法院民事法官工作总结

法院民事法官工作总结（精选8篇）

1.法院民事法官工作总结 篇一

合同案件裁判规则（最高人民法院民事审判第二庭审判长吴庆宝法官培训讲稿）

作者：吴庆宝 文章来源：中外民商裁判网

作者简介： 吴庆宝，最高人民法院民事审判第二庭审判长、高级法官。1964年10月8日，出生于山东省招远市。1985年7月，毕业于北京大学法律系经济法专业，获 法学学士学位。长期在最高人民法院经济审判庭和民事审判第二庭工作。1987年10月至1988年3月，到国务院中国经济法规研究中心研究部帮助工作，曾 筹备参加全国经济法制工作研讨会、全国法制系统工程研讨会、反不正当竞争国际研讨会等。1991年参加筹备第二次全国经济审判工作会议；1993年秋参加 起草全国法院院长会议主报告等文件；1994年初，参加起草最高法院任建新院长在第八届全国人大二次会议上的报告；1994年参加起草第三次全国经济审判 工作会议主报告等文件。负责主审不服各省市高级人民法院判决，由最高人民法院审理的二审经济纠纷案件，尤其侧重审理期货、证券、保险等新类型金融案件。到目前为止，共参与审理各 类二审、再审、请示等经济纠纷案件逾1000件；直接主审审结各类经济纠纷案件逾300件。同时参与起草《合同法》、《担保法》、《民事诉讼法》等司法解 释工作，负责制定《审理期货纠纷案件若干问题的规定》等大型司法解释。个人主要著作：已出版和发表法学著作、论文等500余万字。1987年出版《经济诉讼基础知识》； 1988年出版《经济司法实务》； 1994年出版《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选集》第一集、《保证合同纠纷案件审判适用》(参加编写)； 1995年出版《中国经济审判实用全书》（常务副主编）； 1997年出版《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选集》第二集（参加编写并统稿）； 1999年出版《最高人民法院审理的金融纠纷案例选遍》（参加编写并统稿）。2002年出版《商事审判热点难点研究》； 2003年出版《典型合同判解研究》、《合同权益疑难案件判定解说》、《商事审判实务难点精解》、《期货交易民事责任》(主编)； 2004年出版《民事判决书制作与改革难点解评》、《裁判的理念与方法》。1985年9月至今，在《人民日报》、《经济日报》、《经济参考报》、《法制日报》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》等报刊发表民商法论文、文章和案例逾百篇。至1995年9月，兼任最高人民法院经济审判庭主编的季刊《经济审判参考资料》责任编辑，1995年9月至今，兼任该季刊编审。1999年以来，为《经济审判指导与参考》第一至四辑撰稿并任编委，现为《民商审判指导与参考》编委会编委。

第一章 合同的解释标准

所谓合同的解释，是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明。就是法官依据一定的事实，遵循一定的规则，对合同的内容和含义所作出的准确说明。由于当事人在订立合同时，即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不 能对未来发生的各种情况事先都作出充分的预见，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款不明确、不具体，是难以避免的。这就需要对合同的内容进行必要的解 释，合同的解释有助于使合同的内容得到补充和完善。合同解释的直接目的在于正确地确定当事人的权利义务，从而合理地解决合同纠纷。从司法实践来看，对合同 所作的解释，一般应当按以下原则进行：

第一节 以当事人间存在合理的争议为解释的前提

一、对合同进行解释前提条件的不同认识

我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当对合同条款进行解释。此条规定的“当事人对合同条款的理解有争议”的含义是什么，法 律并没有进一步作出规定。在实践中，有一种观点认为，所谓“理解有争议”，是指凡是双方对合同的条款有不同的理解，不管此种条款在一般人看来是否清楚的与 确定的，就应当认为双方对合同条款的理解有争议，并应当对合同的内容进行解释。另一种观点则认为，不能认为只要双方对合同的条款有不同的理解就要对合同条 款作出解释，如果按照一般人的理解，合同的条款规定是明确的与清楚的，而仅仅是一方当事人出于自身利益的考虑，不恰当地对合同条款作出不同的理解，此种情 况不应当属于需要对合同进行解释的范畴。

二、对合同进行解释前提条件的确定规范

所谓“理解有争议”，应当是指按一般人的观点，合同条款的规定是不明确的或者不清楚的情况下，才有对合同作出解释的需要。如果合同条款规定是清楚的，仅仅是因为一方当事人出于自身利益的考虑，不恰当地对合同条款作出不同的理解，根本不存在对合同进行解释的需要。

而所谓合同条款不明确或者不清楚，则主要包括以下几种情况：

1、合同中的用语不明确、含糊不清。

2、对合同的某些条款产生多种不同的理解。

3、合同的内容有遗漏，即对一些重要的条款，在合同中并没有作出规定，这就涉及合同漏洞的填补问题。而合同的解释不仅仅限于对合同文字的理解，而且还包括对合同内容的填补。

第二节 对合同的解释优先适用法律已有规定的规则

我国《合同法》对合同的解释规则，也有相关的直接规定，在双方当事人对合同的理解产生争议的情况下，对合同的解释，首先应当适用《合同法》关于合同解释的规则进行解释，只有在《合同法》对解释方法也无明确规定的情况下，才可以适用一般解释规则。

具体而言，我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议 的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量 要求不明确的，按照国家标准，行业标准履行；没有国家标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时 履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产 的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必 要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《合同法》第62条的规定，是对合同解释的任意性规定，也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用，在当事人没有特别约定的情况下，又不能根据交 易习惯来确定当事人的意图的情况下，则应当适用任意性规定对合同进行解释。同时，该条规定相对于《合同法》第125条的规定来讲，是任意性规定与一般的合 同解释方法的关系。根据通常的观点，在选择填补合同漏洞的方法时，首先应当适用任意性的规则，然后才能适用合同解释的方法，如果法律已经对合同漏洞的填补 规定了特殊的方法和程序，首先应当采纳法律的特殊性规定，只有在不能适用法律的特殊规定填补漏洞的方法的情况下，才能适用一般的合同解释的方法。

第三节 一般的合同解释方法

所谓一般的合同解释方法，在我国，主要是指《合同法》第125条所规定的合同解释的方法。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应 当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。具体而言，对合同的一般解释方法，包括以下几个 方面：

一、对合同用语应当按照通常的理解进行解释

当事人就合同条款本身的用语发生争议以后，就需要对该用语进行解释。所谓对合同用语进行通常的解释，就是说应当按照一个合理人的标准来进行理解，法官应当 考虑一个合理的人在此情况下对有争议的合同用语所能理解的含义，以此作为解释合同的标准，只有在这种方法不能确定当事人的真意时，才能采用其他方法进行解 释。

而按照一个合理人的标准来进行解释，法官既不能根据当事人一方的理解来解释合同，更不能根据起草合同一方的当事人所作的理解来解释合同，而应当以一个合理 的人对合同用语的理解进行解释。一个合理的人既可能是一个社会一般的人，也可能是在一定的领域、行业中从事某种特殊交易的人。如果合同当事人本身是后一种 类型的人，则法官应当按照在该领域、行业中从事某种特殊交易的合理人的标准来理解该用语的含义。

二、目的解释规则

解释合同应当判断当事人的目的，按照私法自治的原则，民事主体可以在法律规定的范围内，为追求自己的目的而进行相应的意思表示，并通过双方的协议，产生、变更、终止民事法律关系。合同订立的目的是当事人从事交易行为所希望达到的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。所以在解释合同时，应当考虑当 事人的订约目的。

合同的目的可以分为抽象的目的和具体的目的，抽象的目的是指当事人订立合同时希望使合同成立并有效的目的，因为当事人订立合同，其目的总是为了使合同成立 并生效，如果一开始就追求合同的不成立或者无效，显然与当事人订立合同的行为是矛盾的。从尊重当事人意志、努力促使当事人订约目的的实现来考虑，如果一个 合同的内容既可以被理解为有效，也可以被理解为无效，则通常情况下应当作出合同有效的解释。而合同的具体目的，是指当事人订立合同所追求的具体的经济和社 会效果。

在适用合同目的解释方法时，还应当注意，考虑当事人订立合同的目的时，法官所要考虑的是订立合同双方的目的，而不是订立合同一方的目的。如果难以确定双方当事人的订约目的，则可以从一方当事人表现于外部的并能够为对方所合理理解的目的作为合同的目的而加以解释。

三、整体解释的方法

又称体系解释的方法，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关 系、在合同中所处的地位等各方面因素进行考虑，来确定所争议的合同条款的含义。也就是说，在运用合同的整体解释方法时，需要将合同的所有条款以及有关的信 笺、电报、广告等资料综合考虑，来准确地理解合同条款的真实含义。

整体解释实际上就是要从整个合同的全部内容上理解、分析和说明当事人争议的有关合同的内容和含义。如果合同中的数个条款相互冲突，应当将这些条款综合在一 起，根据合同的性质、订约目的等来考虑当事人的意图，尤其是当事人在合同中所使用的语言文字必须联系起来考察，不能孤立地探究每一句话或者每一个词的意 思，而应当把语句的上下语所使用的其他词语联系起来考察。如果合同是由信笺、电报甚至备忘录等构成的，在确定某一条款的意思构成时，应当将这些材料作为一 个整体进行解释。整体解释要求合同解释不能局限于合同的字面含义，也不应当仅仅考虑合同的条款，更不能将合同的只言片语作为当事人的真实意图，断章取义。也就是要求考虑订 立合同的过程，综合考虑当事人订约的时间、地点、背景等情况，考虑当事人作出的各种书面的、口头的陈述，或者当事人已经作出的行为，考虑当事人先前的交往 过程和履约过程等。具体而言，包括：

1、当事人使用了多种语言订立同一合同，即使当事人没有特别约定各合同文本之间的关系，也可以推定各个文本所使用的词句具有相同的含义。

2、如果当事人在合同中增加了特别条款，特别条款的效力可以优先于一般条款的效力，如果分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时，分合同条款优先。

3、在同一份合同文件中，如果印刷条款与手写条款并存，且这些条款彼此间相互矛盾，则应当认为手写条款优先。

4、特殊列举词语与不能完全列举的一般概括词语在一起，概括性词语的外延应视作仅包括与特殊列举事物相同的事物。

5、数量与价格条款中，大写数字与小写数字并存时，并且二者又相互抵触的，原则上应当确定大写数字的效力优先于小写数字。

四、习惯解释的方法 习惯是指当事人所知悉或者实践的生活和交易习惯，合同本身就是一种交易，所以合同的解释可以根据交易习惯来进行。但是，这种交易的习惯的存在，是需要当事人首先举证证明的。

