民间借贷问题调研报告

民间借贷问题调研报告（8篇）

1.民间借贷问题调研报告 篇一

乡镇关于民间借贷情况调研报告

一、辖区民间借贷情况。

综治办联合派出所摸底排查并根据从社区、统计站了解的情况，目前我办辖区共有大小规模投资公司12家，这些投资公司均或多或少从事放贷业务。现在的民间借贷很多情况下是由中间人介绍，出借人和借款人并不谋面，借款与还款全权经由中间人办理，转贷多次的现象也很普遍，甚至还出现了“职业放贷人”和“食利阶层”。从调查情况看，目前我辖区民间融资呈现以下新特点：一是参与民间借贷的主体多样且复杂；二是民间借贷多数具有高利贷特征；三是民间借贷合同形式混乱，风险防范手段缺失。总体来看，全辖区民间借贷形势较为稳定，较去年底有所好转，但也出现了小部分人跑路等情况。

二、民间借贷存在的问题。

1、民间借贷合同形式混乱，风险防范手段缺失。很多民间借贷表现形式非常简单随意，口头借贷合同及内容简单的借据比比皆是。

2、民间借贷导致的刑事案件增多。有的民间借贷由于数额较大、不规范等问题，引发了一系列的刑事案件。

3、监管存在缺失。民间融资属私下交易，隐蔽性强，监管部门难以掌握真实情况，导致民间融资的真实性难以掌握，加大了民间融资的监管难度。

三、工作建议

1、加快建立完善民间借贷的相关法律法规。建议加快出台放贷人条例或制订规范民间借贷行为的专项法规，明确借贷主体资格和区分合法民间借贷与非法地下金融的标准，完善民间借贷主体制度和市场退出机制，确定民间金融的合法地位，保证其合理的生存发展空间，使民间借贷阳光化、合法化。

2、进一步加大金融“三乱”的依法打击力度。目前在非法集资、非法吸收公众存款、非法办理金融业务等方面缺少可操作的法律法规，使得地方在打击集资诈骗、金融掮客、高利贷等违法行为与个人上没有有力法律工具。建议修改、出台针对性强、切实可操作的相关法律法规，以提高金融“三乱”的打击和防范的及时性、有效性。

3、进一步放宽民间投资发展的限制。近几年国家出台多项政策措施支持民间投资发展，但在具体实践中，民间投资并未获得充分平等的市场准入和完全公平的服务待遇，建议进一步放宽民间投资领域限制，除国家明令禁止的外，所有领域一律对民间资本开放，支持民间资本加快进入传统垄断行业和领域，鼓励民间投资进入重点领域，创新民间资本进入途径，畅通民间资本进入渠道

2.民间借贷问题调研报告 篇二

2007年6月1日, 马某向苏某借款180000元, 苏某于2008年9月2日、2010年2月15日分别出具一份收条给马某收持。2010年10月2日, 马某持有与苏某共同签订的一份《欠款证明》, 载明“马某向苏某借款金额180000元整, 每月支付给苏某利息18000元整, 支付到2008年2月30日为止, 利息总计162000元整。由于发包工程款的拖欠, 马某未能按月付给利息, 从2008年3月1日到2010年2月8日止, 本金加利息总计为1750000元整。在2010年2月10日已还给苏某利息款300000元整, 到2010年10月份止, 本金加利息还欠1740000元整, 特此证明。”双方签字按压。2012年3月9日, 马某以双方约定的利率过高及计算复利违反法律规定为由诉至一审法院, 请求法院确认超出同类贷款基准金率四倍部分利息无效, 并且返还多支付的利息。一审法院经过审理判决驳回马某的诉讼请求。马某不服一审判决向南宁市中级人民法院上诉, 二审法院判决:一、撤销武鸣县人民法院 (2012) 武民一初字第445号民事判决;二、被上诉人苏某应返还上诉人马某186733.66元。

二、借贷关系的存续与借贷协议

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷, 是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”这是民间借贷的法定概念。民间借贷的出借人与借款人之间以合同形式形成民事法律关系, 这种法律关系是以贷款货币资金为标的所形成债权债务关系。即出借人向借款人提供资金后对出借人享有债权, 到期有权按约收回本金和利息, 借款人取得资金使用后对出借人负有债务, 到期应按约偿还本金和利息。

本案中马某请求苏某返还因高额利息而多出的部分无效利息, 苏某主张其与马某的180000元的债权已因马某的清偿而消灭, 因而否定其出具的两张收条上载明的162000元与300000元利息款和180000元的借款并无实际联系, 因而无需返还。

民事借贷纠纷中的举证责任一般采取“谁主张, 谁举证”的举证规则, 但在实践中, 法院通常将举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据的一方当事人, 法官在审查当事人双方的相关事实坚持动态责任分配原则。一般的民间借贷纠纷案件中债权人作为原告请求债务人返还借款, 被告如果抗辩已经偿还借款的, 或者抗辩原告的原告的转账凭证仅系偿还双方之前借款或其他债务的, 被告应当对其主张提供证据证明。被告提供证据证明后, 原告仍应就借代关系的成立承担举证责任。而在本案中, 上诉人为债务人, 被上诉人为债权人。债权人苏某主张在其向上诉人出具两份收条时180000元的债务已清偿, 其与上诉人之间借贷关系已消灭, 因此这两份收条所系的金额与180000元的借款并无联系。而上诉人马某主张两份收条系的162000元和300000元是为了偿还180000元的借款而支付的利息, 即在被上诉人给上诉人开具收条时双方之间的借贷关系依然存在。那么, 根据举证责任的分配原则, 被上诉人应提供证据证明上诉人已实际偿还180000元的借款, 上诉人应提供证据证明双方当事人之间存在借贷关系。

首先, 2010年10月2日, 马某与苏某共同签订一份《欠款证明》。该《证明》对借款人、出借人、借款金额、偿还方式、利息约定等内容作了清楚的约定, 且有双方当事人的签章, 其实际上是马某与苏某之间的借款协议, 是双方因实际履行情况而对原借款协议做出的修订。《欠款证明》是双方当事人意思协商一致签订的, 至于被上诉人主张该《欠款证明》是应上诉人要求, 为了便利还款而签订的, 明显是站不住脚的, 试想, 若不存在借贷关系, 没有理由仅凭一方的要求而签订一份对自己有法律拘束力的协议, 因此, 可以认为该协议的签订也是双方真实意思表示。对于苏某提出《欠款证明》原件为马某除持有与常理不符, 虽然一般情况下借款协议都由债权人持有, 但在实践中并不排除债权人基于对债务人的信任而将原件交由债务人一方保管, 且仅凭这种不合常理的推测是不能佐证该《欠款证明》就是一份与债权债务无关的书面协议。此之外, 从《欠款证明》中可看出, 马某与苏某的180000元的债务并未清偿, 即双方之间的借贷关系依然存在。而对于苏某出具的2008年9月和2010年2月的两份收条, 因其金额与《欠款证明》中总计的金额吻合, 且日期在《欠款证明》之前, 我们有理由推定这两份利息款是与180000元的借款有联系的。

借款协议是证明双方当事人借贷合意的凭证, 收条是款项给付的履行凭证。有借款协议作前提, 收条就能起到三个证明作用:一是双方法律关系是借贷关系;二是双方的借款事实已经发生;三是债权人的合同义务已经履行完毕。本案中上诉人与被上诉人签订的《欠款证明》系借款协议, 另有被上诉人出具的两份收条, 可以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系, 两份收条的金额亦是系上诉人偿还利息的款项。

其次, 被上诉人苏某主张马某于2007年7月1日前就将本金180000元和利息15000元返还给苏某, 苏某将借据还给马某。但苏采臣并未能就180000元的实际清偿提供收条或其他金钱往来凭证进行证明。仅依据将借据返还给马某的行为并不能认定其与上诉人的借贷关系已消灭, 因此, 对于被上诉人的抗辩理由不予认可。

三、约定的利息的法律规定

本案中双方当事人在《欠款证明》中约定, 对于本金180000元, 每个月支付18000元, 可知月利率为100‰, 则年利率为120%。根据最高人民法院于1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 (后称为《意见》) 第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 各地人民法院根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 (包含利率本数) 。超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。”对于这个“四倍”, 著名学者茅于斌先生曾经称“有理由怀疑这个规定是拍脑袋定出来的。”当然不论这种“指控”是否有据可依, 不可否认的是在近些年来资金融通需求旺盛的背景下, 四倍利率的限制标准确实对民间借贷起到了极大的束缚作用。笔者认为这种限制是有必要的, 无限制的民间借贷有滋生高利贷的风险, 也会成为不法分子洗钱、非法集资等罪行的途径。本案中上诉人与被上诉人约定的利息明显超过了银行同类贷款利率的四倍, 那么超过部分的利息无效, 不受保护, 上诉人要求返还多收利息的请求应当予以支持。

从上述《意见》第六条规定中可看出, “最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”是以同期贷款基准利率为标准计算的, 各级人民法院也普遍使用央行公布的贷款基准利率作为裁判的依据。但现实情况是, 2013年7月央行不再公布同期贷款基准利率, 这就意味着四倍的基准依据不复存在, “最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”无法执行。但利率市场化不能毫无限制, 因此, 《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 (后称为《规定》) 在废止四倍利率限制的同时, 规定了民间借贷利率的上限标准。

《规定》第二十六条第一款规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%, 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的, 人民法院应予以支持。”第二款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36%, 超过部分利息无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的, 人民法院应予以支持。”《规定》第二十六条将民间借贷的利率划分为“两线三区”:第一条线年利率24% (即月利率20‰、2分息) 以下为合法利率, 这是“司法保护区”;第二条线是年利率在24%-36%之间, 这是“自然债务区”;第三条线是年利率36% (即月利率30‰、3分息) 以上, 这是“高利无效区”。本案如果发生在《规定》实施之后, 则应当按照规定的年利率24%和年利率36%的标准为依据判断上诉人和被上诉人约定的利息是否过高, 显然, 即使按照《规定》的标准, 本案中的利息也是超过年利率36%, 对于超过部分的无效利息上诉人要求返还的, 法院亦应当予以支持。

四、复利利息的合法性

案件中除了利息超过法定标准之外, 是否存在以复利的方式计算利息?且以复利计算利息是否必然导致利息无效?

