虚假陈述金额认定

虚假陈述金额认定（精选5篇）

1.虚假陈述金额认定 篇一

所谓证券市场中的民事责任，指的是上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因以虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。可见，谈到民事责任，当然离不开承担责任的主体以及承担的责任大小。

具体到虚假陈述而言，指的是对证券市场交易的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种证券违法行为。王保树教授认为，虚假陈述包括三种情形：一是不实陈述;二是重大遗漏的陈述;三是误导性陈述。

这种虚假陈述，违反的是一种诚信义务。江平教授认为，违反诚信义务的民事责任应当确立三条原则：首先，强调它是违反诚实信用义务的民事责任;其次，强调它是侵权行为的民事责任;最后，就是民事赔偿优先的原则。具体来讲，就是证券信息披露义务人违反了信息披露义务，违反了诚实信用原则，投资者因信赖其虚假陈述而遭受到损失，从而发生民事侵权赔偿问题。这种责任属于侵权责任，而非合同责任或者是缔约过失责任。

既然是侵权责任，它应当满足侵权的构成要件。一般来讲，侵权责任一般有四个要件：(1)损害事实，即投资者受到了损害。(2)因果关系，即这种损害与证券信息披露义务人的虚假陈述之间存在着因果关系。(3)过错的认定与推定，即证券信息披露义务人存在着过错。(4)证券信息披露义务人行为违法，这里指的是违反了信息披露的诚实信用原则。既然是构成侵权，遭受利益损失的投资者就有权利要求得到赔偿。

二、虚假陈述民事赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。

该条规定了虚假陈述民事责任赔偿案件的主体和行为。根据《证券法》第63条的规定，这里的证券信息披漏义务人指的是“发行人和承销的证券公司，以及负有责任的董事、监事、经理”，并且他们之间是一种连带关系。

因为在证券交易中，发行人、承销的证券公司及其主要负责人员，能够利用自身掌握信息的优势，发布虚假信息、误导性信息以及有重大遗漏的信息，这样就给投资者尤其是中小投资者以误解或者误导。投资者基于对被批露的信息的信赖，作出了错误的决定，遭受到了损失。本来这些信息披漏义务人负有如实披露信息的诚信义务，但是他们却违反了这一义务。

但是，《通知》对虚假陈述主体的`规定，也有不完善的地方。《证券法》只是规定了两类主体，即发行人和承销的证券公司，却忽视了另一类很重要的主体，即发起人。发起人是一级市场发行的概念。王利明教授也持这种观点，他认为，《证券法》第63条的责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属于不同的主体……遗漏对发起人责任之规定是不妥的。

其实，证券市场证券信息披露义务人既包括上市公司、证券公司及中介机构，如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构，又包括对信息披露负责的上市公司董事、监事、管理层、承销商、中介机构的经办人员等。这样就会出现这样一个问题，即这些信息披露义务人的责任如何确认?

对发行人和承销的证券公司的责任，学者的意见趋向一致。即不管其是故意还是过失，只要违反了信息披露的诚信义务，给投资者造成了损害，就应当承担民事责任。较复杂的是中介机构的责任认定。有学者认为应该是承担补充责任。但是补充责任在实践中往往会变成完全免除责任。所以，江平教授主张，应该根据过错大小更是合适，这样不至于使中介机构及其成员完全承担责任(连带责任中)，或者完全的免除责任(补充责任中)

笔者认为，江平教授的意见具有可取性。一方面，中介机构毕竟不同于发行人和证券承销公司，有一些信息他们也是不知道的;另一方面，作出虚假陈述的主要还是发行人和证券承销公司，中介机构的危害相对要轻一点。要它完全承担责任不好，完全不承担责任无疑是放纵，最好是对其责任加以区别对待，个案分析。

另外，发行人和证券承销公司负有责任的董事、监事、经理是否应该承担连带责任，笔者认为应该加以慎重考虑。作为公司业务的知情人员，对公司发布虚假陈述，他们是难辞其咎。但是，他们的责任，应该是仅限于《公司法》中规定的范围，即《公司法》第63条中规定，“违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”

三、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。

该条规定了人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，必须经过中国证监会及其派出机构调查并作出行政处罚决定。这是一种行政程序前置，目前，理论界争论较大的，也就是这一程序的合理性与合法性。