五、诚实信用原则的解释方法

诚实信用是民法上的基本原则，也是一项极为重要的原则。依诚实信用原则对合同进行解释，实际上是要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同 的内容和条款的含义。也就是在解释合同的过程中，将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加了必要的限制。从这个意义上说，该原则作为 一种解释方法，体现了现代合同法从形式正义转向兼顾实质正义。

第四节 合同格式条款的解释规则

格式条款是一方为了重复使用而预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的相对人拟定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有其特殊性。对格式条款解释的特殊性表现在：

一、对格式条款首先应当按照通常理解予以解释

对于格式条款，应当用可能订约者平均、合理的理解对格式条款进行解释，具体规则包括：

（一）格式条款的解释除当事人有特别的约定以外，不应将各个具体的订约环境或者特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，因为格式条款是为不特定的人所制订的，格式条款应考虑多数人而不是个别消费者的意志与利益。

（二）对某些特殊的术语应当作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者和平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，条款制定人在此种情况下不能主张该条款具有特殊含义。

（三）如果格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。

二、对条款提供者作不利的解释

我国《合同法》第41条即采此观点，作了相应的规定，这一规定有其合理性，因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商定的，那么各项条款可能是其制 作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或者插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其某种经济 上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为了维护消费者的利益，在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

作对条款提供者不利的解释，并不是对所有格式条款进行解释时所适用的。只有在对格式条款的理解，双方当事人存在争议，并且按照一般的通常理解仍然不能解释的情况下，才能运用对提供者不利的原则进行解释。

三、格式条款与非格式条款不一致时应当采用非格式条款

非格式条款是经个别磋商而约定的条款，非格式条款与格式条款共同构成合同的一部分且相互不一致时，非格式条款优先。采此原则，充分尊重了合同双方的意思，而且也有利于保护广大消费者的利益。

第五节 合同当事人意思自治的解释

当前和今后一个时期，在民商事审判领域，法官已经越来越重视合同当事人的意思表示，绝大多数的经济行为是以合同的方式完成的，而合同必然体现着当事人的意 图。审理保险合同纠纷案件，除了依据法律规定之外，必须要重视合同当事人的真实意思表达，也就是意思自治。而我们制订审理保险合同纠纷案件的司法解释，关 键是要依照当事人（投保人、保险人）的意思表示来确定各方应当承担的民事责任。

一、如何解释合同约定

保险合同绝大多数是格式文本，对合同成立、生效、风险、保险责任、期限等均应有明确约定。只有尚不明确的内容，或者易产生歧意、甚至还不被社会一般人士所 理解的部分，及至实践中出现了新情况和新问题，方会成为法官解释的对象。这种司法过程中的解释只是解决当事人争议的条款，或者可能发生争议的条款。并不需 对法律条文作出解释，也不需要对常规合同条款作出解释。当解释合同争议条款时，必须符合签订合同时各方当事人的真实意思表示，解释签订、履行过程中各个环 节的意图，应当避免解释事后意图，更无必要去推论当事人的意图，也不可去猜想或设定当事人的意图。解释合同不是按照法官的意图、喜好作出解释，而是本着尊 重原意、弥补原意不清的原则进行解释。

解释合同采纳的标准是基于并反映了一定的价值判断。资本主义发展初期，强调合同自由，当事人意思为合同法第一追求，意思主义居主导地位。现代社会经济生活 中交易的频繁与复杂，要求保障交易安全和交易秩序。维护社会利益的必要性就会对个体意愿进行限制。表示主义的提出就反映了这种价值取向。应该看到，合同自 由原则是合同法的基本原则，依当事人共同意愿解释合同符合合同本质，只要不违背强行法或公序良俗，不能在当事人意愿外另行确定合同的内容，各国立法和司法 实践均肯定这一点。为了维护交易安全和公序良俗，在意思表示解释问题上应以表示主义为原则，以意思主义为补充。一是在不能探明当事人真正意图时，只能以客 观标准去判定合同内容。二是大量使用的合同格式条款使依当事人共同意愿去确定合同内容失去了基础，客观标准在格式条款解释中有重要意义。所以，折衷的观点 被广泛接受。德国学者拉伦兹指出，意思表示的解释本质上是个性的，这一解释首先应探求当事人共同真意，“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另 一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下，则必须求助于客观解释原则。

我国学者一致主张对合同的解释，应当采取客观标准与主观标准相结合的方法。既要根据合同的语言文字，又要注意研究有关证明，进行全面的综合分析，实事求 是，妥善解决。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚 实信用原则，确定该条款的真实意思。建议草案中“不得拘泥于所用之辞句”的内容被删除。但还是说明我国合同解释采用的标准是偏重于表示主义的折衷说。“按 照合同所使用的词句、合同的有关条款”是表示主义的体现，而“诚实信用原则”则显然是对表示主义的限制。

罗马法以来主要有三种特别解释规则，一是误载不害真意，二是言行不一的矛盾行为不予尊重，三是有疑义时应作不利于条款制定人解释。各国编纂民法典在总则中 规定意思表示解释规则。法国民法典关于合同解释规定很详细，确立了整体解释、目的解释、习惯解释等解释规则。19世纪后期随时代发展，德国民法典第157条确立合同解释的诚实信用规则。经常提及的文义、整体、习惯、目的、公平、诚信等解释规则根据适用的抽象程度分为原则和方法更为合适。公平、诚信解释等应作为解释的原则，它们实际是民法原则，而文义、整体、习惯、目的、历史解释等应是解释的方法。英美法系的合同解释规则在司法实践中不断完善和细化。代表性的规则包括，“明示其一就排斥其他规则”、“同样种类规 则”“特定条款优于一般条款”等。

二、法律漏洞与合同条款欠缺的弥补与解释

按照意思表示理论,意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中，又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照《民通意见》第71条的解释,笔者认为对《民法通则》第59条中的“重大误解”只能认为是 德国法上的意思表示错误形态中关于表示内容错误的规定, 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误,我国立法则完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍,在制定民法典时,应 当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。对于《民法通则》第58条第1款第7项“以合法形式掩盖非法目的”，应理解为传统民法中的隐藏行为，由于隐 藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定，笔者认为在我国制定民法典时，宜明确规定其适用虚伪表示的规定。

法律规定有漏洞既包括法律规定不明确，也包括法律根本未作出规定，即需司法解释的方式加以弥补。法律漏洞的弥补必须是与司法实践密切相关的部分，除此之 外，应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对实践中迫切要解决的问题予以补充。而合同条款的欠缺，而主要指合同约定的明显不足，也指当事人未曾预料到的情况已 然发生，加大了合同履行中的风险。通过解释合同欠缺条款，可以进一步明确当事人的民事责任，也可以提炼也来去弥补法律的漏洞，如果合同欠缺条款通过弥补法 律漏洞的方式加以完善，则可以相互得到印证和促进。体现在司法解释上，合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴，在书面合同难以全面阐 释的情况下，应当采取弥补缺陷的方式、方法加以补足，为司法裁判提供依据。

合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，……应该依客观的标准，不管契 约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”。所以，通常意义的合同的解释是具有个性化特点，而格式条款则因其为一方当事人拟 制，不经过与对方协商过程，常常有重复使用的特性，对格式条款的解释应强调客观统一，与法律解释有相似性，不同于一般合同解释。我国合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一 致的，应当采用非格式条款。合同法第125条确立的是适用于一切合同的解释原则，当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精神是严格限制条款制作人。因为格式条款制作者处于优势地位，首先是格式条款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式条款的解释遵循严格解释原则。一是在解释中对格式条款没有规 定或规定不完备的事项，不作类推或扩张适用条文适用范围。否则不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的，取“最狭义”的含义解释。

三、公正、公平原则的体现

合同解释是探求当事人真实意思表示，实现公平、诚信的原则。合同语句含义一般与合同双方当事人的共同意思一致。解释语句的含义就是揭示双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释，前面提到，大陆法系有对立的观点。英美法系中存在客观主义与主观主义的激烈争论。主观主义追求双方当事人一致同意的意思；而客观 主义以一个理性人在所用语言文字的含义为标准，即合理的客观标准。美国《法律重述•合同法》规定，在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一含义时，应根据该含义作出解释。应当说，如果同一含义不违背强行法规范和社会公共利益，接受同一含义的解释是符合逻辑的。

常见的情况是，双方对合同语句含义有不同理解。第一种情况是，一方当事人实际上知道对方当事人对某合同语句有另外的理解，并且知道理解的具体含义。法院解 释合同中应该支持该对方当事人对合同语句含义的理解。因为，合同是双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际知道对方当事人对合同语句含义有另外的 理解，所谓意思表示一致，不是一致在知道对方有另外理解的一方当事人的意思，而是一致在有另外理解的该对方当事人的意思。按有误解者对合同语句的理解来解 释合同，符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的理解，对明知者没有特殊保护的理由，法律不保护有恶意之人。应当使 明知者对合同语句含义的理解服从于误解者对合同语句含义的理解。第二种是，双方当事人都不知道对合同语句含义的理解存在分歧，一方当事人应当知道对方当事 人对合同语句含义有另外的理解，而没有考虑，即有过失，那么要作不利于过失一方当事人的解释。

上面主要讨论的是合同语句中一词多义的情况，有的情况下，当事人使用了模糊、词语界定不清的语句，合同的解释就更为复杂，必须运用“合理的客观标准”判定 合同语句的含义，以实现安全交易和交易秩序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义，有学者建议，直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合 同用语乃至合同条款；如果无此类法律规定或者法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会公平的 合同用语乃至合同条款。

任何一类合同案件得到处理，必须体现法律效果与社会效果的统一，不能单纯为了引用某个不适当的条款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越 法律的规定。切忌为解释而解释，不能去仅限于法律条款的解释，也不要局限于名词的解释，要关注解决具体案件中提炼出的原则的阐释。这个解释本身就是为了最 大限度、全方位地体现司法公正。成文法国家的法官处理案件时，首要的是要找出最相近、最直接的法律条文，这无疑是正确的，但是，如果局限于条文，不顾及个 案的具体情况，则很可能产生理解、认识上的偏差，推导出来的结果可能会失真。这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷，我们在审判实践中逐步总结 出这样的审判规律，即当法律规定针对性不强时，要充分考虑适用法律的一般性原则，即充分体现公正、公平原则，用这样的司法理念指导具体的裁判工作，所作出 的裁判结果也才能是服人的，才可能产生法律效果与社会效果的统一。解释保险合同案件中的具体问题，同样存在这样的情况和问题，必须要将每种可能发生的情况 归纳出来，以公平、公正的方式加以体现，所得结论才能立得住，经得起时间和实践的检验。

