行政处罚法律意见书

行政处罚法律意见书（精选7篇）

1.行政处罚法律意见书 篇一

行政处罚法律适用规则简析

漳州市工商局 陈凌

引子 为什么要学习行政处罚法律适用规则

行政处罚的法律适用规则是指行政执法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件过程中应该遵循的准则。行政处罚的法律适用规则是行政执法机关实施行政处罚必须遵循的规则，对实现立法目的、充分发挥法律的功能、确保行政机关依法行政具有重要意义。

（一）行政处罚的本质要求

行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。

•行政处罚法‣第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有法定处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。

行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。

行政处罚是抽象的法律规定具体地适用于特定的自然人、法人或者其他组织的活动，是行政机关贯彻执行法律的活动。行政处罚本质上是法律的适用，行政处罚的实施过程就是法律的适用过程。因此，研究法律适用规则是依法实施行政处罚的必然要求。

（二）工商行政处罚的实践需求

目前，工商部门担负着企业登记、反不正当竞争、商标广告监管、产品质量监管、流通领域食品安全监管、消费者权益保护、无照经营查处取缔等多项的执法职责，其行政执法所依据的法的渊源众多，层级各不相同，行政处罚职权项目庞杂，包罗万象。从近两年全省工商系统开展的行政执法依据梳理和规范行政权力运行结果来看，工商部门实施行政处罚的法律依据多达200多部，涉及具体职权项目738项。

同时，有些违法经营者往往存在着多个违法行为，触犯多部行政管理法规，准确判定和处理困难，加之执法人员业务素质有限，对法律理解存在偏差等原因，造成在执法监管过程中，法律适用不当，行政不作为、行政乱作为甚至行政错作为现象时有发生。

在实施行政处罚过程中，如何正确适用法律，如何准确定性处罚，是当前工商行政处罚职权行使中迫切需要解决的问题。

一、法律适用的主要内涵

（一）法律适用的定义

法律适用是指在具体的法律事实出现后，通过将其归入相应的抽象法律事实，然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定，进而形成具体的法律关系和法律秩序。法律适用有广义和狭义之分。•中国大百科全书〃法学‣认为，广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被

称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。

对于行政执法而言，“法律适用”既不是广义上的“法律适用”，也不是狭义上的“法律适用”，而是特指行政执法中的法律适用，即指行政执法机关将抽象的法律规定同具体的行为和事实联系起来并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。这里的“行政执法机关”，既包括有行政执法权的国家行政机关（不包括没有行政执法权的行政机关），也包括依法获得授权或者委托的组织。

（二）法律适用的主要特点

1.法定性。法律适用活动要严格依法进行，既包括程序方面也包括实体方面；既包括对事实的认定也包括对法律的适用，即通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳”。

2.特定性。一方面，法律适用的主体是特定的，只有法律规定的机关或者获得授权或者委托的组织，才是法律适用的主体，其他任何机关或者组织都不享有法律适用权。另一方面，法律适用的对象是特定的，总是同特定的人（包括自然人、法人或者其他组织）、行为或者事实相联系的，离开了特定的人、行为或者事实，法律适用就无从谈起。法律的适用过程，实质是将法律规定从抽象到具体、从文本到现实的过程。

3.平等性。“在法律面前一律平等”是我国宪法确立的一项重要法律原则。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律适用的平等。在现实中，更容易发生问题、更需要特别强调的是法律适用的平等。在行政执法中，平等原则要求行政执法机关对相同的行为和事实，不论行政相对人职位高低、名望大小、财富多寡，都必须同等地适用法律，不得歧视对待。

4.确定性。一方面，抽象的法律规定一旦适用于具体的人和事，即对自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生确定性的影响，除非依法通过行政复议或者行政诉讼或者其他途径予以改变，不仅其他任何机关和组织不得随意改变，而且作出法律适用的机关自身也不得随意改变。另一方面，抽象的法律规定一经适用，具体含义即加以确定，今后遇到相同情况即必须作出相同的适用，不能随意改变。

5.强制性。抽象的法律规定一旦被运用于具体的行为和事实，即对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生强制性的影响。一方面，任何个人和组织不得侵犯该自然人、法人和其他组织由此而获得的权利和利益。另一方面，如果该自然人、法人和其他组织不履行其应当履行的义务，行政执法机关可以依法采取措施强制其履行。

（三）行政处罚法律适用规则的渊源 1.•立法法‣第五章“适用与备案”第七十八条至第八十六条，是法律适用普遍性规则，具有最高的效力。

第七十八条 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

第八十一条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第八十二条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权

限范围内施行。

第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

(三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2.最高人民法院关于印发•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣的通知（法[2004]96号），是法律适用规则在行政审判领域运用的具体化，主要约束行政审判工作，不是行政机关行政行为的直接依据，但对行政执法法律适用规则具有重要的指导意义。

3.•刑法‣及刑法学理论、•民法通则‣和国际私法理论，主要参考借鉴刑法领域的罪数理论、数罪并罚理论，私法领域的法律冲突、冲突规范、反致、转致理论等。

二、法律冲突下的法律适用规则

（一）法律冲突

法律冲突是与国际私法相伴而生的，早期法学界对于“法律冲突”现象的研究更多地局限在国际私法学的视野之内，但法律冲突作为一种普遍存在的现象已经成为不容臵疑的事实，它不仅存在于国家之间，而且存在于国家的内部;不仅发生在私法领域，而且发生在公法领域。国际私法视野下对法律冲突的研究主要是为了解决涉外民商事领域中不同国家间所发生的法律适用冲突问题，随着我国“一国两制”制度的确立，内地与香港、澳门以及台湾地区之间所形成的区际法律冲突（也被称为国内不同法域间的冲突）也已经进入国际私法学研究的视阈，而国内法律冲突研究目的则在于维护法治社会的法制统一，并为不可避免的法律冲突问题提供协调和规制的途径。因为种类繁多、层级复杂等因素，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，因此，解决行政处罚实施过程中面临的法律冲突问题是研究行政处罚法律适用规则的基础。

1.法律冲突的内涵

学术领域中的许多论争不是始于论题，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的含义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。

所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。法律冲突由三要件构成，缺一不可。

要件一直接关系到法律冲突产生的前提条件，即调整同一个法律关系的法律规范存在两

个或两个以上。其中不同法律规范间出现“管辖”交叉点直接构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，而发生管辖交叉的法律规范既可以出现在不同的法律文本中，也可以存在于同一个法律文件中，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问。

要件二关系到法律冲突产生的直接原因，即共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异。根据•立法法‣相关规定，不同法律规范内容上的差异主要表现为同位法（准同位法）间的不一致以及异位法间的相抵触。

要件三关系到法律冲突的结果，即不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致效力相斥、互不相容、竞相适用。法律冲突必然令适法者困惑不已，不仅破坏法律的权威，影响法律的实施，而且会令法律所应发挥的社会利益调节器功能大打折扣。

既然某些法律冲突无法避免已经成为公认的事实，那么构建有效的法律冲突控制机制，尽量使得法律冲突对法治的破坏作用“消失殆尽”才是研究法律冲突的根本意旨。

由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视阈中的特别化而已。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了法律冲突的界限。

鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令法律规范冲突分析变得异常复杂而又难以操作，因此对于行政法律冲突的类型化分析仅仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政法律规范范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故对行政法律规范冲突类型化的研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。

2.法律冲突的本质

法律冲突的发生缘于法律体系内法律规范间的不协调、不统一。只要不同法律规范在行为模式和法律后果中存在对峙，又因调整同一个法律关系而被联系到一起时，法律冲突便会发生，“法律打架”其实仅是法律冲突的表象而已。

法律是法治国家中调整利益冲突最主要也是最重要的方式，韦伯曾经对此作过很精辟的阐释，“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。即使不尽如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因。”法律与利益本来就如影相随，先天就有着必然的联系，“在技术性、中立性的表象下，各种社会冲突被纳入特定的程序和机构中予以疏导，使冲突保持在一个适当的范围，从而有助于社会的整合。这些社会冲突和利益之间的矛盾能够在法律的名义下集合起来，并形成表面的一致性，即所谓立法者的统一意志。这就是法律非常重要的功能之一，它能够把纷繁复杂的矛盾通过抽象的法律原则、条文而包罗在一体之内，使社会既有表面的、必要的一致性，又能够容纳多种利益之间的竞争或倾轧”。可见，法律关系本质上就是利益关系，立法过程也就是利益的再分配过程。

因此，抛开因立法技术原因或立法者主观认识偏差原因而导致的法律冲突，绝大多数法律冲突的背后都隐藏着利益之争，法律冲突本质上是由不同利益主体特别是经济利益主体法律表达博弈的结果，不论是中央立法与地方立法间还是各地方立法间法律冲突的背后，都藏匿着经济利益的野心。诚如蔡定剑教授所言，“改革开放以来,经济利益多元化,经济上的利害关系冲突加剧,不同的经济利益产生不同的立法需求。而立法需求在没有得到有效规范和监督的情况下,必然会产生一定程度的立法混乱,使法律冲突加剧。利益的多元化使立法利益的含量越来越高,法律背后是经济利益,许多法律的冲突实际是经济利益之争。”

（二）法律冲突类型及相应的适用规则

行政法律规范冲突的解决，首先应该遵循一定的规则，即选择适用规则，这也是指导行

政机关在针对同一法律事项的相互冲突的规范之间选择应当适用法律规范的具体原则，以便行政机关在实施行政处罚过程中确立应当适用的法律规范，以此来确保具体行政行为的合法性。选择适用规则是程序性规则，通过适用这些程序性规则，在冲突的实体规范中找出相应案件应予适用的法律规范，再由行政机关在行政处罚中适用该法律规范。

1.层级冲突

（1）层级冲突的内涵及其表现形式 层级冲突即上下位法间的冲突，具体指在行政法律体系中，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。合法有效的低层次法律规范应具备两个方面的要求：一是它所设立的内容不得与高层次的规范相冲突；二是它与高层次规范的目的相一致。对于行政法体系来说，较低规范所设定的行政机关职权范围不得大于更高层次所确定的内容，较低规范所设定的行政相对方权利义务的范围与更高层次所确定的范围应当一致。如果不同等级规范所确定的职权或义务在范围或性质上不相吻合，就会产生较低层次规范与较高层次相抵触的情况。我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。

根据•立法法‣规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：①行政法规与法律的冲突；②地方性法规与法律的冲突；③规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；④地方性法规与行政法规的冲突；⑤规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；⑥省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；⑦较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；⑧较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。

（2）层级冲突适用规则

不同效力等级的行政法律规范冲突实际上是一种违法性冲突，在不同级别和层次的法律规范之间，如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触，当然应该选择适用效力等级高的行政法律规范。根据宪法和立法法的规定，各种行政法律规范的效力高低依次是宪法、法律、行政法规，地方性法规和规章。

具体而言，部门法与基本法冲突的，应适用基本法；行政法规、地方性法规与法律不一致的，应适用法律；地方性法规、行政规章与相应的行政法规相冲突的，应适用行政法规；地方性政府规章与相应的地方性法规不一致的，应适用地方性法规。凡是违背宪法和法律原则精神的规范，都不能予以适用；凡是较低层次的法律规范与较高层次的法律规范相抵触，较低层次的法律规范就没有法律效力，也不能作为行政执法的依据。

当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，行政机关在实施具体行政行为时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法作出具体行政行为。

值得注意的有两方面：一方面，法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。

另一方面，我国宪法和法律在规定法律与其他规范性法律文件之间的关系时，采用了不同的标准：对地方人大制定的地方性法规采用的是“不抵触”的原则，即地方性法规的规定不得与对此已有规定的法律、行政法规相抵触；如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点做出规定。同时，对行政机关制定法律规范采用的是“根据”原则，即行政机关制定的规范不得不能与对此已有规定的法律（包括行政法规、地方性法规）相抵触，而且只有在法律已有规定或者在法律明确授权的情况下，才能据此做出具体性的规定。

（3）示例 •反不正当竞争法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

•反不正当竞争法‣对工商部门的行政强制权仅限于在检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物时，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

•福建省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，除可以行使•反不正当竞争法‣第十七条规定的职权外，有权行使下列职权：

（一）调查不正当竞争行为以及与之有关的活动；(二）检查与不正当竞争行为有关的财物、场所。对可能被转移、调换、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，经县级以上监督检查部门行政首长批准，可按规定程序进行封存和扣留，并在１个月内作出处理；重大和复杂的案件经过上一级监督检查部门批准，可以适当延长。

