我国赡养制度的立法完善

我国赡养制度的立法完善（精选8篇）

1.我国赡养制度的立法完善 篇一

民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。

一、我国民事优先权立法的不足之处民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面（1）先取特权的项目我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：①共益费用包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。②丧葬费用丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。③债务人及其扶养人必需的生活费用这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及

其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。④建设工程价款虽然我国《合同法》第2８６条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。（２）先取特权每个项目的内容我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。④债务人及其抚养人必需的生活费用。债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。（３）先取特权的保护方式先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面（1）明确优先购买权的类型及相关内容在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。（2）明确规定通知义务及其法律后果出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。（3）明确规定“同等条件”的含义我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过２０平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价

款后，才能取得对标的物的所有权。（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。（４）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。

2.我国赡养制度的立法完善 篇二

土地征收补偿的立法是比较广泛的, 它没有一个系统完整具有统一性的体系。在土地征收补偿的实际操作中, 虽然一些零星的法律规范了土地征收补偿的问题, 但制约的效力十分有限, 导致目前土地征收补偿在实践活动中存在的很多问题并没有得到很好的办法来解决。本国有关土地梳理的法规在土地征收补偿方面作出的规定是非常详细的。但是, 只要读一下“土地管理法”的第47 条, 我们会发现关于补偿标准方面, 补偿的倍数规定过于粗糙, 如“六至十倍”这样的数字, 这些数字的科学性和实践性值得我们斟酌, 在实际生活中, 我们如何去界定这些数字, 运用了这些标准的规定, 是否就能更好地保护被征地人的权益, 都是值得我们去思考研究的; 我国的“土地管理法”对征用的非耕地的补偿没有做出确切的规定, 只是授权各省、各自治区、各直辖市来自己规定补偿的标准; 按照要求支付给老百姓的有土地的物质金钱补偿以及收取后对于大家的安置, 即便如此还是不能让农民维持基本生活或保持原有生活水平的, 在由各省、自治区、直辖市人民政府批准后, 对安置补助费数额酌情变更, 但以怎样的标准去确定农民原有生活水平、现有生活水平以及以何种标准增加安置补偿费、增加多少补偿费, 条文并没有明确规定。第47 条应该是该法中最具有可操作性的规定, 可依旧存在许多的问题, 对其余的还不如该条具体的其他的法律规范就更不敢期待它们的可操作性了。

二、我国土地征收补偿的立法完善

纵观世界各国和地区立法, 大多数都是根据当前市场的发展当做依据。通过评估来确定市场价值, 目的是保护被征地人的合法权益, 使其根据市场价值规律这种自然合理的方式进行补偿, 不会因政府设定的宏观调控行为而遭受实质性的损失。“完全补偿”眼前并没有得到普及, 大部分国家在立法与实践中还是趋于适当补偿, 对被征收人只补偿于物质损失。物质损失上的补偿也可分为间接损失的补偿和直接损失的补偿, 直接损失是指征收行为而致使的直接关系的损失, 它又详细分为被征收财产的实体损失和其它直接损失, 实体损失补偿保护的是被征收的财产本身;其他直接损失是指除直接损失之外被征收者承受的其他需要补偿的损失, 它与被征收财产自身无关, 然而也是由于征收行为而遭受的必然损害。①因收取行为产生的土地上的物质金钱的损失, 负担者是国家。间接损失较为特殊, 它是因征收致使的, 不能通过物质的补偿和其他损失补偿的方式而得到弥补。在日本, 习惯于把补偿分为金钱的实际补偿和收取后生活的发展, 物资财富补偿又分为狭义财富补偿和附随的一些杂碎的补偿。生活的保证, 不仅有衣食住行的保证, 还要有以后很长时间的保障。除此之外, 还有因土地征收失去工作者的补偿、失业补偿、生活物质补偿等。农民主要靠土地的收益来维持生活, 因此, 在思考土地的补偿的时候, 更要考虑到的是为维持今后生活提供经济补偿。

纵观土地征收补偿标准过低的原因之一就是补偿条款的缺失。所以要解决这个问题, 我们首先要考虑的就是扩大补偿的范围。要从根本上确立这一原则就需要以立法的形式来完成, 这也有利于今后在实践中的更好发挥作用。除当前有的补偿条款之外, 我们仍然要关注剩余土地的相关费用和残余地的补偿。就是将土地征收补偿扩大至既有间接损失补偿又有直接损失补偿。在农村, 土地征收多少会影响周边除所征土地之外的土地, 或者导致土地分割, 土地散小, 土地无法形成规模, 造成效率低下土地不能利用, 或者不能为从前所用, 或者减小当初利用的效能。所以补偿残余的地是需要切实存在的。这种补偿不应超过剩余土地由于征地而减少的土地价值。除此之外, 被征收土地之后的用途不排除会存在噪音干扰、水源污染、空气粉尘等的污染, 这些都是降低未被征收农用地中粮食产量的重要危害因素, 基于此产生土地利用的消极作用就是附近土地损失导致的, 也应根据被征土地而对相邻土地的损害范围和损害程度由被征提地需用人综合分析, 给予权利人适当补偿。进入21 世纪, 由国务院出台的的关于土地管理切实发展的部分决定和国资部发布的完善补偿指导建议, 基于补偿标准来讲, 要保障被征地农民保持原有生活水平不降低, 还有制订区片综合地价时应该考虑土地的种类、农业生产产值、土地所处地域、土地质量评估高低层次、每个人占有农地的数量、市场价值规律的调解而导致的供需变化、当地经济的发展和居民最低生活保障是否能糊口等因素。但是市场价格通过怎样的方式方法进行确认, 老百姓以前生活水平不降低是否还包含未来也不可降低, 农民土地被征收后通过一系列补偿能否就一定可保障生活, 等等一些具体问题都没有切实规定, 且补偿项目也无扩大改进, 从而, 以保证被征地农民保持原有生活水平不降低的标准是不够的, 不能固步自封必须与时俱进, 综合考虑多种因素, 最大程度的保护被征地者的利益。这些问题使我们国家的未来更加注意提高土地征收补偿立法。

参考文献

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[2]黎平, 严明, 杨志民.农村集体土地征用中存在的问题与对策[J].中国矿业大学学报 (社会科学版) , 2003 (4) .

[3]贺敏杰.失地农民老有所保-宁波建被征地农民保障基金[N].国土资源报, 2002-12-20.

[4]陈中泽, 黄艳.我国土地征用补偿制度的缺陷与完善[J].武汉理工大学学报 (社会科学版) , 2005 (02) .