四、进一步明确法律之间的关系

保险法是民商法领域的一部重要法律。归纳一下不难看出，我们大的民商法领域的法律要分两个层次，一个是基本法（或称为母法），一个是专业法（或称特别 法）。基本法：包括民法通则（民法典）、合同法、担保法、民事诉讼法（也有人分出物权法、债权法），这是可资依据的基本大法，似乎任意一个专业法都可能会 用得上。基本法：包括证券法、合同法、期货法、票据法、保险法、破产法、信托法以及银行法等。这些专业法之间彼此是相互独立的，唯公司法与证券法之间交叉 较多。那么就要明确一下法与法之间的关系，是否要在适用时相互交叉？我想一般情况下是不发生这个问题的，只是有些原则性的规定，比如民法通则、合同法会有 类似的内容，成为法官们制作裁判文书时引用的依据、条款。但我们能否把不同的法律当作解释同一法律行为或法律事实的依据？我认为不应该，例如证券发行，必 然涉及到公司的治理，而公司法的绝大多数内容都讲的是公司经营、治理，但两者调整的方式与目的是不相同的，强调公司治理是为了顺利发行证券，而治理是要落 实在一公司的运营过程之中的，并非证券法所能解决，何况公司运营中的案件是不可能依据证券法加以处理的。同样的道理，处理保险合同纠纷案件，只得依据保险 法和相关司法解释，关于保险合同的成立与效力还可依据合同法的原则性规定，但无论如何也得不出要适用担保法的规定，保证保险不能与担保行为发生混同，必须 加以区分什么是保证保险，什么是担保，不可能既是保证保险，又是一般保险。必须认清其实质，只能择其一而认定，不可选取自己认为有利的方式、法律依据去进 行处置。通常情况下保险公司推出的是自己的保险产品，所作所为就是保险行为，而如今担保，必须体现为承担担保责任，而非保险责任，方可适用担保法，否则只 能适用保险法。

五、关于司法解释条款相互衔接的认识

通常情况下司法解释之间的规定应当是一致的和吻合的，不应当出现相互脱节甚至相互矛盾的情况。我们也认识到人类文明处于不断的进步和发展之中，即使人们认 识事物、规律的意识也在不断地提高，司法解释之中那些已经落后于经济、社会生活的内容，将被及时清理出司法解释的群体。但是，我们作为唯物主义者，必然清 醒地认识到，凡是超越时代发展的，与时代发展同步的，还有利于维护我们正常生活秩序的习惯、惯例、规则，乃至司法解释的内容，都将被保留，持续地运用下 去。以被保险人与受益人在同一事件中同时死亡为例，一般情况下将他们宣布为同时死亡是没有问题的，但毕竟这里有一个保险权益继承人的问题，如果规定被保险 人先于受益人死亡，即意味着受益人可按保险合同约定享有保险权益，即使受益人因同一事件死亡，他的继承人仍可继承该笔财产权益。而如果认定受益人先于被保 险人死亡，则意味着受益人不能再享有被保险人死亡后的保险财产权益，该保险权益转由被保险人的法定继承人享有，而这却违背了被保险人当时投保的意图。被保 险人投保时确立受益人，就是要驳夺其继承人或其他继承人的权利享有，这既是其真实意思表示，也不违背法律规定的精神。对于这样的条款应当作出对保险人和受 益人有利的解释，不能以此驳夺受益人的财产权益，也不应让被保险人的继承人在没有被保险人和受益人授权的情况下，享有了该笔保险财产权益。

对于合同成立，效力、保险责任的认识，除了要严格按照保险法的规定加以规范之外，还应当依据合同法的原则性规定加以规范，同时要保持与其他司法解释精神的 协调，避免出现不同司法解释出现不同提法和不同认识，以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上，必须做到法律语言的协调一致，表述意思的大致统一，还应当考虑不同场合，不同法律概念所要表述的不同意图，避免对法律概念认识的绝对化和片面性。

第二章 合同案件具体裁判标准

开展经济审判工作20多年来，没有人特意提出这个问题，然而，最近我们遇到几起案件却因此而发生了较大的争议，似乎让我们感觉到又回到了审判的起点。这实际是确立审判规范中的一个基本问题，虽然不是什么大问题，但其作用还是相当重要的。

一、关于当事人争议的本金

当事人到人民法院打官司，主要不外乎确认之诉与给付之诉两种，绝大多数为给付之诉，实际上确认之诉中也有相当一部分涉及到财产内容。对于有财产内容的民商 事案件，必须首先核实清楚当事人之间争议的是什么标的，这个标的是唯一的，还是组合的？同时，应当认定清楚，争议的不同类型案件中，其财产内容、性质可能 就是不同。对于当事人未曾结算的债权债务，应依以下标准确认：

1、需由法定机构审计、评估的，不能以单方当事人主张为准，也不宜以人民法院自行核定结论为 准，除非双方当事人一致表示认可。

2、当事人对财产已作界定，或已通过协议划分了权利、义务关系的，人民法院应当予以认可，不宜动员当事人推倒重来，或者 依职权为当事人重新划分。

3、对于当事人无协议作为依据的争议，原则上不能认定双方存在某种法律关系，除非主张一方通过其他间接证据链条能够证明当事人之 间确实存在某种法律关系。单方只提供了证据线索的，人民法院应当责令当事人继续举证，而不能让当事人“牵着鼻子走”。

4、未取得权利凭证，或者未取得权力 机关相关证明的财产，原则上不能纳入争议的财产范围，也不能成为人民法院的审理标的。

5、无论是证券回购、大额存单、借款、企业改制、联营结算等案件，只 要涉及财产内容的，应由债权人、权利人举证权利凭证、划付款凭证，以证明其财产、债权债务实际发生状况，并应以原始发生的金额，抑或扣除提前收回的本金、利息、手续费、好处费等，作为计算争议本金的基本依据。如履行期间又发生归还利息、补偿费等等，则应另行计算，不应与原始本金混同，除非各方当事人协商一 致，另有计算标准的除外。

二、关于本金与补偿费用的利息计算

在以往的裁判中，最容易出现问题的是关于利息的计算，不是算多了就是算少了，有时时间上也算错了。这个问题特别需要引起重视。总的说可以划分以下几项基本标准：

1、如本金是债权人依合同约定支付给债务人，不论是以借贷的方式、买卖的方式等等，均应按贷款利率计算利息，具体标准按合同约定，未作约定或约定不明的，则应按1年期贷款利率计算本金所发生的利息。

2、如系金融机构之间同业拆借，应当按照约定标准计算拆借利息；如果约定拆借利率过高，或者约定不明、未作约定的，则应按照人民银行规定的拆借办法的规定，对拆借利率取一个中间值，以此计算拆借利息。

3、如系存款纠纷，存款人是单位的，应当根据约定利率计算存款利息，如约定过高，则应按人民银行规定标准计付利息；根据人民银行文件规定，单位存款最长期 限不得超过1年，如拖欠时间过长，最高应按1年期定期存款利率计算存款利息。存款人为个人的，原则上应按约定标准计付利息；如约定标准过高的，应按人民银 行规定的标准计付利息；如拖欠时间过长的，可考虑按3年定期、5年定期存款利率计算存款利息。

4、在联营合同纠纷中，应本着共享利益、共担风险的原则加以处理。（1）如发生了风险，应判令双方按约定承担亏损责任，不应牵涉任何一方利息计算问 题。（2）产生盈利，按盈利金额，由双方当事人按约定比例分享，若确定拖欠时间较长，对于应归还本金部分，应按贷款利率计付利息；对于分享盈利部分，要么 不计算利息，要么按活期存款利率计算利息。（3）当事人中途终止联营的，约定由一方返还另一方联营款，还约定了补偿金的，应认定联营已经解除，补偿金即是 对退出联营一方的补偿，至此双方应无争议。若应还款一方长期拖欠不还的，对于拖欠本金部分，应按流动资金1年期贷款利率计算拖欠期限利息；对于补偿金部 分，可按活期存款利率计算拖欠期间利息，亦可从当事人主张权利之日起按1年定期存款利率计算存款利息，不应比照本金部分计算拖欠期间的贷款利息。因为本身 已经给予一方补偿，实际也是对另一方的惩罚，不应再加重付款一方的民事责任；从公平原则出发，给予索款一方适当利息补偿是适当的；然若一律给予贷款利息补 偿，势必造成该当事人犹如商业银行发放贷款，这对对方当事人来说又是不公平的，所以，应予以尽量避免。

5、对于金融债权，人民法院一贯支持依法保护的基本原则。（1）对于债务人长期拖欠不还的，一般应判决合同期内按约定（或法定）利率标准计算利息。（2）对逾期不还，又未征得同意展期的，则按逾期付款滞纳金计算办法计付滞纳金。（3）在企业改制过程中发生的金融债务纠纷，按国家政策规定，享有减、免、缓归 还借款本、息的单位，有权按规定提出抗辩，已经与金融机构达成新的协议的，则应按新协议确定的标准履行。

6、对于担保人的责任范围应当界定清楚。（1）如担保人明确承诺偿还债务人拖欠所有债务，如本金、利息、罚息的，应判由担保人对上述债务承担全部保证责 任。（2）如担保人只确认承担部分保证责任的，则应判由担保人承担部分保证责任；明确只承担本金部分责任的，不可判利息等偿还责任。（3）对担保人判项一 般不应判其承担案件受理费；如担保人系上诉人又败诉的，则应判其承担二审相关案件受理费。

三、违约金的计算标准――违约金约定过高问题

(一)问题的提出

【案例1】某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益，在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日，则每日按工程总额的3%支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的 履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当时企业的领导认为其根本不会违约甚至根本不敢违约，因而未考虑可能会出现的违约后果。当房屋建至封顶时，新经理 上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承包方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求 复工。直至停工一个月承包方才申请复工。该工程造价约100万元，每日违约金高达3万元，而承包方停工期间的损失仅为4万元。

【案例2】某标的额为10万元的买卖合同纠纷，当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。

以上两案例均属典型的违约金过高的案例。第一例按照该工程造价100万元计算，每日违约金3万元，一个月违约金高达90万元。如按合同履行意味着建设方除 需支付100万元工程款外，还需支付90万元违约金，几乎与工程本价一致，而停工期间的实际损失仅为4万元。第二例除了明确的利息损失，并无其它直接损 失。当事人在抗辩时均提出违约金约定明显过高，要求调低违约金，具体标准要求参照银行逾期利息计息标准执行，目前的逾期贷款利息计息标准为日万分之二。第 一例日3%即是日万分之三百，是日万分之二的150倍；第二例的日2%也是日万分之二的100倍。