根据民事责任的一般观点，被侵权人只要能够举证自己因侵权人的侵权而造成了损失，就可以提起诉讼，根本不需要行政决定。行政处罚前置，看似违反了民事诉讼的一般原理。但是，最高人民法院作出这一决定，是考虑了中国目前的司法条件和证券市场的成熟状况的。据最高人民法院副院长李国光介绍，主要有两个原因：其一，目前证券市场虚假陈述案件太多，如果没有行政程序作屏障，法院接到的案件数量会太大;其二，民事诉讼中有一个举证的问题，而很多受到侵害的投资者，往往不具有这一方面的知识，这样就存在举证难的问题。而行政处罚前置，就很好的解决了这两个问题。

笔者认为，这种行政处罚前置，只是在目前我国证券发行市场和交易市场还不完善的情况下采取的一种过渡性措施。这种不完善，包括三个方面，即证券市场不完善、证券法规不完善和司法审理不完善。但是，在实际操作中，行政程序前置也带了一些问题。首先，司法效率将大打折扣。因为一些上市公司为了避免进入民事诉讼程序，而千方百计的拖延时间，比如要求对行政处罚进行复议等。其次，不利于保护中小股东的利益。因为被侵害股东要起诉，必须要等行政处罚作出，而中国证监会及其派出机构作出处罚是要经过调查的。在这一时间内，上市公司的债权人可能早已经起诉冻结了上市公司资产，中小股东可能会丧失获赔的机会。

这种前置程序的设置，最重要的一个原因是证券交易市场瞬息万变，受到损害的投资者很难举证。为此，我们可以借鉴美国的“对市场欺诈理论”(FraudontheMarketTheory)。该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或者遗漏，均可能影响到股票价格。如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述，该不实陈述是重大的，市场价格受到了不实说明或者遗漏的影响，且原告在不实陈述作出后到真相揭露前的时间段内交易了该股票，就可以推定投资人对重大不实陈述或者遗漏产生了了信赖，并受到了欺诈。

所以，受侵害的投资者没有必要证明被告实施了积极的侵害行为――而这也正是投资者很难证明的，而只是证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果是有因果关系。这样一来就相对的减轻了原告的举证责任，使该诉讼能够很好的进行下去。

四、虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。

该条是关于诉讼时效的规定。两年的诉讼时效，是根据一般的民事诉讼时效来确定的，这为投资者通过民事诉讼的手段获得赔偿提供了时间条件。该时效是从作出行政处罚决定之日起起算，这样的话，不计“银广夏”，尚有16家PT、ST上市公司榜上有名。

但是，由于证券市场的虚假陈述由来已久，如果仅仅规定为两年时效的话，像“PT红光”这样的案件就被排除在外。事实也是如此，关于“PT红光”的案件没有在管辖法院成都市中级人民法院受理，而是由上海市第一中级人民法院受理。因此，对一些较特殊的案件，能不能适时延长其诉讼时效，是一个值得注意的问题。

因为诉讼时效是两年，这样的话，可能会导致另一种极端。在中国证监会及其派出机构的行政处罚决定出来后，一些上市公司可能会采取行政复议甚至是仲裁的方式，来拖延时间，以对抗诉讼时效，从而使案件无限制的拖延下去。这种现象也值得警惕。

五、对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。

该条规定了虚假陈述民事赔偿案件的受理形式。笔者认为，这里对诉讼方式的限制，也是充分的考虑了当今中国证券市场和司法条件的现实。下面就一一加以分析。

首先是要区分这样三个概念：单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼。所谓单独诉讼，指的是诉讼当事人以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使裁判权的诉讼。所谓共同诉讼，是指一方或者双方当事人均为两人以上，即原告或者被告或者双方均是多数的诉讼。按照共同诉讼人之间对诉讼标的的关系，又可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。

而集团诉讼，有学者认为，它强调多数人在同一法律问题和事实问题上的联系;集团诉讼代表人的产生有选任和默示认可两种方式。其诉讼参与人可能众多，情况相当复杂，特别是各个当事人买入、卖出股票的时间、数量、价位均会有所不同，故实际操作起来有一定的困难。故此，最高人民法院规定暂不受理集团诉讼，是有一定道理的。

但是，这样的规定，也带来了一系列的问题，主要是诉讼准备工作量太大。该《通知》意味着，每一个原告必须有一份单独的起诉材料，其中包括诉状、所有被告的各种材料、原告进行股票交易的有关交割委托单、委托律师代理诉讼的委托书等。这些工作基本上都是由律师去完成，可谓是卷帙浩繁。