3.我国赡养制度的立法完善 篇三

关键词：环境信息 环境信息公开制度 政府环境信息公开

环境信息公开制度是一种新的环境管理制度，它是有关拥有相关环境信息的主体，以维护人类可持续发展的、健康的生存发展环境为目的，依法将其掌握的环境信息以相应形式向公众或有环境信息需求的客体公布的做法的一系列正式和非正式的制度的总称。

与国外先进的环境信息公开制度相比，我国在环境信息公开立法方面还有较长的一段路程要走。我国环境信息公开制度的立法存在以下问题：环境信息公开主体范围较窄、环境信息公开范围模糊、环境信息公开救济途径不完善。

一、扩大环境信息公开的主体范围

我国环境信息公开主体的范围比较狭窄，难以满足现实情况的客观需求，应当加以扩充。首先，在环境信息公开的义务主体中，要打破环保部门唯一的局面，将其他掌握相关环境信息的主体如质检机关、医疗机构、其他公共机构等也归入该行列。同时还要对这些义务主体的公开机制进行调节，以免各自互相推诿责任，有违立法初衷。扩充环境信息公开的义务主体有利于增强环境信息的准确性和权威性，便于公众获得更为全面的环境信息。其次，在环境信息公开的权利主体中，要增加外国人、外国法人和无国籍人，做到法制上与国际接轨。

二、划清环境信息公开的范围

在现有的环境方面的法律、法规和规定的基础上对涉及国家机密的条文进行整理，明确列出哪些情况和内容属于国家机密，即建立国家环境机密目录。只要是该目录中未列明的就应予公开。此外，对于商业秘密，建议要求企业申报环境信息时，同时明确哪些内容是该企业的商业秘密，并提出充份理由和证据，由相关政府部门统一进行评估并确定。这样，在公开信息时各级政府部门都以上述内容为执行依据，既避免异议，又可以保证工作效率。

将“频繁申请”的环境信息纳入自动公开板块，并给予法律方面的支持。政府可以对已经公开的环境信息进行整理，保存已处理过的信息公开申请的记录。若多人频繁申请公开同一信息，则可将该类信息作为确定政府环境信息自愿公开范围的一个标准。通过网络等媒体公开同一信息比人工处理这一信息的多次申请更为简便、快捷，这样既节省了人力资源，又提高了工作效率，可谓一举两得。

三、健全环境信息公开的救济途径

在《环境信息公开办法（试行）》中，没有规定当行政主体的抽象行政行为侵害公众的合法权益时的救济途径。在《行政诉讼法》中，提起诉讼的条件之一便是原告（公民、法人或者其他组织）认为侵犯其合法权益的“具体行政行为”，将抽象行政行为排除在外。抽象行政行为又多针对广大群体，当抽象行政行为不当甚至引起侵权时，这部分群体的权益无法保障。所以，我们可以借鉴国外立法实践，在我国建立环境行政公益诉讼制度，保障社会公共利益免遭损害。另外，针对环境信息公开义务主体不履行其义务，甚至出现违法行为的情况，要从民事、刑事、行政等多方面进行严厉整治。对环境信息公开的义务主体故意不公开或者公开不实的环境信息给公众带来损害的，要进行损失赔偿，必要时追究其相应的法律责任。

中国共产党第十八次全国代表大会上胡锦涛主席所做报告中强调生态文明建设的重要性，研究环境信息公开制度对我国开展环境保护工作、践行科学发展观具有重要意义。我们必须从我国国情出发，既要充分肯定和认识我国推行环境信息公开制度的必要性与重要性，又要通过脚踏实地的工作推动环境信息公开制度的逐步完善。

参考文献：

[1]董越.对我国信息公开制度问题研究[J].江苏科技师范学院，2010.

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[4]邓旸.我国环境信息公开制度的立法构建[M].中南林业科技大学，2006.

[5]崔臻峰.我国环境信息公开制度研究[M].湖南师范大学，2008.

[6]宋旭娜.环境信息公开是环境应急管理的必要工具[J].中国环境管理，2009（3）.

[7]严育恩.论环境信息公开办法[M].湖南师范大学，2008.

4.乔丽剑论我国离婚制度立法与完善 篇四

法律专业毕业论文法律

年级

学号________________

姓名________

日期

我国离婚制度的立法与完善

【摘要】：离婚制度是我国婚姻制度中重要的一部分，是我国婚姻制度中“婚

姻自由”指导思想的重要体现，它与结婚自由共同共同构成了我国社会主义的婚姻家庭制度。随着时间推移我国社会生产力飞速提高，人民物质生活水平提高，在一些新思潮，新观念的冲击下，人民的婚姻观发生改变，尤其是在离婚制度上，原有的离婚制度中一些不再适应当甚至发生矛盾，为此为了更好的提高人民生活质量，我们得去完善这里面的问题。

【关键词】：婚姻制度离婚制度历史演变立法问题与完善

【目录】 ：

一、我国离婚制度历史演变

二、新中国至今的我国的离婚制度立法

三、我国现行的离婚制度的问题与完善

离婚制度是我国婚姻制度中不可分割的一部分，我国的社会主义婚姻家庭制度就是由它和结婚制度共同构成。古今中外占着十分重要的位置，而且从古至今在各个时期朝代的人民都有自己对离婚问题有着自己的看法主张。随着时间发展生产力飞速的发展，离婚制度也随着朝代的更迭而进步发展，但是离婚制度的形成也是由一个过程，要想弄明白我国现行的离婚制度存在的问题，合理的去解决完善，就必须明白它的历史演变，这样才能从中找出不足，去完善我国现行的离婚制度。

一、我国离婚制度的演变

我们一直再说离婚制度，离婚制度是婚姻制度中重要的部分，那么首先让我们先明白什么是离婚。那么什么是离婚呢?离婚是当代各国对婚姻解除的法律统一用语，是依照法定手续解除婚姻关系。定义为指夫妻双方通过协议或诉讼的方式解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为。我国自有一夫一妻制的婚姻制度的出现便有了离婚的出现，并板随着婚姻制度的发展而不断发展完善。可以说结婚衍生了离婚，他们就是一对矛盾不可分割，不可分离，相互作用。离婚的产生，也就产生了离婚制度。离婚制度是我国婚姻制度的重要组成部分，是婚姻自由思想的重要体现。离婚制度和婚姻制度一样是生产力发展的产物，他不是凭空而生的，他是生产力达到一定的水平应运而生的。它也经历国奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的历史演变，同时反映时代的要求，离婚制度大体上也经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长演变过程。

由古代社会的“七出”到封建社会的“义绝”和“和离”，也是离婚制度的发展，可以说是从专权离婚主义到限制离婚主义的发展过程，但是碍于当时的社会背景，男女地位不平等，所以说在哪个时期离婚对方的地位不是平等的，更没有自由可言，大部分是“单意”或“片意”。因为归根离婚制度是由当时的社会生产力社会属性决定的。而封建社会生产力发展缓慢，很长的一段时期内更本没有

离婚自由平等可言，直到近当代民国时期时的婚姻制度和解放前革命根据地的婚姻制度，才有了婚姻自由的思想的出现，也就有了离婚自由的出现。而对我们现在婚姻制度有影响的也就有这时期的婚姻制度了，下面我们着重讲一下这段时期的离婚制度。

（一）民国时期民国政府的离婚制度

民国时期的离婚制度是当时的以蒋介石为首的国民党政府执政时期，在半殖民地半封建的社会大背景下，在立法体例上模仿德国和日本等大陆法系的国家制定了当时的离婚制度。由于在那个半封建半殖民地的社会大背景所在内容上有很多的封建残余，但较之以前没有毫无自由平等的封建奴隶时期的离婚制度是很有大的进步的。该法的内容离婚方式一共两种，即两愿离婚和判决离婚。

1、两愿离婚

该法第1050条规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚，但未成年应得法定代理人的同意。”“两愿离婚婚后，关于子女的监护，由夫任之但另有约定者，从其约定。”[1]着法律由于在那个特殊的历史背景下自然有很多的缺陷，例如其中就没有对离婚后的生活问题作出有关规定，但是相对以前的单意和片意离婚是很大的进步的，至少可以看出其中体现了婚姻自由的思想，较之以前是没有的，也是不可能的，所以说个法律也是有很大的进步的。

2、判决离婚

该法还规定：“夫妻一方以其他方式有下列一下情形之一者，得向法院强求离婚：（1）重婚者；（2）与人通奸者；（3）夫妻一方，受他方不堪同居之虐待者；

（4）妻对对夫之直系亲属为虐待。或受夫之直系亲属之虐待，致不堪为同居生活者；（5）夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者；（6）夫妻之一方有意图杀害他方者；（7）有不治之恶疾者；（8）有重大不知之精神病者；（9）生死不明已逾三年者；（10）被三年以上之徒刑者或因犯不名誉之罪被处徒刑者。”