(二)有关约定违约金的不同观点

根据《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方 法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法 院或者仲裁机构予以适当减少；第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从整个第114条来看，该条款是当事人可 以在合同中自行约定违约金，且违约金可以高于实际损失的法律依据，《合同法》中未规定法定违约金；其次该条款对约定违约金过高或过低，没有一个具体的标 准，即未制定相应的上限和下限，但可以适当调整。当然笔者认为下限虽无具体标准，但当事人完全可以通过其它条款来救济，即可以要求按照第113条之规定，要求违约方赔偿其损失，而无需通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高则只能适用该条第2款的“适当减少”，没有其它可救济之 条款。在办理上述两案例的过程中，法官在如何把握适用该条规定上存在认知上的不同意见，观点众说纷纭，判案结果也由于理解不同亦不相同。

一种观点认为，既然合同法规定当事人之间可以约定违约金，又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意，则法官不应随便调整违约金，因为根本无法确定 何种情况为过高，同时第114条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此，持有该种观点的人认为既然无法确定标准，还不如就按照双方的约定计算违约金，这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，也避免法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。第二种观点认为，违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权 的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，应考虑公平原则，因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性。

笔者同意第二种观点。

1、《合同法》第114条虽未规定违约金过高的标准，但并非对漫天要价的约定违约金都认为是合法的。我们在理解法律时不能仅断章取义 只取第1款，要从整个条款以及从立法的本意来理解第114条。该条第一款规定当事人可以自由约定违约金，而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以请求 适当减少则是对第一款的限制。

2、第二款最关键的问题确定了我国对约定违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，承认违约金并非等于损失而是可以 高于损失，但不得过分高于损失。且第2款的“适当减少”表明，其含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。

(三)我国违约金制度设计上存在的缺

1、《合同法》第114条的设计具有一定的缺陷性，该缺陷就是没有确定过高的上限，“适当减少”在审判实践中难以操作。

该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治，但未意识到过高违约金所带来的危害。就象前述案例

1，该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款，如按照合同判决，承包方仅有4万元的损失，建设方却要支付90万元的违约金之巨，由于企业根本无能力支付如此 巨额违约金，那么只能将建筑物抵给承包方，职工也就根本住不到房，100万元的集资款则付之东流。由于每天有3万元的违约金进帐，承包方利用国有企业领导 的霸气作风，利用我国国企制度的不完善（该企业领导是上级主管部门任命的），根本不急于复工，甚至停工十余天时，建设方已同意复工但由于未办理正规的复工 通知手续，承包方故意不予复工，且在诉讼中不承认有此事，建设方也无法明确举证。承包方拖延复工时间以便获取更高的违约金，其行为在利用他人的违约来获取 高额利益。其次，“适当减少”从字面理解应是少量减少，减少的幅度应相当有限，案例1即使减掉50万元的违约金，已减少的违约金已超过50%，应该已不是 适当减少了，可40万元的违约金仍是损失的10倍，从公平的角度出发仍是过高，如果再减少，当事人就会质问法官不按照适当减少的法律执行，在合议庭合议过 程中也有法官提出此问题。因此，第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

2、立法者在立法时还应充分考虑我国的国情。

我国无论普通公民还是企业法人或者其它组织的总体法律水平不高，在鼓励交易自由、交易稳定的同时，还是应有制度制约人们的行为，也便于法官判案。实践中高 额违约金的约定是有不同的原因，表面上看似乎都体现双方当事人的合意，未违反当事人的意志，但实质上高违约金合同的签订，往往有各种各样的原因，有些是急 于达成合同，而接受对自己显著不利的违约金条款；有些是为了表明自己签订合同和履行合同的诚意而接受不利于自己利益的条款；有些是轻信自己根本不会违约，会顺利履行合同，为显示自己的大量，所以随便签订高违约金条款，案例一即属于此类情况；还有一些是因一方占据绝对优势地位，另一方无奈签下此类合同。其违 约的原因也各有不同，并非所有的违约都是故意、过错违约，有些是受客观情况的限制。其实，过高的违约金与民间老百姓痛恨的高利贷没有什么差别，而对借款合 同纠纷中的高利贷法律有严格的限制，为何对其它民事行为的违约责任上限却不做限制？

(四)通过司法解释完善第114条规定

对于违约金条款的完善，在目前尚不能修改法律的情况下，在法律处于滞后的情况下，可通过司法解释对约定违约金上限予以限制，以便法官在实际办案中有章可 循。实践中，即使持第一种观点的人也认为，上述两案例约定的违约金从公平出发违约金明显不合理，但由于法律没有最高上限之规定，法官一般不愿动用自由裁量 权来降低违约金标准，因害怕当事人说法官自由裁量是偏袒一方，该问题是一个相当敏感的问题，因而法官宁愿尊重当事人的约定而不愿意调整违约金。而在有明确 司法解释的前提下，在司法解释规定的范围内所行使的自由裁量权，法官行使起来也觉得理直气壮，而不会被当事人一句到底多少为过高的反问而难以圆满回答。

令人欣慰的是《合同法》虽未限制约定违约金的上限，但对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现，如最高法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释》第60条就规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约 金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。该司法解释对没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形规定了具体可参照的标 准，这些具体规定既符合公平原则，符合国情，又有利于法官办案中有法可依。希望各地法院与最高法院一道能尽快在其它合同纠纷领域中制定出相应的司法解释，完善违约金制度。

违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。也就是当事人事先约定的，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。在适用违约金责任时，应当注意以下规范：

1、违约金的适用应当以当事人双方通过事先约定为前提

从原则上讲，违约金必须是当事人事先约定的，这是《合同法》第114条关于违约金含义的规定所决定的，同时《合同法》在废除原有的有关法定违约金制度的规定的同时，并没有规定新的法定违约金制度，所以明确违约金应由当事人事先约定是尊重当事人合同自由原则的体现。

2、合同约定违约金过高或者过低的处理规范

根据《合同法》的有关规定，对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理，还有不同的做法。我们认为，应当按以下原则处理：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约 金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的，因为不涉及社会公 共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进行主动干预。

2、当事人提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协

商后对违约金进行调整。当事人之间不能达成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。无法确定上述 中等标准的，可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以以不超过非违约方损失的120－130%为过高与否的调整标准；以低于损失额 80%作为是否过低的认定标准。当然还应当结合具体案件进行确定。

3、如果合同约定的违约金是概括的违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部 分不履行或者不完全履行的违约行为时，违约方提出约定违约金过高时，人民法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进行调整。此时 调整违约金的依据是合同法关于法院调整违约金权力的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金。此时对违约金的调整方法与标准仍然是根据违 约方的违约行为给非违约方所造成的损失来相比较而确定的。因为违约金是为担保债务的履行而设定的，但不是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据已 经履行的比例来进行扣减，否则是根本不符合违约金的性质的，但是已经履行的事实可以表明，非违约方的损失并不是太大，而可以据此适当减少违约金的数额。

在一般合同案件处理中，必然涉及违约金标准的认定。对于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体确认原则是：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准。

2、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。

3、法律未作明确规定的，原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况适当减少。

一般情况下违约金与赔偿金是不能并用的，即在合同中要么约定违约金条款，要么约定赔偿金条款，不应存在两者并存的情况。但有一种例外，即有一部分交货，另 一部分拒绝交付，这时对未履行的部分要适用定金罚则，对已交部分如存在货物短缺、质量问题，就应适用违约处罚，而不再适用定金条款。只是这种情况出现的机 率较低就是。但也同样要引起我们的重视。

第三章 规范裁判的基本标准

民商审判活动最终要落实到裁判结果上。关于民商裁判文书的制作与应用，笔者曾撰写过多篇论文发表于《人民司法》、《法律适用》和《人民法院报》上。2003年8月，最高法院民二庭经大量调研活动，已经将统一、规范裁判文书制作方法形成书面阶段性成果，在此不再过多论述。而此处重点要解决的是判定裁判 结果应当掌握的法律标准。有的法官可能会提出，如何进行裁判法律已经有明确规定，例如民事诉讼法关于 一、二审程序的规定等，似无必要再小题大做；20多年来，我们用的最多的就是民事诉讼法，不会有太大的差错。在此，要特别提出的是，随着法制建设的不断发 展，法学理论的博大精深是我们终生都难以熟谙的。法律的不断修改、完善和创新，必然会引出大量新情况、新问题亟待探索和研究，并使之趋于完善。特别是近一 段时期以来，审判实践中暴露出关于如何裁判、应当适用什么标准裁判的问题等，需要我们统一认识并加以规范。

第一节 如何适用判决的标准

通常情况下，我们理解有事实、有请求的诉讼案件，法院在处理时可以适用判决的方法予以解决。根据民事诉讼法的规定，事实清楚的，有明确法律依据的，可依法 作出是否支持原告诉讼请求的判决。二审法院经过审理，可以对原判维持，也可以查清事实后改判。这里有这么几个问题需要明确：

1、当原告的诉讼请求不能成立时，应当用判决的方式驳回原告的诉讼请求，而非用裁定驳回原告起诉。在二审中，当然可以直接驳回原告的诉讼请求，不论实际上 是维持了原判，还是撤销原判重新作出判决。需要注意的是，有的法院既不支持原告的诉讼请求，也不支持被告的抗辩或反诉，却另外找了第三种理由自己作出判 决。显然，这样判处就是判非所请，答非所问，也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的精神。

2、如何理解法律事实与客观事实的关系。当前，审判实践中，经常遇到如何适用法律事实与客观事实的关系。按照我们长期司法实践的理解，作为中国的法官，首 先要追求的是客观事实，即尽可能作到事实清楚、证据扎实，避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束，并未在现有证据基础上查出新的事实，或者法官所希望 实际发生的事实时，我们到底以何种事实进行裁判？是以已经查明的事实作出裁判，还是推论可能存在的某种事实进行裁判？唯物主义者也未必每件事实都能做到 100%的准确。我们既反对不经调查纯粹的法律事实进行判决的作法，也反对经调查后仍不死心，非要按自己的主观判断进行判决的作法。要承认法院、法官不是 万能的，同时也要承认在中国的诚实守信目前还只是口头上的语言，真正落实到行动上还有相当大的距离，不能期望法官的判断就一定能够实现。所以，当客观事实 没有查清，或者没有证据证明时，只得依法律事实作出裁判。依法律事实作出裁判，同样应当认为是正确的、符合法律规定的。