诉讼方式的不确定，直接影响到诉讼费的交纳问题。()可能有三种不同的计费方式，即每个原告单独计费交纳，或者每一诉讼代表人所代表的共同原告累计计算交纳，或者是将所有原告的诉讼标的的累计总额视为一个标的的计算交纳。所以说，诉讼费的交纳问题，还需要最高人民法院的相关解释。

另外，民事诉讼所要解决的是受到侵害的股东的赔偿问题，但是也有可能损害到上市公司当前股东的权益。那么如何保护当前股东的权益，也是一个不容忽视的问题。无论是《公司法》还是《证券法》都没有相关的详细规定。笔者认为，我们有必要引入“股东派生诉讼”制度。当公司的正当权益受到他人损害，特别是具有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。这样一来，就解决了诉讼主体不适格的问题。

另一个重要的问题是赔偿数额的的确定问题。学术界认为可行的有以下两种方式：(一)无论是违约责任还是侵权责任均应是全部损失赔偿的原则，包括“价差损失、佣金损失、税金损失、利息损失等”。(二)按照“高买低卖”之间的价差确定，这种简单的算法颇遭非议。两者相比较来说，前一种更有可行性。至于法院采取何种方式，我们将拭目以待。

结语

从“暂不受理”到“有条件的受理”，最高人民法院迈出了重要的一步。虽然该《通知》仅仅限于因虚假陈述而引发的民事侵权纠纷案件，但是，我们有理由相信，一旦时机成熟，它必将扩展到因内幕交易、操纵市场引起的民事侵权纠纷案件。

虽然该《通知》有不完善的地方，有待于最高人民法院下发解释;但是，我们不能因此而否认它在中国证券历史发展中的作用。它是我国证券法制建设的一项重大举措，它必将在制裁目前证券市场存在的各种侵权行为和保护中小投资者的合法权益方面起到积极作用，并将推动我国证券市场的法制化进程。

2.虚假陈述金额认定 篇二

造成会计信息虚假陈述的原因很多, 笔者认为, 长期以来我国会计信息虚假陈述的成本远低于造假所带来的收益, 是驱使众多利益主体会计造假的最根本因素。因此, 必须加大司法介入和法律惩治力度, 提高会计造假成本。为治理会计信息虚假陈述, 可发挥作用的有行政责任、刑事责任和民事责任等法律责任机制。我国现行的相关法律法规对虚假陈述责任人应承担的行政责任和刑事责任的规定条款比较多, 也比较细致, 但对民事责任的规定则相当粗糙, 且操作性不强。而对投资者而言, 只有民事责任才能关系到自己的切身利益, 才能直接弥补所遭受的损失, 这是行政、刑事责任无法取代的。由于立法对民事责任规范的操作性不强, 致使司法执行机关在处理涉及证券民事赔偿案件中采取消极低调态度, 对会计信息虚假陈述民事案件暂不受理, 使广大投资者欲诉无门, 沉重打击了投资者的积极性, 甚至引起股市混乱, 影响证券市场健康发展。因此, 有必要对会计信息虚假陈述民事赔偿责任主要问题进行研究, 以期对开展民事赔偿法律实践提供理论支持。

一、会计信息虚假陈述民事责任的性质

民事责任是民事主体违反合同或不履行其他民事义务而承担的民事法律后果, 包括违约责任和侵权责任。违约责任是指当事人不履行合同义务而依法应当承担的法律责任, 其特征主要体现在: (1) 违约责任是不履行或不适当履行合同义务而引起的, 以有效合同的存在为前提; (2) 违约责任具有相对性, 仅发生于特定的当事人之间; (3) 根据合同自由原则, 违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果, 其特征主要体现在: (1) 侵权责任是因违反法律规定的义务而承担的法律后果; (2) 侵权责任具有强制性, 不允许当事人事先约定; (3) 侵权责任不仅是财产责任, 还有停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任形式。由于信息使用者依据失真的会计信息作出经济决策将有可能遭致财产损失, 而并不一定需要签订合同。如果只有与信息生产和报告者签有合同的使用者才有权起诉要求获赔, 而其他人无权索赔, 就排除了利益相关者的主张权利, 不利于保护投资者利益, 因此不应将会计信息产品赔偿责任归于合同责任。相反, 将会计信息产品责任归于侵权责任将使企业管理层及相关责任人员面临较大的潜在诉讼风险, 从而增加会计信息造假的机会成本, 强化会计信息质量意识, 进而提高会计工作质量和会计信息质量。由此笔者认为, 会计信息产品民事赔偿责任应为侵权责任。