以上是判决离婚的十大理由，我们可以从中看到现行的的婚姻法中有关判定感情破裂的情形的影子，例如家暴、失踪、重婚等等，是有很大的进步的，但是1930年离婚法所确定的男女平等、婚姻自由、通过离婚解决问题婚姻等法律原则及相对开放的离婚条款，在当时的中国虽然不可能被完全贯彻到社会生活中去，具有一定程度的超前性，但对于转型期的中国社会却具有特殊的引导意义。

（二）解放前革命根据地的离婚制度

解放前在中国共产党领导下的苏区、抗日根据地、解放区，先后制定出很多有关婚姻的立法，其中有很多是有关的离婚的规定，其内容是：（1）离婚自由；

（2）赋予夫妻离平等婚的权力；（3）概括、列举离婚的原因；确立离婚登记制度。同时在离婚问题上还规定了保障妇女、未成年人的合法权益以及对革命军人婚姻的特殊保护。革命根据第的立法是完全对封建时期的离婚制度的废除，在一定的程度上较之国民政府的离婚制度的立法先进，处于那个特殊时期自然也有瑕疵，但是其奠定了新中国第一部婚姻法的基础的功绩是不可磨灭的。

二、新中国至今的我国的离婚制度立法

新中国成立后，我国在婚姻法进行了多次商榷、修补、完善。分别与1950年颁布了第一部《婚姻法》；1980年颁布了第二部《婚姻法》；以及2001年全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法修正案》。我们可以了解其内容来探究我国这些年的离婚制度立法。

（一）1950年的《婚姻法》

新中国成立后，首先颁布的不是中国《宪法》，而是我国的第一步《婚姻法》，这部婚姻法大体是继承了解放前革命根据的有关婚姻立法的优良传统，并受到苏联法制理论和立法体例影响。内容上没有进行大的修补。进一步对双方自愿离婚和男女一方要求离婚做了规定。可以从内容上看出该法的在离婚制度立法上得进步。

其内容大致如下：（1）坚持离婚自由，男女平等的基本原则。主要体现在离婚方式上，对自愿离婚和男女一方要求离婚做了具体的规定。例如该法第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。[2]（2）确立了两种离婚方式，分别是行政程序离婚和诉讼离婚。例如该法的第十七条有关规定：“男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证。”和“男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理；区人民政府并不得阻止或妨碍男女任何一方向县或市人民法院申诉。县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决。”（3）对军人、分娩时期的妇女做出了保护性的规定。如该法的第十八条，十九条分别规定：“女方怀孕期间，男方不得提出离婚；男方要求离婚，须于女方分娩一年后，始得提出。但女方提出离婚，不在此限。”“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。（4）在离婚后涉及到的财产分割问题、生活问题以及抚养全问题上做出了系列规定。例如该法的第第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的内容。分别对子女抚养权，离婚后财产分割和生活等问题的系列规定。

1950年的婚姻法大体继承了革命根据地的优良传统，彻底废除了封建时期几千年的离婚制度，并且这次是全国性的，也可以说是对当时的中国妇女一次具有重大意义的解放。但是其中也有不完善的地方，例如在该法的离婚后财产分割问中共同债务题的问题上。该法的第二十四条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”。就该条中“如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”这样无疑是加重了男方的压力。但是随着时间推移该法也得到了完善。此问题在就对此问题进行了改善。1950年婚姻法彻底废除了我国沿袭了几千年的封建主义的离婚制度，同时也未采近代资本主义国家离婚立法的有责离婚主义，建立了新型的社会主义离婚制度。[3]。

（2）1980年《婚姻法》

1966年到1976年我国经历了十年“文革”混乱时期，法律被践踏。直至1978年我国才彻底恢复了平稳。当时我国以邓小平为核心的第二代领导人对我国进行了改革。时隔三十年，1950年的婚姻法有的一些条文也不适应当今生活要求，于是对其进行了修改。

1980年的婚姻法是在1950年的婚姻法的基础上总结了我国建国30年的成功经验，结合当时国情出现的一些新问题、新情况对1980年的婚姻法有关离婚部分进行了修改，补充。进一步标准了规定离婚理由并且完善了离婚的程度。例如在内容上把“感情却已破裂”作为人民法院判决离婚的标准，同时对离婚后子女抚养教育、夫妻共同财产离婚后分割、生活帮助等问题上做出了必要的规范、完善。例如把1950年有关财产分割的条文中““如无共同生活时所得财产或共同

生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿”。修改成了“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。其原有的反对封建婚姻家庭制度转变建设我国特色社会主义的婚姻家庭制度。离婚制度也随之改变，更加贯彻婚姻自由指导思想，更加完善保护我国人民的婚姻质量。

（3）2001年我国《中华人民共和国婚姻法修正案》

改革开放后，中国加入世贸组织，中国生活生产了迅速发展，人民的生活质量提高。我国与外界的联系密切，随着一些新思潮、新因素的影响，我国人民对婚姻观也有了变动。于是我国与2001年，在二十次全国人大常委会上通过了《中华人民共和国婚姻法修正案》（以下简称修正案）。每一部新的法律便是对上部的总结修改完善。同样2001年的修正案是对1980年的婚姻法的修改和补充，在离婚制度上面也有新的突破法展。

从我国实际情况出发，坚持社会主义婚姻家庭的基本制度和基本原则，注意科学性、可操作性。在内容上，一方面，将现行婚姻法有关行政法规和司法解释中行之有效的规定，尽量吸收过来；另一方面，针对立法上尚属空白，而现实生活中又确实存在急需解决的突出问题，尽最大能力作出补充的规定，以更好地维护美好的婚姻家庭关系，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进社会主义精神文明和物质文明的建设。对离婚标准过于概括、简单，不易操作和在离婚时的财产分割上，规定得不尽全面，不能满足家庭财产关系变化的需要;，没有规定特定情况下的离婚补偿和赔偿问题；对离婚后的子女抚养和监护问题规定过于简略等等。

而保障离婚自由，是婚姻自由原则的重要体现。同时还体现了，反对轻率离婚的基本原则。新添了《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十二条规定：人民法院审理离婚案件，符合婚姻法第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。确立了我国现行婚姻法采取的是无过错离婚主义的离婚制度。体现了我国婚姻法的社会进步和社会主义婚姻家庭制度的优越性。

三、我国现行的离婚制度的问题与完善

一切的事物都是在不断的发展，完善，我国离婚制度也不因几次的修改就能十全十美的，只能是在一段时间内完善，随着时间的发展，一些问题就会暴露出来，这些问题就需要去完善发展，以下就是对我国现行的婚姻法中离婚制度的几点完善建议。

首先针对我国登记离婚中“双方须对离婚自愿达成一致“自愿”问题。登记离婚属于合意离婚或双方自愿离婚，对于“自愿”问题的理解应包含如下含义：双方确实是自愿，即必须出自于婚姻双方的内心真实的意思表示，不含有任何强迫、非自愿的行为。但是如何判定出当事人双方“自愿”是很难的工作。有基于某种利益目地；而“自愿”离婚的，有为了逃避法律制裁“自愿”离婚的；有的是被胁迫的“自愿”离婚的等等。这种婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，约定暂时离婚，待目的达成后再复婚的行为，被称为“假离婚”。对于这种情况我国必须在登记以及行政程序离婚制度的“审查”的环节上加大力度，确实是婚姻双方的本意；同时加大惩罚的力度，已经查处是“假离婚”现象，严肃处理；同时对于“假离婚”问题在立法上应予以重视，对其进行适当规制。