本案中《欠款证明》另约定:“支付到2008年2月30日为止, 利息总计162000元整。”“从2008年3月1日到2010年2月8日止, 本金加利息总计为1750000元整。在2010年2月10日已还给苏某利息款300000元整, 至今到2010年10月份止, 本金加利息还欠1740000元整。”按照上诉人与被上诉人约定的利息额计算, 明显存在着以复利的方式计算利息的嫌疑。

对于本案中的利息问题, 由于案件发生在《规定》实施之前, 因此按照《意见》中的相关规定进行法律判断。即本案中上诉人与被上诉人约定的利息超过银行同类贷款利率的四倍, 则超过部分无效。借款人按约偿还本息后又以约定的利息超过中国人民银行同类贷款利率四倍为由请求返还的, 不予支持。本案中借款人尚未按约偿还本息, 请求将已支付利息超过银行同类贷款利率四倍部分冲抵本息的, 应予以支持。上诉人的诉讼请求是返还多支付的利息, 二审法院在最终判决时先以上诉人已支付的利息款抵充本金和按照四倍利率计算的利息, 除去本息之后仍剩余186733.66元, 并判决将剩余的金额返还给上诉人。笔者认为这种判决思路合理也合法, 但仍存在几个争议点: (1) 2008年中央银行的贷款利率进行了5次调整, 2010年进行了两次调整, 至2010年10月份止共进行了6次调整, 且相错月份比较接近, 那么在以银行同期贷款利率四倍分段计算利息时是否是依每次调整后的利率计算的呢?由此也能看出, 《规定》废止了以银行同类贷款利率作为标准的合理性, 频繁的利率调整会使利息的计算更为复杂和繁琐; (2) 从《欠款证明》中看出, 上诉人与被上诉人最初约定的还款时间是截止至2008年2月30日, 后因工程拖延而导致上诉人无法及时交付利息款。那么, 上诉人是否需要支付逾期利息?依据相关规定, 借贷双方对逾期利息有约定的, 从其约定, 但不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍。对逾期利息没有约定或约定不明的, 人民法院应当区分不同情况处理:1、仅约定借期内利率, 没有约定逾期利率的, 出借人参照约定的利率或以约定利率再上浮30%-50%利率, 向借款人主张逾期利息的, 应予支持, 但均已不超过银行同期同类贷款利率的四倍为限。2、既未约定借期内的利率, 也未约定逾期利率的, 出借人按照银行同期同类贷款利率向借款人主张自借款逾期之日或者自权利主张之日起的利息损失的, 应予以支持。本案中并未约定逾期利息, 二审法院最终判决时也并未就是否扣除了逾期利息进行说明, 笔者认为, 除去因本金而产生的借款利息外, 还应该计算上诉人未按时还款的逾期利息。

五、总结

民事借贷纠纷案件的疑难点经常集中在借贷合同、利息、违约责任、债权债务问题、保证担保责任、举证责任分配等问题上, 解决这些问题需要我们在处理民间借贷纠纷案件时, 首先判断诉讼主体资格是否存在争议, 其次甄别诉讼请求和法律依据, 再者明确原被告提供的证据是否与起诉或答辩主张相符合, 最后确定案件事实和争议焦点。一步一步抽丝剥茧滤清纠纷的事实, 综合应用知识和技巧解决民间借贷纠纷, 同时也要进一步规范民间借贷的操作, 使民间借贷这一灵活的资金流动方式可以为我们的生活提供真正的便捷。

参考文献

[1]强力.我国民间融资利率规制的法律问题[J].中国政法大学学报, 2012 (05) .

[2]张庆亮, 张前程.中国民间金融利率研究的文献综述[J].经济学动态, 2010 (03) .

[3]廖振中, 高晋康.我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择[J].现代法学, 2012 (02) .

[4]曾纪胜.论我国民间借贷监管制度的完善[D].西南政法大学, 2011.

3.浅谈民间借贷问题 篇三

关键词：中小企业融资；民间借贷

一、吴某案的思考和影响

刑法对于民间借贷和中小企业融资的介入。吴某案中，吴某因涉嫌非法吸收公众存款而被拘留，一、二审法院都依据刑法以集资诈骗罪作出死刑判决和裁定，同时没收了个人全部财产。研究了吴某案件的始末我们不难发现，刑法在介入民间融资规范时的标准是比较低的。民营企业只要未经政府批准向不特定人，甚至包括通过亲友再向不特定人筹集资金，就可能会被认定为非法集资，而如果将融得资金用于实业生产之外的其他领域，或者在企业出现亏损的情况下继续借款，又或者在借款投资失败后不能还款，就可能被认定为存在非法占有的诈骗目的。一旦刑法介入，企业和个人就可能直面公司倒闭，财产甚至生命剥夺的危险，这对于民营企业无疑具有极大的威慑作用。

经济不断发展对金融创新提出更快更高的要求，金融创新是为了满足这些要求而产生的。但是金融创新涉及新的金融机构的建立、新的金融政策的扶持、新的金融监管的配套、新的金融风险的负担和分配等一系列问题，同时又会受到旧有金融政策的制约、法律层面的风险和限制、相关机构部门之间的利益冲突，甚至可能受到人们对新的金融产品的不了解和抵触心理的影响，所以它往往会滞后于经济发展。而中国的金融创新更是受到了国家政策、体制制约、行政约束等多方面影响，无法满足中小企业的融资需求。但经济的发展并不会坐等金融创新的完备和成熟，由于金融手段的短缺，正如吴某那样，企业在融资渠道缺乏的情况下，只能依靠亲友或者铤而走险，借助高利贷或者不正当集资的手段谋求资本。于此同时，在民间融资的规范化问题上，现有法律规范一直滞后于民间融资的现实需求，导致民间融资一直处于一种无序状态，这也是一种法的滞后性的体现。当然，值得注意的是，随着人们对吴某案的广泛关注，对吴某判处死刑的普遍同情，对民间融资规范化问题的群策群力，法律创新将必然成为可能。

二、民间借贷管控的改革

1.完善对与民间借贷的法律规制

应当制定符合我国实际民间借贷发展的国家法律，内容主要包括：①必须要明确民间借贷的法律定位。明确规定民间借贷的合法地位，将其作为正规金融的重要补充。只有明确民间借贷合法的法律地位，现在大量的地下民间借贷才能名正言顺的存在，大量的地下交易才能阳光化；②明确规定中小企业通过民间借贷融资时的利率界限，具体规定超出规定的利率的借贷行为为高利贷行为，对超出利率界限的利息部分，取消债权人的债权请求权；③明确对涉中小企业的民间借贷监管机构及其监管责任；④明确中小企业进行民间借贷的手续以及审批部门，审批程序不宜过于繁琐，要维护民间借贷的灵活性、简易性和方便快捷性。对不经审批的民间借贷予以取缔，明确相应的责任。当然也可以通过在《个人借贷条例》等法律、法规中加入民间借贷专章对民间借贷进行法律监管。待时机成熟时，再出台针对民间借贷的专门性法律，毕竟专门的法律规定才是规制民间借贷的根本之策。

2.新的信贷模式（P2P）的管控

新兴起的P2P网络信贷模式为中小企业的融资带来了希望的曙光。P2P小额借贷是一种将较小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种商业模型。其中，P是英文personal的意思，即个人对个人信贷，主要是指个人通过第三方平台在收取一定费用的前提下向其他个人提供小额借贷的金融模式。客户对象主要有两方，一是将资金借出的客户（投资者），另一个是需要贷款的客户（借款者）。P2P网络信贷是从英美国家起源和发展，由于我国市场经济还没有完全建立起来、同时缺乏相应的法律法规的制约，导致我国P2P网络信贷发展前景还不是很明朗。同时也必须承认，P2P网络信贷这种金融创新存在巨大优势，不仅可以搞活民间金融市场，使得民间闲置资金更好地得到利用，也缓解了个人、中小企业的资金困难。目前我国相关法律法规还没有出台，也没有具体部门对其进行监管和约束，因此在我国进行网络信贷活动，无论是投资者还是借款人都存在着一定的风险，所以笼统得提出一些笔者个人的对于管控模式的建议。首先，应当构建我国个人征信体系，借鉴和学习国外对个人信用评级的方法和标准，从而制定适合我国的网络信贷评级标准。此外还应对失信者进行严惩，提高失信的成本，营造良好的信用氛围。其次，应当加强对投资者权利的保护，信贷网站的经营者应该提前为借贷双方提供还款保障制度，一旦经营该网站的公司破产或是网站账户被黑客，就可以弥补投资者的部分损失。由于我国有关网络信贷的法律法规还没有出台，目前也只能根据民间借贷有关规定进行裁定，因此我国网络信贷的法律法规应该尽早出台。再次，网络信贷公司应加强自身安全管理和业务功能，网络信贷公司可借鉴风险投资机制，开拓业务市场，控制信贷风险。并成立风险评估团队对借款者进行更严格认证和信用评估，在源头上杜绝坏账和欺诈行为；同时应加强网站系统的安全保密建设，定期定点对网站进行维护和检查。最后，应当尽快颁布关于P2P网络信贷业务的法律法规。

三、结语

目前大陆寄希望通过对民间借贷法理研究，想用几条法律或者部分规章建立民间借贷体系无异于缘木求鱼。但是完全禁止民间借贷更是投鼠忌器、因噎废食。以筆者角度来看，建立民间借贷多层次立法，将部分商事行为性民间借贷纳入到法律管控的范畴，控制好民间借贷的利率问题，将法理研究和实际试点研究结合起来，找到一条适合中国的管控之路。

参考文献：

[1]崔志扬.“温州107人因民间借贷被拘”.《济南时报》，2012年第3期.