3、二审裁判的标准问题。原审法院判决正确的予以维持，判决错误的予以改判无可争议。关键是原审判决在程序上或实体上均有小毛病如何处理？我个人认为，不 论原判在程序上，还是在实体上，只要存在的小毛病不影响实体判决公正的，二审法院不一定要改判，可在本院认为部分指出该存在的问题，例如适用法律条款有 误，当事人的诉辩主张整理不全面，支付金额时间略长或略短等。但同时应该强调，该问题并不影响实体公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少 的瑕疵，就要予以改判，势必造成改判率居高不下的局面，完全可以通过指导与规范的方式，将这些小毛病予以克服。

4、对于疑难复杂案件，需要委托鉴定或者发回重审的案件，或者需要中止审理的案件，人民法院应当对清楚事实部分的争议，径行做出判决，而无须等待全部案件 事实清楚以后再做出判决。这主要是考虑为当事人利益考虑，节约诉讼成本，尽力做到法律效果与社会效果的统一。如果任何一件复杂、疑难案件都经过3-5年，甚至更长时间方能全部审结，于当事人不利，于人民法院公正执法不利，更谈不上法律效果与社会效果的统一。

第二节 关于适用裁定的基本标准

裁定一般适用于驳回起诉，诉讼中的保全执行措施，中止诉讼；二审中的发回重审，裁定移送，以及驳回上诉、维持原审裁定等。当前，审判实践中出现的比较尖锐的问题是：

1、何时适用驳回起诉的裁定。审判实践中经常会见到这样的案情，即原告起诉时是符合法律规定条件的当事人，而在诉讼中因法定事实或当事人民事合同上的事 由，导致债权债务关系已经发生改变。此时，原告已不再是法律意义上的原告，甚至争议根本与其无任何关系。有的法官认为应当以诉讼请求不成立为由，判决驳回 原告的诉讼请求，而非裁定驳回起诉。而我们主流意见则认为，虽然原告无权主张债权，丧失了胜诉权，但该案的基本事实还是存在的，驳回原告起诉后，其他有诉 权的当事人仍可提起诉讼，类似的案件仍可能存在，并不能因现在原告诉因的不成立而使本案归于消失。所以，对待当事人的诉权应当十分慎重，不可轻易将其驳 夺。

2、慎用发回重审裁定。对于案件事实确实短时间内难以查清，或者确有必要追加当事人的案件，应当依法裁定发回重审，而其他案件则另当别论。例如，某公司被 上级主管单位申请注销，上级公司接收债权债务后，因资不抵债也宣告破产。债权人向某公司主张合同之债。告知其向上级公司破产清算组申报债权，而债权人明示 不同意。对于此类案件，如认为工商行政管理机关注销某公司工商登记不合法，应通过行政诉讼方式寻求解决，而后进入民事诉讼。如已经行政诉讼程序，且已被人 民法院驳回，则无权再对行政管理机关的行政行为提出异议，或要求按对自己有利的方式进行处理。第一种观点认为，也就是主张裁定发回本案的法官认为，某公司 被注销并未经过债权债务清理程序，故按照法人经清理方为消亡的理论，应裁定发回重审，经清理后作出明确裁判，哪怕债权实现为零。第二种观点也就是占主流思 路的观点则认为，不但债务人已被注销，上级公司也因资不抵债而破产。如我们发回重审，只能增加当事人讼累，增加人民法院执法的工作烦琐程序。第三种观点认 为，如不发回重审，也不应作出裁定，也应作出判决，支持债权人的债权请求。经反复研究，我们认为，原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决，理由是其 拒绝参加破产债权申报，也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式，还是给原告留有一定余地，即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财产线索，还可以再依法提起诉讼，寻求法律保护，这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定。

3、慎用中止审理裁定。对于民商事案件，在法定审限内难以审结的，可以申请延长审限，而对政策性强的案件，例如需要进行司法解释的案件，等待协调的案件，等待某种事由消灭的案件，均可适用中止审理的裁定。然而，最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时，却出现了不同的见解。简要案情是：某工会在一起确认 股权案件中被法院判决不享有某公司的股权，不再是某公司的股东。某工会认为其享有某公司的股权，遂在另一省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权，并请求实现其股权利益。某省法院审理认为，某工会在另一案件中已败诉，自然不是某公司的股东，不享有原告资格，遂裁定驳回其起诉。二审审理中，主要有两种 意见，一种认为应当裁定维持原裁定，另一种意见则认为，某工会既不是股东，就应判决驳回其诉讼请求。此案提交讨论时，争议的重点发生了变化。一种意见认为 先前的判决认定某工会不享有股东资格错误，应当依法予以纠正。本着司法为民、有错必究的原则，应当对第一个案件通过再审纠正。本案可裁定发回重审，由原审 法院中止审理，待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为，根据民事诉讼法理论，一事不再理。不能因为在一起案件中败诉，而允许或支持、放任当 事人以同一事实，到其他地域提起同一诉讼，其他法院更不应作出相反判决。如果允许这样做，我们岂不又回到上个世纪80年代末、90年代初的状况，当时的地 方保护主义不就包含这一内容吗？对于确有错误的案件，的确应当通过审判监督程序予以纠正，而不应鼓励当事人，应采取驳回上诉，维持原审裁定，另一案则由当 事人按审判监督程序提起再审申请。等另一案件得到纠正后，原告可另案再提起诉讼，如果真的另案得以纠正，说不定原告勿需提起新的诉讼。笔者持后一种观点。

第三节 适用裁判过程中需要注意的其他问题

人民法院适用法律是基本业务工作，每一起案件，从立案到审结，均涉及到法律的适用。除最常用的判决和裁定之外，还有调解、采用司法制裁手段等问题，均应引起高度重视。

1、关于法律适用，应注意以下几个问题：（1）在审判过程中应当程序法与实体法并重，不能只考虑适用实体法而忽视程序法。（2）普通法与部门法的引用上，要尽量引用最相近的法条，部门法规定明确、具体的，应当尽量引用部门法的规定。一起案件涉及多个部门法的，应当在适用法律上予以兼顾，除非某个部门法缺乏 针对性的规定，方可引用普通法。

2、如何掌握调解的尺度问题。过去，我们几乎每件案件都要进行调解，而笔者在1994－1995年时，案件调解结案率居然也能达到40－50%，可谓调解 率之高。然而，不是每一起案件都能以调解的方式结案，有的案件若进行调解，肯定要表明法官对案件事实的态度，往往会招致可能败诉一方当事人的告状、诽谤，反而更不利审判工作开展，不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见，若均同意调解可予以调解，若达不成一致，则不应勉强，应及时作出裁判。同时，也 不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解，即使达成调解协议，事后当事人也会反悔，或者提起再审申请，导致案件最终被上级法院再审改判。

3、应当慎用制裁手段。上个世纪90年代，各级法院适时采取制裁手段，配合国家对经济秩序进行治理整顿，产生了良好的法律效果与社会效果。而今天，大家同 处于市场经济环境的激烈竞争之中，赚钱效应越来越难。以中国股市为例，前几年每年都有一、二次大的行情，机构、散户都容易赚到钱，而现在监管的力度越来越 大，行情没有了，机构、散户大多深套其中，无钱可赚。一旦发生诉讼，再因某

一、两项违法、违规行为可予以处罚、甚至重罚，岂不进一步加重了当事人的经济负 担，还怎么让他们积极参与市场竞争？故应当不用或者少用制裁、罚款等手段，尽量以调节的方式，合理地处理当事人之间的纠纷。综上，民商事审判领域极为广阔，每个时期都会产生许多新情况、新问题，需要我们及时了解并加以研究，并适时地指导各级人民法院的审判工作，使得全国的民商 事审判工作在规范一致的途径上发展、进步。任何一件新生事物都需要通过实践的检验。我们在这里也不过是抛砖引玉，提出研究规范民商事审判标准的思路，以供大家思考。一旦将来我们把每一类案件的审判规范制定出来，也要及时、充分地征求各级人民法院法官们的意见，同时还要征求社会各界的意见，并在深思熟虑的基 础上发布全国遵照执行。只有这样，才能使我们的民商事审判一步一个台阶地前进。如果零打碎敲地开展规范活动，只能是过一段时期清理一批；离开一批法官，再 重新制订一次审判工作规范，法官们又要从零做起。这样就等于我们的工作白做了，没有产生应有的积极、推动作用。我想这是我们今后一个时期内规范审判模式、标准所必须要重点注意的。既要考虑到严格依法办事，同时也要考虑到市场环境的创新，要鼓励在审判规范实践基础上的创新，保持我们的审判规范与标准不断随实 践的发展而不断发展。但我们也要保持清醒和理智，任何一项新生事物，均不可立即上升为规范，必须在实践中不断检验，为广泛认可后，方可上升为理性的、成熟 的规范。还应提出一点的是，我们的思考难以做到全面、完备，有待于实践检验，法学理论上的补充、完善，也有待于集思广益，不断得到充实、发展、升华。

2.法院民事法官工作总结 篇二

在全国各级人民法院高度重视法院文化建设的新形势下, 广大法官和法院其他工作人员中涌现出一批文艺创作人才, 通过诗歌、散文、小说、报告文学、影视剧本等各类文艺创作, 积极反映法官的工作与生活, 充分展示人民法院的风采, 彰显人民法院审判工作和各项建设的成果, 弘扬了人民法院惩恶扬善和公平正义的法治精神。为了加强全国法院系统法官文艺创作活动的联系和交流, 进一步促进法官文艺创作的繁荣, 从而推进法院文化建设活动的深入开展, 经研究决定, 在全国法院系统征集法官诗文著作, 具体征集范围和要求如下:

一、各类文艺创作作品, 包括:诗歌、散文、杂文、小说、报告文学、纪实文学、影视剧本、演唱文学 (曲艺、相声、小品等) , 凡法官和法院其他工作人员的个人创作, 或集体创作, 均在征集之列。

二、各类文艺创作作品, 凡公开出版的书籍, 各寄送2份, 其中1份拟送中国现代文学馆陈列。

三、各类文艺创作作品, 凡在报刊公开发表的, 寄送所刊载报刊1份, 如无原报刊, 也可代之以复印件。

四、报送诗文著作的同时, 都要另附作者介绍, 包括作者简历, 是否参加各级作家协会、诗歌学会、诗词学会等组织, 作品获奖情况, 通讯地址、电话、电子邮箱等。

请各高级人民法院接到通知后, 尽快了解本辖区范围内法官文艺创作的基本情况, 并将有关要求转达所管辖法院和诗文著作作者, 务必在2010年9月底之前, 完成这次法官诗文著作征集工作。