最后建立统一的离婚法律制度。从立法技术方面看，我国急需统一和增强离婚法律制度的法源。在离婚法律制度领域，应该着手法律编纂工作，对属于离婚法律制度方面的规范性文件进行整理加工，把现行的有关司法解释及部门规章的内容吸收到婚姻法的相关部分、相关条款，同时废除这些司法解释，尽量把离婚法律制度以基本法的形式表现出来，从而改变目前离婚法律制度法源分散，不规范的局面，从技术和技巧上显示立法的科学性。

事物是不断完善发展的过程，我国离婚制度也在不断发展完善，在其中的过程中，我国离婚制度的不断完善会以充分保护婚姻当事人的权益为目的的。同时离婚是个很严肃的问题，伤害的不再是婚姻双方，还可能牵连到孩子，马克思在《论离婚法草案》中指出：“他们抱着幸福主义的观点、他们仅仅想到两个人，而忘记了家庭。他们忘记了几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理，不能让父母随心所欲的来决定[4]。”为离婚除了给离婚者带来精神、肉体以至给孩子的利益带来损害外，给离婚者带来的经济损失也是显而易见的，也不可避免地要给社会留下一些影响[5]。因此请慎重抉择，防止轻率离婚。

【参考文献】

［1］陈苇著：《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社第2000年版，第241页。［2］杨大文著：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第201页。［3］宋豫，陈苇著：《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，重庆出版社2002年版，第337页。

［4］卡.马克思著：《论离婚法草案》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页

5.完善我国物流立法的思考 篇五

摘要：我国的物流业正蓬勃发展，但我国的物流立法并不完善，从物流法律体系与法律政策的角度而言，我国的物流立法条块化分割现象严重、法律体系不统一、立法层次较低效力不强、缺乏专门性与强制性标准，另外，我国物流法律政策也缺失严重，我们应对这些缺陷进行改进。

关键词：物流立法 法律政策 法律体系

二十世纪七十年代物流产业在我国悄然兴起，七十年代末期“物流”这一概念被我国正式引入，此后，随着我国市场经济的逐步建立与完善，我国的物流产业也随着经济与贸易业的腾飞而发展的愈加如火如荼，在经过四十多年逐步发展后的今天，我国的物流业已经成为我国的第三大利润增长点，这足以显示出物流业在我国蓬勃的发展潜力与对经济巨大的推动潜力。如此重要的行业理应有完善的法律体系与政策加以规范与引导，这样才能为其有效而长足的发展提供有效的保障。

但是就我国目前的现实情况而言，我国的法律体系与法律政策并不完善，存在一些缺陷有待改进，对这些缺陷进行改进是促进新时期物流业继续有效发展的要求，同时也是物流业自身健康有序运行的要求，因此，我们将对我国的物流法律体系与法律政策的缺陷进行分析，并提出有效的解决建议。

一、我国物流法律体系与法律政策的缺陷

(1)我国物流法律体系的缺陷

我国物流目前尚未形成统一立法，并且物流相关行业立法也并不完备，甚至对于新兴行业如绿色物流、第三方物流等领域立法还有缺失的情况，可以说，我国的物流立法体系不健全，具体而言表现在以下方面：

第一，物流法律体系的条块化分割现象严重，法律不统一。

物流是个十分庞大而复杂的行业，其涉及范围及其广泛，包括了包装、仓配送、运输、配送、搬运、流通加工与信息等等众多的从生产端向消费端流动的众多的中间环节，如此庞大的系统，在立法时涉及的立法主体及法律部门自然也就十分复杂，也不可避免的会产生相互交叉的情况，这种情况下，我国的物流法律体系不可避免的会出现条块化分割现象，这是由物流涉及的每个行业的相关法律制定主体都会制定相关的法律规范以及每个法律部门对自身部门涉及的物流行业也会制定相关规范的原因造成的。基于以上原因，我国的物流立法形成了条块化分割严重且不统一的局面。

第二，物流法律体系中物流立法层次较低，效力不强。

从我国目前现行的物流立法来看，其大多是属于国务院各部各委员会制定的规章或者是各地政府制定的地方政府规章，效力较低，而属于法律或者行政法规层面的物流法律还是比较少的，这样就使得物流的相关问题在法院进行处理时得不到较好的法律适用标准，因为在法院对相关的物流纠纷案件进行审理时，只能对规章予以参照适用，这就造成了在现实的司法实践中物流相关当事人权益得不到有效保障的现象时常发生。再者，由于地方政府在制定地方物流相关规定时，往往带有地方性色彩，只考虑地方情况，在此情形下，我国的地方制定的物流立法不仅效力不高而且缺乏普遍的适用性。

第三，物流法律体系中缺乏强制性及专门性规定。

法律规定根据不同的标准可以分为不同的种类，以法律规定的强制性执行程度的不同法律规定可以分为强制性标准与任意性标准，所谓强制性标准是指必须按照法律规定严格行事的标准，而任意性标准则是指可以自由选择是否对法律规定进行适用的标准，而一旦对该规定进行适用时，就必须严格按照该法律的规定进行相关活动为相关行为的标准，在我国物流法律规定中，大部分规定都为任意性规定，属于强制性的规定是及其少的。这就使得在现实的物流活动中，物流营运人往往根据自己的利益需求而对法律加以选择适用，损害物流消费者利益的现象时常发生，因而加强物流法律体系中的强制性立法是有必要的。

随着科技的进步时代的发展，物流行业也出现了一些具有特色的专门性领域，例如，随着各国对环境保护的重视及对绿色可持续发展的关注，现代物流行业出现了一个新的领域即绿色物流领域，根据我国的《国家物流术语标准》的规定，所谓绿色物流是指在发展物流时注意充分利用物流资源，抑制物流产业对环境的损害，发挥净化环境作用的物流。又如，随着经济社会的发展，第三方物流出现，而我国法律大多只涉及传统的运输、仓储等行业，对第三方物流的规定缺失，在无法明确第三方物流经营人的市场准入条件、法律地位及法律责任的情形下，第三方物流业要想发挥其应有的作用是十分困难的。因此，我们有必要加强对这些物流新兴重要专门领域的专业性立法。

综上所述，我国物流法律体系中缺乏强制性及专门性法律规定。

(2) 我国物流法律政策的缺陷

6.浅谈我国环境保护立法的完善 篇六

山东省茌平县环境监测站 于岩

我国随着经济的快速发展，环境污染日益严重，生态安全受到严峻挑战。资源的稀缺性和环境保护、社会发展的矛盾日益突出，已严重阻碍了经济发展的步伐。要实现全面建设小康社会的奋斗目标，我们必须实现传统经济向循环经济的转化，发展循环经济是我国经济发展的最佳模式选择。以循环经济为理念完善我国环境保护立法是我国实现可持续发展的必由之路。为此，应从以下几方面完善我国环境保护立法。

（一）提升《环境保护法》立法地位，20年来，我国先后出台了《大气污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等20余部环境、资源、生态保护方面的单项立法，唯独缺少一部体现国家环保基本方针政策的环境基本法。因此，建议将修订后的《环境保护法》提升为基本法，交由全国人大全体会议审议通过。作为环境基本法，侧重于确立国家环境保护的大政方针，明确环境与发展的关系，明确各级政府的环保职责，确定环境侵权归责原则等涉及整个环保领域的共性问题。目的在于使环境保护法律体系更加具有科学性和系统性，形成在宪法规定之下的环境基本法、环境单行法律、法规、规章以及其他规范性文件的统一而科学的环境法律体系。环境基本法所阐明的环境法基本原则、基本法律制度、基本规范能为今后的环境法典的制定打下基础。

