罚款与收缴分离，行政处罚案件集中合议、卫生行政许可集中办理。市环保局规定相关职能处室负责环境行政违法案件的立案调查，法制处负责对违法事实和证据审核，局行政处罚审议小组负责处罚的决定。三是建立重大事项集体会办制度。我市各主要部门都成立了行政执法会审委员会，由主要负责人、分管负责人、各职能处室负责人集体会办重大或复杂裁量事项。国税、工商、质监等部门建立了公开评审制度和开门审案制，从市人大、法制、司法、监察等部门和新闻媒体聘请专家，充分授予其审案的权利，对重大、复杂事项进行评议，有力促进了行政执法自由裁量权的规范行使，得到了社会的好评。四是建立了听证制度。规定行政机关作出涉及公民、法人或其他组织权益的重大决策或行政行为时，必须举行听证，广泛听取群众意见。市物价局通过市人大、市政协和社会团体推荐，公民个人自荐等形式，首次聘任了58名涵盖社会各界人士的价格听证代表，打破了长期以来关门定价的传统模式，让社会和各界人士决策上有更多的知情权、参与权、决策权，真正做到公开、公正定价。市卫生局去年以来共组织听证12起，其中有10起改变了原拟定的处罚数额，充分体现了听证的规范作用。五是建立了回避制度。为杜绝关系案、人情案的发生，我市各行政执法机关都制定了回避制度，规定凡与当事人有利害关系的人员一律回避办案。在行政执法时，行政执法人员主动表明身份，书面告知其申请回避的权利。六是建立了时效制度。积极转变机关作风，提高办事效率。市发改委行政许可事项办理期限由法定的20个工作日缩短为两个工作日。市行政审批服务中心将实行超时默许制，即行政许可、行政审批事项未在法定期限内办结，则通过相应软件在法定期限届满后的次日自动打印出行政许可决定或行政审批决定。

四、强化执法监督，建立行政执法自由裁量的评估纠错机制

7.浅议行政执法中的自由裁量权 篇七

实现依法治国的关键是要依法行政，而行政执法是依法行政的一个重要环节。要达到有效执法，就必须要给予行政机关一定的自由裁量权。如何正确行使自由裁量权，已成为行政执法过程中所应把握的关键问题，这一问题与行政相对人的利益直接相关，执法过程中自由裁量权的滥用，会侵害相对人的合法权益，使原本的依法执法变性为违法执法，法律的公平、公正荡然无存。本文就行政执法中自由裁量权的行使进行论证，分析滥用自由裁量权的原因及表现形式，并提出正确把握自由裁量权所应注意的问题，以推动我国行政执法队伍的建设。

一、行政执法自由裁量权的概述

何谓行政执法中的自由裁量权呢？首先，我们必须是在行政执法这个平台上谈论自由裁量权。所谓行政执法是指行政主体执行法律、法规等规范性法律文件的活动。这是广义理解上的行政执法。而从狭义上理解，行政执法是指行政主体按照法律、法规等的规定，在行政管理活动中，对行政相对人采取的直接影响其权利义务的具体行政行为。在行政执法活动中，行政主体为一方，作为被管理的行政相对人为另一方.双方作为当事人发生行政管理法律关系。本文所涉及的行政执法为狭义的行政执法。而行政执法自由裁量权则是指行政机关在法定的权限范围内，基于行政目的，根据自己的判断，选择适当的方式、时间、地点及种类等作出具有法律效力的行政行为的权力。它可以包括对事实要件认定的自由裁量权、选择处罚的种类和幅度的自由裁量权、判定情节轻重的自由裁量权和选择行为时限的自由裁量权等。

行政执法中自由裁量权的存在是现代行政的必然要求。行政执法人员在行使行政职权时充分发挥能动性与创造性，把法律法规准确地、高质量地适用于各种法律事实，作出合理的行政行为，在保证行政管理最佳效率的同时，最大限度地保护相对人的合法权益。更且，行政执法自由裁量权 1 的存在弥补了法制本身的不足，解决了法律的稳定性、滞后性与社会变化的快速性、行政管理活动的广泛性与复杂性所带来的矛盾。