4.民间借贷合同注意问题 篇四

民间借款合同，是指公民之间、公民与非金融机构及其他组织之间签订的借款协议。民间借贷同样要符合国家的法律，即当事人应当具备主体资格、意思表示要真实，协议内容要合法等。不少人以为民间借贷不需要像银行贷款那么正规，其实不然，因为不遵守国家法律法规而引起的民间借贷纠纷屡见不鲜。

二、民间借贷合同应注意的问题

第一，对于借款合同主体资格问题。企业单位之间的借款。我国法律并不允许企业单位经营借款业务，但不少企业单位却以“联营”等形式为名，行借款合同之实，以此来规避法律，这是违法的。还有一些企业向金融机构假借款之后，在将其转贷给其它企业，也不符合我国法律规定的。而个人之间的借款。按照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力和限制行为能力的人只能从事与其行为能力相适应的行为。因此，上述范围的人不能进行民间借贷，否则是无效的民事行为。

第二，关于意思表示不真实的问题，在实践生活中，有一些当事人是在违背自己意志的情况下订立了借款合同，这类合同意思表示不真实、不是当事人自愿、真实的意思表示，因此也是无效的。根据《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。同时，结合《合同法》第52条、第47条、第54条及《合同法解释(一)》第4条、第10条、《民法通则意见》第6条等规定，受欺诈、胁迫而订立的合同，乘人之危的合同，因重大误解的合同及显失公平的合同还属于可撤销的合同。因此，当事人意思表示一致，在签订借款协议时，借贷双方要充分协商，自愿地表达自己真实的意思，才能保证借款行为的真实、有效，使双方的权利义务得以实现。

第三、就内容合法的问题。

(1)借款用途。借款协议中约定的借款用途必须合法，不能用于非法目的或者损害国家、社会公共利益，否则也会导致借款行为的无效，这类借贷关系不受法律保护。

5.民间借贷知识60问题汇总(上) 篇五

问题1：什么是民间借贷？ 问题2：民间借贷是合法的吗？

问题3：什么样的民间借贷合同是无效的？

问题4：企业之间借贷是否是民间借贷？效力如何？

问题5：企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何？ 问题6：民间借贷居间人、介绍人承担什么样的责任? 问题7：借款让借款人写“借条”还是“欠条”？ 问题8：规范的民间借贷合同一般包括哪些条款？

问题9：夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款，能否要求另一方一起偿还？ 问题10：民间借贷可以采用哪些担保方式？ 问题11：什么是保证担保？

问题12：保证人有哪些主体资格要求？ 问题13：保证担保都有哪些方式？ 问题14：保证责任的范围？ 问题15：如何理解保证期间？ 问题16：保证人的选择标准？

问题17：起诉时是否能只起诉保证人？

问题18：保证担保适用过程中的注意要点？ 问题19：如何理解抵押？

问题20：常见的抵押物有哪些？ 问题21：哪些财产是禁止抵押的？ 问题22：抵押物的选择原则？ 问题23：抵押必须要办理登记吗？ 问题24：抵押权如何实现？ 问题25：什么是质押担保？ 问题26：什么是应收账款质押？ 问题27：什么是股权质押？

问题28：抵押、质押登记部门一览表 问题29：民间借贷合同何时生效？

问题30：出借人向第三人转让债权的，是否需要经过借款人的同意？ 问题31：借款人向第三人转移债务时，是否需在征得出借人的同意？ 问题32：民间借贷合同有哪些形式？

问题1：什么是民间借贷？

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《最新借贷规定》”）第一条的规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。现实生活中，比较常见的民间借贷是发生在自然人之间的借贷，根据上述规定，除此之外，民间借贷还包括自然人与法人之间、自然人与其他组织之间及其相互之间的借贷行为。值得注意的是，《最新借贷规定》将企业拆借也纳入到了民间借贷的范畴。金融机构及其分支机构因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷不适用民间借贷。

民间借贷表现为各类非金融机构法人和组织及其分支机构、自然人之间通过书面或口头协议形成的借贷关系，其本质特征体现为非正规金融的特点。

值得注意的是，小额贷款公司作为企业法人，经授权经营放贷业务，虽然其不同于一般的工商企业，但从其本质上看，其尚不属于正规金融机构的范畴，《最新借贷规定》中关于利率的规定应当适用于小额贷款公司。

问题2：民间借贷是合法的吗？

1986年颁布的《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。从我国法律规定及司法实践来看，合法的民间借贷关系是受法律保护的，《最新借贷规定》的出台是以往精神的延续。只要借贷双方意思表示真实，不违反我国法律、行政法规的规定，相应民间借贷行为就是合法的民间借贷行为，应当受法律保护。

问题3：什么样的民间借贷合同是无效的？

合法的民间借贷关系受法律保护，但如存在以下情形，相应民间借贷合同应当认定为无效。

1.违反合同法第五十二条的规定

合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、违反《最新借贷规定》第十四条的规定

《最新借贷规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

值得注意的是，《最新借贷规定》第十四条第（一）项所说的情形，主要规范的对象是出借人套取金融机构的信贷资金后，再高利转贷的行为，这种行为由于会严重扰乱信贷市场，会给金融市场带来风险，符合上述条件的情况下，应当认定为无效。

3、其他需要注意的问题

无民事行为能力的人签订的民间借贷合同无效、用于非法用途的无效、利率超过上限部分，超过上限部分的约定无效。

问题4：企业之间借贷是否是民间借贷？效力如何？

《最新借贷规定》出台之前，在以往的司法实践中，一般认为非金融企业之间不得拆借资金，相应的借贷合同法院一般认定为无效，虽然有一些例外判决，但数量很少，司法实践中基本的态度是认为企业拆借合同为无效合同，认定为有效的案件为例外。但随着《最新借贷规定》的出台，这一情况已经发生改变。《最新借贷规定》第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

本条规定意味着从根本上改变了过去认定企业之间借贷无效的做法，从而为企业间正常的资金拆借提供了合法保护的空间和依据。但针对该问题有以下几点需要注意：

1.企业之间必须是为了生产、经营所需订立借贷合同；

2.不得有违反合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形；

3.应当注意企业放贷是自有资金还是非自有资金。

如果企业拿自有资金进行借贷，企业对合同标的有完全所有权，对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则，就应当予以认可。如果是非自有资金借贷，应根据合同性质具体问题具体分析。如果企业从银行等金融机构贷款后又转贷给企业企业牟利，借款人事先知道或应当知道。或者以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，此类合同应当认定为是无效。具体可见《最新借贷规定》第十四条第（一）

（二）款。

4.需要区分企业是否是经常性放贷

虽然《最新借贷规定》允许企业之间为生产、经营所需订立借贷合同，但一般只局限在为了解决资金困难或生产经营所需偶尔为之，出借企业不能以放贷为业。如果普通企业以放贷为业，具有经常性、经营性、对象不特定等特征，达到一定程度，则性质就质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务，这必将会扰乱我国的金融秩序，肯定是不被允许的，相应合同应当认定为无效。但这个度如何把握，还得看司法实践中，各地区、各级法院的态度。

在杜万华主编的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中，编者认为，对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，不宜做出“一刀切”的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息等的约定、借贷收益占企业收入比例、出借人与借款人的关系等等，通过法官的自由裁量权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。

问题5：企业在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金法律效力如何？

企业内部集资作为民间借贷的一种形式，在中小企业普遍面临融资难、融资贵的大背景下，可以有效扩宽企业的融资渠道，有利于企业的生产经营，毕竟企业内部职工对企业的经营情况一般都比较了解。

另外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《最新借贷规定》第十二条规定，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。对此，需要注意一下几点：

第一，借款对象仅限于单位内部职工，这里的单位内部员工不包括为了非法吸收公众存款而通过招聘吸纳为公司员工的人员；

另外，根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，下列情形应当认定为向社会公众吸收资金：(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。（如果达到一定程度，有可能构成非法集资犯罪）

第二，集资资金必须是用于单位内部的经营活动。如果不是单位自用，符合《最新借贷规定》第十四条第（二）项的规定，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，则相应借贷行为应当被认定为无效。

问题6：民间借贷居间人、介绍人承担什么样的责任?