（二）修改《环境保护法》，使其充分体现循环经济理念。我国的《环境保护法》是基于有计划的商品经济体制制定的，带有明显的计划经济痕迹，单纯追求经济发展的弊端，不但不符合我国现行的社会主义市场经济的要求，也不适应可持续发展的要求。加强有关保护自然资源和生态环境的规定，改变单行法不足没有基本法作补充的局面。还要修改或删除与循环经济理念不符的规定，真正实现其作为基本法的功能。

（三）确定和完善环境管理制度

1、限制废物进口制度。随着经济的迅速发展，近年来，进口“洋垃圾”导致的污染事件时有发生，倒卖限制进口用作原料的废物及进口废物批文的现象较严重。部分省市进口废物的实际量大大超过批准量。我国电子垃圾的数量还将以每年5%至10%的速度迅速增加。所有这些电子废弃物。如果回收处理不当，都将是未来环境的主要污染物将对经济社会的发展产生巨大的影响。因此，笔者建议应在《环境保护法》中规定限制废物进口制度。加强进口废物的环境管理，规范进口废物的审批，并对一些严重污染环境的废物禁止进口，同时应将未经批准进口废物的行为规定为违法行为，并处以罚款。

2、污染源普查制度。如前所述，现在许多排放的污染物严重污染了环境，给人类的生存带来了威胁，必须急切制定相应的政策来治理环境问题。有关专家说：“查找污染源，从源头上保护环境。”国家环境保护总局局长周生贤在2006年1月2日召开的第一次全国环境政策法制工作会议上表示，我国将于2008年初启动第一次全国污染源普查，计划用3年左右的时间，准确了解全国污染物的排放情况。建议在《环境保护法》的修改中，应规定每5年进行一次污染源普查，了解全国污染物排放情况，发现存在的问题及时解决，从源头上保护环境，也更有利于国家家制定环境保护相关的政策法律法规。

3、公众参与制度。当前，我国的环境保护法中并没有成熟的公众参与制度，现行立法中关于公众参与的规定一方面非常零散，另一方面过于原则和抽象，缺乏可操作性。此外，有关调查结果表明，目前我国公众的环境意识还比较低，公众参与环境保护和环境管理的程度和效率也不高，有些地区的公众参与还相当落后。要改善这种状况，提出以下几点建议：首先，在立法中明确公民环境权，环境权是公众参与原则的理论基础和人权基石，是公民在环境保护领域的醋酸权利，是环境诉讼的基础。虽然我国《环境保护法》可以推定出享有环境权，但没有明确的环境权的规定，笔者建议在《环境保护法》修改时，应明确确立公民享有环境权，使我国公民的环境权真正落到实处。

其次，完善公众参与的程序。前已论述，我国《环境保护法》只笼统地规定公众有保护环境的义务，有对不法行为进行检举和控告的权利，而缺乏具体的程序和方式。在一定意义上讲，实体性的权利只有得到程序性权利的强有力支撑才可能实现，程序被虚置和忽略，实体权利就难以得到有效保障。所以我国的环境保护急需完善公众参与程序的规定。

再次，政府在环境管理工作中应召开多种形式的环境论证会、听证会、保证公众对有关环境保护活动的参与权。例如，对生态和居民生活有重大影响的环境计划、标准颁布以前，都应召开公众意见听证会，广泛接受公众的质询，以取得最佳的经济效益、社会效益和环境效益。这是公众参与的最直接方式。

4、限期治理制度。现行的政府独揽限期治理决定权的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理万机、十分繁杂，使得环境保护决策流于形式或迟迟不决，而环保部门无权决策，难以及时治理环境污染现象;二是地方政府往往片面追求本区域的经济效益，而对治理污染的问题一拖再拖。况且怎样才算完成了治理任务，目前并没有严格的规范化标准。这样，也会滋长地方保护主义或造成感情用事的弊端。因此，必须改革现行的限期治理权限。在实践中，笔者认为可按如下两种方案，把政府部分权力下放给环境保护部门。一是按企业生产规模大小分权管理，大中型企业治理决定权归政府，小型企业归环保部门;二是按排污种类或污染程度分权。将高污染物或污染程度高、危害大的企业限期治理决定权归政府，其余归各级环保部门。这样既能减轻政府的负荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要问题，又能调动地方各级环保部门的积极性。这种分权负责抽对克服决策形式化或迟而不决等弊端以及提高环境保护质量无疑具有积极意义。

5、排污收费制度。《环境保护法》中规定的排污收费制度在执行以来也取得了较好的成效，对促进企业治理污染排放起到了促进作用，但它也存在着许多的不足。主要表现在：一是排污收费的标准过低，激励作用有限;二是排污收费的资金使用改革引发了环保管理资金不足的问题;三是排污收费制度不完善，难以适应新需求。建议修改为：一是将超标排污行为规定为违法行为;二是按照略高于治理费用的原则提高排污收费标准，逐步实现由超标

收费向排污收费与超标罚款转变;三是将排污收费范围从企事业单位拓展到一切党政机关人民团体和个体工商户及居民家庭，以体现“保护环境、人人有责”及公平原则。

(四)完善环保法律责任、依法保护环境资源

由于环保法规处罚力度太轻，罚款数额明显低于排污污染损失数额，致使违法者为所欲为，无法达到促进其污染防治的作用。2006年11月2日，重庆市政府提请市二届人大常委会第二十七次会议审议的《重庆市环保条例(草案)》中规定：“造成重大，特定污染事故的将被处以20万元以上100万元以下罚款。”此条例的处罚额高，营利成本要低于犯罪成本，使得各企业不敢轻易违法，有效地预防了环境污染。建议，在宪法中加大环境污染者的处罚力度完善环保民事责任，更好地调查处理污染纠纷。完善环保刑事责任，增设破坏生态罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，对污染环境破坏生态造成人员伤亡或重大经济损失的，可以判处死刑，以震慑环境犯罪者。第二，转换环境理念,确立环境优先原则，确立一种“可持续发展”的指导思想，树立一种经济、社会、自然和谐发展观。没有环境优先就等于没有环保法——这是《环境保护法》实施以来的根本教训。因此，必须确立环境优先原则。改变过去那种工业化的发展观，用一种全面的、协调、可持续的发展观来指导我国环境法德发展。因此有必要认真总结发达国家实现工业化的经验教训，充分考虑到我国人均资源短缺的现状，坚持实施可持续发展战略，应强调在工业化进程中，注重资源节约、生态建设和环境保护，努力降低资源消耗和环境污染，做到经济建设与人口、资源、环境协调发展，实现新型工业化与可持续发展的良性互动。另外，《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府应当对本辖区的环境质量负责。但法律未对政府责任的具体内容加以表述，造成政府责任概念不清，内容不明，同时缺少相应的法律后果。建议应增加各级政府在环保工作上“作为”和“不作为”应承担的法律责任。

（五）建立综合性的完善的环境法律保护体系。从发达国家循环经济理念下环境保护立法的经验看，无论德国还是日本都建立了一个完善的、综合的环境保护的法律体系。在基本法统率下，各项法律之间彼此衔接、互为补充，真正实现了循环型社会要求的环境、资源和社会的和谐发展。而我国环境保护立法的不足之一，就是法律规范过于原则、没有配套的实施细则、缺乏可操作性，这也是造成实际执法不力的一个重要原因。循环经济本质上是生态经济，它应该是在整个生态系统内建立，保护环境也不能只局限在个别领域，环境问题是复杂的，所以解决环境问题也需要多方位、多层次，采取综合对策来调整。在我们之前已经有了发达国家成功的经验，这些国家经过几十年的发展，已有了相当的规模和不同层次的实践，并构建了比较完善的法律体系。我国可以根据国情，借鉴发达国家的成功经验，在环境基本法的基础上，制定《循环经济促进法》作为综合法，同时加强具体行业的专项立法，注意法律法规之间的协调，形成一个基本法统率下的综合性的完善的环境保护法律体系。