行政执法自由裁量权是对法治的一个补充，其本身并不破坏法治，“事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志，当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种不断地使它回复到已确定的秩序和法律的更高权力的时候，他们就会不断

①地力求使其意志取得统治地位。”自由裁量权的滥用是因为拥有自由裁量权的行政执法者在某种情况下所作出的裁量并不是依据对事实的合理判断，而是掺入了个人感情。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力。”②

二、行政执法自由裁量权存在的必要性

行政执法中的自由裁量权是现代法治行政法的核心内容，舍弃行政执法的自由裁量权会因为其行政活动的机械性而无法全面实施对社会的管理，维护正常的社会秩序。所以，行政执法自由裁量权的存在不仅是合理的而且也是必须的，其必要性主要有以下几点：

（一）行政执法自由裁量权的存在是市场经济发展的需要

行政执法的根本目的是维护社会秩序，推动社会发展，为市场经济发展保驾护航。而现代社会瞬息万变、变迁迅速，行政事务繁杂，“积极行政”要求现代行政增加职能，兼顾民主和效率，对社会进行干预，以有效调整社会生活，维持正常秩序。基于社会发展背景及行政执法目的，必然要依靠行政权这样一种强制手段为有效执行国家意志提供保证。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，行政职能也日趋扩大。行政权涉及的范围不仅只是传统行政所涉及的治安、刑事，而且扩展到生产、生活等领域。行政权涉及的范围不断扩大，行政执法的专业性和技术性不断加强，使得越来越多的行政事务需要行政执法人员根据客观实际情况和自己的经验判断进行灵活处理。行政权的目的也不再仅限于对社会的 ①② 【法】罗伯斯比尔，赵函舆译．革命法制和审判［M］．北京：商务印书馆，1986。

孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京：商务印书馆，1961。

管理控制，而要主动为公众谋福利。由“最好政府管最少事”转变到“最

①好政府行最多服务”。在此行政权扩展的基础上，行政执法自由裁量权必然随之不断扩大，以适应行政执法活动的新需要。

（二）行政执法自由裁量权的存在是完善行政法律的需要

行政执法的发展经历了从人治到法治的过程，然而反对人治并不是排除行政机关行使自由裁量权，只是反对人治中的任性、专横、自私自利等因素。正常的自由裁量权也是人治的一种形式，但是却是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。这种人治源于法律的授权而不是对法律的破坏，是法治的一个补充形式。法律的稳定性使得其在现实面前永远具有滞后性，在面对复杂多变的行政事务时显得呆滞。随着现代行政范围的不断扩大，要求法律对现代社会关系的变化反应快速，面对这种状况，必然要求行政机关具有自由裁量权，在法律尚未规范的新的社会关系出现时进行管理。而由于行政工作的特殊性，立法机关不可能制定出详细周密的法律来满足行政对社会各个方面的管理全部需要，所以就需要有行政执法自由裁量权的存在，给行政机关留下自由活动的空间，使其灵活机动行事，让其所作出的决定能更好的适应客观实际情况的变化。

（三）行政执法自由裁量权的存在是提高行政效率的需要

行政执法的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应发展变化、纷繁复杂的各种具体情况。为了使行政机关能够权衡轻重，不会在复杂多变的问题面前束手无策，法律法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。

（四）行政执法自由裁量权的存在是我国立法技术局限性的需要 我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各个地区的政治、经济和文化发展很不平衡，生活方式、社会习俗也有很大差别，法律法规所调整的各种社会关系在不同地区有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善，罗列穷尽。从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，而只能规定一些原则和一些弹性条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关有区别有判断地进 ① 郭道辉．依法行政与行政权的发展［M］．北京：现代法学，1999。