二、会计信息虚假陈述民事责任的归责原则

归责并不意味着责任的成立, 而是为责任的成立寻找根据, 确定责任的归属。当前国际上民法中对会计信息产品侵权归责原则主要有三种:一是无过错原则, 只要会计信息质量存在缺陷并给使用者造成了损害, 无论生产者在生产或报告过程中是否具有过错, 均应对信息使用者承担损害赔偿责任。鉴于我国目前尚未完全具备推行无过错责任原则的经济和社会条件, 在现阶段暂不宜采用无过错责任原则。二是过错责任原则, 即会计信息生产和报告者只对因自己的过错造成的损害承担相应的民事责任, 受害人应对侵害人的过错负举证责任。由于会计职业的高度专业化, 会计信息系统的复杂性, 以及侵权者拥有专业和信息上的相对优势, 要求受害者负举证责任过于苛刻, 因此, 该原则不适用于作为会计信息产品侵权的归责原则。三是过错推定原则, 是指信息使用者能证明其所遭受的损害是由信息生产和报告者行为所致, 而信息生产和报告者又不能证明自己没有过错, 则应推定信息生产和报告者有过错, 并应负相应的民事责任。举证责任倒置是过错推定的主要特征, 过错推定通过举证责任倒置来实现。举证倒置一般包括两种情形:一种是情况推定过失原则, 指因某种事实存在引致损害发生时, 为减轻被害人对于被告举证之责任, 即推定行为人有过失, 将举证责任转由被告为之。另一种是违法视为过失原则, 指被告之行为违反相关法律, 就视为过失。该原则的根据是基于法律本身是合理的、科学的。目前我国医疗行业的民事侵权归责原则已采用过错推定原则, 由医疗单位负举证责任。会计职业同属于服务行业, 其职业的性质与医疗服务行业非常相似, 因此, 采用过错推定原则比较适合于会计信息产品的侵权归责原则。

三、会计信息虚假陈述民事责任的构成要件

侵权民事责任的构成要件, 指侵权行为人承担侵权民事责任的条件。关于侵权责任的构成, 法学界有三要件说和四要件说两种不同观点。三要件说主张在过错责任和过错推定责任中, 应以损害事实、因果关系和过错行为为责任构成要件;四要件说认为侵权责任构成要件有加害行为、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。由于会计信息产品民事责任的特殊性, 笔者认为其构成要件应该包括以下三个:损害事实、会计信息质量存在缺陷、损害事实与会计信息质量缺陷存在因果关系。

一是损害事实。损害是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利影响的一种实施状态, 包括财产损害、人身伤害和死亡、公民的生命健康权以外的人格权遭受损害、精神损害等。损害事实是构成侵权责任的前提, 这是由侵权行为法的本质和功能决定的。会计信息虚假陈述民事责任的损害事实, 指证券市场会计信息使用者因会计信息虚假陈述而导致其错误的投资决策所造成的损失, 一般仅指财产损害, 不包括人身损害及精神损害。当然因为发生了因虚假会计信息直接导致受害者人身伤害的, 应考虑人身伤害损失。损害事实应当为侵害信息使用者合法利益的结果, 且应具有可补偿性, 即在数量上应达到一定程度, 损失的数目应当是确定的而不是臆测的结果, 但被告也不能因原告不能准确计算损害结果而否定损害事实, 因为损害行为是对权利和利益的侵害, 如不能准确计算, 则可依据社会一般观念和公平意识加以衡量。

二是会计信息质量缺陷。是指会计信息存在误导使用者据此作出错误决策, 从而导致使用者财产损失的瑕疵。会计信息质量缺陷通常表现为会计信息失真和造假。由于会计不是一门很精确的学科, 在会计核算过程中, 会计处理方法具有可选择性, 而选择不同的会计处理方法将产生不同的核算结果;另一方面, 社会公众和法律界目前还缺乏对会计职业界的理性认识, 尚存在着对会计准则、会计制度作为法律依据的权威性的怀疑。正是由于会计学科本身的局限性及外界对会计信息产品质量认定与会计界存在的分歧, 导致了对会计信息质量缺陷的激烈争论。但从我国会计理论建设和会计实务出发, 为了在司法实践中有效实施民事赔偿责任, 笔者认为目前判定会计信息质量缺陷的标准主要应包括: (1) 违反现有的会计准则和相关的会计制度; (2) 会计报表所载信息作了不恰当的、误导的、虚假的、或者隐瞒重要事实的陈述, 或对可能危及会计报表的正确使用、误导使用者的事项作出不明确的警示和重点说明; (3) 不能按规定及时报告会计信息; (4) 其他欺诈信息用户的行为, 如在正式报表中不提及重要事项, 而采用事后更正或补充通知、临时通知的形式延期告知等。随着社会经济的发展与法制的进步, 上述标准应适时加以修订。