建立环境影响评价制度。建立环境影响评价制度的目的是要形成一个能够促进环境与发展协调的综合决策机制，避免或减少经济发展对环境造成的破坏。我国2002年颁布的《环境影响评价法》对防止新的污染和生态破坏具有很重要的意义。但该法仍存在一些不足，未能真正体现循环经济理念，环境影响评价对象范围偏窄。因此，在《环境影响评价法》环境影响报告书的内容中应增加实施规划是否符合减少资源消耗、对环境友好以及是否符合清洁生产要求的相关规定。环境影响评价是个综合体系，应包括可能对环境产生影响的各个环节，所以要扩大环境影响评价对象的范围，将政府决策等战略性行为纳入环境影响评价范围，使政府在决策时能够重视资源和环境因素，符合循环经济理念的要求。

参考文献：

1.浅议我国环境保护立法工作中存在的问题及对策张桂萍佳木斯大学社会科学学

报，2005年5月第23卷第3期

2．我国环境保护法存在的问题和立法建议靳韬 中小企业管理与科技，2009年9月

3．论可持续发展战略下我国环境保护立法贾国华天津商学院学报，2003年3月第23卷第2期

4．循环经济理念下我国环境保护立法问题探析钟佳萍徐瑾贵州社会科学，2008年5

月总221期第5期

7.我国赡养制度的立法完善 篇七

关键词：夫妻财产,财产约定制,契约,缺陷

一、夫妻财产约定制概述

我国《婚姻法》着眼于中国具体实际, 本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者权益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则, 确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。所谓夫妻财产约定制就是指夫妻 (或拟结为夫妻的双方) 以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项, 并排除法定夫妻财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制, 而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制, 其效力要高于法定财产制, 只有在当事人未就夫妻财产做出约定, 或所做的约定不明确, 或所做的约定无效时, 才适用法定财产制。

(一) 我国夫妻财产约定制的内容

根据我国《婚姻法》第19条的有关规定, 婚姻当事人约定夫妻财产制的种类有明确的限制, 即只能在法律允许的三种夫妻财产制中选择其一:即一般共同制、限定共同制和分别财产制。对于这三种形式, 当事人只能选择其中一种进行财产约定。

1.一般共同制。一般共同制, 是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有, 但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产, 也不论是动产还是不动产, 一律归夫妻共同共有, 由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权, 只有法律另有特别规定的财产除外。现行《婚姻法》第18条规定, 有下列情形之一的, 为夫妻一方的财产: (1) 一方的婚前财产: (2) 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用; (3) 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产; (4) 一方专用的生活用品; (5) 其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产, 有平等的处理权。

2.限定共同制。限定共同制是指夫妻以契约方式约定其婚前或婚后所得财产部分归夫妻共有, 而其余的归夫妻分别所有的夫妻财产制度, 即部分共同所有、部分个人所有。这种制度与婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产, 婚前财产依法属于个人所有。而限定共同制下, 共有财产的范围完全由当事人双方协商确定, 当事人可以将婚前的财产约定为双方共有, 也可以将婚后部分财产约定为共有。

3.分别财产制。分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有, 并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方, 也不排斥双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上, 它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人, 特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利, 具有反对夫权主义和男尊女卑的积极意义。

(二) 我国夫妻财产约定制的形式

婚姻法要求夫妻对财产制进行约定时应当采用书面形式。书面形式, 根据《合同法》的有关规定, 包括了协议书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。

(三) 我国夫妻财产约定制的效力

夫妻财产约定制为法律明文规定, 受到法律的保护, 相应地也产生法律约束力。夫妻之间关于财产的约定能够产生两方面的约束力:

一是对夫妻双方的约束力。夫妻财产约定一旦生效, 即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力, 婚姻当事人双方均受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务, 夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。

二是对第三人的约束力。《婚姻法》第19条第3款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的, 夫或妻一方对外所负的债务, 第三人知道该约定的, 以夫或妻一方所有的财产清偿”。因此, 在夫妻财产约定中, 凡第三人事先知道夫妻财产约定的, 具有对抗第三人的效力;反之, 第三人不知道该夫妻财产有约定, 婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人, 即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的, 均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务, 清偿后, 夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。

(四) 约定的时间

约定的时间, 可以在婚前、结婚登记时, 或在婚姻关系存续期间。约定可以附条件和期限, 反之亦然。但该条件和期限不得违背国家法律和社会道德的要求。例如, 约定当妻子生育儿子时, 双方的经济收入才合并为夫妻共同财产, 即为违反男女平等原则的。约定作为一种双方协议的民事法律行为, 在法律范围内, 可依法成立, 也允许依法变更或撤消原约定, 而使用法定财产制, 亦可对原约定的内容进行部分或全部变更。如原约定采用限定财产制, 即部分共同共有, 部分各自所有, 可变更为采分别财产制, 即全部财产均各自所有。变更或撤消原财产约定必须履行与订约相同的程序———订立书面协议。从约定终止的原因来看, 婚前定理的财产约定, 可因双方不履行婚约而自然失效;也可由于约定所附加条件不成立而无法执行;还可能由当事人双方协商一致同意而撤销。

二、夫妻实行财产约定制的有效条件

关于财产约定应当具备哪些有效条件, 婚姻法没作明确规定。但约定既然是一种双方的民事法律行为, 它自应符合民事法律行为的构成要件。根据《中华人民共和国民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件: (一) 行为人具有相应的民事行为能力; (二) 意思表示真实; (三) 不违反法律或者社会公共利益。”而《婚姻法》第19条又规定:约定应当采用书面形式。因此, 笔者认为夫妻财产约定应当具备以下几个条件:

1.财产约定时, 必须由具有完全民事行为能力的夫妻双方亲自订立, 不得由他人代理。如果夫妻一方已丧失了或部分丧失了民事行为能力, 例如夫妻一方出现精神病发作或因某种原因而丧失表达自己真实意愿的情况, 在这种情况下, 夫妻之间不能就财产问题做出有效约定, 那么这对夫妻只能适用法定夫妻财产制, 而不得另行约定夫妻财产制了。

2.当事人必须自愿, 意思表示真实。这是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下, 内心意志与外部表现相一致的状态。以欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉当事人的意思表示, 破坏了意思自治原则, 损害了当事人的利益, 则不能产生法律上夫妻财产约定的效力。

3.夫妻双方必须是在平等自愿的基础上达成协议, 而且约定的内容必须合法, 不得利用约定规避法律或损害国家、集体及第三人的利益。夫妻双方必须通过平等协商, 对婚前财产或婚姻存续期间所得的财产进行约定。约定的内容不得违反法律的强制性规定, 不得超越当事人双方所享有的财产权利范围, 不得规避赡老育幼、偿还对第三人债务等法律义务。对属于其他家庭成员的财产权利以及当事人非法所得的财产也不得列入约定的范围。规避法律的约定应认定为自始无效。