本次法官诗文著作征集, 由本会诗文社承办, 并委托山西省太原市中级人民法院协办。

诗文著作寄送地址是:太原市中级人民法院, 邮编:030002

联系人:尹继华:0351-8386097 张文娟:0351-8386119 8386126

3.“逃离”法院的法官们 篇三

走出法院的张伟和菅志远，并不属于“少数派”。与菅志远同是“80后”副庭长的江斌，已经在一个多月前向所在中院提交了辞职报告。比菅志远高十届的大学师兄李欢，更是以广东省高院法官的身份于近日在社交媒体上，高调挂出了“卖身状”。

数据表明，仅2008年至2012年间，广东调离或辞职的法官人数超过1600名；江苏2010年至2013年调离或辞职的法官有988人，占法官总数的1/10；今年两会期间，北京市高院院长慕平透露，近5年来北京法院系统500多人因辞职或调动离开法院。在这些法官做出抉择期间，最高法院通报了《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》的核心内容，其中法官职业化、精英化的改革方向令人期待。

不少人很困惑：为何司法要改革了，法官辞职这股涌动并没有变缓的趋势？

菅志远没有答案，他正忙着“在外面跑”。开始实习律师生涯后，他才开始发现原来法官的社会地位相较律师而言，的确是很受尊重的。“以前在体制内，大家都一样，不觉得有多好。现在出来了，‘失去了’，才感受到这种差异。”“现在什么事情都要自己张罗，变成了一个无组织的人。”菅志远感到些许心酸，几个月实习律师做下来，他自觉“失败多于成功，辛酸多于快乐。一个好的‘裁判’不一定是一个好的‘运动员’”。

也许是因为更成熟，李欢态度坚决得多。有人建议他再忍几年，“就快要到退休的年齡了”。李欢回答“不等30年工龄了，生命不是用来等退休的，想走就走。有人因为稳定而坚守，我因稳定而离去。看得到20年后的自己，还有什么乐趣？”

4.法院法官个人工作述职述廉报告 篇四

一、加强学习，不断提高自身政治素质和业务水平

一年来，自己能够认真学习十八大、十八届中央历次全会和十九大精神，从领会精神实质和丰富其科学内涵的高度出发，将学习与检察工作相结合，使自己的政治方向更加明确，政治立场更加坚定，政治观点更加鲜明，政治敏锐性和鉴别力更趋成熟。今年，自己认真参加了县委中心组和单位组织的政治学习和各项活动，系统的学习了党的十八大、十八届历次全会，十九大精神，认真记学习笔记、撰写心得体会文章。同时注重业务学习，全面提高自身业务素能，发挥检察官作用，亲自参与案件办理，亲自出庭公诉，使检察长带头办案成为常态，所办案件均能做到事实清楚、证据确实、充分，使用法律准确，定性正确。

二、认真履行工作职责，全面抓好各项业务工作

作为负责全盘工作的检察长，自己能尽职尽责、抓好业务，保证各项工作顺利开展。一是积极开展平安创建，维护社会大局稳定。依法严厉打击故意杀人、故意伤害、强奸、“两抢一盗”等多发性侵财犯罪和危害食品药品安全、破坏环境资源犯罪，共受理提请审查逮捕案件52件73人，经审查后批准逮捕47件67人，不批准逮捕6件9人;共受理审查起诉案件86件118人，经审查后提起公诉71件90人，不起诉3件4人。二是不断强化反腐工作，积极查办和预防职务犯罪。深入贯彻党中央和高检院关于反腐败斗争的部署要求，坚持以司法办案为中心，保持力度不减、尺度不松、节奏不变，进一步加大职务犯罪案件查办力度。积极摸排扶贫项目安排和扶贫资金管理、使用、发放等环节的职务犯罪线索16件，从中立案6件8人(其中贪污案件3件5人，贿赂案件1件1人，玩忽职守案件2件2人)，促进国家扶贫政策和资金真正落实到农村，惠及贫困群众。三是加强刑事立案、侦查、审判监督力度，监督侦查机关立案9件9人，撤案4件8人;纠正漏捕6人，纠正漏诉7人，退查8件20人，向侦查机关发出书面纠正违法通知书12份。四是深入推进司法改革，结合院实际情况，完成了内设机构改革和 “人财物”统管上划准备工作;积极配合监察体制改革，配合完成了人员、编制摸底及案件线索清理和侦查装备登记造册。五是稳步扎实开展公益诉讼工作，受理行政公益诉讼线索工作，初查后立案工作，发诉前检察建议2份，督促县国土资源局收回土地出让金125万元。依法办理对生效判决裁定的监督工作，办理执行监督案件5件。

三、认真落实两个责任，切实做到廉洁从检

作为“班子”班长，自己能够认真学习贯彻中央八项规定、《准则》《条例》、市委《十条意见》、县委《十条办法》以及检察机关党风廉政建设责任制各项规定，自觉遵守党规党纪，自觉执行党的政治纪律，讲党性、讲原则、做表率，时时刻刻以共产党员的标准要求自己，作到自重、自省、自警、自励。同时狠抓单位党风廉政建设制度的贯彻和落实，确保廉洁方面不出问题。

5.法院民事法官工作总结 篇五

县人民法院关于加强法官队伍建设的工作思路

通海县人民法院

关于加强法官队伍建设的工作思路

7月6日最高法院召开了全国法院队伍建设工作会。为贯彻这次会议精神，云南省高级人民法院于7月29日召开了全省法院队伍建设工作会。会议的主要内容有三项：一是学习贯彻全国法院队伍建设工作会议精神；二是总结98年以来我省法院队伍建设工作情况；三是研究部署今后一个时期我省法院队伍建设的主要任务和措施。重点是第三个问题。现根据会议精神，就通海法院今后如何

抓好队伍建设向各位领导汇报。

一、加强法官职业化建设的意义和作用

法官职业化是提高法官队伍整体素质的重要途径，在今后一个相当长的时期，是法院队伍建设的一条主线。

审判工作是一种特殊的工作，法官作为国家公权的行使者，担负着解决社会矛盾和纠纷、维护社会公正与正义的责任，是社会矛盾和纠纷的最终裁决者。社会对法官的职业操守、专业能力、业外表现等寄予了很高的希望，希望法官是正义的象征、公平的化身和良知的守护神。因此，法官要履行好法官的职责，除了具备公务员的任职条件外，还需要具备法官职业所需要的一些素质。即要拥有系统完整的法律知识结构；独特的法律思维方式；具备强烈的社会正义感和公正信仰等。

但多年来，法官的职业特殊性在我国一直被忽视，把法院等同于行政和其它部门，尤其是《法官法》实施以前，对法官的选任几乎与其它机关没有任何特殊要求，导致一些根本无法适应法院工作的人员进入到法院工作，虽经长期的培养教育，现仍有一批法院工作人员法学理论水平低下，缺乏现代司法理念的人留在法院队伍中，裁判不公、效率不高的问题长期得不到根治，严重影响了法院和法官的社会公信力。就通海法院来说，现有干警43名，正规院校毕业的法律本科生仅有2名，其他41人有的是高中毕业就进入法院，有的是化学、财会、纺织等专业毕业的大专生、中专生，没有经过法学理论的学习就直接进入法院工作，这些人边工作边学习，通过参加法律业余大学、党校法律专业、函授、自学考试等学习途径，取得了法律大专文凭、本科文凭。现还有22人参加法律专科升本科的函授学习。在文凭滥发的今天，文凭与水平相称的人廖廖无几。今年通海法院12名有大专以上学历的人参加国家统一司法考试，结果只有一名通过考试，就是例证。我们一方

面审判力量严重不足，另一方面有文凭但无法通过司法考试取得法官资格的人员却有一大批。解决这一矛盾的有效途径就是加强法官职业化建设。

最高法院和省法院召开的队伍建设工作会都明确提出，当前和今后一个相当长的时期法院队伍建设的主要任务是：高举邓小平理论伟大旗帜，以“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻执行《法官法》，大力加强法官职业化建设，努力造就一支政治坚定、业务精通、纪律严明、作风优良、品格高尚的法官队伍，为全面实现“公正与效率”世纪工作主题，促进改革开放和社会主义现代化建设，提供强有力的组织保证。

二、法官职业化的内涵和要求

法官职业化，即法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。

强化法官的职业意识。职业意识是法官综合素质的重要组成部份，是法官依法履行职责的重要思想基础。具体包

括八个方面的意识：一是要有政治意识、大局意识，有较强的政治敏锐性，在任何情况下始终与党中央保持高度一致，服从党和国家的工作大局。二是要有审判独立意识和中立意识，根据自已对法律的理解和对事实的判断作出裁判，不受外界的影响和干扰。三是要有平等意识，坚持在适用法律上一律平等的原则，依法平等保护当事人的合法权益。四是要有公正意识，坚持以事实为依据，以法律为准绳，严格遵守公开公平的司法程序，确保司法公正。五是要有效率意识，迅速、高效地履行司法职责，树立“迟到的公正就是不公正，迟来的正义就是不正义”的思想，坚决消除拖拉现象，确保案件在审限内审结，使当事人尽快摆脱诉累，合法权益得到及时何保护。六是要有自尊意识，深刻认识自已从事的是一项崇高而光荣的事业，自觉提升职业的神圣事业感和使命感。七是要有司法文明意识，切实改进工作作风，尊守司法礼仪，坚决防止和克服方法简单、态度粗暴等现象。八是要有廉洁意识，做到清廉如水，一身正气，执法如山。

在法官的职业意识中，公正意识是核心，公正是法官的生命，是法院形象的基础。失去公正法官将一无所有，失去公正法院作出的裁判就无公信力可言。

提高法官的职业技能。法官的基本职责，就是通过审判工作“定纷止争”来实现社会正义。合格的法官不仅应当具备深厚的法学功底和丰富的社会生活知识经验，同时还必须具有熟练驾驭审判活动的能力。新的法律法规的不断出台，审判工作的专业化程度越来越高，法官不可能通晓所有审判领城的理论与实务，因此，必须实行审判工作的专业化分工，着力培养法官在不同岗位所需的业务特长，才能熟练地运用法律审理案件，解决纠纷。