行行政执法。

三、行政执法自由裁量权的滥用

行政执法是行政机关行使行政权的核心，约80％的法律，90％的地方性法规和几乎所有的行政法规及规章都是靠行政机关执行的。①行政机关在行政执法过程中所享有的自由裁量权与公众利益直接相关，基于行政执法自由裁量权本身的特点，其也最容易被滥用。

（一）行政执法自由裁量权滥用的原因

1、从行政执法自由裁量权自身来看

（1）行政执法自由裁量权具有一般权力的共性即腐蚀性

行政执法自由裁量权是行政机关执行国家意志、管理公共事务的行政权之一，具有一般权力的所有特性，如公共性、工具性、强制性等等，同时也难以避免一般权力的所有缺陷，即行政执法自由裁量权具有一般权力的腐蚀性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。②行政执法自由裁量权的腐败特性是它本身存在的“恶”。行政机关是社会的强制机构，对社会资源具有垄断性，不仅掌握着社会的有形的物质资源如资金、土地、外汇储备等，还掌握着各种抽象的、非物质资源如权力、机会等。市场经济发展形成了利益主体的多元化和物质生活、精神生活领域的多层次。各个利益主体希望尽一切方式追逐资源，但社会资源是有限的。追逐利润是市场经济主体的动机和目的，如果把市场的“利润至上”引入政府的日常执法工作中，政府执法人员和市场主体投机钻营，寻租创租，双方的需要和私利在博弈过程中有供有需、一拍即合。原河北省国税局贪官局长李真说过:“你在商界需要权力支持，我在官场需要经济支持，我支持你赚钱，你支持我从政。我官作得越大，你钱赚的原多”。③

亨廷顿说过，腐败就是权力和金钱的交易。那么行政执法主体以拥有执法权将自己塑造成社会的“主人”，为追逐私人利益，偏离公共职责，滥用行政执法自由裁量权，将其异化为提供“私人物品”的私权，把行政 ①② 转引自：《全面推进依法行政实施纲要问答》，鸡西政府法制网。

转引自：《权力腐败与权力制约》［M］法律出版社，1997年第342页。③ 转引自《中国官员“幽默”语录》，http://.4 相对人当做任意驱使的对象，对行政相对人乱罚款、乱摊派、乱集，依靠这种手段向行政相对人攫取非法利益，为个人创收。

（2）行政执法自由裁量权与生俱来的“自由”空间

“自由”的特征是行政执法裁量权的属性特征，行政执法裁量权因其而特别。它依附于行政自由裁量权，以其为载体，同生同灭。只要存在着行政执法自由裁量就存在着“自由”的空间，没有行政执法自由裁量权也无所谓“自由”，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。行政执法自由裁量权无法摆脱自身的两难悖论，“自由”空间的客观存在潜伏了权力滥用的危险。

由于主体认识的非至上性和认识客体的无限性，法律不可能详尽完备，涵盖现实和预见未来所有的事务，使所有的行政裁量行为都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，对立法的目的、对法律的精神、对条文的解释、对事实的认定、对情节轻重的判断以及对行为方式的选择等，都离不开行政主体的主观判断。行政执法自由裁量权是为了适应客观形势的需要，由历史选择的结果。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在没有法律明文规定的条件下，只要没有违备法律的原则精神，就认为是适当的。因此 “当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，①原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。这种不确定的行政目的和客观情理为行政执法自由裁量权的滥用提供缝隙。行政执法自由裁量权“自由”空间的存在为行政执法主体寻租提供了更隐蔽的遮盖，增加了行政执法自由裁量失信的便利，使行政执法自由裁量权的滥用具有外在的欺骗性和虚伪性，容易逃脱法律的追究。

“自由”是行政执法裁量权与生俱来的，我们无法消灭它，我们最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由无度，我们只能在穷其心志的平衡过程中寻找最佳途径。