4.约定应该采取书面形式, 协议的内容要明确。将约定的内容以文字定成书面文件, 双方应当署名。采用书面形式“白纸黑字”能够将法律关系更加明确化, 防止和减少争议和纠纷的发生, 有利于减少家庭矛盾。为了加强约定的公示效力和确定性, 夫妻也可以自愿将书面约定进行公证。如果关于财产的约定中涉及需要依照法律、行政法规办理批准、登记、备案手续的, 应当及时办理。另外, 需要强调的是, 协议中应该指明哪些财产属于婚前财产, 哪些属于夫妻共同共有的财产, 哪些属于夫妻个人所有的财产, 哪些属于部分共同所有的财产, 等等。如果没有做出约定或约定不明确的, 则相应的财产不属于夫妻约定财产, 根据《婚姻法》关于夫妻共同所有财产和夫妻个人所有财产的规定处理, 这样的财产约定协议自然不产生效力。

三、我国夫妻财产约定的立法缺陷及完善

我国现行婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力, 与旧婚姻法相比有了较大的进步, 但仍存在着缺陷和不足。

1.夫妻财产契约何时生效问题, 立法没有作明确规定。笔者认为, 夫妻财产契约, 是婚姻契约的从契约;夫妻订立财产所有关系的契约, 不能独立存在, 只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约, 婚姻契约经国家审查批准生效, 附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约, 由于婚姻契约已经生效, 当然可以附随生效;而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。

2.夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定, 令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定:夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为, 该约定毫无公信力, 根本不足以对抗第三人。由于书面约定, 乃是夫妻之间的合意, 无公证机关的介入, 其约定势必可任意曲解, 第三人根本不可能知情。于此, 善意第三人利益不应因此受损, 根据法律最终之价值取向, 将不得不以牺牲该约定的公信力为代价, 在与夫妻任何一方发生交易之时, 第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面, 许多发达国家法典比我们规定得明确:法国民法典规定夫妻所有财产协议, 均应有公证人在场, 当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字, 该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员。德国法也有类似之规定, 我们应该借鉴。

3.夫妻财产约定是否可以变更或撤销, 立法没作出明确规定。一些国家规定在夫妻约定财产以后, 不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定:“夫妻的财产关系, 于婚姻申报后, 不得变更。”夫妻财产约定为契约性质, 是夫妻双方意思一致达成的结果, 是其意思自治的反映, 自应允许变更或撤销, 但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定, 原则上应准许变更或撤销, 但又没有规定变更或撤销的条件和程序。这也是不足之一。

对夫妻财产制度的几点建议:

鉴于上述的缺陷与不足, 为了防止纠纷, 预防纠纷, 我们因该进一步完善我国的夫妻财产约定制度。由于我国的婚姻法刚行修改, 再进行修改已不可能, 但可以在与之不相冲突的婚姻法实施细则中加以完善, 具体来说有以下几个方面:

1.法律中明文规定, 夫妻财产约定生效的具体时间。婚前缔结的约定于结婚时或约定的其他时间发生效力, 婚后缔结的约定于约定当时或约定的其他时间发生效力。

2.规范夫妻财产协议, 规范公示程序, 未经公示程序不得对抗第三人。至于采用何种公示程序, 存在有两种意见:一种意见认为, 夫妻财产制选择的约定, 应当进行公证。夫妻对财产的书面约定经过公证证明, 其效力更为可靠;另一种意见认为, 夫妻对财产制的约定应当向婚姻登记机关进行登记, 未经登记不发生法律效力或不得对抗善意第三人。但由于夫妻财产登记的内容、效力等问题比较复杂, 而我国对家庭财产的监管还不够规范和完善。所以笔者认为, 夫妻财产约定的公示程序应以公证为准。公证制度是我国司法制度的重要组成部分, 在一个公证业务辖区至少有一个公证机构, 对夫妻财产约定的受理情况十分有利, 而且便于第三人查核, 可以达到公示公信的效果, 确保夫妻双方和第三人的合法权益。所以夫妻财产约定必须公证, 由公证机构具体把握约定的合法性及真实性、有效性问题。夫妻财产约定以公证对抗第三人, 不公证, 只发生对内效力, 不发生对外效力。

3.增加财产协议变更或撤销的条件和程序。笔者认为, 夫妻约定在订立生效以后可以变更或撤销, 但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之, 同时, 变更或撤销应到公证部门公证备案;且约定的变更、撤销不得影响行为人对第三人原应承担的财产责任, 以欺诈和逃避财产责任为目的而订立或变更、撤销约定的行为均应视为无效。其次, 须对变更次数作出限制, 以保证协议的公信力, 也是对夫妻变更冲动的轻率作出必要规制。

为了适应现实社会生活的需要及与国际社会接轨, 为了进一步完善我国夫妻约定财产制度, 我国应在借鉴别国先进立法经验的基础上, 从我国实际出发建立起一整套符合中国国情的, 既科学、规范、明确、具体, 又具有操作性的夫妻约定财产制。

四、结束语

任何一个时代的法律和法学, 归根结底都是由该社会的经济基础的性质以及各个历史时期的阶级斗争形势所决定的, 但又不能离开前人所提供的思想资料而凭空创造, 而是在新的历史条件下, 扬弃过去时代法律和法学中不适合需要的东西, 吸收适合需要的东西, 并加以改造和创新而形成的。马克思指出:“人们自己创造自己的历史, 但是他们并不是随心所欲地创造, 并不是在他们自己选定的条件下创造, 而是在直接碰到、既定的、从过去承继下来的条件下创造。”我国的夫妻约定财产制随着婚姻立法的完善而逐步规范化, 解决了现今社会对于夫妻之间财产约定时可能出现的纠纷。吸收和扬弃才能促进立法的发展, 财产制度涉及到交易安全问题, 如果夫妻之间的财产约定不明确, 就容易发生纠纷, 夫妻一方在与他人进行交易时, 他人因为不清楚夫妻一方的资金来源以及性质如何, 可能不敢同他进行交易, 也可能损害第三人的合法权益。因此, 科学的规定和完善夫妻约定财产制度, 对于家庭、社会经济生活的稳定以及婚姻纠纷的处理具有重要意义。

参考文献

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[2]吴国平, 张影.婚姻家庭法原理与实务.中国政法大学出版社.

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[5]张晋藩.中国法制史.中国政法大学出版社, 1999.

[6]高祥阳, 陈宇.婚姻财产·离婚制度·家庭维权.中国城市出版社.

[7]林嘉.外国民商法.中国人民大学出版社.

8.我国赡养制度的立法完善 篇八

[关键词] 公司取得自己股份 立法现状 制度完善

一、我国公司取得自己股份制度的现状

我国于2005年10月27日第十届全国人大十八次会议通过，2006年1月1日起正式实施的新《公司法》第143条规定:公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外:减少公司注册资本;与持有本公司股份的其他公司合并;将股份奖励给本公司职工;股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第一项至第三项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第一项情形的，应当自收购之日起十日内注销;属于第二项、第四项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第三项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

关于公司取得自己股份方式，《上市公司章程指引》第24条规定有三种:证券交易所集中竞价交易方式;要约方式;中国证监会认可的其他方式。

关于公司取得自己股份的资金来源，《到境外上市公司章程必备条款》规定，除非公司已进入清算阶段，公司购回其发行在外的股份，如果公司以面值购回股份的，其款项应该从公司的可分配利润账面余额和为购回旧股而发行的新股所得中减除。如果公司以高于面值价格购回股份的，相当于面值的部分同样用上述办法处理。高出面值的部分，如购回的股份是以面值价格发行的，则从公司的可分配利润账面余额中减除;如购回的股份是以高于面值的价格发行的，则从公司的可分配利润账面余额和为购回旧股而发行的新股所得中减除。

关于取得自己股份的程序，《公司法》规定须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上同意通过。此外，《公司法》和《上市公司章程指引》还规定了对公司债权人公告程序和股份变更及注销登记程序。