三是会计信息质量缺陷与损害事实之间的因果关系。在会计信息虚假陈述民事诉讼中, 一般原告需要证明其损害事实与被告违法行为 (提供具有质量缺陷的会计信息) 之间有因果关系。但由于会计信息失真涉及面广、技术含量高, 绝大多数投资者难以证明信息失真行为与其损害事实之间存在因果关系, 从而非常不利于治理会计信息虚假陈述并保护投资者利益。为了鼓励投资者将虚假陈述者诉诸法院, 以维护自身合法权益, 在司法实践中应采用过错推定责任原则。在该原则下, 投资者不应承担过于严格的举证责任, 只要投资人对虚假陈述产生合理的信赖, 并因此遭受损害, 即应推定因果关系存在。

四、会计信息虚假陈述民事责任的主体

按照侵权行为的一般理论, 只有信息披露义务人即发行人、证券承销机构违反了信息披露的法定义务造成投资者的损失, 才成为民事赔偿责任的主体, 承担赔偿责任。但证券市场并不单纯的表现为投资者与证券发行人、证券承销机构之间的关系。参与证券市场的主体除了投资者、证券发行人、证券承销机构外, 还有发起人、上市推荐人、各类专业机构、证券交易所、证券咨询机构、证券监管机构以及相关人员等, 且相互之间存在一种内在的联系, 都与信息披露存在着关联。特别是一些中介机构基于其在社会上形成的公正形象, 为投资者所依赖, 其在信息披露中所为的行为对投资者的决策会产生重大的影响。因此应对信息披露承担担保义务, 保证披露信息的真实、准确、公平、及时、合法。否则, 也应承担民事赔偿责任。这样, 作为信息披露侵权民事赔偿责任主体的就不仅是证券发行人及证券承销机构。从各国法律的规定来看, 尽管证券发行程序和参与人不尽相同, 但承担法律责任的主体都表现出了多样性, 归纳起来包括四类: (1) 发行人及公司发起人; (2) 发行公司重要职员, 包括董事、监查人、经理及其在文件中签章的其他职员; (3) 会计师、律师、工程师、评估师或其他专业技术人员等提供中介服务的人员; (4) 承销商。从完善信息披露制度、保障证券市场的有效运行来看, 对违反信息披露的责任主体的认定应以与信息披露具有关联性为标准, 这样才能更好地保护投资者的利益。

五、会计信息虚假陈述民事责任的诉讼形式

侵权法上的诉讼形式, 从诉讼当事人的角度可分为单独诉讼和共同诉讼。由于证券市场上的侵权行为往往针对不特定的众多投资人, 根据目前市场的实际情况, 权益受到侵害的投资人少则几百人, 多则几十万人;证券违法行为特别是违反信息披露义务的行为主体往往也不是单数。因此, 证券市场侵权行为引起的诉讼更适合共同诉讼。随着群体性侵权纠纷的出现, 原有的共同诉讼模式不再适合群体纠纷的解决, 专门为解决群体性纠纷的群体诉讼模式应运而生。群体性诉讼是由共同诉讼并结合诉讼担当而形成的一种新型诉讼形态, 是指当事人一方或者双方人数众多, 由该群体中的一人或数人代表群体起诉或应诉, 法院所做判决对该群体中所有成员均有约束力的诉讼。现代型诉讼, 如消费者诉讼、环境侵权诉讼、社会福利诉讼等都适合通过群体诉讼解决。一般而言, 群体诉讼的表现形式主要有美国的集团诉讼、日本的选定当事人诉讼、德国和我国台湾地区的团体诉讼以及我国的代表人诉讼。而团体诉讼是我国现阶段在会计信息虚假陈述民事责任领域可行的诉讼模式。首先, 我国目前建立了证券投资者保护基金会, 具备了提起团体诉讼的组织因素, 使团体诉讼在我国的适用具有了可能性。其次, 从诉讼成本来说, 受害的投资者对团体诉讼基本上没有成本付出。团体诉讼具有公益诉讼的性质, 证券投资者保护基金会作为保护投资者的公益性组织不会向其代表的投资者索取报酬, 更不能将索赔所得据为己有。因此, 团体诉讼胜诉所得赔偿金全部归受害的投资者所有。从保护投资者的角度来讲, 这是美国的集团诉讼望尘莫及的。再次, 无论是美国的集团诉讼还是我国的代表人诉讼, 都需要法官来决定原告的资格, 耗时费力;团体诉讼提起人由法律明确规定, 相对比较容易确定, 利于诉讼的顺利提起和展开, 同时也适合目前我国法官素质普遍较低, 经验不足的现状。最后, 在判决的扩张力上, 团体诉讼与集团诉讼一样, 可以及于所有受害的投资者。