2、从行政执法自由裁量权的主体来看

行政执法自由裁量权掌握在“非完美”的行政执法主体手中。权力本来就有腐败的危险，我们很难想象有缺陷的行政执法主体，在掌握着自由裁量权的同时，能够始终如

一、旁无杂念、尽职尽责地维护社会秩序和公民利益。新政治经济学理论和公共选择理论都承认人是“理性经济人”，① 司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，《行政法学研究》［J］中央编译出版社，2002。

人类所做的一起活动都是自身目的考虑，追求经济利益最大化。这种观念在政治领域同样适用，政治领域中权力和物质交换的腐败行径正好说明了这一点。行政执法人员是复杂人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除兽性，虽最好的人们(贤良)也难免有热情。”①

追求经济利益最大化是主体的理想目标和终极目的，中国也有“鸟为食亡，人为财死”的俗语。经济学理论认为，人类的一切行动都是基于利益的需要而做出的策略选择。行政执法自由裁量权同样出于此目的。行政执法人员担任公职，具有双重性格，即个人利益的追求者和公共利益的代表者。他们首先是一个自然人，无法避免人性共同的弱点，况且有人性弱点的人与公共权力结合。权力并不等于真理和良知，掌握权力的人，并不必然具有超人的智慧，面对自我利益的事，总不免要在一定程度上倾于自我利益的保护，他们的性格特点和政治表现会直接影响到民众的信任。行政执法主体是行政权力的掌控者，行政执法自由裁量权本身带有滥用的倾向，掌握在有人格弱点的权力承担者手中，会使其滥用变本加厉。正如戴维斯所说的“裁量权就像斧子一样，当正确使用的时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”②

由于行政主体的主观能动性以及人性的弱点，行政执法人员为了某些私欲，将“公权”当做“私权”来用，将手中的自由裁量权视为任意裁量权。法律虽然可以限制人的弱点，但法律是由有人性弱点的人来行使的。在依照严格的法律执行裁量权的过程中，都要费尽心机寻求自私自肥的空间，更何况还有“自由”执法的权利。虽然行政执法中不乏道德崇高者，但这些也绝非危言耸听，自由裁量中部分执法者的徇私舞弊、滥用职权、设租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐败的泥淖中，积淀成为一种极深的政治文化心理，由于行政相对人一方处于劣势地位，毫无抵抗能力，这些非法行为很容易成为一种现象，一种“司空见惯”的现象。

（二）行政执法自由裁量权滥用的表现

①② 亚里士多德：《政治学》［M］商务出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相关及不相关因素的考虑滥用行政处罚权

行政机关在行使自由裁量权的时候，对于相关因素不考虑，而对于不相关的因素又加以考虑，会造成自由裁量权的滥用，表现在行政执法的实践中就是滥用行政处罚权，这是行政机关不正确地行使自由裁量权的最典型表现。滥用行政处罚权就是指行政机关在使行政处罚自由裁量权时不符合法律授权目的，适用自由裁量权时考虑了不相关因素(如,某交警在处理一违章超速行驶的小轿车时，发现该车是一高级领导的车辆而放弃处罚，就是考虑了不相关的因素)，或者适用自由裁量权时没有考虑相关因素(如在作出处罚决定时，不考虑当事人的过错是否严重、财产情况以及法律规定的减轻或从轻的情节等)。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私以及种种不廉洁的动机。比如有些法律规范只规定对违法的相对人可以根据情节给予行政处罚，但却没有明确规定处罚的种类，执法人员受利益驱动，不论违法行为人的情节轻重一律是罚款处罚。在司法实践中，判断行政行为是否构成滥用行政处罚权，其实际操作是十分困难的。

判断滥用行政处罚权的标准，首先是确定所适用的法律、法规的目的；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法。