监督检查部门在行使前款所列职权时，当事人及有关的仓储、运输单位应当予以协助和配合，不得拖延、拒绝。

该地方法规赋予工商部门对与不当竞争有关涉案财物按规定程序可以进行封存和扣留的行政强制措施权，实际上已经扩大行政机关的职权范围。

2.特别冲突

（1）特别冲突的内涵及其表现形式

特别冲突指我国行政法规范体系中的特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间及同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有特别规定和一般规定的冲突。如•特殊标志管理条例‣和•奥林匹克标志保护条例‣就属普通法律规定和特别法律规定关系，•特殊标志管理条例‣管理保护的是经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组

成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志,•奥林匹克标志保护条例‣是对奥林匹克标志的特别保护。•反不正当竞争法‣和•反垄断法‣也属于普通法和特别法的关系，•反垄断法‣的直接立法目的就是保护市场公平竞争，垄断行为的主要表现形式之一就是经营者滥用市场支配地位（在•反不正当竞争法‣法中表述为“独占地位”），垄断行为是不正当竞争行为的表现形式之一，•反垄断法‣相对于•反不正当竞争法‣的规定属于特别规定。特别冲突还有两种表现形式：

人际冲突。即由于公民的民族种族或身份的不同，法律对其也设定了不同的权利、义务而产生的法律适用冲突。例如，台湾同胞在大陆投资不同于外国人、港澳同胞和国人投资的规定。

区际冲突。通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据•立法法‣第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，•立法法‣第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。

（2）特别冲突适用规则

根据•立法法‣第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间对相同事项规定不一致的，优先适用特别法律规定和单行法。

人际冲突、区际适用规则一般明确规定，不同民族、种族、身份的人或者不同的地区，适用为该民族、种族、身份的人或者特殊区域做出特别规定的法律文件或规范。

（3）示例

查处无证、无照经营行为的法律适用问题。对于无证无照经营行为而言，•无照经营查处取缔办法‣与相关法律法规关于未依法取得许可证或者其他批准文件及营业执照擅自开展经营活动的规定，属于普通法和特别法的关系。因此，在查处无照经营行为过程中，对于有专门法律法规规范的，应当优先适用对应的专门法律法规。具体包括：

一是无需取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，根据违法主体类型分别适用•公司法‣等专门法规定性处罚。违法主体类型无法确认的，可以适用•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。

二是无证、无照从事前臵审批类项目经营的，移送有管辖权的部门依据专门法处理；有证无照从事前臵审批类项目经营的，可由工商机关依照•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。属于后臵许可项目，当事人在未取得许可证或者相应资质的情况下擅自经营的，不能以超范围定性处罚，应当依法及时移送有管辖权的部门依据专门法查处。市场主体的前臵许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期限届满的，应当移送有管辖权的部门依据专门法处

理。

三是无照或者超出核准登记的经营范围擅自从事危险化学品、印刷、直销、拍卖、粮食收购、报废汽车回收、房地产开发、互联网上网服务、娱乐场所、食品销售等经营活动的，分别适用•危险化学品安全管理条例‣、•印刷业管理条例‣、•直销管理条例‣、•中华人民共和国拍卖法‣、•粮食流通管理条例‣、•报废汽车回收管理办法‣、•城市房地产开发经营管理条例‣、•互联网上网服务营业场所管理条例‣、•娱乐场所管理条例‣、•食品安全法‣、•流通环节食品安全监督管理办法‣等法律法规处罚。

3.平级冲突

（1）平级冲突的内涵及表现形式

平级冲突指同一等级行政法律规范之间发生的法律适用上的冲突。如不同法律文件规定的主管部门职权和法律责任不同形成的按不同法律、法规或规章对同一事实的处理方式不一，结果不同。再比如由于法律、法规、规章规定的职能管理部门不明确，造成不同部门执行同一法律、法规、规章对同一事实进行重复处理等。一是同位法冲突。同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。

二是准同位法冲突。立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据•立法法‣的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于•立法法‣的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。

（2）平级冲突适用规则

平级冲突适用规则是指解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。目前，我国尚未制定此类冲突的规范，在一定程度上使行政机关无所适从。平级冲突的适用规则一般是：调整特定地区、部门事项的法律规范优于调整一般地区、部门的法律规范。我国•行政诉讼法‣第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决”。这种解决办法适用于平级规章之间的冲突。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对

于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。

部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。

国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定；(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。

国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。（3）示例

•工商行政管理机关行政处罚程序规定‣第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

•福建省行政执法程序规定‣第二十八条规定，行政执法机关处理违法案件应在立案之日起三十日内作出处理决定；重大、复杂的案件，经本机关领导批准，可以延长十五天，需要继续延长的报上一级执法机关批准，省人民政府所属行政执法机关，报省人民政府批准。

第七条第三款规定，有关行政执法的时效，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

4.新旧法冲突

（1）新旧法冲突的内涵及表现形式 新旧法冲突即新旧法律规范因颁布、废止、修改等环节不衔接引起的新旧法律之间的冲突。根据一般规则，调整同一领域问题的新法颁布以后，旧法就自然失去效力。但是在实际生活中，往往发生新旧法律规范之间的不衔接和矛盾，例如有些领域的行政管理法规在新法颁布后旧法实际上并没有废止，或者某一行为跨越新旧法律规范实施期间，由此造成各地方执法部门在选择旧法规还是新法规时存在混乱。这其实也就涉及到法律的时间效力。

（2）新旧法冲突适用规则 一般来说，新法生效以后，相应的旧法即失去效力，这就是法的溯及力问题。因为行政法律法规一般没有溯及力，即除了法律、法规本身明确规定了对尚未处理和该法实施以前的行为可以依据该法规定处理外，就该当认为没有溯及力。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，原则上应按照下

列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，属于法律的，由全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，由国务院裁决；属于地方性法规的，由制定机关裁决。

行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实施具体行政行为的时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的（从旧兼从轻）；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

（3）示例

某个体工商户在2011年11月1日•个体工商户条例‣施行前擅自变更登记事项，未办理变更登记的，2011年11月1日后发现。依据•城乡个体工商户管理暂行条例‣和•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣有关规定，可能面临的处罚包括•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣第十六条规定的：(一)对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款；(二)对擅自改变字号名称的，处以五千元以下的罚款；(三)对擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，没收其非法所得，可以并处五千元以下的罚款。对擅自经营不准个体工商户经营的商品的，没收其非法所得，可以并处一万元以下的罚款；情节严重的，应吊销营业执照及其副本或临时营业执照。根据•个体工商户条例‣第二十二条的规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

在实际办案中，就应当根据该个体工商户擅自变更的登记事项，分别依据不同的条例作出处罚，对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款；对擅自改变字号名称的，擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，责令改正，处1500元以下的罚款。

三、违法行为聚合下的法律适用规则

（一）行政违法行为的构成 目前,中国是世界上公认的行政大国,行政处罚几乎涉及到行政管理的各个领域;绝大部分行政机关都取得了实际行政处罚的权力;法律、法规、规章、规定的行政处罚种类达数百种。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理、维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。因此,学习和研究行政违法行为的构成要件对更好地适用行政处罚,充分发挥行政处罚的教育功能(行政处罚是对破坏社会秩序和公共利益行为的预防)都是极有意义的。

行政违法行为，是指公民、法人或者其他组织违法国家行政管理秩序，依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚的危害社会的行为。它是确定某种行为应受行政处罚所必须具备的各种条件,是行为人负行政处罚之责的基础和根据。

行政违法行为的构成要件可归纳为以下两个方面: 1.基础要件

基础要件是指违法行为已经发生,即行为人已实施了违反行政管理秩序的行为。它包括两方面的内容:（1）行为人实施了违法行为。作为法律规定的违法行为,须具备以下两个特征: ①行为人实施的行为具有社会危害性。这是违法行为的本质特征。具有社会危害性是指行为人的行为是行政法律规范所禁止的,这种行为一旦实施,必然危及行政管理秩序,对他人、对社会造成或可能造成危害后果。这种危害性包括两种情况:一是行为已经造成损害后果,二是可能给社会造成严重后果。比如殴打他人造成轻微伤害,就是已经造成了损害后果;违反渡船、渡口安全规定,经公安机关通知不加改正的行为,就是可能造成严重损害后果的行

为,都应当给予处理。如果行为人的行为没有社会危害性,如某人给行政机关提批评建议就不是违法行为,不能给予行政处罚。

②行为人实施的行为违反了行政管理秩序。即侵犯的客体是国家行政管理秩序,也就是说,行为具有行政违法性。任何一种违法行为都必然侵害了法律所保护的社会关系和社会秩序,行政违法行为直接侵害了国家的行政管理秩序,这是行政违法行为区别于刑事违法行为、民事违法行为的最主要的特征。因此,是否属于行政违法行为只能以是否违反了行政管理秩序来认定。比如违反合同的行为侵犯的是民事法律所保护的社会关系,而不是行政管理秩序,就不属于行政违法行为,也就不能给予行政处罚。

几个需要注意的问题：

一是“不问主观状态”原则。在•刑法‣中，该法明确规定，行为人的主观因素，是犯罪构成的要素。这是•刑法‣主要是对人的惩罚法律部门特点所决定的。该法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” •行政处罚法‣仅仅规定了三种“不予处罚”的情节，即对不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对比•刑法‣14、15、16条的规定，显见行政处罚和刑罚的区别。在民法中，一些学者的认为，违法一般必须有行为人的故意或过失，才构成违法行为。但没有过错，法律规定应承担法律责任的，仍应承担。要求行为人必须具有主观过错，即行为人必须有故意或过失的心理状态，主要适用于刑事违法，在民事违法领域存在某些例外。事实上，不考虑心理状态，而只有行为、损害、因果关系三者，这种法律责任在现代刑法中只作为特例，而在民法中却有扩大的趋势。

在我国现行法中，有关行政管理的行政法，例如行政处罚法，涉及行政管理的民商法中，大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态。不考虑当事人的主观状态有两种情况：一是仅仅以违法行为作为违法构成，绝对不考虑当事人的主观状态。•产品质量法‣第四条规定了产品质量违法责任的法定原则：“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”而在罚则中，完全没有提及是否应考虑当事人的主观状态。例如第五十二条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果对比一下修改前的•产品质量法‣规定，更可以看出立法者的思路。修改前的•产品质量法‣规定，销售明知是不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，要给予行政处罚。为了制止假冒伪劣产品的销售，立法者放弃了对当事人“明知”的主观考量，规定无论销售者是否有充分的证据证明其不知道销售的产品为假冒伪劣产品，都要受到行政处罚。二是把违法行为作为违法构成，把当事人的主观状态仅仅作为从轻或者减轻处罚的考虑因素，而不是免于处罚。修订后的•产品质量法‣第五十五条规定：销售者销售法律禁止销售的产品的，只有在充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品的，才可以被从轻或者减轻处罚。这里需要特别关注的是：只有在当事人“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”，也只能“从轻或者减轻处罚”，而不是免于处罚。

如果需要当事人的主观状态是违法构成的要素，法律规范应有明确规定。例如，•投机倒把行政处罚暂行条例‣的规定，这是行政法规中少有的几个在行政机关认定行政违法行为

时，要求考虑行为人主观状态的法规，从而提高了认定此类行为是否违法的证据标准。另一个是•无照经营查处取缔办法‣中规定的为无照经营者提供经营场所、仓储等条件的，应当考虑行为人的主观状态。即要有“知道或者应当知道”的证据。

二是违法行为管辖问题。•行政处罚法‣第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外”。由此可见，确认行政违法发生地对于确定行政机关对行政违法案件的地域管辖权非常重要。行政机关只有在对行政违法案件的调查中，确认行政违法行为发生在自己的管辖区域，才能有效地实施行政处罚。对于不属于自己管辖的行政违法案件，应当移交有管辖权的行政机关实施行政处罚；对于管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地采取了广义的解释，•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地的解释是，违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。•<行政处罚法>释义‣明确违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。其主要依据是：

一、从行政处罚的目的来看，行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的（关系、过程、财产等）迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。

二、从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则。因此，行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。

三、行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。

三是违法行为追责时效问题。•行政处罚法‣第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据这条规定，行政机关在对违法行为发生的时间问题进行调查时，应注意查明以下几个问题：（1）违法行为发生时间是否已经超过两年。如果超过两年的，则依法不得再给予当事人行政处罚；（2）违法行为从发生之日起，至依法查处时止是否有连续或继续状态。如果有，则从行为终了之日起计算。需要注意的是，这里的连续状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，继续状态是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。这些违法行为触犯的是同一个行政处罚规定。（3）注意法律对特殊情形的规定。对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚法规定了行政处罚时效为两年，但同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。所以，行政机关在依法查处行政违法案件时，要关注这一特别规定，对符合特别规定情形的按照特别规定处理。例如：•治安管理处罚法‣第二十二条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。……”值得注意的是，这里的特别规定只有全国人大及其常委会制定的法律的规定才有效力。