民间借贷的介绍人，是帮助出借人与借款人相识或者发生借贷关系的人。其介绍行为大致分为三种：一是仅仅介绍出借人与借款人认识，有关借贷事项全由双方当事人自己决定；二是帮助双方相识的同时，介绍当事人的借贷意向，使之发生借贷关系；三是双方已经相识，介绍人仅为之介绍借贷意向。善意介绍人在实体上是不承担任何权利义务的，恶意介绍人应当承担相应的民事责任。

民间借贷的居间人，其作用是劝说出借人将金钱借给特定借款人，或者劝说借款人向特定的出借人借款，在双方当事人之间就借贷数额、利率高低、期间长短等说和，促进借贷关系的成立。善意的居间人在民间借贷关系中不享受任何实体权利，也不承担任何实体义务。如果居间人的恶意行为造成出借人到期不能收回借款的，根据《民法通则》第58条、第61条和《合同法》第52条、第58条、第59条的规定，除民间借贷合同按无效处理外，居间人应当承担相应的民事责任，即向出借人赔偿相应损失。

目前非常火爆的P2P网贷，从法律关系上来看，网贷平台就是居间人的角色，按照《最新借贷规定》第二十二条的规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

也即，根据上述规定，网贷平台作为居间人如果没有明示提供担保，网贷平台是不用承担担保责任的。

问题7：让借款人写“借条”还是 “欠条” ？

借条和欠条均是一种债权债务的凭证，但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系；而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系，并不一定是借款合同关系。因此借款时宜写“借条”，而不宜写“ 欠条”，以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。

另外需要注意的是，借款时借条宜写清出借人借款人全名。实践中，出借人与借款人往往关系较密切，也不乏亲戚关系，借款时将日常习惯称谓写入借条，如将出借人写成“张叔”“张兄”；将借款人写成“阿三”“四妹”之类等等，万一借款人逾期还款，出借人想到法院起诉借款人，往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。

问题8：规范的民间借贷合同一般包括哪些条款？

依据《合同法》第一百九十七条第二款之规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、和还款方式等条款。

1.借款种类

借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金来源和运用方式进行划分的。

2.借款的币种 借款币种即借款合同标的的种类，根据不同情况可以是人民币也可以是外币，不同的货币种类借款利率有所不同，借款合同应对货币种类明确规定。

3.借款用途

借款用途是指借款人使用借款的特定范围，是贷款方决定是否贷款、贷款数量、期限长短、利率高低的重要依据，借款人必须如实填写，并且借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款，不能移作他用。

4.借款金额。

借款金额，是指借贷货币数量的多少。任何合同都必须有数量条款，只有标的而没有数量的合同是无法履行的。没有数量，当事人权利义务的大小就无法确定，借款合同没有借款数额，就无法确定借贷货币的多少，也失去了计算借贷利息的依据，因此，没有借款数额条款，借款合同便不能成立。

5.借款利率。

利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。利率的高低对确定借贷双方当事人权利义务多少至关重要，借款合同不能没有利率条款。这里需要注意的是，合同约定的利率不得违反我国法律的相关规定。

6.借款的期限。

借款期限是指贷人同意让借款人使用用借款的期限。当事人双方一般根据借款的种类、用途、借款人的还款能力和贷款人的资金借给能力等因素商议确定借款期限。

7.还款的资金来源及还款方式

贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。在借款合同中，应明确在合同期限届满时是一次性偿还借款，还是分期偿还腊款，是本息一次性偿还，还是本息分别偿还。

8.保证条款

保证条款是借款合同保障贷款人实现债权的重要约定。对借款合同担保的方式有保证、抵押、质押，因此，担保贷款的种类有保证贷款、抵押贷款和质押贷款。借款合同的担保，当事人既可以采用由借、贷、担保三方当事人共同协商签订担保借款合同的形式，也可采用由担保人在借款合同中签字，并同时向贷款方出具书面还款保证书的形式。

9.违约责任 违约责任，是指当事人不履行合同义务时所应承担的法律责任。如果借款合同中缺少了违约责任条款，当事人的违约行为就失去了法律约束依据，当事人的权利就失去了保障，合同履行将受到严重的影响。借款合同中约定违约责任条款对于督促当事人及时、正确、全面地履行合同，保护当事人权益有重要意义，因此，也是合同的主要条款。

10．其他条款

除上述主要合同条款外，借款合同当事人还可以约定合同的变更与解除条款、争议的解决方式、通知和送达条款以及当事人双方商订的其他条款等。

问题9：夫妻一方在婚姻关系存续期间对外借款，能否要求另一方一起偿还？

1.何为夫妻共同债务？

根据《婚姻法》第41条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。基于此，夫妻共同债务具有两个基本特征：一是须产生于双方婚姻关系存续期间，即双方结婚之日起至离婚时止的期间。但婚前为结婚后共同生活购置物品所负的债务，应当为夫妻共同债务。二是须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动，包括为履行抚养、赡养义务等。符合上述条件，不论是以夫妻一方或者双方的名义所负的债务，都属于共同债务。反之，如果债务不是发生在婚姻关系存续期间，或者虽然发生在婚姻关系存续期间，但不是用于共同生活或共同生产经营的，都不属共同债务，而是夫妻一方的个人债务。

2.夫妻共同债务的认定的基本原则

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务，实践中需要考虑该债务是否是用于夫妻共同生活。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采以下两个标准：

（1）夫妻有无共同举债的合意

如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。

（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益

尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。如债务用于日常用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务。

3.如何理解《婚姻法司法解释二》）第24条规定

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释

（二）》（法释【2003】19号，以下简称《婚姻法司法解释二》）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。根据本条规定，以下两种情况，按照个人债务处理：

（1）夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。对此，《婚姻法》司法解释

（二）第24条采取证明责任倒置的方法，将婚姻关系存续期间所负的债务视为夫妻共同债务，除非非举债一方有证据证明存在两种例外的抗辩事由。因此，夫妻一方对此负有举证责任；

（2）《婚姻法》第19条第3款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。对于“第三人知道该约定的”，夫妻一方负有举证责任。值得注意的是，《婚姻法司法解释二》第24条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务，这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。也即，对于该条的理解，应当以《婚姻法》第41条的规定为基础来进行理解。认为不是共同债务的夫妻一方负有举证责任证明该笔债务并非用于夫妻共同生活开支，而主张为共同债务的一方如不能举证反驳的话，法院就可认定该笔以夫妻一方个人名义所欠的债务为其个人债务，由举债人单独偿还。

此规定将该债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻，并且已明确表示出债务人夫妻无举债合议。根据举证责任规则，这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产，或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产，直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。如果此时还机械地坚持适用《婚姻法司法解释二》第二十四条，那么债务人不但要证明该笔债务没有用于夫妻共同生活或生产，还要证明夫妻双方没有举债合意，明显违背立法本意，显失公平。从司法实践来看，如果借贷金额不大，债务人一方又无证据证明相关债务未用于夫妻共同生活，则法院将债务认定为夫妻共同债务一般来说问题不大。但是如果借款金额过大，且债务人一方有证据证明借款并未用于夫妻共同生活，债权人要求法院认定相关债务为夫妻共同债务的主张可能得不到支持。

问题10：民间借贷可以采用哪些担保方式？ 根据《担保法》和《物权法》的相关规定，担保的方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种。就借贷业务而言，一般只会用到保证、抵押、质押三种担保方式。其中，保证担保和抵押担保会更为常用一些。

问题11：什么是保证担保？

保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。保证的优势在于：第一，设立简单，签订合同即可；第二，保证责任及于保证人的全部财产；第三，行使方便，可要求保证人直接承担保证责任。保证的不足之处在于：第一，债权人对保证人的财产不享优先受偿权利；第二，保证人可能同时为多个债权人提供保证担保，而各个债权人之间地位平等；第三，保证人的财产可随时变化，并可能丧失代偿能力。一般来说，贷款业务中，企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证是必不可少的，但很少作为唯一安全保障措施。

问题12：保证人有哪些主体资格要求？

根据《担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。”

1.可以作为保证人的合格主体，包括以下几种：（1）具有民事行为能力的自然人；

（2）个人工商户，农村承包经营户，个人合伙；（3）企业法人及经其书面授权的所属分支机构；（4）金融机构；

（5）从事经营活动的事业单位、社会团体；

（6）其他组织，主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

2.担保法规定的禁止主体：

根据《担保法》及《适用<担保法>解释》的规定，不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种：

（1）未经国务院批准的国家机关；

（2）以公益为目的的事业单位、社会团体、幼儿园。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；

（3）企业法人的职能部门；

(4)未经书面授权的企业法人的分支机构；

(5)对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权权的金融机构。

值得注意的是，对于事业单位、社会团体法人能否作保证人要区分两种不同的情况：

（1）以公益为目的的事业单位社会团体。比如学校、幼儿园、医院等都不得充当保证人。这些机构的设立是以公益服务为目的，具有公益性和非盈利性，所以，这些机构不宜违背其设立的目的，参与到经济活动中为他人的债务作保证

。否则，这些机构承担保证责任时，就要用教育设施、医疗设施等来偿还债务，这样的结果虽然保护了特定债权人的利益，却影响了社会公共利益，造成社会秩序的混乱。因此，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有从事保证得行为能力，其为保证人的保证合同也因主体不合格而无效。