培养法官的职业道德。良好的职业道德是维护司法公正，树立司法权威的重要条件。按理，法官办理案件，只要

严格遵守程序法和实体法的规定，排除自身能力因素影响外，就不应当有司法不公的问题出现。但我们现在为保证司法公正，法院内部有不计其数的规章制度要求法官遵守。这还不算，法官还需要遵守各级纪委、监察部门的规定，还有各级党委、政府出台的廉政措施也要求法官遵守，目前要求法官遵守的有关廉政、审判纪律方面的规定可以汇编成一本书，但不公正的问题仍然不能杜绝，这说明了仅靠制度管人是不行的，制度总有漏洞，制度的监督落实也使我们显得力不从心。因此，保证司法公正的根本措施不是制度，而是法官自身公正理念的确立。我们要按照《法官职业道德基本准则》的要求，以确立公正意识为核心内容，教育法官加强自身修养，约束业外活动，遵守司法礼仪，保持清正廉洁，树立求实、严谨、刚直、廉洁、文明的职业形象。使“公正高效”的司法理念成为每一位法官必须具备的基本职业素养和品格，融为其生命和灵魂的一

部分。让“公正”成为扎根于每一位法官内心深处的坚强信念，不论在什么情况下，谁也拿不走、抹不去。做了不公正的事，会自责和不安，会有出卖自已良心和人格的感受，只有这样才能从根本上解决司法不公的问题。

加强法官的职业保障。完善法官的职业保障制度，是法官队伍建设的一个重要方面。主要有三个方面的内容：第一，要保障法官的职业权力。法官依法独立公正行使审判权，要坚决排除行政机关、社会团体和个人的干预，排除地方和部门保护主义的干扰。同时，也要杜绝法院内部的行政干预，落实合议庭、独任法官对案件作出裁判的权力。第二，要保障法官的职业地位。法官一经任用，除正常的调动外，非因法定事由，非经法定程序，不得被免职、降职、辞退或处分。第三，要保障法官职业收入，逐步提高法官待遇，通过厚其待遇，达到隆其地位的目的，以此增强法官职业的吸引力，维护法官职业应有的尊荣。

三、推进法官职业化建设的有效措施

法官职业化是现代法治国家的一个基本特征，是司法文明的标志和必然结果，是实现依法治国基本方略的客观需要，是审判工作的内在要求，是人民法院面临的新形势、新任务的迫切要求，是实现“公正与效率”世纪主题的关键。法官职业化建设要根据审判工作的特点和法官职业特点，采取一系列措施，培养法官的职业素养，提高法官队伍整体素质。

最高法院肖扬院长和省法院赵仕杰院长在法院队伍建设工作会上均明确指出：在法官职业化建设的整个系统工程中，要通过确定法官的员额、法官的遴选、法官助理、书记员制度等改革，建立严格的职业准入制度；完善继续教育制度，提高法官的素质；通过建立职业保障制度确保法官依法独立公正行使职权；建立统一的职业道德规范和法官管理、监督制约机制，确保司法廉洁公

正。主要从七个方面来提高法官的职业素质。

改革法官的遴选工作制度。第一，要严格按照《法官法》规定的标准，从通过国家司法考试的人员中择优遴选法官。在规定期限内未取得大学本科学历的在职法官，依照法定程序免除其法官职务。第二，逐步推行法官逐级选任制度。在确定法官员额制的前提下，上级法院的法官职位出现空缺时，可以从下级法院的法官中择优选任。上级法院录用的法官，逐步实行先到基层法院工作，根据自身素质和工作业绩，再选拔到上级法院工作，使上级法院的法官有足够的经验积累。

严格按照《法官法》的要求选配法院领导干部。法院领导干部首先是一名法官，必须具备比普通法官更高的业务素质条件，同时他还是法官的管理者，必须具备较强的领导才干、管理能力和勇于开拓的创新精神。

实行法官员额制度。在中国，人们

习惯地认为，只要在法院工作的人都是法官，但事实却不是这样，现在全国30多万名法院干警，真正从事审判工作的只有15万左右，占法官人数的二分之一左右，有许多法院还达不到这个比例。就通海法院来说，现有干警43名，有法官资格的仅有23名，除掉院领导4人和从事后勤工作的2人，在审判岗位上的只有17人，仅占干警总数的四分之一多一点。绝大部份人是从事与审判有关的辅助性工作。因此，在现有编制内，确定法官员额，减少法官数量，进一步优化法官队伍，把现有法官中的优秀人才选拔出来，担当行使审判权的重任。在实行法官员额制的同时，推行法官助理制度、书记员、法警单独系列管理。现在法官所承担的与审判有关的一切辅助性工作将分离出来，由法官助理、书记员、法警承担。法官的唯一工作就是专心研究案件、审理好案件，不断提高司法水平成为专家型的法官。

推行法官助理制度。实行法官员额

制度，法院现有的一部份法官将列为法官助理使用。法官助理不是法官，是从事审判业务的辅助人员，本身没有审判权。设立法官助理的目的就是要通过合理划分审判工作职责，理顺法院审判人员与其它各类审判辅助人员的关系，保证法官专事案件的审理工作，以实现司法资源的合理配置，提高审判质量和效率。

6.对基层法院民事调解工作的思考 篇六

法院调解,也称诉讼调解,是指在法院审判人员的指导下,双方当事人通过自主协商一致,解决相互间存在的民事纠纷的活动。近年来，诉讼调解在构建和谐社会中越来越显现出对于及时、彻底地解决民事争端，维护社会稳定，促进经济发展的巨大作用，具有特殊的司法救济价值。为了今后更进一步做好民事调解工作，维护社会和谐稳定，笔者从以下几个方面对基层法院民事调解工作谈点粗浅看法。

一、要深刻理解诉讼调解的本质与内涵

诉讼调解是在尊重当事人意思自治并且不违反当事人处分原则的前提下，由人民法院主持，依法通过协商来处理民事纠纷的方式。全面理解诉讼调解的本质是做好民事调解工作的基石，树立正确的诉讼调解意识是做好民事诉讼调解工作的有力保障，而以“三个至上”要求审判人员运用科学发展观来统领民事诉讼调解工作，是做好民事诉讼调解工作的保障。

二、要灵活开展调解工作

对事实清楚，法律关系明确，争议不大，易于履行，可直接调解的案件暂不排期开庭，限定时间直接进行调解；对进入审判流程的其他案件，主要实行开庭调解；支持庭上调解与庭下调解相结合，把调解重心放在庭上，庭上调解不成 1的，可休庭后再进行调解；判后也可以调解，但原则上要案结事了，以防影响法律文书的严肃性。这就是“庭前、庭中、庭后”调解法。

庭前调解，就是将婚姻、家庭纠纷、简单债权债务纠纷、一般人身权纠纷纳入庭前调解范围，要求承办法官耐心听取双方当事人陈述，找准争议焦点进行调解。庭中调解，对一些案情复杂，双方争议较大的案件，在查明事实的基础上，耐心细致地给当事人讲解法律法规，有针对性地做好疏导和说服工作。庭后调解，对当庭难以调解的案件，为了双方的合法权益，让当事人权衡利弊，承办法官可采取庭后个别谈话、分别做工作，进行背对背的调解。通过分别做调解工作首先控制好当事人的情绪，使之能够理性认识问题才有调解解决的可能。

三、必须强化“事实清楚、分清是非”原则

无论是民事诉讼法还是最高法院的司法解释和执行规定，都赋予了人民法院在审判过程中形成的调解书的强制执行力。根据民事诉讼法的规定，法院调解一般有三个原则：自愿原则、合法原则和事实清楚、分清是非原则。进行诉讼调解必须建立在合法高效的基础上，首先是自愿，其次是合法，再者是事实清楚、分清是非。司法实践中，承办法官往往更注重前两者而不在意或模糊第三个原则，笔者认为极为不妥。如果在调解过程中删除或弱化事实清楚、分清是非原

则，那合法化的审查将变得表面化和形式化，就会从制度上为恶意串通调解提供了生存土壤。弱化事实清楚、分清是非原则也就弱化了国家权力机关对启动国家强制力合法性、正当性的审核。一旦个案的当事人之间恶意串通、虚构事实通过调解程序启动国家强制力实现自身的非法目的，则人民法院不应当确认。即使在执行阶段能发现问题，但生效调解书的撤销需要经过再审程序。如果发生了调解侵害第三人利益的情况，第三人启动再审程序将会有一定的难度。即便启动成功，再审也会给第三人造成诉累，法院也需要动用相当的人力物力。所以在制度上确保避免恶意串通调解最有效的办法就是在调解过程中坚持查明事实、分清是非的原则。

四、着力化解矛盾，预防和调处群体性纠纷

如果一个案件处理不好极有可能会引发群体性事件，既影响社会稳定，也会干扰正常的经济秩序。笔者认为，对可能引发群体性纠纷的案件，需要认真落实两条方针，即要相信群众、依靠群众、维护群众利益，注重社会效果；同时，要充分考虑社会经济发展情况，加强对企业的法律指导，使企业能够在发生此类纠纷时配合法院工作。

五、多边结合，达到调解的最佳效果

对已经由乡镇司法所及街道指导的案件可以邀请相关人员参与诉讼调解，增大案件调解的成功率；对一些因家庭邻里纠纷、人身损害赔偿纠纷以及群体性民间纠纷来法院咨

7.浅议民事诉讼中的法官自由裁量权 篇七

一、法官自由裁量权的含义

《布莱克法律词典》解释自由裁量权, “自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定, 法院可以根据其中任何一种规定行事。”

以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出:“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力, 其中每一个可选择项皆是合法的。”

二、法官自由裁量权的特征

(一) 法官自由裁量权是司法权的具体运用

“法官的司法裁量行为是一个法的吸呐过程, 是一个事实识别的过程, 更是一个法律规定与案件事实融合的过程。因此, 司法裁量在本质上是法律适用的过程。”自由裁量权由特定的国家机关及工作人员即法院与法官拥有, 它的主体是特定的, 这种权利是法官基于其职业在司法过程中所固有的一种权利, 是司法权的具体运用。

(二) 法官地位的独立性是法官自由裁量权行使的前提

如果法官地位不独立, 而听命于外界的指令, 法官的责任心也就不复存在了, 自由裁量的诸多原则将对其失去意义。只有赋予法官独立的地位, 才有独立的人格, 才有真正的自由可言。也就意味着法官在司法实践的意志与理性处于自在自为的状态。法官认识案件事实的活动和适用法律的创造活动是客观的, 具体的。因此, 只有法官意志自由, 才能在司法活动中充分发挥其主观能动性。如果法官在司法活动中受到来自各方面的压力和干扰那么, 其所谓的自由裁量权也只是徒具虚名。