（2）行为人具有行政责任能力。行政责任能力,是指公民、法人或者其他组织对其实施的违法行为独立自主地承担行政法律责任的能力。这是违法行为主体承担行政责任的必备条件。只有行为人具备了行政责任能力,才能对自己实施的违法行为承担行政法律责任,接受行政处罚。反之,即使行为人实施了违法行为,但不具备行政责任能力,就不能追究其行政法律责任。它有两种情况: ①公民。公民的行政责任能力有三种:第一种是完全行政责任能力。凡年满18周岁且精神正常的人,具有完全行政责任能力。第二种是限制行政责任能力或称之为不完全行政责任能力。凡年满14周岁不满 18周岁的未成年人和精神病人在不能完全辨认和控制自己行为时,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任,但应当从轻或者减轻处罚。第三种是无行政责任能力。不满14周岁的未成年人,不能辨认和控制自己行为的精神病人,以及法律明文

规定的有严重生理缺陷的人,无行政责任能力。由于行为人无行政责任能力,即使实施了违法行为,也不承担行政法律责任。

②法人或者其他组织。法人或者其他组织,都具有完全行政责任能力,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任。

在认定违法行为责任人时应注意以下几个问题： ①有关分支机构违法责任的承担问题。•国家工商行政管理局对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复‣(工商„1990‟174号)明确指出：企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。•行政处罚法‣第三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可见行政机关有权对不具法人资格的“其他组织”进行处罚。那么,只要确定非法人分支机构是否属于法律意义的“其他组织”,就可以确定其能否单独承担法律责任。•最高人民法院关于适用†民事诉讼法‡若干问题的意见‣第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:……(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”，•最高人民法院关于执行†行政诉讼法‡若干问题的解释‣第九十七条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”，司法解释明确了有一定组织机构和财产的非法人机构可以独立承担行政法律责任,不能单一地认为分支机构违法必须由其所属法人来承担法律责任。

②有关企业承包关系的问题。承包人在承包期间以企业的名义实施的违反行政管理法规范的行为，应当认定为企业的违法行为，而不应认定为个人的违法行为。承包人在承包期间实施承包合同规定的权利范围以外的行为，或者承包以前、以后所实施的行为违法，则应当认定为承包人的违法行为，而不应当认定为企业的违法行为。

③ 有关雇佣关系的问题。在具有雇佣关系的情况下，被雇人按照雇主的要求所实施的行为，该行为能否得到实施一般取决于雇主，所以对这种情况一般应认定为雇主的行为，所产生的行政法律责任应当由雇主承担，而不应当由被雇佣人承担。但是需要注意的是，被雇佣人所进行的雇佣关系以外的行为，应当认定为被雇佣人自己的行为，而不能认定为雇主的行为。

④ 有关委托关系的问题。主要有以下几种情况：一是被代理人委托代理人实施民事法律行为合法，委托代理人超出了被代理委托的权限范围实施了违反行政管理秩序的行为，在没有被代理人追认的情况下，违法行为人应当认定为委托代理人，而不应当认定为被代理人。二是委托人委托代理人代理的行为违反行政管理秩序，有证据证明委托代理人确实不知道该行为违法的，该违法行为是由于被委托人的委托造成的，所以应当认定被委托人为违法行为的责任承担人，而不应当认定委托代理人为违法行为的责任承担人。三是委托人和被委托人都知道委托代理的行为违反行政管理秩序，只要委托人实施了委托的行为，被委托人与委托代理人应当是共同违反行政管理秩序的行为人。

⑤ 单独违法还是共同违法的问题。对于单独违法，行政机关应当有证据认定是单独实施违反行政法律规范的行为，证据应当排除共同实施违法行为的可能性。对认定共同实施违法行为的，行政处罚决定应当写明共同违法行为人在实施违法行为中所处的地位、作用和实施的具体内容，并提供相关的证据证实上述事实。

⑥ 关于无证经营，但有字号或有雇员的单位应认定为公民还是其他组织的问题。公民和法人的概念现行法律有明确规定，较易理解。关于“其他组织”，通常都是指不具备法人资格的组织，即“非法人组织”，它们虽设有代表人或管理人，但不一定具有独立的财产、营业机构和组织章程。其应具备的要件之一必须是有自己目的的社会组织体，目的可分为非

营利性和营利性两种。其中营利目的在我国现行法上表现为经营范围。因此，对于营利性非法人组织来说，应当具有特定的经营范围。非法人组织必须依法进行核准登记，否则不享有非法人资格。综上，那些虽有字号或有雇员的无证经营者，应认定为公民，而不宜认定为其他组织。

综合上述分析,行政违法行为的基础要件就是:具有行政责任能力的公民、法人或其他组织,出于故意或过失,实施了违法行为,则行为人应当承担行政法律责任。否则,缺少任何一个条件,就不构成违法行为,不能给予行政处罚。

2.法律要件

法律要件是指行政违法行为在法律上必须具备的应给予行政处罚条件,也就是说,违法行为已被法律规定为应当给予行政处罚的行为。法律要件有三个方面的内容:（1）以法律规定的行为为处罚要件。刑法学中有一个重要原则:法无明文规定不为罪。作为法律责任形式之一的行政处罚同样如此,也必须做到法无明文规定不处罚。•行政处罚法‣把法定原则确定为基本原则。因此,凡是法律、法规、规章没有明确规定的行为,就不得实施处罚。比如某人偷盖单位公章私开介绍信,但并未招摇撞骗,或作为其他违法活动的手段,仅仅是为了外出方便。法律没有将此种行为明确规定为违法行为,就不能实施处罚。

（2）以法律规定有行政责任形式为处罚条件。警告、罚款、拘留、吊销营业执照等是法律规定的行政责任形式。如果法律对某种行为没有规定处罚形式,就是说没有规定行为人承担行政责任的方式,就不能对其实施行政处罚。比如,•金融稽核检查处罚规定‣第21条规定:凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位,要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重造成不良后果的,对单位负责人和有关负责人处以记大过直至撤职处分。这条规定中,尽管将“不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定”列为违法行为,但责任形式却是“限期纠正”、“通报批评”、“记大过直至撤职处分”,只规定给予行政处分的责任形式,因此就不能给予行政处罚。

（3）以违法行为尚未受过行政处罚为条件。•行政处罚法‣确立了“一事不再罚”原则,就是说某个违法行为已经受到行政处罚,任何机关就不得对该行为再行处罚;或是行为发生地的某一行政机关已经对违法行为进行处罚,当地的任何其他机关不得以行为人违法为由重复处罚。

根据上述分析,行政违法行为的法律要件应该理解为:只有行为人的行为已经被法律明文规定为违法行为,并且规定有法定的责任形式,应当给予处罚但尚未处理,行政机关才能按照法定程序作出处罚决定,否则,缺失任何一个条件,行政处罚就是违法无效的。

（二）违法行为聚合类型及相应的法律适用规则 在经济生活中，从事生产经营活动的行为人实施违法行为时，可能同时违反多个法律规定，产生多重法律关系。行政执法实践中,工商部门担负着•公司法‣、•反不正当竞争法‣、•商标法‣、•产品质量法‣、•食品安全法‣、•消费者权益保护法‣、•无照经营查处取缔办法‣等多部法律法规的执法职责，在对企业、个体工商户等经营主体实施监督检查时，因个案情况千差万别，如何给行为人以适当的行政处罚，在适用法律法规上较难掌握。面对一个复杂的工商行政处罚案件，只有在认定违法行为的个数的前提下，才能依据法律竞合理论对每个违法行为进行法律适用和裁量。因此，要想正确适用法律，首先要搞清楚违法行为的个数问题。由于我国目前的行政法律中没有就违法行为个数的认定进行规定，相关行政法学理论中也没有明确的阐述，只能参照刑法中关于“罪数”的理论及行政法相关理论对工商执法实践中几种较为典型的行政违法行为分别进行分析，对违法行为进行科学合理的分类。

1.复合违法行为

（1）复合违法行为的内涵及其表现形式

所谓复合违法行为是指行为人在一定时期内实施的至少有二个有内在联系的且相对独

立的违法行为。具有以下基本特征：（1）违法行为多重性。复合违法行为至少两个相对独立法律责任的违法行为构成，是多重违法行为。如行为人经营质量不合格的白酒又经营假冒注册商标的白酒。（2）行为相对独立性。构成的各个违法行为之间有联系但不互为条件，它们的联系表现为同一行为人实施和行为的某种关联性，它们的独立表现为时间、空间上的独立。如串通招标投标又进行商业贿赂，商业贿赂并不影响串通招标投标的客观存在，串通招标投标也不以商业贿赂为前提条件。（3）违法程度不一致，法律后果不一样。各个独立的违法行为违反了不同的法律规定，其违法经营额、违法所得也各不相同，应承担的法律责任和造成的法律后果也是不一样的。如某企业同时存在销售不合格商品、无理拒绝消费者合理的退货要求等违法行为，此种情形的特点是存在违法行为的指向对象不同，即每个违法行为指向的商品或服务是不同的。经营假冒伪劣商品又虚假广告宣传，两个行为的违法程度、法律责任及社会后果都是不一样的。

（2）复合违法行为的法律适用

复合违法行为是由二个以上相对独立的违法行为构成，各种违法行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响，互不重叠。由于不同的法规调整不同的社会关系，所以其具有不同的立法意图，设定不同的处罚种类，实现不同的处罚目的。在行政执法实践中，应根据个案的具体情况进行具体分析、甄别，分别援引不同的法律依据，分别定性，分别决定处罚方式和处罚幅度。

针对这类案件，执法实践中有的执法人员参照刑法数罪并罚的原则处理，也有的分开来单独立案，互不相干，还有的执法人员适用吸收原则，并科原则等。为更好地公正执法，做到既不放纵违法行为，也不致于使行政处罚过于严苛，一般认为，行政执法中“数违并罚”的法律适用也应是以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅，不同行政处罚种类不能相互吸收的法律适用原则。具体的讲，一个当事人同时存在数个违法行为时，应对各个违法行为分别予以定性量罚，处罚数额的叠加之和即为处罚决定执行量罚的数额，但在对各个违法行为量罚时应综合考虑并适当从轻，以适当参考“限制加重”的“数罪并罚原则”。

行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等种类。在具体适用中应注意：罚款是适用最普遍、最经常的，不同违法行为的罚款宜适用限制加重原则决定执行罚款；对于警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等，不同违法行为的最后处罚宜采用吸收原则处理，因为适用并科或限制加重原则，均无实际意义；关于没收违法所得、没收非法财物，应区别对待，针对“数违并罚”情形，因为违法行为指向的对象的不同，宜适用并科原则处理。

（3）示例

某人在其生产经营的商品，分别实施假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等三项违法行为，经营额各为10000元和获利各为2000元，合计经营额30000元，非法获利6000元。三项违法行为相对独立，可分别作如下行政处罚：假冒他人注册商标，依据•商标法‣以及•商标法实施条例‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚；伪造厂名厂址，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正，没收违法所得2000元；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元。以上各项处罚合并执行。

2.同一个违法行为

同一个违法行为是指行为人在一定时期内实施的并且不可分割的违法行为整体。违法事实是违反法律规定的客观事实，是行为人应承担法律责任的核心内容，违法行为是行为人在一定时期内从事违法活动的过程，是由主体、客体、载体、时间、空间、手段等要素构成的，以违法事实为核心内容的一个行为整体，而不是行为的片断。有多项违法事实

构成的行为，只要存在于同一个行为整体之中，同样是同一个违法行为。

对于“同一个行政违法行为”的界定标准，常见的观点有“法律规范说”、“违法事实说”、“构成要件说”等。不过，“同一个行政违法行为”应当是指“法律上的一行为”，而不是指“自然上的一行为”或“事实上的一行为”。由于行政处罚与刑罚之间有一定的衔接，不妨参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来分析此问题。也就是说，凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为，就是“一个行政违法行为”；能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为，就应认定为“数个行政违法行为”。“法律上的一行为”，可能由一个“自然上的行为”构成，也可能由数个“自然上的行为”基于法律的规定或者社会一般观念结合而成。但是，一个“自然上的行为”却不可能同时构成数个“法律上的行为”。以•商标法‣第五十二条第（三）项所规定的“伪造他人注册商标标识”行为为例，要求具备两个“自然上的行为”，即“未经商标注册人许可”的消极不作为和“制造与他人注册商标标识相同的标识”的积极作为。就无证照印制假冒他人注册商标标识行为而言，从表面上看同时构成了“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”这两个违法行为，但这里构成“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”所必须的“积极作为行为要件”却重合了，都是“印制与他人注册商标标识相同的标识”这一个“自然上的行为”，也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，只是一个违法行为，不过同时违反了数个法条。