因此, 我国应引入团体诉讼, 在证券投资者保护基金会下设立投资者服务与保护中心, 由证券法明确规定可代表投资者提起诉讼。这样, 可大大降低受害者诉讼成本, 充分利用我国有限的司法资源, 有效遏制会计信息造假, 促进资本市场健康发展。

参考文献

[1]蒋尧明:《上市公司财务预测信息虚假陈述民事责任若干问题研究》, 《会计研究》2006年第6期。

[2]蒋尧明:《上市公司会计信息产品民事赔偿责任研究》, 《会计研究》2003年第4期。

[3]刘春彦:《我国证券市场民事责任研究》, 《政法论丛》2005年第4期。

[4]王小波:《论证券市场的虚假陈述民事责任》, 中国政法大学硕士学位论文2003年8月。

[5]翁晓键:《证券市场虚假陈述民事责任之比较研究》, 厦门大学博士学位论文2003年1月。

3.虚假陈述金额认定 篇三

□ 江苏省宿迁市宿豫区食品药品监管局

王 刚

《食品安全法》第八十四条到第八十六条中出现“货值金额”及“违法所得”这两个词语，但对其含义却未在该法中予以明确。卫生部出台的《餐饮服务食品安全监督管理办法》里对上述两个词虽然给出了明确定义，但是界定模糊，而且日常执法中往往违法的食品涉及到成品、半成品、原料、添加剂以及调味料等多种形式，执法人员比较难以认定实际经营的“货值金额”及“违法所得”，而“货值金额”与“违法所得”在餐饮安全行政处罚案件中意义重大。如果对“货值金额”、“违法所得”认识不清，往往会造成违法事实认定不清、处罚额度不能确定等问题，此种情况下实施处罚，极易引起行政诉讼，甚至导致败诉的结果。

一、违法所得及货值金额的定义

《餐饮监督管理办法》中对货值金额和违法所得的定义分别是：本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。

从上述定义可以看出，“违法所得”是指营业性收入，没有营业就没有违法所得，没有收入就没有违法所得。显然，“违法所得”与“货值金额”具有不同法律意义及内涵。

二、货值金额及违法所得在实践中的认定争议

在日常执法中，由于餐饮服务食品安全环节的特殊性，食品需要现场制作，期间要经过许多环节，涉及原料、半成品、成品等过程，往往还有添加调味料及添加剂，这些环节本身不好界定，造成案件中的“货值金额”及“违法所得”不好认定，主要有四方面争议：一是定义中提到的营业性所得是指成本和利润，还是单指利润？二是调味料及添加剂的使用违法所得计算问题，比如用了半袋的味精如何计算违法所得？是计算用了半袋的味精价格还是烧菜时加该味精所有菜的价格？三是在餐馆等地发生违法行为难以认定。比如饭店卖出一桌菜，共20个品种，其中有一道菜含致病性微生物而引起食物中毒，那么在这个案件中货值金额认定是这一道菜的销售价还是一桌菜的价格？违法所得是这道菜所产生的营业性收入，还是这一桌菜的价格？四是部分特殊经营方式违法所得及货值金额的计算问题，例如学校食堂无经营行为，违法所得就难以计算；而农村家庭宴席，本身是否算餐饮服务活动尚有争论，又如何计算货值金额及违法所得。

三、货值金额及违法所得的认定及建议

笔者认为，“货值金额”及“违法所得”的认定应具体案件具体分析，在引用《食品安全法》处理违法案件时，“货值金额”应一般认定为“违法所得+未售出的成品价格+半成品价格+原料价格”，“违法所得”应为具体经营违法食品（比如上面例子里提到的一道凉菜）的营业性收入（包括成本和利润），涉及到添加剂和调味品货值金额计算应尽量算清每个涉及使用该添加剂和调味料的菜品销售价格。