(三) 公平合理是法官自由裁量权的价值取向

美国学者沃克在《牛津法律大词典》中表述:“自由裁量权, 指酌情作出决定的权利, 并且这种规定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的”。在西方, 法官的宗旨是为正义服务, 不是为当事人服务, 法官服从的是法律, 而不受任何私人的利益及政治偏见的影响。法官在司法活动中行使自由裁量权是把抽象的法律价值观念运用到具体的案件事实中, 来实现公平而合理的解决。因此, 法官的自由裁量权目的是为实现公平、合理。

三、民事诉讼中法官自由裁量权的作用范围

民事诉讼中法官自由裁量权的范围, 是指法官行使民事审判权时权力所指向的对象。

(一) 在民事法律选择方面的自由裁量权

在民事诉讼中法官选择裁判规范的自由裁量。成文法的适用过程是一个三段论的过程。如果逻辑的小前提是一个事实认定的问题, 法官的任务就是发现事实, 那么逻辑大前提就是寻求可适用的法律规范, 并且对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与民事案件所给定的事实是否一致, 亦需法官的确认。而确认的过程本身是司法主体主观世界的一种思维活动, 自然离不开人的主观能动性的发挥, 也是法官自由裁量的结果。

(二) 在证据审核认定方面

1、对证据的证据能力的自由裁量。

证据能力是指一定的证据材料, 法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力, 主要取决于法律上的排除规定。民事审判中法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立就赋予了法官关于特定取证手段是否“侵害他人合法权益”的自由裁量权。

2、对证据证明力的自由裁量。

证据证明力, 也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要指的是对证据的证明标准的自由裁量。证明标准即对案件事实证明的程度, 即对案件事实的证明应该达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性, 在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下, 法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较, 仍然无法对待证事实作出认定的话, 待证事实仍处于真伪不明的状态, 双方证据的证明力大小不明显或无法判断, 即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度, 人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判, 由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中, 不仅所谓的“明显大于”要靠法官自己去判断, 而且这种“高度盖然性优势”还会因案而异。

(三) 在事实认定方面的自由裁量

“以事实为根据”是案件审理的终极目标, 体现了人们对真理的渴求。但是由于案情暴露的不充分性、调查的事后性、认识主体自身的局限性等因素的影响, 人定的证据规则取代了客观事实的发现过程, 客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时, 一般情况下法律问题与事实问题是不可分的, 事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实, 案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束, 并且贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中, 但无论是证据材料的发现与采信, 还是案件“法律真实”的最终确认, 实质上均是经由法官自由心证而成, 于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。

四、完善我国法官自由裁量权的建议

1、制定细密、严谨的实体法, 加强并规范对立法的解释。

2、规范司法解释, 制定具体的裁量幅度和范围。

3、规范法律原则, 避免裁量的盲目性。

4、建立健全完善的诉讼保障制度, 从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求。

5、制定科学严密的证据规则, 合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。

6、确保法官具有独立的人格。

7、加强法官队伍的建设。

8、完善司法监督机制。

摘要：对法官自由裁量权, 无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看, 法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力, 这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的, 它是法官职业的基本属性和本质要求, 正确行使法官自由裁量权, 对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。因此, 规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。

8.法院民事法官工作总结 篇八

关键词：法官；民事检察；自由裁量权

社会民事活动的活跃性与民事法律规范成文法的滞后性，民事法律规范立法的开放性与法官适法的艰巨性等因素，予以法官相应的自由裁量权，从民事检察的角度，如何认识与理解法官的这种自由裁量权，并在民事检察过程中较好地把握法官在民事经济审判过程中体现出来的自由裁量权，在检法两家对自由裁量权的认识上，尽可能地接近最大的公约数，履行好民事检察法律监督职能，是本文的重点关注。

一、检察监督有利于维护法官自由裁量权的执法品格和客观价值

法律稳定性与社会流变性之间的矛盾一直是困扰成文法国家的一个难题，法律犹如是固态，社会犹如是液态。纵观社会现实总是处于不断发展、不停流变之中，立法者所制定的法律规范滞后于社会现实需求的现象不可避免。当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。所以，要承认检察监督的有限性，避免以检察监督中的恣意裁量对法官自由裁量权的不当干涉。此时法官行使自由裁量权是这对矛盾最好的调节器，它可以有效防止滞后于时代的法律因适用于个案而导致的具体正义的丧失。

司法裁判的过程，其实是一种法律论证过程。社会现实的纷繁复杂性与人的认识能力的相对性，决定了立法者不可能成为一个全知全能的预言家，不可能为人们提供一整套毫无疏漏的行为方案。法官行使自由裁量权能弥补法律不合目的性缺陷、实现个别正义的最佳手段，而存在着客观平台。法官自由裁量权与立法活动在某种程度上形成了一种良好的互动关系。

在适用法律过程中，法官亦享有自我判断的自由裁量权。法律适用是将抽象的法律规范适用于具体的案件。要进行法律适用，必须首先获得可以适用的法律规范，即所谓的“找法”的过程。“找法”的结果有以下几种可能：其一，找到了可以适用的法律规范，法官能直接对法律规范进行文意解释，将待决事实置于该规范下进行适用；其二，找到了可以使用的法律规范，但规范中的法律概念不确定，或找到的规范属授权条款，需要法官对不确定概念的外延进行界定，或对授权条款进行补充完善；其三，没有可以直接适用的法律规范，只有一般性的法律原则，存在法律漏洞，需要法官对法律漏洞进行补充。

二、对法官行使自由裁量權检察监督的现状

在我国，法官自由裁量的范围广泛，法官违法裁量行为更多地以选择有利于一方当事人的法律论证等隐性形式出现，如个别法官或因徇情，或因徇私，在自由裁量权限内该用上限的用下限，该用下限的用上限，该适用此套法律体系的适用彼套法律体系等，但检察机关一般仅对显性的违法裁量行为进行监督，而不对此种形式合法，实质与司法“潜规则”。

由于民事案件具有私法性质，其自由裁量的结果只涉及具体当事人，因而对民事审判中自由裁量权如何正确行使，理论界研究甚少，司法实务界也探讨不多，以致缺乏对司法实践的具体指导。据某地区法院系统的相关资料显示，上诉案件48%是针对自由裁量权的，改判、部分改判的案件56%是针对自由裁量权的。法官的自由裁量必然包括选择不作为的情形，不作为的法官自由裁量权是一种巨大的裁量权，其在司法实践中发生违法的频率比作为的裁量权要高出几倍。

当前形势下，检察机关监督审判权行使的现状并不乐观。民事再审审查可以根据申请再审事由、案件事实、难易程度等情况，采取径行裁定、阅卷审查、询问当事人等审查方式。这些方法其监督效果也不是非常理想。因此，对法官自由裁量权的相关规定的掌握，在对法官行使自由裁量权的时候，就多一些在法律监督的手段。这也要求法官必须公开行使自由裁量权的理由，除了让当事人了解法官裁量的根据外，也是有助于我们从民事检察法律监督的角度，对法官行使自由裁量权进行法律监督。

三、强化对法官自由裁量权检察监督的具体路径

（1）端正监督理念，充分发挥检察监督保障法官裁量正义的职能作用。法律至上，即检察机关对于法官自由裁量权的监督，须以法律规定或理念为基本纬度，以法定的对象、范围、程序、手段、方式为监督权行使的界限，既不得放弃法定的监督权，怠于行使监督权，也不得将监督权异化为无节制%无限制的权力，妨碍人民法院独立行使审判权。应该对法官在审理案件中行使自由裁量权的体现，多一分认识与理解，多一分理性与尊重，切莫越俎代庖，依法地履行法律赋予的民事检察法律监督的职能。对法官自由裁量权行使的合理性进行监督，并不意味着必须以检察建议、纠正违法意见甚至抗诉的方式向人民法院提出监督意见，检察机关可以通过其他和缓的方式对法官自由裁量权行使的合理性进行监督。

（2）能动监督方式，不断提高检察监督保障法官裁量正义的效果。从民事检察法律监督的角度应看到法官具有行使自由裁量权的现实意义，但是也要同时认识与把握到法官在行使自由裁量权时并非可以不受任何控制而凭个人的意志任意行事，也要遵循一定的基本原则进行。当前检察机关监督法官自由裁量权中存在的突出问题是孤立使用各种监督方式，不能恰当地在监督的各个阶段将各种监督方式有机结合起来，发挥其相互为用，相互补强的效用。

检察机关与审判机关职能分工的考虑，为了防止检察监督权成为审判权之上的审判权，现行法律只赋予了检察机关监视审判权并督促审判机关自行改正的权力，不可能理想化地赋予检察机关强制审判机关按照其监督意见执行的硬性权力。因此，当在司法实践中出现法律缺漏，需要法官填补的时候，法官应当根据已有规则所体现的法律精神来裁量，裁量应尽量与已有规则所体现的法律精神相吻合。应考虑法律维护人的尊严，保护人的权利，扩大自由，创造平等机会，促进社会发展等总的价值取向；或还应考虑调整该法律关系的法律的价值取向；或还应考虑适用的具体法条的立法目的和价值取向等。

法官行使自由裁量权适用的是法律的精神，是深层次的法律，一般法律意识的人是不可能很清楚的。只有将自由裁量的来龙去脉论述清楚，才能避免认识偏差，达成共识，才能使当事人服判息讼，自觉履行裁判文书确定的义务。因此，就要求法官必须公开行使自由裁量权的理由，除了让当事人了解法官裁量的根据外，也是有助于我们从民事检察法律监督的角度，对法官行使自由裁量权进行法律监督。

（3）把握各项规定，保障监督权力的理性回归和准确定位。当前我国在实体法关于法官的自由裁量权的规定主要集中在《合同法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等部门法的法律规定上体现。如在我国《合同法》总则中，以“诚实信用”、“社会公共利益”、“合理”、“必要”、“交易习惯”、“有理由”、“正当”、“过高”等不确定性的文字作法律条款的有二十余处，这类法律规范用词具有一定的模糊性，其内涵、外延不确定，在法律条文中采用此类词语作为法律概念或者用作标准型的定语，条文内容必然具有不确定性，可以随这些用词的内涵、外延变化而变化，具有相当的弹性和伸缩性。这此弹性条款给当事人设定权利义务留下了相当的余地，能较好地适应复杂而多变的客观现实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了法官以自由裁量权，对于立法上未作明确规定的，根据具体情况确定的标准，可自由裁量。通过对以上部门法中对法官自由裁量权的相关规定的掌握，在对法官行使自由裁量权的时候，就多一些在法律监督的手段。

参考文献：

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[2]（德）H·科殷.法哲学[M].北京：华厦出版社，2002

[3]（英）丹宁勋爵.家庭故事[M].北京：法律出版社，2000