同一个违法行为又可分为实质的一个违法行为和处断的一个违法行为，其具体表现形式和法律适用规则有所不同。

（1）实质的一个违法行为是指行为人实质上实施了一个违法行为，依法应当承担一项法律责任，包括纯一个违法、想象竞合违法、违法法条竞合和违法侵害多客体四类。①纯一个违法行为

Ⅰ 纯一个违法行为的内涵及其表现形式

纯一个违法行为是指行为人单一地违反某一法律规定且该法律规定的违法客体只有一个，并且具有独立的法律责任。具体包括三种类型：

自然的一个违法行为。如：个体户擅自改变字号名称，其改变的名称字号不违反其他法律规定的。•商标法‣第四十四条第（三）项所规定的“自行转让注册商标”行为。持续性（继续性）违法行为。持续性（继续性）的行政违法行为指行为人主观上出于一个概括的过错，实施的行政违法行为及其引起的违法状态在一定的时间、空间上处于持续或继续状态。持续性违法行为的特征包括：违法行为和不法状态同时持续，而不仅仅是不法状态的持续；违法行为在一定时间内不间断地持续存在，时间上没有间断；违法行为自始至终都针对同一对象，同一社会关系。持续性（继续性）违法行为不论持续时间长短，法律都将其评价为一个行政违法行为。如无照经营行为。

连续性违法行为。连续性的行政违法行为是指基于同一的或者概括的违法故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罚则的违法行为。在连续性的行政违法行为中，行为人虽然多次实施同一违法行为，而且每一次行为都符合行政违法行为的构成要件，但是在实施行政处罚时并不对其每次行为分别进行处罚，而是仅以一个违法行为进行处理。如某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，是典型的连续性的行政违法行为。虽然其可能多次实施了销售不合格化肥的行为，在实施处罚时只能以销售不合格化肥为由实施一次处罚。但是，如果该企业在被处罚后仍然继续实施销售不合格化肥违法行为，则可以再次对其进行处罚。

Ⅱ 纯一个违法行为的法律适用

因其行为只符合一个违法行为构成要件，只触犯一个法律规定，只受一个法律规定的制裁，一般情况下，案情简单，容易定性，行政处罚的作出不会产生太大的分歧。

Ⅲ 示例

某个体户擅自改变字号名称，可依据•个体工商户管理条例‣第22条规定，责令改正，处以1500元以下的罚款。

某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，可依据•产品质量法‣第四十九条规定，没收违法所得，处以违法生产销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款。

②想象竞合违法

Ⅰ 想象竞合违法的内涵及其表现形式

想象竞合违法是指一个行为符合数个违法行为的构成要件，同时违反数个法条，且数法条之间不存在必然的包容关系。行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。例如，•无照经营查处取缔办法‣有关无照经营的规定，与•商标法‣有关侵犯注册商标专用权的规定，法条本身之间并无必然的包容关系。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，是“无照经营”与“商标侵权”的想象竞合。在同一件产品上同时假冒他人注册商标和企业名称的，其实只实施了一次产品标注行为，也属于想象竞合。

Ⅱ 想象竞合违法的法律适用

想象竞合违法行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。一般来说，对于想象竞合的违法行为，行政执法理论和实践认为应采取“择一重罚处断”的原则，即按照该行为同时触犯的法条中处罚较重的一个法条适用。

Ⅲ 示例

某经营户在销售白酒过程中，为了牟取暴利，用工业酒精代替食用酒精掺入所销售的白酒中，被当地工商部门查获。经检测，因掺入工业酒精致使该白酒安全指标不符合国家强制性标准要求，导致饮用该白酒后会对人体造成严重伤害。本案中该酒厂的违法行为包括两个方面：一是掺杂掺假行为；二是生产的白酒不符合保障人体健康的国家标准。对其掺杂掺假行为，可以依据•产品质量法‣第五十条规定进行处罚，对其销售不符合保障人体健康国家标准的白酒行为，可以依据•产品质量法‣第四十九条进行处罚。但在该案中经营户只实施了掺杂掺假一个违法行为，该违法行为造成两种不同性质的法律后果，符合两个处罚条款的规定，属于典型的想象竞合违法行为。

因此，该案只能对经营户的行为实施一次处罚，而不能对其一个行为进行两次评价。到底应该按哪一个性质的行为进行处罚，则要进行具体分析。在上述两个处罚条款中，只有罚款内容不同，对于该经营户的掺杂掺假行为应处违法生产产品货值金额50%以上三倍以下的罚款，而如果按照经营户不符合保障人体健康国家标准白酒进行处罚，则应处以货值金额等值以上三倍以下的罚款，显然•产品质量法‣第四十九条比第五十条处罚要重，按照想象竞合违法行为“择一从重”的处理原则，该案应以生产不符合保障人体健康国家标准的白酒进行处罚。

③违法法条竞合

Ⅰ 违法法条竞合的内涵及其表现形式

违法法条竞合是指行为人的某一违法事实同时触犯二个以上的法律规定，且数法条之间不存在一定的包容关系。在准确认定违法行为个数的基础上，如果某个违法行为同时符合多个法律条款的规定，则需要进一步运用法律竞合理论对案件进行分析，确定实施处罚应适用 的具体法律条款及处罚的幅度。法律竞合可分为不同部门之间的法律竞合和部门内的法律竞合。部门间的法律竞合是指违法行为发生竞合触犯的是不同部门的法律规范，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。

Ⅱ 违法法条竞合的法律适用 对于违法行为发生法条竞合的，要根据竞合的不同情况进行处罚。对于部门间的法律竞合，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。此类案件在处理中主要应遵循“一事不再罚”的原则。对于部门内不同法律的竞合，在具体操作时分两种情况，法律法规明文规定转致适用的，按法律法规规定给予处罚；对某项违法行为法律法规没有明文规定转致适用的，则应根据个案情况进行具体分析，按照适当的法律规定作出行政处罚。在具体适用法律时应按照“上位法优于下位法，后法优于前法、特殊法优于一般法”的原则进行处理。

Ⅲ 示例

甲在其生产的商品包装上伪造产地，同时违反了•产品质量法‣第三十七条和•反不正当竞争法‣第五条的规定，按照各自职责，质监部门可以适用•产品质量法‣对其进行处罚，而工商行政管理部门可以适用•反不正当竞争法‣对其进行处罚。但是，如果其中一个部门已作出处罚决定，那么，另一部门就不能以相同的事实、相同的理由作出同类型的行政处罚。

假冒他人注册商标，依据•反不正当竞争法‣第21条第1款规定：“经营者假冒他人注册商标……依照•中华人民共和国商标法‣……的规定给予处罚。”依据•商标法实施条例‣的规定对假冒他人注册商标的行为给予处罚，也是对违反•反不正当竞争法‣第21条第1款第1项规定的假冒他人注册商标行为的行政处罚。

在商品或者包装上对国家标准要求必须标注的事项作引人误解的虚假标注的，依据•反不正当竞争法‣第五条第（四）项定性，转致•产品质量法‣处理；法律、行政法规另有特别规定的除外。

④违法侵害多客体

Ⅰ 违法侵害多客体的内涵及其表现形式

违法侵害多客体是指行为人违反的某一法律规定具有多个违法客体，且承担同一法律责任的违法行为。如行为人擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，是行为人侵害同一法律规定的三个违法客体，即假冒知名商品特有的名称、假冒知名商品特有的包装和假冒知名商品特有的装潢。某企业销售的商品存在质量严重不合格、商标侵权、冒用认证标志的情形，此类案件的特点是发生违法行为指向的对象相同，即同一种商品。

Ⅱ 违法侵害多客体的法律适用 对侵害多种违法客体由同一法律规定作相同评价的违法行为，不论行为人侵害的违法客体是一种还是多种，都只给予一次的行政处罚，而不能以侵害多种违法客体为由给予多次的行政处罚。

Ⅲ 示例

擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等，不论行为人侵害其中一个违法客体，还是同时侵害二个或三个违法客体，都只能依据•反不正当竞争法‣第21条第2款的规定给予一次的行政处罚，而不得以侵害二个或三个违法客体为由分别给予行政处罚，否则就会造成重复的行政处罚。

（2）处断的一个违法行为

①处断的一个违法行为的内涵和表现形式

处断的一个违法行为是指行为人实施违法行为的手段、结果等因素，同时违反二个以上法律规定且都具有独立法律责任,但按一个行为处理的违法行为，具有以下特征：①时空同一性。各项违法事实都在同一时间和空间内同时存在。②不可分割性。同一个多项违法行为是由多项违法事实构成的一个行为整体，具有不可分割性。如在同一商品上冒充注册商标和

伪造厂名厂址，冒充注册商标和伪造厂名厂址是并存的，存在于同一行为之中，不可分割。③违法经营额和违法所得同一。如无照经营假冒商品，无照经营和经营假冒商品的违法经营额和违法所得是同一个的。处断的一个违法行为一般包括牵连性违法行为和吸收性违法行为。

牵连性违法行为。牵连的行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反其他法律的情况。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上独立的行政违法行为，数个违法行为必须触犯不同的罪名，且要具有牵连的关系。这里的牵连关系，是指原因行为和后果行为或者手段方式行为与目的行为的关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。牵连关系的判断标准是个难题，应当以主客观相统一的标准来评价：主观上，查明行为人是否为了一个目的而实施方法手段或后果行为；客观上，查明目的行为与方法手段行为之间有无必然因果关系。牵连的行政违法行为，实践中一般按一个行政违法行为“择一从重”的原则处理。

吸收性违法行为。吸收性违法行为是指基于一个概括的过错，实施了数个分别构成了不同行政违法的行为，由于数行为之间存在特定的依附与被依附的关系，实践中按一个行政违法行为处理的情形。吸收违法与牵连违法有时有交叉，牵连违法往往都是吸收违法，但吸收违法并不都是牵连违法。如当事人的某个经营行为侵犯了他人的注册商标专用权，违反了•商标法‣的相关规定，同时该当事人的该经营行为又没有到工商部门办理营业登记，违反了登记管理的相关规定，属于无照经营行为，上述违法行为均应予以规范，但是由于上述两个违法行为均是针对同一经营行为。

②处断的一个违法行为的法律适用

对于这种类型的案件应做进一步的分析，分析行为人的数个违法行为是否存有吸收和牵连关系，如前一违法行为可能是后一违法行为的所经阶段，后一违法行为可能是前一违法行为发展的自然结果或者为实施某一违法行为为目的，其实施的方法或结果又构成其它违法行为的。对上述情况，我们宜参照刑法中的“吸收犯”和“牵连犯”的处理原则，应“从一重处罚”，即重的处罚吸收轻的处罚，不实行数违并罚。

在实践中，一般根据实际需要分两种方式处理：

一是根据其中一项违法事实作出行政处罚时，该项违法事实能够反映违法行为的主要违法性质，同时，为了体现法律法规的严肃性，不能避重就轻，要做到执法公正，执法到位，足以消除同一个违法的其他各项违法事实的继续存在。如某企业在生产经营某一商品同时实施了假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等违法行为经营额10000元，非法获利2000元。对该企业的违法行为，可以根据其假冒他人注册商标的违法事实，依据•中华人民共和国商标法‣第53条以及•商标法实施条例‣第52条的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚，基本上能反映行为人假冒侵权的违法性质，并受到了相应的行政制裁，其伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的违法现象，已经在处罚中得到了制止，实际上已经消除了违法的继续存在，达到了行政处罚的目的，可以不再作相关的行政处罚。

二是根据各项违法事实作出行政处罚的，以其中一项违法事实为理由作罚款等处罚为主，以其他各项违法事实为理由除罚款的处罚为辅，弥补对其中一项违法事实给予处罚的不足。以前述企业的违法行为为例：对其擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣第21条第2款规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元；对其伪造厂名、厂址的，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正；但是，其假冒他人注册商标的违法现象继续存在，还应依据•商标法‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等，确保法律法规之间的衔接和完整性在行政执法中得到体现。

由多个违法事实构成的同一违法行为，可能涉及一个或多个行政执法主体，当同一违法行为的各项违法事实涉及多个行政执法主体时，各个不同行政执法机关应当按照各自职能实施行政行为，但罚款的行政处罚同样应遵循•行政处罚法‣第24条的规定，只能由其中一个行政执法机关作出。如无证、照在街道上乱设饮食摊，城建、工商、卫生等部门都有权对其行为作出行政处罚，如果其中一个行政机关实施了罚款等行政处罚，其他行政执法机关还可以作出除法罚款的行政处罚。