在清楚货值金额及违法所得的性质后，笔者对执法人员依法办案提出以下建议：

1、货值金额在餐饮安全监管执法中，仅作为罚款的计算依据，不作为没收对象，这一点应与违法所得严格区分；

2、货值金额计算应包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品；

3、计算违法所得及货值金额应准确计算仅涉及违法经营的食品品种，而不是该餐次所有食品；

4、添加剂和调味品的货值金额计算应尽量算清每样使用添加剂和调味料的菜品销售价格。

4.学生陈述申请认定理由 篇四

您好!我叫xx，来自经济与管理学院人力资源专业xx班，我有幸考入xx大学，成为其中的一员，如今自我已是一名大二的学生。在过去的一年中，家庭经济条件的限制培养了我勤俭节俭，自强不息的精神。在学校和社会的帮忙下，自我像一颗树苗般茁壮成长着。在自我尚未具备经济潜力前，期望学校和社会能再次对我伸出援助之手，帮我和我的家庭共度难关。

我来自安徽一个普通的家庭，文化程度都不高的父母为了养家糊口夜以继日地工作着。我依稀记得在我很小的时候，爸妈就早出晚归，有时甚至彻夜不归，这在我的心中留下了深刻的印象。多年的打拼让父母饱受了没有文化而带来的苦恼和痛楚，这也让他们更加坚信了“再苦不能苦孩子，再穷不能穷教育”这句话。所以，父母把我送进最好的学校，为我备好齐全的学习用品，即使这会让他们肩负重担的身体雪上加霜。之后由于经济效益不好，妈妈被迫下岗，家庭的重担一下落到爸爸的身上。和爸爸相聚的次数由原本的一天一次变成两天一次，甚至三天一次。繁重的工作和巨大的压力使爸爸一下子老了许多，而未曾改变的是爸爸任劳任怨，来回奔波的身影。天天如此，年年如此，由于积劳成疾，爸爸不幸得了淋巴恶性肿瘤，如晴天霹雳一般，家里的唯一支柱瞬间倒塌。妈妈整天以泪洗面，家里状况一度陷入低谷。经过长久的治疗，爸爸的状况有所好转，但爸爸那慈祥的面庞却苍老了许多。昂贵的医疗费用让经济潜力较差的家庭不堪重负，甚至负债累累。作为家里未来的顶梁柱，我深知自我背负的使命。我

不要让自我的学费问题再成为父母的困扰，我要扛起爸爸肩上的重担，透过自我的努力再次支撑起整个家庭。父母期望我能透过学习在以后有所成就，而我也要用优异的成绩回报父母，为了他们，也为了自我。在进入大学的这一段时间里，我取得了比较不错的成绩。思想上用心进取。入校后我就向党组织递交了入党申请书，证明了入党的决心。在日常学习生活中，我用心履行在申请书中给自我提出的要求，认真学习三个代表重要思想和党的路线、方针、政策问题，不断提高自身的思想觉悟，为更好的为同学服务作好准备。经过自我的努力，现已顺利从院党校和校党校毕业并成为了一名预备党员。

学习上努力拼搏。在大学的学习生活中，我始终不渝的把学习和提高自身潜力放在第一位。在过去的一年里中，我勤学苦练，努力进取，在学好各门必修课的同时用心参加各类学科竞赛，并在课余时间阅读有关自我专业方面的书籍，为自我的未来及早定位。大一学年在班级和专业排行中都比较靠前，并在部分学科中成绩都在班级名列前茅。现已顺利透过英语四六级，并在-获得“国家励志奖学金”。

工作上勤劳踏实。作为班长，在班级的工作中以“无愧于同学，无愧于自我”为原则，严格要求自我，和其他班委一齐致力于班级建设和工作开展，热心为同学们服务。在匆匆而逝的一年里，我和其他班委带领大家开展了多项活动：组织出游，义务打扫学校卫生，宣传法制教育，举办生日会等。一年的学习和工作使我的组织潜力、与人交际潜力均有所提高，工作也得到了教师和同学们的一致认可，并获得天津科技大学“优秀学生干部”称号。一年多的锻炼让我成长了很多，我明白自我此刻这一切都是学校

和社会的帮忙给予的，在此我真诚地感激党和国家对贫困大学生的关心爱护，感激学校和学院领导对我们的帮忙和照顾。也再次恳请学校继续予以帮忙，让我能继续在这求学之路上奋斗下去，他日有成必将回报学校和社会。