（2）那些领取《企业法人营业执照》、《营业执照》或国家政策允许从事经营活动的事业单位法人或其他组织。这类组织不是以公益为目的设立的，许多事业单位和社会团体也进行一些经营活动，也有自己的经济收入。还有一些事业单位实现企业化管理，实行自负盈亏。它们具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力，可以充当保证人。因此，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认为有效。

民间借贷的债权人在使用保证的担保方式时，一定要注意审查保证人的主体资格是否符合《担保法》的相关规定，以免因保证人主体资格的问题导致保证合同无效而给公司带来不必要的损失。

问题13：保证担保都有哪些方式？

根据担保法第十六条的规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。担保法第十七条对一般保证做出了明确约定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权，所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。另外，担保法第十七条又规定，有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

担保法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证和连带保证有如下区别：

第一，承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。

第二，连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定；而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人有求偿权。

第三，一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。

第四，连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担；而一般保证则只是由当事人约定。

第五，连带责任保证的担保力度较强，对债权人很有利，而保证人的负担相对较重；而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻。

根据上面对一般保证和连带保证的分析，作为债权人，让保证人承担连带保证责任对债权人更为有利。

问题14：保证责任的范围？

保证责任范围也就是保证人承担保证债务的范围。保证合同中明确约定保证担保的范围的，保证人在约定的范围内承担保责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。

根据《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

根据上面的规定，保证担保的范围在不做特别约定的情况下，本身就包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但是，如果不做特别约定，上述实现债权的费用主流观点认为一般不包括律师费，因为律师费不是实现债权所必然要花费的费用。

因此，为了更好的维护自己的权利，民间借贷的债权人最好在合同中对保证担保的范围做出明确约定，关键是界定好“实现债权的费用”的范围，例如可以这样约定：“本合同保证担保的范围范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、保全费、公告费、保险费、评估费、拍卖费、保管费、鉴定费等所有其他应付合理费用）。”

问题15：如何理解保证期间？

保证期间，又称为保证责任期间或者保证责任期限，是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。保证期间是保证法律关系中特有的制度。债权人在保证期间内应当向主债务人或保证人主张权利，如果债权人未在保证期间内及时行使权利的，将产生保证责任免除的法律后果。保证期间原则上由当事人约定，在当事人没有约定保证期间情形，则适用法定保证期间。保证期间性质上为除斥期间，不发生中断、中止和延长的法律后果。

通常认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。关于保证期间的性质，理论上有不同的看法，有观点认为系特殊诉讼时效，也有观点认为属于除斥期间。为了平息争论，正确理解和适用保证期间制度，《担保法司法解释》专门对该问题予以了明确，其第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”从而将对保证期间的认识统一到除斥期间上。目前，尽管许多学者对于将保证期间定性为除斥期间一直存在疑义，但司法实践中已经普遍认可了保证期间为除斥期间的观点。

对于保证期间，我们需要注意以下几点：

1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。

2、保证期间届满后，保证责任将永久性消灭，但不意味着胜诉权当然消灭。

3、保证期间起算日：借款合同的主债务履行届满之日起。

4、保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月。

5、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。

6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。

7、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。

8、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。

问题16：保证人的选择标准？

对于保证人的选择主要有两个标准：

第一，保证人必须要有代为清偿债务的能力；保证人作为第二还款来源，其是否具有代为清偿债务的能力很关键，可以这样说，保证人贵精不贵多，一个有代偿能力的保证人，一个能抵十个，如果没有代偿能力，保证人再多也没什么意义。

第二，保证人能起到促进借款人还款的作用，我们在选择保证人的时候，一定要看一看保证人对借款人的制约能力强不强。在实践中借款人或企业领导人的成年子女做保证人、老板、主要股东等做保证人、上下游企业做保证人等制约能力都比较强。问题17：起诉时是否能只起诉保证人？

根据《最新借贷规定》第四条的规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

从上述规定可以看出，法院的自有裁量权还是比较大的，但民间借贷的出借人作为债权人可以根据具体情况可以在起诉时有所选择。

问题18：保证担保适用过程中的注意要点？

1.保证人应不为法律法规所禁止。2.保证人应具有代为清偿债务能力。

3.保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。4.在合同中对保证期间约定的明确具体。

5.发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。6.保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接 7.注意在保证期间内及时向保证人主张权利

问题19：如何理解抵押？

抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。

问题20：常见的抵押物有哪些？

根据我国《物权法》第二百八十条的规定，可以抵押的财严包括：

(1)建筑物和其他土地附着物；

(2)建设用地使用权；

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条的规定，对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：

（一）建设用地使用权；

（二）建筑物和其他土地附着物；

（三）海域使用权；

（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（五）正在建造的建筑物；

（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。

以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。

问题21：哪些财产是禁止抵押的？

《物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：

(1)土地所有权；

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

(5)依法被查封、扣押、监管的财产；

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。问题22：抵押物的选择原则？

抵押物的选择应遵循以下原则：

1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。

2、不可抗力风险最小。

3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定，不易发生贬值的情况。

4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充，因此当借款人第一还款来源不足，无法偿还贷款本息时，最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。

注意：抵押权要想实现抵押物一定要“变现”，债权人看重的是抵押物的交换价值。

问题23：抵押必须要办理登记吗？

对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要

对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。根据《物权法》第一百八十七条的规定，当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不登记的，抵押权不生效。

依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定，当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的，可以办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，是否办理抵押登记，由当事人自愿决定，抵押物登记与否并不影响抵押权的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自抵押合同生效时设立。但是，未经抵押登记的这种抵押权的效力，仅存在于抵押合同当事人相互之间，不产生公信力，不能对抗善意第三人。

提示：作为民间借贷业务，无论什么抵押物，建议都要去办理抵押登记，取得抵押权并取得对抗第三人的效果。

问题24：抵押权如何实现？

抵押权的实现也称抵押权的实行，是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的，或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时，抵押权人行使其抵押权，将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现，是债权人实现其债权的保障。《物权法》第一百九十五条第一款规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

另外，按照新修改的民事诉讼法，抵押权人向法院申请实现担保物权，应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件，实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

问题25：什么是质押担保？

质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。

质押的种类

（一）动产质押

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时或发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。因动产质押法律关系所生的权利为质权。

(二)权利质押

权利质押是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： 1．汇票、支票、本票； 2．债券、存款单； 3．仓单、提单；

4．可以转让的基金份额、股权；

5．可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 6．应收账款;7．法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

问题26：什么是应收账款质押？

中国人民银行根据《物权法》规定制定了《应收账款质押登记办法》于2007年10月1日实施。

（一）应收账款和应收账款质押的概念

应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款质押是以出质人现有的或未来所有的债权为质物的一种质押贷款方式。

（二）质押应收账款的权利范围

按人民银行公布的登记办法规定，可以质押的应收账款包括以下权利:一是销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等。二是出租产生的债权，包括出租动产或不动产。三是提供服务产生的债权。四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权。五是提供贷款或其他信用产生的债权。

（三）质押应收账款的必要特征

一是可转让性，即用于设立质押的应收账款必须是依照法律和当事人约定允许转让的。二是特定性，亦即用于设立质押的应收账款的有关要素:包括金额、期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同的履行程度等必须明确、具体和固定化。三是时效性，即用于设定质押的应收账款债权必须尚未超过诉讼时效

（四）应收账款质押业务中应加强理解的几个要点

1.质权人及出质人要以书面形式告知应收账款的债务人，并取得电函、挂号信等书面回执作为质押合同附件。

2．由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化作为权利凭证，质权人对于质物主张质权的依据主要依靠上述要素来予以明确。因此，对质押合同关于用于质押的应收账款的描述，作出尽可能详尽的描述要求，且对应收账款的实际价值作出客观评估。企业的销售合同、各种产权的许可证及交通设施的收费许可证的详细内容必须列入质押合同，并对质物的真实性进行实质性审查。

3.应收账款质权是以一种请求权担保另一种请求权的实现，质押担保中质权人的债权能否实现，最终依赖于应收账款债务人的履行能力即其全部责任财产的多少，因此，选择应收账款的债务人应为一些资金雄厚的企业，实现较为可靠的优良应收账款，要掌握债务人的详细情况，准确评定信用程度。

4.用于质押的应收账款必须满足一定的条件:

应收账款项下的产品己发出并由购买方验收合格；购买方资金实力较强，无不良信用记录；付款方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款农村信用社开立的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于借款合同规定的还款日等。

5.应收帐款质押中国人民银行征信中心登记生效。

应收账款质押的登记期限最长5年，期限届满，登记失效;质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的，质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记，未办理变更登记的，质押登记失效。登记失效的两种情形硬性规定，使日常贷后管理难度甚大，可能因查询不及时或管理不到位出现登记失效的登记风险和操作风险，且由质权人自行承担责任。

问题27：什么是股权质押？

（一）股权质押的概念

股权质押（Pledgeof Stock Rights）又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定，质押以其标的物为标准，可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。

（二）股权质押的程序

1.股权质押的条件：

（1）申请出质的股权应当是依法可以转让和出质的股权；

（2）质押双方签定了质押合同；

（3）质押合同的出质人和质权人共同提出申请；

（4）或者质权合同被依法确认无效或者被撤销，由出质人或者质权人单方提出申请。

2.公司股权质押登记设立所需要提交的材料

（1）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；（2）经办人身份证明（复印件1份）；

（3）指定代表或者共同委托代理人证明；

（4）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者股权托管机构出具的非上市股份公司股东名册（股权质押专用）