③示例

Ⅰ 当事人主观上为了虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资，而向登记机关隐瞒事实或者提供虚假材料的，适用•公司法‣中有关虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资的规定定性处罚。

在产品上假冒他人注册商标，同时又假冒商标权利人的厂名厂址的，属于一个违法行为，适用•商标法‣定性处罚。

Ⅱ 某市工商局执法人员在对当地某服装销售公司进行检查中发现其在销售的运动服包装及合格证上冒用某知名服装企业的厂名厂址，执法人员当场对该公司销售的600件服装进行了扣押。经抽样检验，该服装实际纤维成分含量与标识成分含量严重不符，被判为不合格产品。本案例涉及两方面的违法行为：一是冒用他人厂名厂址行为，应依据•产品质量法‣第五十三条进行处理；二是以不合格冒充合格产品行为，应依据•产品质量法‣第五十条进行处理。销售不合格产品和假冒他人产品是两种不同性质的违法行为，不合格产品不一定是假冒的产品，而假冒产品也不一定是不合格产品，两者之间具有可分性。因此，此案中服装销售公司的冒用他人厂名厂址行为和销售不合格产品行为在违法行为个数上是两个行为。

产品的包装及标识作为产品的一部分，主要起装饰、保护产品和提供产品信息的作用。在此案中，不合格产品是假冒标识的载体，销售不合格产品的行为相对于整个经营活动而言是目的行为，冒用他人厂名厂址是为了让他人认为其所生产的服装为所标注企业生产的产品，以该企业的良好信誉而达到销售出去的目的，相对于整个经营活动而言是手段行为。因此，销售不合格服装行为与冒用他人厂名厂址行为间存在着目的和手段的内在联系，具有牵连关系，属于牵连的违法行为。此案在实施处罚时应按照吸收原则，依据•产品质量法‣第五十条对服装销售公司销售不合格产品冒充合格产品行为进行处罚，在处理幅度上可以适当从重处罚。

工商部门担负着企业登记、反不正当竞争、商标广告监管、产品质量监管、流通领域食品安全监管、消费者权益保护、无照经营查处取缔等多项的执法职责，其行政执法依据众多，层级各不相同，行政处罚职权项目庞杂，包罗万象。同时，随着社会经济的不断繁荣，行政违法行为也日益复杂化，准确判定行政违法行为并依法作出适当的处理面临着诸多困难。因此，工商行政管理部门及其执法人员必须不断地加强行政处罚基础知识和工商行政管理法规的学习和研究，积极提升执法办案水平，准确把握行政处罚法律适用规则，才能在实施行政处罚过程中，正确适用法律，准确定性处罚，避免出现行政不作为、行政乱作为甚至行政错作为问题，实现依法行政，确保执法安全。

2.行政处罚法律意见书 篇二

某区卫生监督所对柳某桂西医妇科诊所进行卫生监督检查, 发现该诊所医生周某在诊疗日志中有患者赖某玩诊断为中孕3个半月给予米非司酮引产术和抗感染治疗的登记, 并查见赖某玩的相应处方和收费收据各两张, 说明该诊所超出“医疗机构执业许可证”上的核准诊疗科目西医妇科开展了终止妊娠手术。该区卫生监督所在充分收集证据、依法查明违法事实后, 依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定, 给予该诊所警告、没收违法所得271元, 罚款人民币2万元的行政处罚, 同时责令立即改正违法行为。

2 本案法律适用问题

本案在处理该西医妇科诊所超出核准的登记范围开展终止妊娠手术的违法行为上, 事实认定清楚, 证据确实充分, 法律适用正确, 处罚基本适当。本案认定该西医妇科诊所超出核准登记范围开展终止妊娠手术, 依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可, 擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的, 由卫生行政部门给予警告, 责令停止违法行为, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款”的规定给予了行政处罚。

终止妊娠手术属于节育手术, 可分为医学需要和非医学需要两类, 《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》与《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》都有关于终止妊娠手术的相关法律规定。依照《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》相关规定, 医疗机构擅自开展医学需要的终止妊娠手术违法行为查处适用《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》。但执法实践中对医疗机构擅自开展非医学需要终止妊娠手术的法律适用则有不同理解。

有的观点认为, 处理医疗机构擅自开展非医学需要的终止妊娠手术这一违法行为时应选择适用《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》, 依据《计划生育技术服务管理条例》第三十九条“从事计划生育技术服务的机构违反本条例的规定, 未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的, 由原发证部门责令改正, 给予警告, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的, 并由原发证部门吊销计划生育技术服务的执业资格”的规定进行处罚。这一观点值得商榷。母婴保健和计划生育工作是既有区别又紧密联系的两项工作, 终止妊娠手术是两者的一个交集, 虽然《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》与《人口与计划生育法》及《计划生育技术服务管理条例》都有相关规定, 但本案应选择适用《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》。

《计划生育技术服务管理条例》第二条规定, 在中华人民共和国境内从事计划生育技术服务活动的机构及其人员应当遵守本条例。第十九条规定, 从事计划生育技术服务的机构包括计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构。第二十九条第二款规定, 个体医疗机构不得从事计划生育手术。关于终止妊娠手术的处罚条款, 第三十四条规定, 计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定, 擅自从事计划生育技术服务的, 由县级以上地方人民政府计划生育行政部门依据职权, 责令改正, 给予警告, 没收违法所得和有关药品、医疗器械;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;造成严重后果, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。第三十九条规定, 从事计划生育技术服务的机构违反本条例的规定, 未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目的, 由原发证部门责令改正, 给予警告, 没收违法所得;违法所得5000元以上的, 并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没收违法所得或者违法所得不足5000元的, 并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的, 并由原发证部门吊销计划生育技术服务的执业资格。

结合《计划生育技术服务管理条例》全文, 第三十四条中“计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定, 擅自从事计划生育技术服务的”关于医疗、保健机构的表述并没有在前面加定语“从事计划生育技术服务的”, 该条对医疗、保健机构违反本条例的规定擅自从事计划生育技术服务未作规定。第三十九条则是对已经从事计划生育技术服务的机构未经批准擅自扩大计划生育技术服务项目进行处罚的规定, 对未取得计划生育技术服务许可的机构擅自开展计划生育技术服务项目的情形未作相应的规定。综上所述, 不能依据《计划生育技术服务管理条例》对未取得计划生育技术服务执业许可的医疗、保健机构擅自从事计划生育技术服务的行为进行处罚。

为什么本案对该诊所超出“医疗机构执业许可证”上的核准诊疗科目西医妇科实施终止妊娠手术的违法行为最终只依据《母婴保健法实施办法》第四十条的规定进行处罚?本案是否存在以下违法情形: (1) 该诊所超范围开展终止妊娠的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”和《母婴保健法》第三十二条“医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的, 必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准, 并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可”的规定, 同时违反了两个不同法律的不同条款; (2) 该诊所使用妇产科专业医师周某从事终止妊娠手术的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的规定; (3) 妇产科专业医师周某从事终止妊娠手术的行为违反了《执业医师法》第十四条“医师经注册后, 可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业, 从事相应的医疗、预防、保健业务”的规定。

笔者认为, 母婴保健技术服务只是医疗机构诊疗科目名录中妇产科诊疗科目妇科专业内的特定一类诊疗服务项目, 只不过需要特别许可, 不是某一级别的诊疗科目。同时, 《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第三条“在医疗机构中执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注册的, 其范围含计划生育技术服务专业”的也印证了这一点, 因而, 本案不存在超一个核准的科目从事另外一个科目的违法情形, 只存在《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条规定的一种违法情形。

3 违法所得的认定问题

没收违法所得, 是指行政机关依据法律赋予的强制措施, 将违法行为人取得的违法所得财物的所有权予以强制剥夺的处罚方式。有的学者把没收违法所得定义为, 有处罚权的行政机关将违法行为人从事非法经营等获得的财物收归国有的处罚方式。不管从什么角度定义, 没收违法所得的实质内涵都是行政处罚种类中财产罚。没收违法所得是一种重要的行政处罚方式, 但是卫生领域中法律法规并没有明确界定违法所得。目前通行的观点有三种:实际收入说, 即违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益[1]。纯利润说即违法所得是指行为人从事非法经营活动所获得的利润。折中说认为违法所得应当具体问题具体分析, 在一些情况下违法所得应理解为全部经营所得, 在一些情况下理解为纯利润[2]。在卫生监督执法领域不同于其他行政执法领域, 纯利润说降低了违法行为人的违法成本, 不应采用。折中说, 理论上解决了违法所得的认定问题, 但并没有解决实际执法中违法所得的认定问题, 笔者认为在卫生监督执法领域应采用实际收入说。《食品卫生行政处罚办法》第十条第一款曾规定, 违法所得是指违反《食品卫生法》, 从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入, 也是对实际收入说的一种肯定。本案中提取的患者姓名为赖某玩的两张处方笺和两张收费收据显示, 患者两次交纳的费用分别是184元和187元, 总计371元, 但是本案只没收了271元的违法所得, 合议记录中也未对违法所得的计算做相应的说明, 应该说这是本案的一个缺陷。

如果违法所得在行政处罚前已全部或部分退给患者, 卫生行政机关应如何计算应没收的违法所得?有的认为, 违法所得的计算不考虑是否全部或部分退给患者的情节;有的认为, 在行政处罚作出前已全部或部分退给患者的, 在计算违法所得时应扣除相应的全部或部分, 违法所得仅指违法行为人因违法行为而所获得的, 不存在相应权利请求人的利益[3]。笔者认为, 行政处罚前已全部或部分退给患者的, 没收违法所得时不应直接在违法所得中扣除, 不能做简单的机械的加减, 而应作为行政处罚的一个裁量情节, 既可以作为决定罚款数额的裁量情节, 也可以作为决定是否作为没收违法所得的裁量情节, 进而全部或部分没收违法所得。为了呈现行政处罚的合理性和逻辑性, 应在合议记录中体现出来。

4 裁量情节的考量问题

裁量情节是一个复杂多元的体系, 以裁量情节是否具有明确、具体的法律规定为标准, 可以将其划分为法定情节和酌定情节[4]。法定裁量情节是指行政处罚时法律明确规定免除、减轻、从轻、从重或加重的行政处罚情节。酌定裁量情节是指行政处罚时拥有处罚权的行政机关在法定行政处罚范围内根据各种因素予以考量的行政处罚情节。

《行政处罚法》第四章行政处罚的管辖和适用中对裁量适用有相应的规定。如第二十四条“对当事人的同一个违法行为, 不得给予两次以上罚款的行政处罚”。第二十五条“不满十四周岁的人有违法行为的, 不予行政处罚, 责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的, 从轻或者减轻行政处罚”。第二十六条、第二十七也有相应规定。

在《医疗机构管理条例》中也有相应的规定。例如, 第四十四条“违反本条例第二十四条规定, 未取得‘医疗机构执业许可证’擅自执业的, 由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动, 没收非法所得和药品、器械, 并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。《医疗机构管理条例》第四十五条、第四十七条等条款亦有相关规定。

法定裁量情节是法律明文规定的情节, 而酌定裁量情节不是法律明文规定的情节, 但对裁量也起着重要的影响。如卫生部关于在行政处罚决定中罚款金额计算问题的批复中指出, 对难以或无法认定违法所得的, 按没有违法所得处理, 在法定罚款幅度内, 根据情节确定具体的罚款金额。笔者认为酌定裁量情节应主要从社会危害性的角度进行考量。如医疗机构超出“医疗机构执业许可证”核准登记的范围开展终止妊娠手术, 是否聘请持有“母婴保健技术服务合格证”的人员、是否配备有符合相应标准的诊疗医疗设备、是否配备有符合相应标准的急救设备等情形, 在行政处罚时应区别情况予以考量。

本案合议记录中“现我市正在开展医疗机构依法执业和医德医风建设专项整治行动, 我所已于某年11月X日召开专题动员大会, 该诊所现顶风进行非法执业, 应给予从重处罚”, 笔者认为, 《行政处罚法》第四条规定, 行政处罚遵循公正、公开原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该合议记录阐述裁量的逻辑推理过程是值得肯定的, 但该诊所上述违法情形既不是法定裁量情节, 也不是酌定裁量情节, 即便是考虑在法定的处罚范围内从重处罚, 应从社会危害程度这一角度进行裁量。

参考文献

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京.北京大学出版社、高等教育出版社, 1999.223.