最终感激学校领导审批我的材料。

此致

5.虚假陈述金额认定 篇五

在基层执法实践中，关于《反法》与《广告法》在虚假宣传方面存在的竞合问题一直争论不休。本文以实际案例就读者容易混淆的相关问题作些探讨。

商业宣传还是商业广告 新《反法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”仍然包括虚假广告。只不过，构成虚假广告的，适用新《广告法》第五十五条进行处罚，而不适用新《反法》第二十条第一款。行政执法实务中一直存在的，《反法》与《广告法》法律竞合问题，从此有了定论。

新《反法》规制的“商业宣传”，也包括商业广告。哪些商业宣传，构成商业广告？本文认为，所有的商业宣传（包括商业广告），都是经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者服务的促销行为或者信息。但是，商业广告应当具备“广而告之”的特征，以相关公众或者人员为其受众。一般情况下，其受众对其“广而告之”的意图会有所感知。但此类感知并不绝对，如以新闻报道形式变相发布的广告、影视剧植入广告，相关受众就不一定会明显感知其“广而告之”的意图。总之，商业广告的范围广，形式多。不构成商业广告的商业宣传，则主要是明显不具备“广而告之”特征，习惯上一般不作为广告认知、不作为广告规制的商业宣传活动或者信息。如，找“托儿”进行销售诱导，交易现场的演示或者说明，电商通过请人“刷单”而获得交易平台系统给予的高星级评定等。宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任 商业宣传内容的真实性、准确性，在民事纠纷处理程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由主张权益受侵害的消费者、其他经营者举证“证伪”？在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由行政执法机关举证“证伪”？ 新《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。因此，广告主对其广告内容有提供证据证明其真实性的责任。本文认为，经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《反法》的应有之义。

在民事纠纷处理程序中，实施宣传行为的经营者若不能举证、没有充分依据证明其宣传内容的真实性，就应当认定其宣传内容虚假、不真实。在佛山市海天调味食品股份有限公司诉江苏伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8698号二审民事判决认为：伊例家公司、每天公司（在产品外包装上）宣传其产品为“国内首创”，应对此负举证证明。由于伊例家公司、每天公司未对此予以举证证明，故其宣传产品为“国内首创”缺乏事实依据，夸大了其产品的性质，使消费者产生误解，构成虚假宣传。在北京益加益机械技术研究所与北京环球同创科技发展有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京知识产权法院（2016）京73民终1110号二审民事判决认为：益加益研究所多处使用“第一”“最大”“最”等含有最高级的词汇对企业设备、品质、品牌、加工量、产销量和制造基地进行修饰和描述，但是益加益研究所未能提供充足的证据证明上述宣传内容均符合客观事实。在益加益研究所的宣传内容属于不符合客观事实或片面截取事实或进行片面对比的情况下，致使相关领域的消费者对其产品的质量、功能等方面产生误解，其上述宣传构成虚假宣传行为。

在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，就既要考虑到经营者对其宣传内容真实性的“证真”责任，也要考虑到行政执法机关基于证明自己行政行为合法性的法定义务而应承担的证明经营者涉案宣传内容虚假的“证伪”责任。

工商部门依法责令涉嫌违法经营者限期提供证据证明其宣传内容真实性，而该经营者拒不提供证据履行其“证真”责任的，一般应当认定工商部门已依法履行其“证伪”责任，认定涉案宣传内容不真实或者没有充分依据。使用“最佳”等绝对化用语，一定构成“虚假或者引人误解的商业宣传”吗 商业宣传中使用绝对化用语，并不能当然地认定为构成虚假广告、虚假宣传或者引人误解宣传，而应具体情况具体分析。《广告法》用不同的法条，分别禁止并处罚虚假广告和使用绝对化用语的广告，也说明绝对化广告用语与虚假广告是有区别的，不能当然地将使用绝对化用语的宣传认定为“虚假或者引人误解的宣传”，也不能仅因为特定情形下不会引人误解而否定相关用语属绝对化用语。

在瓜子二手车直卖网“遥遥领先”不正当竞争案中，北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初53730号《民事裁定书》认为：被申请人指出了统计数据的来源依据与相应统计时段的“2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”类具体表述广告语，相关机构已明确否认提供过此类数据支持。鉴于世界上并不存在绝对时空中的绝对静止事实或状态，在行业运营正常的状态下交易量数据也应当是动态变化的，不存在没有一定时空范围的绝对静止的统计数据，在缺乏特定统计时段的特定统计地域或领域的统计数据支持的情况下，对动态变化的交易量情况笼统地使用“遥遥领先”的静态性绝对性表述也是缺乏事实依据的。因此，被申请人诉争的广告语，目前尚无充分事实依据，涉嫌构成引人误解的虚假宣传不正当竞争行为。