（5）质权合同；

（6）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件；

（7）以外商投资的公司的股权出质的，提交审批机关审批文件；

（8）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

3.公司股权质押变更登记设立所需要提交的材料

（1）申请人签字或者盖章的《股权出质变更登记申请书》；

（2）经办人身份证明；

（3）指定代表或者共同委托代理人证明；

（4）有关登记事项变更的证明文件。属于出质股权数额变更的，提交质

权合同修正案或者补充合同；属于出质人、质权人姓名（名称）或者出质股权所在公司名称更改的，提交姓名或者名称更改的证明文件和更改后的主体资格证明或者自然人身份证明复印件；

（5）以外商投资的公司的股权出质的，提交审批机关审批文件；

（6）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

4.公司股权质押注销登记设立所需要提交的材料

（1）申请人签字或者盖章的《股权出质注销登记申请书》；

（2）经办人身份证明；

（3）指定代表或者共同委托代理人证明。

（三）股权质押需要注意的问题

实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：

1、严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化，公司本身的自治范围扩大，因此，严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。

2、审查股权出质的合法性。首先，《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次，对股份有限公司而言，发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定，因此，在股份限制转让期间，该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言，其股权出质必须经全体股东一致同意，未经一致同意则不能出质；并且，其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。

3、应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出，对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前，债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估，正确判断出质股权的担保价值，特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面，本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保，因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证，而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言，股权的价值并不能超出公司法人财产的价值，因此，以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保，这种股权出质对债权人而言是没有价值的（当然债权人以投资和并购为目的的除外）。

4、完善质押合同。股权出质过程中，仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此，债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。

5、及时办理审批手续。以上市公司股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；以外商投资企业的股权质押的，应经审批机关批准、登记机关备案，质押合同自审批机关批准之日生效。

问题28：抵押、质押登记部门一览表

序 抵押、质押物 号

类型 登记部

门

登记的法律依据

无地上定着物的国有不动土地的土地使用权 产 集体荒地土地使用权、有乡（镇）村企业厂房建筑物与集体建设用地的土地使用权

城市房地产、乡（镇）不动村企业厂房 产

国土资《城市房地产管理法》

源 第60条

管理局 《农村集体土地使用

权抵押登记的若干规

定》第2条

房产管理局

《担保法》第42条 《城市房地产管理法》

第60条

《企业动产抵押物登记管理办法》第3条 3 企业设备、原辅材料、动产 工商行产品或商品等 政管理

局 非农用机动车 农用机器设备 农作物和其他农业收获物 果园、树林 船舶 小型船舶 渔业船舶

动产 车辆管

理所 5 6 7 8

《机动车登记办法》第33-40条

动产 农机站

动产 农业局

动产 林业局 《担保法》第42条

动产 海事局 《海商法》第13条 《小型船舶登记办法》（征求意见稿）第条

渔政渔《渔业船舶登记办法》

港监督第4条

管理局 民用航空器

动产 民用航

空管理部门

《民用航空法》第16条

《证券公司股票质押贷款管

理办法》第2条 《中国证券登记结算有限责

任公司深圳分公司证券公司

股票质押登记业务运作指引》 上市公司的股份、股票 权利 中国证

券 登记结算 有限责任 公司深圳

分公司

中国证券 登记结算 有限责任 公司上海

分公司 专利权、著作权中的财权利 知识产产权；商标使用权 权局、工商行政管理局

《担保法》第79条 非企业所有机械设备、动产 公证处 《公证机构办理抵押牲畜等生产资料；农村登记办法》第3条 私有房产；家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料

问题29：民间借贷合同何时生效？

合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此，自然人之间的借贷合同为实践性合同，以交付为合同的生效要件，因此交付方式及交付时间的确定在民间借贷纠纷中是一个非常关键的问题。

《新借贷规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

需要注意的是，以上规定只是针对自然人之间的借贷，按照《新借贷规定》第十条的规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

综上，自然人直接的借贷自交付起合同生效。除自然人之间的借款合同，原则上合同成立即生效，除非当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

问题30：出借人向第三人转让债权的，是否需要经过借款人的同意？

根据合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。根据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

据此，在没有约定不得转让的情况下，出借人可以将债权转让给第三人，但需要按照合同法第80条的规定通知债务人。

问题31：借款人向第三人转移债务时，是否需在征得出借人的同意？

根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。”据此，借款人只有征得出借人的同意才能将债务转移给第三人。

问题32：民间借贷合同有哪些形式？

从实践情况来看，民间借贷合同可以是书面也可以是口头的。按照《合同法》第十一条的规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。”《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”由此可见，金融机构作为出借人时须采用书面形式，而自然人之间的民间借贷可采用书面形式，也可以采用口头形式。

6.民间借贷问题调研报告 篇六

民间小额借贷中能不能约定贷款利率问题

一般情况下，民间借贷是可以约定利息的，但超出额定部分是不受法律保护的。目前法律认定的额度是央行基准贷款利率的四倍。因此，所谓的“高利贷”是指超过额定的那部分利息。需要指出的是，“高利贷”不受法律保护，并非指本金和利息全部不受保护，而是指超过央行基准利率四倍的那部分利息不受保护，本金和没有超过四倍的利息是受到法律保护的，所以在合理区间内，约定贷款利率是可取的。云贷undai

7.民间借贷问题调研报告 篇七

关键词：非典型担保,与担保,代物清偿预约

0 引言

近年来,随着我国经济的高速发展,在民间借贷活动中,逐渐出现并流行一种担保方式。借贷关系中的双方当事人在签订了借贷合同之后,再拟定一份商品房买卖合同,其目的在于若借款人到期不能偿还借款,则履行房屋买卖合同,借款人要直接将房屋转让给出借人,以此抵偿借款。笔者在北大法宝、无讼等司法案例网站上以“以物抵债”“后让与担保”等关键词进行搜索发现,从2013年起,该类民间借贷案件在全国各地的基层法院中大量出现。实践中,此类案件中的原告绝大多数都是以履行买卖合同为诉求来提起诉讼,但是法院在审理的过程中发现,该类案件都是在买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系,而当事人签订买卖合同实则是为借贷合同提供担保之用。因此,对于这种以担保债务清偿为目的而签订的买卖合同,有些法官将其称之为“担保型买卖合同”。①

如何认定此类房屋买卖合同的性质、效力问题,在理论界和司法实务界都没有一个统一的做法。有些地方的高级法院对此曾经推出过一些规范性的指导意见,但是落实在各地法院还是呈现出适用法律矛盾的混乱状态。为了统一司法的裁判,平衡当事人之间的利益,在2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷解释》)第24条:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

对于该条司法解释的出台,相关的法学者对此进行了重要的解读,对于该条的出台给予较高的评价。最高人民法院将这种《民间借贷解释》第24条所述的情形称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”②。虽然该司法解释对这种混合情形在司法适用上进行了规定,但是这只是从程序上作出规定,并未明确此类买卖合同的性质以及认定的效力。因此,笔者在既有的观点的基础上,重点论证此买卖合同的效力问题,并结合《民间借贷解释》第24条的理解对当今司法实务中对于该类合同效力认定的问题提出建议。

1 担保型买卖合同属性之探析

探求上述房屋买卖合同的性质是本文探求担保型买卖合同效力问题的逻辑起点。在《民间借贷解释》出台以前,就有诸多学者和司法实务人士对于此类房屋买卖合同的性质本质进行一系列的论证和探析:有让与担保说③、“后”让与担保说④、附条件买卖合同说⑤、代物清偿预约说⑥等等。通过阅读各家学者的观点,笔者总结出在理论界和司法实务界已经被普遍接受的两种观点:“后”让与担保说和代物清偿预约说,这两种学说已经被法官写入了司法裁判文书当中。

杨立新教授对于这种具有担保性质的房屋买卖合同提出了一个新的概念,即“后让与担保”。后让与担保是相对于让与担保来说的,我国法律当中并未明确规定让与担保,所谓的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保的标的物的财产权移转于担保权人,而使担保权人在不超过担保的目的范围内,取得担保标的物的财产权,于债务清偿后,标的物应返还与债务人或者第三人,债务人不履行时,担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。⑦杨立新教授认为这种以签订房屋买卖合同作为借贷合同的担保并不符合让与担保的典型特征,不应该划入让与担保的范畴。他将这种借款的担保关系认定为是一种后让与担保。所谓的后让与担保,是指债务人或者第三人为担保债权人的债权,与债权人签订买卖合同,约定将买卖合同的标的物作为担保标的物,但权利转让并不实际履行,于债务人不能清偿债务时,须将担保标的物的所有权转让给债权人,债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保。⑧杨立新教授之所以提出新的概念,是因为其发现两者的核心区别在于担保物转移的时间和担保权人就担保物所取得的权利状态。一是从时间上来说有转移的先后之分,让与担保是在担保设定之初就将担保的标的物的所有权转移于担保权人,相对于后让与担保则是债务人未到期履行债务的情况下才履行买卖合同将担保的权利转移给债权人。二是就权利状态来说,基于第一条的时间先后问题也就相对应影响担保权人对于担保物所拥有的权利状态问题。让与担保的担保权人实际上已经取得了担保物权,即拥有既得权利;而后让与担保中的担保型买卖合同对于担保权人来说仅仅是一种权利的期待状态。故将担保型买卖合同担保借贷合同的这种关系认定是后让与担保。