透视我国现行法律、法规，对公司取得自己股份的立法已经做了许多有益的尝试，对股份取回的事由、方式、资金来源、程序等都有所涉及，但是我国公司取得自己股份立法还有待完善。首先，立法的层次较低。《公司法》仅对公司取得自己股份的事由做出规定，而对取得的方式、资金来源等缺乏具体的规制，尽管《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》有所涉及，但是其效力显然与法律不可相提并论，并且不能涵盖非上市股份公司，有一定的局限。其次，立法比较原则，缺乏具体的操作规程，大大削弱了其对股份取回的规制作用。如关于公司减资的规定过于含糊，以致在具体适用中，一些非严格意义上的减资也被纳入这一范畴。再者，对取得股份的适用范围的限制过于严格;对取回的价格、比例、禁止性行为及违法取回的法律后果等均未涉及;不允许保存库藏股，难以发挥其资本运营工具的功效。

二、对公司取得自己股份制度的几点建议

1.扩展公司取得自己股份的合法事由。采取美国模式的国家原则上允许公司以不特定的目的取得自己的股份，仅对个别例外做出禁止。同样，采取德国模式的国家，对取得的合法事由也不断的放宽。针对我国的公司法对公司取得自己股份合法事由的限制过于严格的现状，笔者认为，以下两方面事由是值得探讨的。

(1)为反收购而取得公司的股份。当公司面临被敌意收购威胁时，其管理层常会采取反收购措施，股份回购便是其中一种。在收购与反收购活动都很频繁的美国，对反收购行为持中立、否定观点的学者占多数，持肯定观点的只占极少数。但美国各州的立法似乎都采取了少数派的观点。最初的根源可能在于各州为保护本州公司免受外州的企业收购，此后，由于大量的判例及其确立的原则为法官公正合理地判决反收购案件提供了更多的依据，逐渐形成了一套规则体系，立法对反收购的态度便维持了下来。

反观我国，目前上市公司国有股一股独大的现象很普遍，公司收购采用协议方式的居多。但敌意收购和反收购已初见端倪，而且随着国有股有选择地退出一些领域，敌意收购和反收购将更加活跃。因此在立法中对反收购给予关注是必要的。但鉴于我国股份公司的历史较短，其操作缺乏规范性;投资者还不成熟，缺乏自我保护能力;而我国的证券市场自我调节能力较差的现状，我们认为，对为反收购而进行的股份回购仍应加以限制。最好暂不允许其适用，待条件成熟再加以确认。

(2)为调整股价而取得公司股份。这种回购的理论基础于“导正市场价值理论”（correcting market value theory）。该理论认为在宏观经济不景气，市场资金紧张等情况下，股市容易进入低迷状态，某些公司的股价可能被市场持续地过度低估。这时公司进行股份回购可以向市场传送公司股价被过低评价之讯息，并使股价回升至公司真实价值的行情，甚至可以挽救整个股市，以免崩盘。

多数国家，即使在相当大范围内允许股份回购，对此类情形其立法仍十分谨慎。如《德国股份公司法》第71条第1款第1项所允许之回购理由，“为避免公司重大而急迫之损害的必要情形”是否包含“稳定股价”，在德国学界争议很大。

即使在我国公司法目前仍不允许公司为救市而回购情形下，仍有许多公司铤而走险炒作本公司股票，因为这样做收益很大，而被查到的风险很小，即使被查到，处罚的力度可能也不足。故我们认为，我国在放宽股份回购适用范围时，对此类情形应持谨慎态度，或者仍不允许，或者虽允许，但仿照台湾要求购买后立即注销。并仿照德国对其加以董事的报告义务与财源限制，仿照美国建立追究董事责任的规则体系方可。

2.限定公司取得自己股份的行为。在公司取得自己股份的财源上，各国原则上以可分配盈余为之。至于因减资或合并而取回股份，虽不限于可分配盈余为取得财源，但由于无论减资还是合并都要经股东会特别决议并履行保护债权人程序，因此对股东、债权人利益也有保障。我国公司立法在增加股份取回事由的同时，对不需经股东会特别决议及不需履行保护债权人程序的股份回购，应限于可分配盈余取得。 德、法等国在规定回购财源的同时，也限制回购的比例，对公司取得自己股份一般以资本的10%为上限。同样，美国对公司取得自己股份的数量并无限制，但是也受到不得使公司陷于支付不能等条件的限制。因此，在我国对股份回购，尤其是为提供职工持股而回购股份施加比例限制也有必要。限制的比例，参照各国规定，以不得超过公司股份总数的10%为限。

股份回购的程序包括回购的决定程序和债权人保护程序两方面。对于股份回购的决定程序，各国规定不一。欧共体等国由股东会决定或批准;美国、德国、法国等国由董事会决定。就我国立法而言,考虑到前后条文的一致，应采股东会决议程序为妥。就债权人保护程序而言，我国公司法规定公司减资和合并应履行债权人保护程序,不可通过股份回购而规避此规定。除减资和合并外,为其他目的回购股份系以可分配盈余为财源,并不违背资本维持原则,无须履行债权人保护程序。

3.明确公司取得自己股份的法律效果。各国对取得的股份有两种处理方法，一是注销，二是设置库藏股。库藏股的存在，使得公司可以灵活地调控流通股的数量，促使股价回落到正常值，有利于公司合理股价的形成，此时库藏股实际上起到了蓄水池的功能。但是，库藏股的存在就为公司的董事长及控股股东侵害其他股东的利益提供了可能，因为库藏股的表决权是由公司董事长，或者是其幕后的控股股东代为行使的。再者，库藏股的产生、出售或再转为普通股都会影响证券市场的供求平衡,“涉及股东及公司债券之权益保护至巨”,“如操作不当，可能沦为意图操纵股票的工具”。因此,对此制度的借鉴应谨慎而行。

我国现行法律规定，回购的股份必须在10日内注销，不允许公司拥有库存股，这是我国上市公司实行股份回购所遇到的一大法律障碍。笔者认为，应借鉴各国的立法例，在公司法的公司章程中对库藏股予以规定，并可设计为库藏股不超过流通股股本的10%。另外，对库藏股的持有比例及持有理由应由股东大会决定，董事会仅有执行的权利，且应在每年的股东大会上报告库藏股的持有情况。至于自己股份的法律地位，即公司就自己股份能否享有股东权，以及享有多大的股东权。笔者认为，股东依法享有共益权和自益权，但是公司对于自己股份是否得行使这些权利有待商榷。就共益权而言，因为有“公司不可能成为自己的成员”之法理的存在，同时为了防止公司经营者滥用自己股份之共益权而损害其他股东的利益，通常认为公司不得对自己股份行使共益权。 对于自益权，按其内容详析如下：(1)盈余分派请求权：公司以自己股份接受盈余分派会使已经计算的盈余通过分派再次被算入公司的收益，计入次年可分配盈余额中，这种重复计算易使投资者对公司的获利能力产生误解。故应该否定公司对自己股份的该项权利;(2)剩余财产请求权：承认公司对购回的自己股份有剩余财产请求权意味着允许由即将消灭法人资格的公司重新取得财产，这对该公司而言毫无意义。此外，公司因此而取得的财产将被再次分配，公司又会再次取得其一部分而致使无限循环。因此，否定公司对自己股份的该项权利;(3)新股认购权：为了避免新股发行时由于市场价格的跌落而蒙受损失，即为了维持自己股份的财产价值，应肯定这一权利。

参考文献:

[1]张民安蔡元庆:公司法[M].广州:中山大學出版社,2003

[2]刘俊海:股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社，2004