2、行政处罚因超越合理性而显失公正

所谓显失公正是指行政处罚的实施明显违反了公正、合理的原则，表现出明显不适当、不合理。如行政处罚严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，表现出畸轻畸重；没有正确行使自由裁量权，没有充分考虑一切相关因素和排除不相关考虑，以反复无常、有悖常理、明显的不公正或不一致以及任意延迟或不作为消极地滥用自由裁量权；执法人员对处罚者带有偏见，不一视同仁、公正对待等。立法的一条重要原则就是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即注入了国家意 7 志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志,即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、处罚程序不作为或故意延迟作为

由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。但从保护公共利益出发，行政机关应积极主动地去履行职责，如由于行政机关对一些录像、网吧以及娱乐场所等公共场所疏于管理，致使许多人特别是一些青少年在这些场所接触了不健康的内容，造成十分严重的危害后果。另外，在执法程序上，由于我国是一个长期的“重实体轻程序”的国家，行政机关常常在程序上对自由裁量权的使用上表现出拖延。如《行政处罚法》中的听证程序，仅在42条的第2项中规定了“行政机关在举行听证前7天通知当事人举行听证的时间、地点”，但对在多长时间内要举行听证却没有明确的规定。这就导致行政机关在行政相对人提起听证后会拖延举行听证。

四、行政执法自由裁量权的正确把握

由于现代社会经济的发展，行政管理内容日益丰富和广泛，行政权力不断扩张已是历史的必然，但自由裁量权绝对不是一种无限制的权力。英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①在现代法治社会中，一切权力都是要受到法律限制的，自由裁量权也不例外。它只能是一定范围内选择行为的权力，超出了法定限度就是滥用。同时，从行政权的创设主旨来看，任何行政权的存在都是以行使国家管理职责与保护相对人合法权利相统一为目的的。从行政管理的实质看，最终目的是要创造良好的社会秩序，保障社会成员合法权益的实现。因而，决不能以牺牲公民的权利为代价换取行政管理的实现，这样的实现是没有意义的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997。

行使行政自由裁量权应遵循五个原则：(1)必须符合立法目的；(2)必须依法进行，即只能在法律、法规规定的范围内行使；(3)行使自由裁量权必须合理公正；(4)不能超越行政机关的职权；(5)必须符合法定程序。只有遵照这些原则，才能使行政自由裁量权的行使在不影响行政管理目标实现的前提下，最大限度地保护公民权利，达到立法的本来意图。

正确行使行政自由裁量权需采取的五项措施是： 1．加强立法控制

从行政法律规范的内容上说，在立法时，就应对自由裁量权的法定幅度、运用的范围、事实要件的确定标准等做科学的规定，尽量缩小范围，明确标准，防止弹性太大，操作起来不易适度把握。把由自由裁量权调整的已经趋向稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，对不适应实际需要的自由裁量权及时调整或取消。另一方面需要尽快完善行政程序立法，行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的必要前提。大量行政违法和行政不当都与行政程序不健全或不遵守程序有关。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量权、提高执法质量的重要途径之一。

国家行政立法的存在，首先是国家行政执法活动的客观需要，其目的是为了更加有效地进行行政执法。我国的行政立法由于受传统计划经济的影响，行政执法的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样会使自由裁量权更加膨胀。为适应市场经济的需要，应当提高立法质量，改变立法思路，减少自由裁量权的广度和幅度。自由裁量权来自于立法授权，所以授权法的目的应尽可能地明确、具体，并且立法授权的种类、幅度应尽可能具体、明确，不宜过宽，否则既给滥用者提供机会和借口，也不便于执法人员正确选择适用。