对于担保型买卖合同性质的另一种认定是民法概念体系中“代物清偿预约”⑨。相较于“后让与担保”,这一概念在司法实务界得到更多肯定。所谓代物清偿,是指债权人受领他种给付以代替原定给付,而使债务关系归于消灭的合同,⑩即“以物抵债”。担保型买卖合同的真正意义是“交付房屋以抵偿借款”的合意,这种合意也与民法上的代物清偿最为类似,但是无法归入传统的代物清偿中,故有些学者专家引用台湾地区“民法”上的概念即“代物清偿预约”认定为担保型买卖合同的本质。所谓代物清偿预约,是指当事人约定,债务人不履行债务时,债权人或者债务人得请求以特定标的物为代物清偿。11预约是相对于本约来说的,代物清偿预约是一种诺成性合同,合意一旦达成便具有约束力,债务人负有了履行他种给付的义务。它具有两个特点:一是代物清偿预约成立于债务清偿期前到来之前;二是代物清偿预约以债务不履行为停止条件。它的主要机能在于为债务设定担保,担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征。

杨立新教授提出的“后让与担保”的新概念与传统的让与担保相区分,可以说是在法学理论上具有创新意义。而实务界将这种担保型的买卖合同的本质认定为代物清偿预约也具有理论和实践上的依据。总之,两派观点可谓是各有所长,也影响了下文对于合同效力的认定问题。

2 担保型买卖合同的效力探究

对这种担保型买卖合同效力的认定,在司法实践中具有重要的意义。这种担保型买卖合同所起到的担保作用与让与担保一样,并未纳入我国现行的法律框架之内,但是对于合同效力问题的认定是解决司法实务中争议纠纷的关键。然而,通过深入分析《民间借贷解释》第24条关于担保型买卖合同的相关规定:该条的第一款是对审判实务中担保型买卖合同应当依照民间借贷纠纷进行审理的规定;第二款是法院对该类案件裁判后的执行问题进行的规定。从这两款规定可以看出,立法者规避了担保型买卖合同的效力问题,只是从程序上作出规定。司法解释并未给出一个明确的认定,这也导致了对于该条的理解和适用存在着一定的分歧,无论是在理论界亦或者是司法实务界,对担保型买卖合同的效力呈现出多重理解。

2.1 担保型买卖合同无效的论断

很多司法实务界的专业人士持此种无效的观点,即此种担保合同虽是披着买卖合同的外衣,但是在司法审理的过程中,究其实质为当事人之间通谋虚伪表示。

我国关于“恶意串通”以及“以合法形式掩盖非法目的”的规定,是我国对大陆法系中“通谋虚伪行为”理论所做的变通。“通谋虚伪意思表示”取自台湾地区“民法”的概念,《德国民法典》将其称为“虚伪表示”,《日本民法典》称其为“串通虚伪表示”。通谋虚伪表示12,指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。对于分析担保型买卖合同,其中并未存在欺诈、胁迫和乘人之危等原因,那么可以推断双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思表示应该是真实的,但是对物权变动的原因即签订买卖合同的意思表示则是不真实的,其真实引起物权变动的原因则是以物抵债。大陆法系中各国民法一般认为通谋虚伪的意思表示在当事人之间应该认定为无效。例如《德国民法典》第117条规定:“与他人通谋只是虚伪的进行应向他人进行的意思表示的,意思表示无效。”《日本民法典》第94条规定:“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效。”因此,对于签订担保型买卖合同的双方来说,两者并没有买卖的意思,仅有以物抵债的意思。13大陆法系理论普遍认为,通谋虚伪的意思表示的具体形式有两种:伪装行为和隐藏行为。14后者是指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为,被掩盖的民事行为可能是违法也可能不违法,而被掩盖的民事行为是以其真意欲发生法律效力的民事法律行为。对于担保型买卖合同所想隐藏的行为实质上是代物清偿预约,对于代物清偿预约的效力,学者的见解不一。台湾地区学者孙森焱先生认为:“代物清偿预约若约定代物清偿权在债务人一方,即成立任意之债,应认为有效;反之若代物清偿预约约定在债权人的请求代物清偿则应类推适用台湾地区‘民法’有关流担保禁止的规定,认其为无效。”15

受大陆法系普遍理论的影响,判断我国出现的代物清偿预约的效力,应该依据我国的制度设计来分析。就制度层面来说,我国《物权法》第186条、第211条16明文规定禁止在抵押合同和质押合同中设定流担保条款。因此,在债务清偿期前,当事人之间关于签订的如届期不履行债务,则担保物归债权人所有的约定视为无效约定。而当事人之间签订的担保型买卖合同就是一种流担保条款,应被法律禁止为无效。

2.2 担保型买卖合同有效的论断

通过阅读各方面的资料,笔者大致可以总结出持担保型买卖合同有效观点的学者大多数为学理人士。总的来说,对于这种担保型买卖合同的设立并未违反物权法定原则的规定。

物权法定原则的立足点不仅表现在立法之上主义,更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突,来确保市民社会财产的交易安全。物权法定原则规定,法律所提供的物权种类和内容是固定的17,但其往往具有滞后性的固有缺陷。因此,适用物权法定主义不得过度僵化,以免成为法治社会进步的绊脚石。例如,在18世纪的德国,当事人同样是通过所谓的“买卖”行为来实现对不转移占有的动产进行担保目的。18而相对应今天当事人之间设立的担保型买卖合同是为了保证交易的安全,避免担保的标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突,这契合了物权法定原则的立法本意。19

此外,物权法定原则中的“法”并不仅仅指的是成文法,还包括习惯法。习惯法的作用在于将某项非典型的权利与法律规定的权利原则相融合,从而实现对非典型权利的认同,进而破除物权法定原则过度僵化的弊端。谢在全教授曾对物权法定原则意旨进行更为深层的诠释:“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权,尚无禁止经由习惯法形成新物权之理”20。对此,杨立新教授非常赞成这一观点,在他的一篇论文之中,他将这种以签订买卖合同作为担保债务履行的行为称为“一个正在形成的习惯法担保物权”,认可订立买卖合同对于债权的担保作用,是研究和讨论这个问题的基础。21因此,通过习惯法来认可买卖合同的担保效力,实现其与我国现行法律体系的融合,这是一种习惯法上的扩张。

因此,对于担保型买卖合同的效力不应该一概否定,应该在具体的案件中综合分析判断担保型买卖合同的效力。首先,依据《合同法》第52条22关于合同效力的规定来判断担保的合同是否有效。该条是法律法规的强制性规定,只有当事人之间设立的担保型买卖合同并不违反关于效力问题的强制性规定,才具备担保的前提条件。其次,设立担保的物权是否依法进行了公示。这是依据《物权法》第6条23,进行的程序性的规定,相较于前面效力的实质性规定,这一项内容体现的是对世性,使第三人知悉权利的状态,维护交易秩序,从而减少交易纠纷。对于公示方法,不动产可以适用传统法律规定的登记,而动产的公示方法则可以适用占有改定的方式。

2.3 依据《解释》第24条对合同效力问题的理解

如果从代物清偿预约的角度,并结合《民间借贷解释》第24条来解释合同的效力。第24条第1款第1句规定对于以担保型买卖合同立案的,应该按照民间借贷关系审理;第2款规定不履行生效判决的,可以申请拍卖标的物。由此可以推断在这里认定拍卖标的物并非作为一般责任财产而是作为代物清偿预约的标的物被执行。因此,通过从代物清偿预约的角度并结合司法解释的规定,看到立法者对担保型买卖合同效力的潜在态度:虽然第1款在表上规定要按照民间借贷案件来处理,买卖行为归于无效,但是第2款通过规定拍卖标的物的方式,默认了合同约定的代物清偿预约行为有效。通过《民间借贷解释》第24条的规定,可以反映出立法者还是尊重了债权人和债务人之间约定,体现了意思自治的原则,平衡了当事人之间的利益,这是一种折中的选择路径。24

2.4 具体司法实务中的对于合同效力问题的认定

笔者在北大法宝、无讼以及中国裁判文书网上对“担保型买卖合同”“后让与担保”以及“代物清偿预约”等关键词进行检索,其检索的案例对于这种担保型的买卖合同效力的认定情况也与上文所述的理论界对于合同效力的态度一样众说纷纭。这类型的案件的审理结果按照时间划分的话,在民间借贷的司法解释出台以后,法院在裁判时则依照《民间借贷解释》的第24条的规定来审理,规避了对于合同效力的认定问题,那么相应的在司法裁判文书中,也未提及合同的效力问题,法官也并不会对效力问题来发表自己的裁判意见。虽然民间借贷司法解释的出台为民间借贷合同与买卖合同混同的情形提供了具体的审理思路,但是对于合同效力认定的这一法律问题仍是长久以来需要尽快解决的。

而笔者在阅读民间借贷司法解释出台以前的案件的裁判文书中,各地法官对于此类合同效力问题的认定问题是各抒己见,总结法官的观点对于全面认识合同效力问题是也一个很好的借鉴。

2.4.1 认定担保型买卖合同无效

在裁判文书中持买卖合同无效的法官对于合同效力的认定思路具体体现为三种:一是认定“名为买卖,实为借贷之担保”,否定买卖合同的效力。进而以该借贷担保存在“流押(质)”条款为由主张担保无效;二是先否定买卖合同的效力。然后排除该担保中无效的“流押(质)”条款,并主张该担保违背物权法定原则而无效;三是先否定买卖合同的效力,然后排除担保中无效的“流押(质)”条款,同时强调“合同中部分条款的无效不影响其他有效部分的效力”,进而肯定当事人之间成立一种非典型担保关系,或在肯定非典型担保的同时,剔除其中所含无效的“流押(质)”条款。