[2]郭文清.行政处罚中违法所得的界定[J].科学之友, 2011, (1) :134.

[3]叶平, 陈昌雄.行政处罚中的违法所得研究[J].中国法学, 2006, (1) :116.

3.证监会对3宗案件作出行政处罚 篇三

1宗信息披露违法违规案中，2010年至2014年，成都前锋电子股份有限公司（简称前锋股份）与五洲证券有限责任公司破产清算组产生重大诉讼；2011年至2015年，前锋股份子公司北京标准前锋商贸有限公司成都分公司以其定期存单为时任董事、总经理朱霆控制的两家公司的银行贷款提供22笔重大质押担保。前锋股份未依法披露发生的重大诉讼和重大担保事件，构成未按规定披露和所披露的信息有重大遗漏。前锋股份的上述行为违反了《证券法》第63条、66条、67条规定，依据《证券法》第193条第1款规定，四川证监局决定对前锋股份责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对直接负责的主管人员杨晓斌、朱霆、王小平给予警告，并分别处以30万元罚款；对其他直接责任人员邓红光、姜久富、吕先锫、张力上、向显湖、陈森林、陶雷给予警告，并分别处以5万元或3万元罚款。

2宗操纵市场案中，2015年1月29日至7月14日，肖海东控制使用“肖某昌”等7个账户，通过集中资金和持股优势连续买卖，拉抬股价后反向卖出等手段交易“通光线缆”等12只股票，获利约1341万元。肖海东的上述行为违反了《证券法》第77条第1款第（1）项规定，构成操纵证券市场行为。依据《证券法》第203条规定，我会决定没收肖海东违法所得约1，341万元，并处以约4，024万元罚款。2015年7月3日至7月28日期间，赵晨使用其本人账户利用资金优势，通过开盘虚假申报后反向卖出、以涨停价虚假申报反向卖出等手段影响“网宿科技”等3只股票价格，获利约168万元。赵晨的上述行为违反了《证券法》第77条第1款第（1）项及第（4）项规定，构成操纵证券市场行为。依据《证券法》第203条规定，我会决定没收赵晨违法所得约168万元，并处以约336万元罚款。

4.行政处罚法律意见书 篇四

国质检法[2004] 40号

关于实施特种设备行政处罚工作的意见

各省、自治区、直辖市质量技术监督局：

特种设备行政处罚工作是特种设备安全监察工作的重要组成部分。开展特种设备行政处罚工作，依法查处特种设备行政违法行为，对于贯彻实施《特种设备安全监察条例》(以下简称条例)，保证特种设备安全监管到位，防止和减少特种设备事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济发展具有重要的意义。为了认真贯彻《特种设备安全监察条例》，加强和规范特种设备

行政处罚工作，现就实施特种设备行政处罚工作提出如下指导意见：

一、各级质量技术监督部门是实施特种设备行政处罚工作的主管机关和执法主体。按照统一执法的原则，其内设的特种设备安全监察机构、法制工作机构和所属的专职执法机构、特种设备检验检测机构，在具体履行特种设备行政处罚工作中应当相互配合、分工协作、权责一致。

二、安全监察机构在特种设备行政处罚工作中具体负责：拟订特种设备安全监督检查计划并组织实施；监督检查特种设备生产、使用、检验检测活动，按规定发出特种设备安全监察指令；对需暂扣、撤销特种设备行政许可证书的案件按规定进行处理；对需要立案处罚的案件移交专职执法机构立案查处；对举报投诉、上级交办和有关部门移送的存在事故隐患的特种设备事件进行调查处理；通知检验检测机构对逾期未检或者存在事故隐患的特种设备依法进行强制检验；监督检查事故隐患的整改落实情况；将安全监察机构办理的安全监督检查记录、暂扣或者吊销行政许可证书以及专职执法机构报送的相关内容等情况，录入特种设备动态监督管理信息化系统。

三、专职执法机构在特种设备行政处罚工作中具体负责：对安全监察机构移交的需要立案处罚的案件进行调查处理；按照质量技术监督部门特种设备安全监督检查的计划和安排，进行现场安全监督检查，并对检查发现的特种设备行政违法行为实施现场处罚或者立案处罚；发现需要发出安全监察指令、需要进行强制检验和依法应当整改的事故隐患等情况，及时通知安全监察机构作出相应的具体行政行为；及时将行政处罚决定书内容和行政处罚执行结果录入特种设备动态监督管理信息化系统或者报送安全监察机构统一录入。

四、特种设备检验检测机构应当积极配合安全监察机构和专职执法机构做好特种设备行政处罚相关工作，具体负责：依法对特种设备进行强制检验，并将检验检测工作中发现的特种设备违法行为或者严重事故隐患，立即向违法行为发生地及特种设备使用登记地的安全监察机构报告；按照安全监察机构和专职执法机构在行政处罚工作中提出的要求开展检验；为现场安全监督检查提供技术支持。

五、法制工作机构在特种设备行政处罚工作中具体负责：承办特种设备重大案件审理的日常工作；办理特种设备行政复议和行政诉讼工作；组织特种设备案件听证工作；监督检查特种设备案件办理质量和依法行政情况。

六、特种设备安全监察机构和专职执法机构中从事特种设备行政处罚工作的人员，应当经过特种设备安全监察专业知识和有关法律法规知识的培训，考核合格取得特种设备行政执法资格。在现场进行安全监督检查时，安全监察人员应当出示特种设备安全监察员证，行政执法人员应当出示质量技术监督行政执法证。

七、实施特种设备行政处罚，应当严格遵守有关质量技术监督行政案件办理程序的规定，确保行政案件管辖、受理、立案、调查取证、审理、告知权利、听证、执行、结案等符合相关法律、法规、规章的规定，做到事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合规定的程序。

八、实施特种设备行政处罚，应当使用统一的质量技术监督行政执法文书。安全监察机构和专职执法机构在现场安全监督检查过程中记录现场监督检查情况，以及安全监察机构发出安全监察指令，应当使用总局统一制定的《特种设备现场安全监督检查记录》、《特种设备安全监察指令书》(见附件)。

九、在特种设备事故调查过程中，发现行政相对人存在特种设备行政违法行为，应当依法给予行政处罚。

十、在现场监督检查过程中或者作出行政处罚决定后，发现被检查单位涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送。

十一、开展特种设备行政处罚工作，必须以防止和减少特种设备事故为目标，正确行使特种设备行政处罚权，严格执法、公正执法、文明执法，不得以罚代管或者以管代罚，严禁下达罚款指标或者以罚款数额作为考核标准，切实维护质检部门良好的行业形象。

各级质量技术监督部门应当按照《特种设备安全监察条例》的要求，结合本地实际情况，组织开展特种设备行政处罚工作，探索符合法律规定和实际情况的具体执法方式。遇到重要情况和问题，及时向总局报告。

附件：

1．特种设备现场安全监督检查记录(略)

5.卫生行政处罚程序 篇五

（1997年6月19日卫生部发布）

第一章

总

则

第一条

为保证卫生行政机关正确行使行政处罚职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，根据《行政处罚法》和有关卫生法律、法规的规定，制定本程序。

第二条

本程序所指行政处罚，是指县级以上卫生行政机关依据卫生法律、法规、规章，对应受制裁的违法行为，作出的警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证以及卫生法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第三条

县级以上卫生行政机关对违反卫生法律、法规、规章的单位或个人进行行政处罚，适用本程序。

卫生法律、法规授予卫生行政处罚职权的卫生机构行使卫生行政处罚权的，依照本程序执行。

第四条

卫生行政机关实施行政处罚必须事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章正确，坚持先调查取证后裁决、合法、适当、公正、公开和处罚与教育相结合的原则。

第五条

卫生行政机关应当建立对卫生行政处罚的监督制度。上级卫生行政机关对下级卫生行政机关实施行政处罚进行监督，卫生行政机关内部法制机构对本机关实施行政处罚进行监督。

第二章

管

辖

第六条

县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。

省级卫生行政机关可依据卫生法律、法规、规章和本地区的实际，规定所辖区内管辖的具体分工。

卫生部负责查处重大、复杂的案件。

第七条

上级卫生行政机关可将自己管辖的案件移交下级卫生行政机关处理；也可根据下级卫生行政机关的请求处理下级卫 生行政机关管辖的案件。

第八条

两个以上卫生行政机关，在管辖发生争议时，报请其共同的上级卫生行政机关指定管辖。

第九条

卫生行政机关发现查处的案件不属于自己管辖，应当及时书面移送给有管辖权的卫生行政机关。

受移送的卫生行政机关应当将案件查处结果函告移送的卫生行政机关。

受移送地的卫生行政机关如果认为移送不当，应当报请共同的上级卫生行政机 1 关指定管辖，不得再自行移送。

第十条

上级卫生行政机关在接到有关解决管辖争议或者报请移送管辖的请示后，应当在十日内作出具体管辖决定。

第十一条

国境卫生检疫机关依据国境卫生检疫法律、法规实施的行政处罚，由违法行为发生地的国境卫生检疫机关管辖。

生部卫生检疫局负责查处重大、复杂的案件。

卫生部卫生检疫局下设的国境卫生检疫机关对管辖发生争议时，报请卫生部卫生检疫局指定管辖。

第十二条

法律、法规规定的受卫生部委托的有关部门的卫生主管机构，或者由卫生部会同其规定监督职责的国务院有关部门的卫生主管机构，负责规定管辖范围内的案件。

第十三条

卫生行政机关与第十二条所指的有关部门的卫生主管机构对管辖发生争议的，报请省级卫生行政机关指定管辖。

第三章

受理与立案

第十四条

卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：

（－）在卫生监督管理中发现的；

（二）卫生机构监测报告的；

（三）社会举报的；

（四）上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请的或者有关部门移送的。

第十五条

卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：

（一）有明确的违法行为人或者危害后果；

（二）有来源可靠的事实依据；

（三）属于卫生行政处罚的范围；

（四）属于本机关管辖。

卫生行政机关对决定立案的应当制作报告。由直接领导批准，并确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。

第十六条

承办人有下列情形之一的，应当自行回避：

（一）是本案当事人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与本案当事人有其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

当事人有权申请承办人回避。

回避申请由受理的卫生行政机关负责人决定。

第四章

调查取证

第十七条

对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。案件的调查取证，必须有两名以上执法人员参加，并出示有关证件。

对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密。

第十八条

卫生执法人员应分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录。询问笔录经核对无误后，卫生执法人员和被询问人应当在笔录上签名。被询问人拒绝签名的，应当由两名卫生执法人员在笔录上签名并注明情况。

第十九条

卫生执法人员进行现场检查时，应制作现场检查笔录，笔录经核对无误后，卫生执法人员和被检查人应当在笔录上签名，被检查人拒绝签名的，应当由两名卫生执法人员在笔录上签名并注明情况。

第二十条

调查取证的证据应当是原件、原物，调查取证原件、原物确有困难的，可由提交证据的单位或个人在复制品、照片等物件上签章，并注明“与原件（物）相同”字样或文字说明。

第二十一条

书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场检查笔录等，经卫生执法人员审查或调查属实，为卫生行政处罚证据。

第二十二条

卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准；可以先行登记保存。执法人员应当向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。

卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。

第二十三条

卫生执法人员调查违法事实，需要采集鉴定检验样品的，应当填写采样记录。所采集的样品应标明编号并及时进行鉴定检验。

第二十四条

调查终结后，承办人应当写出调查报告。其内容应当包括案由、案情、违法事实、违反法律、法规或规章的具体款项等。

第五章

处罚决定 第一节

一般程序

第二十五条

承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依照有关卫生法律、法规和规章的规定分别提出下列处理意见：

（－）确有应当受行政处罚的违法行为的，依法提出卫生行政处罚的意见；

（二）违法行为轻微的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；

（三）违法事实不能成立的，依法提出不予卫生行政处罚的意见；

（四）违法行为不属于本机关管辖的，应当移送有管辖权的机关处理；

（五）违法行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当移送司法机关。同时应当予以行政处罚的，还应当依法提出卫生行政处罚的意见。

除前款第一项、第五项所述情形之外，承办人应制作结案报告，并经本机关负责人批准后结案。

第二十六条

卫生行政机关在作出合议之后。应当及时告知当事人行政处罚认定的事实、理由和依据，以及当事人依法享有的权利、适用听证程序的按本程序第三十三条规定。

卫生行政机关必须充分听取当事人的陈述和申辩，并进行复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳。

卫生行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第二十七条

对当事人违法事实已查清，依据卫生法律、法规、规章的规定应给予行政处罚的，承办人应起草行政处罚决定书文稿，报卫生行政机关负责人审批。卫生行政机关负责人应根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定。对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。