地方上立法限制行政自由裁量权的立法,典型的有浙江金华市行政局于2003年2月4日制发《全面推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》指导全市行政工作，要求各地按照市局意见，结合本地实际制订具体的裁量标准。其内容主要有，根据过罚相当原则并结合本地经济发展和社会治安实际情况，将法律规定的行政处罚自由裁量空间理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当；重点在于防止轻错重罚、重错轻罚，明确规定了对违法行为人 9 处以劳教、拘留的违法行为所达到的程度和具备的严重情节，对轻微违法行为不能处以较高数额罚款，防止执法受利益驱动。该项制度的推行有效地确保了不同执法人员对相同或相似案件的量罚一致，防止了各种人情关系对自由裁量的影响，是对行政执法中自由裁量权的限制及规范，在遵循“行政处罚合法性原则”的基础上，实现向“行政处罚合理性原则”(即行政处罚“过罚相当”原则)的延伸,可以有效防止行政自由裁量权的滥用。

2．深化体制改革，强化执法职能

第一，精简机构、提高执法水平。应尽快进行政治体制改革，把重复设臵的机构和无所事事的冗员坚决精简，使执法部门分工明确，职责清晰，人员精千，方能有效依法行政，防止自由裁量权的滥用，提高执法水平。

第二，改革体制，理顺关系。坚决杜绝执法部门与经济利益挂钩的现象，把政企分开，不允许政府搞经济实体。政府的职能是进行宏观经济管理，不是去当经济实体的小老板、董事长。权力一旦与利益相结合则必然导致执法的走样，侵害公民利益或国家利益。因而政企必须分开，政府与经济实体坚决脱钩。只有如此，执法部门才能无私执法，公正执法。

3．加强程序方面的控制

行政执法自由裁量行为机动、灵活，其规定要避免形式化、僵硬化，但同时必须符合公正标准且兼顾效率性。硬性规定简单和一致的自由裁量权是不切实际的，但各授权法可以就特定行政执法领域的行政自由裁量权设定公正的程序。立法可以根据法律目的和行政自由裁量权所要实现的效果，规定一个与之相适应的、合理的程序，以行为程序来规范行政自由裁量行为。

《行政机关办理行政案件程序规定》于2004年1月1日开始实施。这是一部完整的、统一的行政机关办理行政案件程序规定。这一规定是行政执法程序规范化建设的重大举措，将与行政机关办理刑事案件和行政复议案件程序规定一起构成完整的行政机关执法办案程序体系,使行政机关在行政处罚过程中有一个统一的行为规范。由于我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑表明少了一项重要措施对自由裁量权进行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已经成为时代的需要,成为当前亟待解决的问题。

4．加强司法控制

自由裁量权的授予不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，因此应对其实行有效的控制。正如詹姆士〃密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止①滥用政权的理由。”对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点。一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择性行为，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为，这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实际上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。对于一般的行政不当行为，在我国法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。从审查原则来看，在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反,也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。

5．提高执法队伍的整体素质

① 龚祥瑞．比较宪法与行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

随着行政法制的不断完善，行政人员的行政执法水平也有了很大的进步，但时代的要求相比还存在着一定距离。因此，加强行政执法队伍建设,提高执法水平，是当前比较艰巨的一项任务。行政执法人员要树立正确的人生观和世界观，高举邓小平理论伟大旗臶，全面贯彻“三个代表”重要思想,进一步加强职业道德教育，提高执法人员自身修养素质。要提高执法队伍的素质可以从以下几个方面入手：

首先，采取公平人才竟争机制，严格按公务员条件录用执法人员。把那些有文化、思想好、才德兼备的新型社会主义现代管理人才纳入执法队伍。对于政治素质低、业务水平差，确实不适合执法工作的人员应坚决调离或下岗，对以不正当途径进入执法队伍的不符合条件人员坚决清除。把住进口，打开出口，保证行政执法队伍的高质高能。

其次，加强执法岗位培训。对在岗的行政执法人员进行有计划的培训。通过学习法律知识、管理知识、专业知识及执法技术，使执法人员素质得到全面提升，使之在行使自由裁量权时能够正确选择行为程序，准确认定事实要件，适当掌握执法幅度，熟练依据法律法规作出公正、合理的行政行为，保证行政执法的高质量。