总的来说,法官认为,有效成立的合同才有履行的必要和可能,缺乏真实意思表示的合同不能认定为有效的合同。因此,以物抵债的“担保型买卖合同”的签订并没有反应当事人的真实意思表示,而是属于通谋虚伪的意思表示,是一种代物清偿预约,违反了《物权法》中关于流担保条款的禁止性规定。如果承认合同具有效力,则突破了物权法定原则,破坏了法律体系的完整性。因此,买卖合同中关于通谋虚伪的意思表示无效,但是通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的,应适用关于其他法律行为的规定。

2.4.2 认定担保型买卖合同有效

法官认定该类买卖合同有效的裁判意见也是仁者见仁、智者见智。总的来说,法官认为,这种设定买卖合同的担保形式并未违反《合同法》中的强制性规定,也未违反《物权法》第15条25所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。法官在案件中更加重视对契约自由原则的适用,尊重当事人的意思自治,并承认了这种担保合同的效力。同时,对于买卖行为是否进行了公示以及公示的方式并不影响合同的效力。例如,如果通过签订买卖合同的形式来担保的房屋已经进行了预告登记,则应当视为进行了物权的公示,但是未进行公示的,不能对抗善意的第三人。因此,通过法官的裁判文书中可以得出,法官承认了当事人之间的签订的买卖合同具有担保的作用,其目的也是为了保证债权的实现。

此外,也有的法官提出了更为前沿的观点,他认为这种担保方式在实践中大量存在是社会发展的需要,都是采用“形非流质、实则流质”的方式来回避关于《物权法》中关于流质禁止的规定,立法和司法实践都未认定无效。26在审判中虽然不便承认流质契约的效力,但是只要在形式上不符合流质契约的构成要件,就不妨让这种“脱法行为”27发挥效力,让这种有实际合理性的行为合法有效。

3 担保型买卖合同效力的认定意见

通过分析《民间借贷解释》第24条可以得知最高法院在处理该类案件时,对于买卖合同的效力问题,该条规定同传统的让与担保一样,未作出明确地表示。根据最高院对该条司法解释的理解与适用中表示,对于买卖合同的效力并不肯定也不否定,只是在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时,出借人不能直接取得担保标的物的所有权,而应通过申请拍卖标的物以偿还债务,即该条一方面肯定了担保标的物的担保效力,另一方面也限制了出借人优先受偿的条件和方式。28笔者结合上文当中关于司法和实务界人士对于担保性买卖合同性质和效力问题的分析和博弈,对于担保型买卖合同的效力提出个人见解。

法院在认定担保型买卖合同效力的过程中会依据法律的相关规定,并结合原被告双方的意见,运用逻辑推理和日常的经验法则,还原事实并形成心证。笔者认为,运用目的解释的方法来认定买卖合同的效力更为恰当,因为双方当事人在签订买卖合同时,其所从事的民事行为都是为了追求自己利益的最大化,能够做出理性的判断,签订的买卖合同就是为了担保原债权债务,在届期不能偿还债务的情况下通过合同这个媒介来实现以物抵债。因此,法院通过目的解释的角度理应认定该类买卖合同的效力,尊重私法领域的意思自治。

笔者上述的观点是法官行使自由裁量权来认定合同效力。虽然《合同法》并未明确这类合同为典型合同,但是在诸多的规范性法律文件中都间接对这类合同进行了规定并认定合同的效力。如最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》中第241条29最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第57条30都认可了以物折价清偿债务的效力,并且在执行程序中法律也明文规定了以物抵债。对于实现这类买卖合同时,可能遇到价值随着市场行情有所波动,但是只要物的价值在正常的市场波动的合理范围之内,可以认定双方在达成合意之时能够判断今后的价格趋势。如果确实存在了明显不合理的价格显失公平的情况,可依据合同可撤销的原理进行处理,而并非直接认定合同无效。

8.民间借贷中金融犯罪问题探析 篇八

[关键词] 民间借贷；金融犯罪；规范发展

【中图分类号】 D630 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-027-1

一、通过立法明确民间借贷的性质，对民间借贷活动加以规范

为了体现出对资金流动和使用过程中的自由价值、效率价值和经济价值的尊重，政府应当保护和支持民间借贷活动的发展和壮大。通过疏导民间借贷的融资渠道，认可民间借贷的合法地位并引导民间借贷走上健康规范的发展道路，既可以照顾到中小企业等弱势群体的利益，又可以促进良好金融生态环境形成。

当前多数地方民间借贷活动呈现出无序、低效等不规范现象，主要原因在于缺乏明确政策导向和规范监管。由于缺乏明确统一的程序和规定，每当实施民间借贷交易之前，需要不断重复制定借贷的规则、评估还款能力的博弈过程，实施每一笔具体交易之后还要承担资金无法收回的风险。政府承担的角色，还包括主导制定关于民间借贷活动的权利和义务等内容，约束不同地域不同的民间借贷组织、机构和个人之间具有差异性的民间借贷行为，使得民间借贷成为正规金融体系的合理补充。这一政策建议目前已经走出了第一步。

明确民间借贷的合法地位之后，通过规范专业“放贷人”开展放贷业务，同步也防范和解决了民间借贷领域的不规范现象，首当其冲的就是能够解决民间“高利贷”问题。从反证的角度理解，禁止民间借贷将使资金紧张的程度长期难以缓解，资金供给越少，“高利贷”的市场越大而且利率越高。宁可增加金融交易的风险和成本，也要解决资金难题。据研究显示，越是金融发展水平低下的地区，越是民间借贷活跃程度低的地区，放贷方承担的资金风险越大，期望得到的风险溢价补偿越高，客观上造成“高利贷”利率随之提高。民间借贷的地位并未合法化，对同样属于民间借贷活动极端产物——“高利贷”进行打击则“师出无名”。从正面推论的观点出发，民间借贷规范化发展之后，民间借贷行为一律在统一规范前提下进行，擅自提高利率的“高利贷”交易将缺乏市场。

二、修改现行刑法，明晰非法融资活动和民间借贷行为的区别

通过刑事司法和行政执法并重的手段来规制民间借贷过程中的失范现象，明确对民间借贷领域中的违法犯罪活动应当如何惩治处理，是民间借贷走向规范化之路的关键之一。为了打击民间借贷过程中可能出现的金融犯罪活动，应当从本质上明晰合法的民间借贷活动和非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪等金融犯罪活动之间的区别。

应当修改刑法第176条“非法吸收公众存款罪”的内容。该条法条罪状表述中的一个关键词是“非法吸收公众存款”中的“法”，所指何“法”并不明确，关键术语“吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定也不明确，实践中一般是引用和参照1998年国务院颁布的《非法金融機构和非法金融活动取缔办法》的相关条款来理解。但是，司法部门依据行政管理方面的规定来衡量募集资金的行为是否达到刑事入罪的标准，不可回避地会出现追究行政管理责任和刑事责任之间的交叉矛盾，例如一个企业作为资金使用方以高收益回报的条件向多数人借贷资金，所借贷资金用于生产经营，属于“非法吸收公众存款”还是民间借贷性质，在理论界和实务部门存在争议。因此，建议将原来规定的“非法”修改为“违反国家规定”，将原来规定的“吸收公众存款”修改为“吸收公众存款或者以其他方式吸收公众资金”，将“扰乱金融秩序”修改为“数额较大或者有其他严重情节”，对目前民间存在的各种吸收公众资金的行为予以严厉打击。今后还应当通过司法解释，进一步对资金来源的“不特定对象”的认定标准、数量限制、例外情形等区分清晰，增加操作性。

应当修改刑法第194条“集资诈骗罪”的内容。该条法条罪状表述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，为了精确打击非法集资行为，不应规定涉嫌集资诈骗行为人具有“非法占有”主观目的，给侦查取证工作增加难度。此外，还应当加重“集资诈骗罪”的量刑，通过修改刑法第200条关于对单位犯集资诈骗罪的规定，增加对“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”判处罚金，必要时还可以增设“没收财产”刑，从而增加犯罪嫌疑人从事集资诈骗犯罪活动的犯罪成本。

三、考虑配套的制度建设，全面促进民间借贷的健康发展

应当针对民间借贷活动发展配套的建设，包括设计科学的统计口径，全面掌握民间借贷的规模和数量，逐步地健全和完善信贷供给市场；包括针对从事民间借贷业务的机构、组织和个人建立征信体系；包括对民间借贷活动实施监测和统计制度，针对民间借贷的利率制定科学的市场化浮动规则等等，都将对民间借贷的发展起到至关重要的作用。以确定利率机制为例，看重短期利益的民间借贷行为敢于冒险，但是预期的资金回报和资金风险也在同步增加。具有长远眼光的民间借贷行为则会在收集资金使用方相关信息的基础上，根据不同地域、不同行业和产业、企业规模、经营模式以及盈利能力等，来确定科学的利率。在积累经验的基础上趋同于公平合理的科学利率机制。

参考文献：

[1]李卫玲，吴晓灵.民间借贷市场应予关注[N].国际金融报，2005-2-21.

[2]海思著.金融的幻象[M].北京：中国发展出版社，2010.