行政处罚决定作出后，卫生行政机关应当制作行政处罚决定书。

第二十八条

卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为。

第二十九条

卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。

因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。

第二节

听证程序

第三十条 卫生行政机关在作出的责令停产停业、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，卫生行政机关应当组织听证。听证由卫生行政机关内部法制机构或主管法制工作的综合机构负责。

对较大数额罚款的听证范围依照省、自治区、直辖市人大常委会或人民政府的具体规定执行。

国境卫生检疫机关对二万元以上数额的罚款实行听证。

第三十一条

听证遵循公正、公开的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当以公开的方式进行。

听证实行告知、回避制度，依法保障当事人的陈述权和申辩权。

第三十二条

听证由作出行政处罚的卫生行政机关组织。当事人不承担卫生行政机关听证的费用。

第三十三条

卫生行政机关对于适用听证程序的卫生行政处罚案件，应当在作出行政处罚决定前，向当事人送达听证告知书。

听证告知书应当载明下列主要事项：

（一）当事人的姓名或者名称；

（二）当事人的违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定；

（三）告知当事人有要求听证的权利；

（四）告知提出听证要求的期限和听证组织机关。

听证告知书必须盖有卫生行政机关的印章。

第三十四条

卫生行政机关决定予以听证的，听证主持人应当在当事人提出听证要求之日起二日内确定举行听证时间、地点和方式，并在举行听证的七日前，将听证通知书送达当事人。

听证通知书应载明下列事项并加盖卫生行政机关印章：

（一）当事人的姓名或者名称；

（二）举行听证的时间、地点和方式；

（三）听证人员的姓名；

（四）告知当事人有权申请回避；

（五）告知当事人准备证据、通知证人等事项。

第三十五条

当事人接到听证通知书后，应当按期出席听证会。因故不能如期参加听证的，应当事先告知主持听证的卫生行政机关，并且获得批准。无正当理由不按期参加听证的，视为放弃听证要求，卫生行政机关予以书面记载。在听证举行过程中当事人放弃申辩和退出听证的，卫生行政机关可以宣布听证终止，并记入听证笔录。

第三十六条

卫生行政机关的听证人员包括听证主持人、听证员和书记员。

听证主持人由行政机关负责人指定本机关内部的非本案调查人员担任，一般由本机关法制机构人员或者专职法制人员担任。

听证员由卫生行政机关指定一至二名本机关内部的非本案调查人员担任。协助听证主持人组织听证。

书记员由卫生行政机关内部的一名非本案调查人员担任，负责听证笔录的制作和其他事务。

第三十七条

当事人认为听证主持人、听证员和书记员与本案有利害关系的，有权申请回避。听证员和书记员的回避，由听证主持人决定；听证主持人的回避由听证机构行政负责人决定。

第三十八条

有下列情形之一的，可以延期举行听证：

（一）当事人有正当理由未到场的；

（二）当事人提出回避申请理由成立，需要重新确定主持人的；

（三）需要通知新的证人到场，或者有新的事实需要重新调查核实的；

（四）其他需要延期的情形。

第三十九条

举行听证时，案件调查人提出当事人违法事实、证据和适用听证程序的行政处罚建议，当事人进行陈述申辩和质证。

案件调查人员对认定的事实负有举证责任，当事人对自己提出的主张负有举证责任。

第四十条

听证应当制作笔录，听证笔录应当载明下列事项：

（一）案由；

（二）听证参加人姓名或名称、地址；

（三）听证主持人、听证员、书记员姓名；

（四）举行听证的时间、地点、方式；

（五）案件调查人员提出的事实、证据和适用听证程序的行政处罚建议；

（六）当事人陈述、申辩和质证的内容；

（七）听证参加人签名或盖章。

听证主持人应当在听证后将听证笔录当场交当事人和案件调查人审核，并签名或盖章。当事人拒绝签名的，由听证主持人在听证笔录上说明情况。

第四十一条 听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，提出书面意见。

第四十二条 卫生行政机关应当根据听证情况进行复核，违法事实清楚的，依法作出行政处罚决定；违法事实与原来认定有出入的，可以进行调查核实，在查清事实后，作出行政处罚决定。

第三节

简易程序

第四十三条

对于违法事实清楚、证据确凿井有下列情形之一的，卫生行政机关可当场作出卫生行政处罚决定：

（－）予以警告的行政处罚；

（二）对公民处以五十元以下罚款的行政处罚；

（三）对法人或者其他组织处以一千元以下罚款的行政处罚。

第四十四条

卫生行政执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示证件，填写预定格式、编有号码并加盖卫生行政机关印章的当场行政处罚决定书。

前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据（适用的法律、法规、规章名称及条、款、项、目）、具体处

罚决定、时间、地点、卫生行政机关名称，并由执法人员签名或盖章。

第四十五条

卫生行政机关适用简易程序作出卫生行政处罚决定的，应在处罚决定书中书面责令当事人改正或限期改正违法行为。

第四十六条

卫生行政执法人员当场作出的行政处罚决定，应当在七日内报所属卫生行政机关备案。

第四节 送

达

第四十七条

卫生行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人并取得送达回执。当事人不在场的，卫生行政机关应当在七日内依照本节规定，将卫生行政处罚决定书送达当事人。

卫生行政处罚决定书由承办人送达被处罚的单位或个人签收，受送达人在送达回执上记明收到日期、签名或盖章。受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。

送达行政处罚决定书应直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在时，交同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应由法定代表人，其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件人员签收。

第四十八条

受送达人或者其同住成年家属拒收行政处罚决定书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位人员到场并说明情况，在行政处罚决定书送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名（盖章），将行政处罚决定书留在被处罚单位或者个人处，即视为送达。

第四十九条

直接送达有困难的，可以委托就近的卫生行政机关代送或者用挂号邮寄送达，回执注明的收件日期即为送达日期。

第五十条

送达人下落不明，或者依据本程序的其他方式无法送达的，以公告方式送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

第六章

执行与结案

第五十一条

卫生行政处罚决定作出后，当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。

第五十一条

当事人对卫生行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，但行政复议或行政诉讼期间裁定停止执行的除外。

第五十三条

作出罚款决定的卫生行政机关应当与收缴罚款的机关分离，除按规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的卫生行政机关及卫生执法人员不得自行收缴罚款。

第五十四条

依据本程序第四十三条当场作出卫生行政处罚决定，有下列情形之一的，卫生执法人员可以当场收缴罚款；

（一）依法给予二十元以下罚款的；

（二）不当场收缴事后难以执行的；

卫生行政机关及其卫生执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

第五十五条

在边远、水上、交通不便地区，卫生行政机关及卫生执法人员依照本程序规定作出处罚决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，经当事人提出，卫生行政机关及其卫生执法人员可以当场收缴罚款。

第五十六条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行的，卫生行政机关可以采取下列措施：

（一）到期不缴纳罚款的每日按罚款数额的百分之三加处罚款；

（二）申请人民法院强制执行。

第五十七条 卫生行政处罚决定履行或者执行后，承办人应当制作结案报告。并将有关案件材料进行整理装订，加盖案件承办人印章，归档保存。

第五十八条 卫生行政机关应当将适用听证程序的行政处罚案件在结案后一个月内报上一级卫生行政机关法制机构备案。

卫生部卫生检疫局适用听证程序的行政处罚案件，应当报卫生部法制机构备案。

第七章

附

则

第五十九条

本程序所称卫生执法人员是指依照卫生法律、法规、规章聘任的卫生监督员。

第六十条

卫生行政机关及其卫生执法人员违反本程序实施行政处罚，将依照（行政处罚法）的有关规定，追究法律责任。

第六十一条

卫生行政处罚文书规范由卫生部另行制定。

第六十二条

本程序由卫生部负责解释。

6.卫生行政处罚听证的问题探讨 篇六

1 卫生行政处罚听证的法理依据问题

1.1 听证范围过于狭小, 认识各有不同

关于卫生行政处罚听证的适用范围, 《行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》均规定“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等”适用听证程序, 此处的“等”为“等内等”还是“等外等”在理论和实践中均存在争议, 有些地方如江苏在制定行政处罚听证程序规则时将“等”字去掉了, 仅限于列举的三类行政处罚。有观点认为, 适用听证程序的处罚种类难以完全列举, 立法的本意是将所有严厉的行政处罚纳入听证范围, 因此, 此处的“等”为“等外等”, “一些地方条件如果具备, 适当扩大听证的适用范围, 比如将没收较大数额的非法所得或非法财物的行政处罚纳入听证范围, 是可以的, 是符合行政处罚精神的”。笔者也认同该观点, 另外, 最高人民法院也对该条作了扩大性司法解释, 即适用听证的罚种不应限于列举的3种, 其“答复”也符合《行政处罚法》的立法本意。因此, 行政机关在作出行政处罚决定前, 听证适用范围应扩大, 且须考虑法院的判决、批复和司法解释, 应尽量不与其发生抵触, 以免被变更甚至撤销。

1.2 听证参与对象规定不明

《行政处罚法》在听证程序中对第三人未作规定, 《江苏省行政处罚听证程序规则 (试行) 》虽有规定, 但过于简化, 实际操作有难度, 在事实上, 与案件处理可能有利害关系的第三人 (如职业卫生案件中的职业危害直接受害者) 很少能参加卫生行政执法听证, 无法发表他们的看法, 其权益无法得到有效保障, 应进一步完善第三人申请和参加听证权利的有关制度。

1.3 听证主持人制度尚有缺陷

听证主持人是整个听证程序的灵魂和核心, 其负责听证程序的具体运作、调节与控制, 他的素质、权力和职责直接影响卫生行政执法听证的质量和公正。

实际操作中, 听证主持人一般由卫生行政机关中法制机构的人员或专职法制人员担任, 与执法人员均属卫生系统内部人员, 有熟人关系, 不可避免地出现单方面接触行为, 有先入为主之嫌, 从而影响公正。笔者认为, 《江苏省行政处罚听证程序规则 (试行) 》虽对听证主持人的人选、职责等进行了较详细的规定, 遵循了职能分离原则和回避原则, 对其独立性的保障起了一定作用, 但还不够, 且缺乏对听证主持人的监督机制, 其制度还有待完善, 可参照西方国家, 逐步建立一支相对独立、稳定、具备较高专业知识和丰富行政管理经验的听证主持人队伍, 并由政府法制部门负责资格准入、日常管理和定期考核。

2卫生行政处罚听证的证据要求问题

有学者认为, 行政证据是在行政程序中, 由行政主体、相对人、代理人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式、能够证明案件真实情况并经行政主体查证属实的一切事实。该定义从主体、程序、形式、用途等方面阐述了行政证据的基本涵义, 卫生行政处罚听证是行政程序的一种, 其证据标准是一致的。证据是行政行为合法的基础, 其必须具有关联性、合法性和真实性。在现实操作中, 还存在较多的证据不充分, 违法事实认定不清的问题, 极易导致在行政听证、复议或诉讼中处罚决定被撤销或变更。目前尚没有完备的行政证据制度, 笔者认为, 可根据行政诉讼证据规则及司法解释等来规范行政证据。

2.1 证据的关联性不够

主要在卫生行政处罚的证据中, 除现场笔录外, 过多依赖询问笔录, 而往往缺少鉴定结论、视听资料或其他行政部门出具的证明 (多见于外调材料) 等证明力更强的证据。证据的多样性及能够相互佐证, 可防止当事人通过不正当途径出具伪证, 以完善整个证据链, 充分证明案件的待证事实。

2.2 证据缺乏合法性

行政机关未按法定的步骤、顺序、方式、时限进行收集, 如行政机关在检查时未出示证件、证据先行保存不当、或笔录有差错、遗漏时随意更改, 无相对人补充签名等问题, 另外在实际中, 行政机关采取偷拍、偷录、利诱等不正当手段获取证据材料的现象在一定程度上也存在。上述行为取得的证据依法都不能作为行政行为合法的依据。

2.3 证据的真实性不强

从广义上讲, 行政证据是否客观、真实, 是否能够证明案件事实, 同样也是判断行政行为是否合法的重要标准之一。《行政诉讼证据规定》第56条规定的审查证据的真实性有几个方面, 即审查证据形成的原因, 发现证据时的客观环境, 证据是否为原件、原物, 复制件、复制品与原件、原物是否相符, 提供证据的人或者证人与当事人是否有利害关系等, 明确了保障证据真实的若干要求, 对行政证据也同样适用。实际中, 也确实存在上述问题, 我们应认真进行审查。

2.4 卫生行政处罚听证程序中听证笔录的法律效力问题还有待明确

目前, 《行政处罚法》中尚未明确案卷排他性规则即以听证记录在卷的证据为唯一事实根据, 行政认知除外, 由于行政权过强, 部分执法人员素质不高, 往往听证程序的功能和效果得不到实现, 可能还会出现行政主体事后补证的情况。

3 人的因素也影响着卫生行政处罚听证的实施

行政处罚听证的价值体现不仅需要其内在因素, 即整个听证制度理论的完善, 也需要其外在因素, 即外部运行环境的优化包括行政体制的深化改革、行政人员的素质提高以及公民参与意识、维权能力的增强等多方面。

3.1 卫生行政机关程序法治观念和行政人员依法办事水平亟待提高

(1) 行政机关长期以往形成了重实体、轻程序的陋习, 在行政行为过程中只重结果, 不重程序的现象比较普遍, 有时甚至为达目的不择手段, 对程序极其漠视。 (2) 由于行政权的行使主张主要依靠行政人员去实现, 行政人员的执法水平高低直接决定行政行为的效果。 (3) 根据对苏州市2007年至2009年卫生行政处罚听证情况的调查来看, 行政相对人听证申请和参与度很低, 多数对听证结果没有多大信心[5]。笔者认为要改变行政机关的现状, 关键在于提高卫生行政人员依法办事的能力和执法水平, 同时, 还要加强对卫生行政机关程序违法的打击力度。

3.2 公民参与意识和维权能力有待增强

行政听证是公民参与行政的典型制度, 但如果公民没有很强的参与意识和维权能力, 那么在听证过程中也不能真正行使自己的权利, 与行政机关之间根本不可能形成真正地交锋, 自己的利益也就无法得到有效保障。笔者认为, 公民参与意识和维权能力的增强, 需要我们加强宣传教育, 进一步强化和发挥社会团体及律师代理的作用[5]。

摘要：卫生行政处罚听证程序的价值目标是公正和效率。卫生行政处罚听证的实施, 正体现了这一目标, 它起到了监督行政执法行为的效果, 保护了相对人的合法权益, 具有普法教育功能。本文从卫生行政处罚听证的法理依据、证据要求及人的因素等三方面进行问题探讨, 以求能在卫生行政处罚中更好地适用听证程序。

关键词：卫生行政处罚,听证

参考文献

[1]杨惠基.听证程序概论[M].上海:上海大学出版社, 1998:19.

[2]马怀德.论听证程序的适用范围[J].中外法学, 1998, 2:14.

[3]胡建淼.行政违法问题研究[M].北京:法律出版社, 2000:310.

[4]沈福俊.论行政证据中的若干法律问题[J].法商研究, 2004, 1.

7.行政处罚法律意见书 篇七

主题词:8号令 难点 探讨建议

《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》(下称“8号令”)自2003年9月1日起正式施行以来,已成为海事部门依法对海上海事违法行为实施行政处罚的主要依据,在保护当事人的合法权益、理顺各类海上海事违法行为的行政处罚工作方面起到显著的促进作用,进一步规范了海事部门的行政处罚工作,最大限度地维护了海上交通秩序和防止船舶污染水域。经过5年多的执法实践,笔者结合日常工作中就8号令在实施过程碰到的难点问题作了分析与探讨,并为本规章今后的修订提出一些粗浅的建议。

一、对海事行政处罚工作的认识

海事行政处罚是国家海事行政机关依法对违反海事行政管理秩序的公民、法人和其他组织进行惩戒的一种行政行为,它是国家海事行政管理活动中的一项重要法律制度和必不可少的行政措施,其目的是使行政管理相对人依法经营,今后不再出现类似违法行为,维护良好的海事行政管理秩序。同时也对改善行政管理工作、提高执法水平、保护公民和组织的合法权益起到积极作用。8号令的实施,进一步规范了海上海事行政处罚行为,保护了当事人的合法权益,使行政处罚更规范更符合程序。海事行政处罚遵循以下原则:

㈠ 处罚法定原则

8号令第六条规定,海事行政处罚必须依法进行,确定了海事行政处罚必须坚持处罚法定原则,这是行政处罚的核心。处罚法定原则指法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为,只有在法律法规明确规定应予处罚时,才能受到处罚。

㈡ 过罚相当原则

8号令第十一条规定:“海事行政处罚的轻重,应当与海事行政违法行为和承担的海事行政法律责任相适应。”这就要求海事主管机关在进行海事行政处罚时要遵循过罚相当的原则。罚重于过,无以服人;罚轻于过,难以达到震慑和制止违法行为的目的。

㈢ 一事不再罚原则

8号令第十条规定:“对当事人的同一个海事行政违法行为,不得处以两次以上罚款的海事行政处罚。”一事不再罚指对同一个违法行为,不能以同一事实和同一理由给予两次以上的处罚,目的在于防止重复处罚。

㈣ 教育与处罚相结合原则

8号令第六条规定:“实施海事行政处罚,应当遵循合法、公开、公正,处罚与教育相结合的原则。”处罚和教育是实施法律规范的两种不可少的手段。对违法者给予处罚,更应强调教育,行政处罚的目的是纠正违法行为,对违法者进行教育,提高法制观念。

二、在执法实践中遇到的难点

㈠ 经营性与非经营性的划分

根据国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知(国发[1996]13号),国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1 000元;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定罚款不得超过违法所得的3倍,但是最高不得超过30 000元,没有违法所得的,设定罚款不得超过10 000元;超过上述限额的,应当报国务院批准。8号令严格遵循了这一规定,对法律、行政法规未设定处罚依据的海事违法行为,均明确了经营性和非经营性的处罚标准,但在实际操作中,这对具体的执法实践造成了障碍。因为行政行为是指行政主体行使行政职权、进行行政管理的活动,本身具有其特有的属性,无法准确地将所有的活动区分为经营性和非经营性。根据行政处罚法的规定,行政处罚应当以违法行为的社会危害程度为依据,对水上交通安全而言,违法行为的社会危害性与该行为是否属于经营性没有必然的联系。以违法行为的经营性与非经营性做标准确定罚款金额,很难体现过罚相当的原则。

㈡ 有违法所得与无违法所得的界定

8号令同样根据国发[1996]13号文件对大部分违反水上交通安全管理秩序的行为设定了这样的规定:对经营活动中的违法行为,有违法所得的,处违法所得3倍以下、最多不超过30 000元的罚款;没有违法所得的,处10 000元以下的罚款等。但在实际执行过程中,由于各地主管机关对此概念界定模糊,出现了对同一违法行为各地处罚结果不一致的现象,容易给船方造成执法随意性较大的印象,有损海事形象,法律的公正性、严肃性也得不到体现。有的船主还会钻这一规定的空子:违法所得只有100元或更低,按违法所得3倍以下罚款,则可能比无违法所得的罚款更低。由于理解上的偏差,可能出现对相同类别甚至情节相近的违法行为的违法所得认定结果的不同,从而导致处罚力度不一。航运业是一个流动性很强的行业,中间环节很多,海事部门对其违法行为的全过程以及有无违法所得的真实情况不可能全面掌握,使调查取证工作有较大难度。如对“低于最低安全配员”违法行为的违法所得的认定,目前各地主要存在以下几种看法:一是把航次的运费收入和缺少船员节省的工资均认定为违法所得,并将船长当月工资按航次天数折算出其本人的违法所得数额;二是只将航次运费收人和缺少船员节省的工资二者中的一项认定为船舶所有人的违法所得,船长本人无违法所得;三是认定船舶所有人和船长均无违法所得。由于对违法所得没有具体的规定和认定标准,所以给日常执法造成了一定的难度。

㈢ “危险化学品以外的危险货物”这一概念难以理解

在8号令第七节关于违反海上危险货物载运安全监督管理秩序的处罚规定中,依据《危险化学品安全管理条例》这一行政法规设定的处罚规定更具有可操作性。但依据《海上交通安全法》这一法律设定的“危险化学品以外的危险货物” (第六十、六十一条)这一概念却难以理解。《危险化学品安全管理条例》第三条第二款对危险化学品的范围确定为:危险化学品列入以国家标准公布的《危险货物品名表》(GB12268);剧毒化学品目录和未列入《危险货物品名表》的其他危险化学品,由国务院经济贸易综合管理部门会同国务院公安、环境保护、卫生、质检、交通部门确定并公布。显然,《危险化学品安全管理条例》只会加强海上危险货物载运安全的监督管理,是对船舶载运危险货物管理的具体化,不会也不可能与比之高一层次的《海上交通安全法》中对危险货物管理规定相排斥或隔裂,如果仅依据《海上交通安全法》对“危险化学品以外的危险货物”进行规范,则难以形成管理合力,造成法律资源的浪费和当事双方的困惑。

㈣ 部分违法行为的处罚规定与相关法规的衔接不紧密

《中华人民共和国内河交通安全管理条例》经2002年6月19日国务院第60次常务会议通过,自2002年8月1日起施行。在一年之后,8号令也于2003年9月1日起施行。从规范行业管理角度来看,船舶、设施在航经海上、海港(包括含内河航道的河口港,如上海港)或内河水域时,在因违反海事行政管理秩序行为被实施责任追究时,不应有太大的反差,否则容易给船方造成法制的不统一之感觉,削弱了水上管理的整体合力,与“行政执法一面旗、水上监管一盘旗”的指导思想不相协调。《条例》第十章共有22条对违反海事行政管理秩序的行为作出了比较严格的处罚规定,特别是在对“三无”船舶(未按规定悬挂国旗,未按规定标明船名、船籍港、载重线,安全作业未报备及超载等违反水上交通安全)的违法行为,都有明确的处罚或处置措施,对维护水上交通安全、避免事故发生都能起到较好的管理效果。但8号令在对这些违法行为的处罚规定上与《条例》相比,明显偏轻,甚至没有相应的处罚条款,不利于海上海事行政管理,这也是某些常见违法行为得不到有效纠正的因素之一。

㈤ 对分支海事机构的授权不统一

在8号令第八十五条中,对海事机构的行政处罚权限作了如下规定:“各级海事局所属的海事处管辖本辖区内的下列海事行政处罚案件:1. 自然人处以警告、1 000元以下罚款、扣留船员职务证书3个月至6个月的海事行政处罚;2. 法人或其他组织处以警告、10 000万元以下罚款的海事行政处罚。各级海事局管辖本辖区内的所有海事行政处罚案件。”从本条授权可以看出,只要海事机构名称为“某某海事局”的,包括部海事局、直属海事局和分支海事局,则可以依据8号令管辖本辖区内的所有海事行政处罚案件。而海事机构名称为“某某海事处”的,包括直属海事局下的分支海事处和派出海事处,均不能超出第一、二项的管辖权限。从行政执法效率来看,同样为分支海事机构,因名称有“某某海事局”和“某某海事处”之分,后者对本辖区内的海事行政处罚案件的管辖权限就受到较大限制,本辖区内的海事行政处罚案件不能完全及时、有效地解决,影响了行政管理效果。

三、几点建议

鉴于8号令在实践运用中存在的诸多难点问题,建议在今后的规章修订工作中,或出台相关规范性文件时,有针对性地对相关问题作出可操作的、统一的规定,便于海上海事行政主管部门更有效地开展行政处罚工作,促进水上交通安全管理。

一是在经营性与非经营性的划分问题上,建议将此规定仅作为原则性条款加以明确,并出台经营性与非经营性的认定标准。

二是在有违法所得与无违法所得的界定问题上。如要按违法所得来确定罚款,则建议对有、无违法所得的认定标准加以统一确定,便于操作。从立法角度对违法所得做出标准性解释,对于当事人有违法所得的违法行为,则根据违法所得的多少,在规定的处罚幅度内,根据统计年报确定一个相对值。

三是在“危险化学品以外的危险货物”这一概念问题上,不应把《海上交通安全法》对船舶载运危险货物的管理规定仅限定在这一概念范围内,应把《海上交通安全法》的龙头作用体现出来。如要设定“危险化学品以外的危险货物”,则应给予相应的概念范围,哪些危险货物属于“危险化学品以外的危险货物”。

四是在部分违法行为的处罚规定与相关法规的衔接不紧密的问题上,建议依据《内河条例》,明确包括含内河航道的河口海港,在内河航道水域的违法行为执行《内河条例》的处罚规定,保持相关违法行为处罚的统一性。

五是对分支海事机构的授权不统一问题上,建议根据分支海事机构所承担的海事管理职责,从提高行政管理效率的角度,以及当事人行使救济权利后,分支海事机构作为独立执法主体应当承担的相应责任,建议对分支海事机构在本辖区内的海事行政处罚管辖授权上加以统一。