中国司法审查制度

中国司法审查制度（精选10篇）

1.中国司法审查制度 篇一

论香港的司法审查制度

内容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一 一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在?英国传统的宪法理论认为：

(一)法治原则(RuleofLaw)

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在;其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的`法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

(二)分权原则(SEPERATIONOFPOWER)

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权;而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体(今日的欧洲联盟)之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，

[1][2]

2.中国司法审查制度 篇二

一、司法审查的概念

关于司法审查的概念, 学者们中间还存在着一定程度上的争议。对于司法审查的内涵的一致似乎较已取得一些, 即认为司法审查是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪。[2]美国的司法审查的概念从广义上讲正是如此。但是, 部分学者对于司法审查与违宪审查的关系存在不同看法。有学者认为, 司法审查与违宪审查其实是相同的, 违宪审查只不过是司法审查的另一种说法而已。[3]有的学者认为, 司法审查是违宪审查的一种形式, 而实际上违宪审查包括立法机关的审查、专门机关的审查和司法审查三种形式, 并且, 司法审查又可分为合法性审查与合宪性审查, 所以司法审查与违宪审查实际上是交叉关系。[4]我认为, 司法审查与违宪审查还是存在一定的区别的, 二者在审查立法和行政是否违宪这一目的上存在着一致性。但这并不意味着二者是完全相同的, 他们在内涵上尤其是实施主体上是存在差别的, 简单说来, 违宪审查既可以由法院来进行, 也可以由其他机关如立法机关、专门设立的机关 (如法国的宪法委员会) 来进行, 而司法审查则只能由法院来实施。而从另一个角度讲广义的司法审查本身应包括着对行政机关行政立法和行政行为的合法性的审查, 亦即司法审查中不仅包括合宪性的审查, 还包括合法性的审查, 而违宪审查只是对立法和行政是否符合宪法所做的审查。

另外, 关于司法审查与宪法监督的关系, 我认为, 如同司法审查与违宪审查的关系, 二者存在一定的交叉性。所谓宪法监督从广义上理解应当是对宪法的事实和运行进行全面的监督, 从监督的主体到监督的对象都具有广泛性, 同时, 由于司法审查中包含着对立法和行政的合法性审查, 所以, 二者在内涵和外延两个方面都有一定程度上的共同性, 又具有相当的差异。也有学者从资本主义与社会主义的角度对司法审查与宪法监督作出论述, 如何华辉先生认为:“许多资本主义国家如美国、日本、加拿大、澳大利亚等都由司法机关主管监督宪法的实施, 行使宪法监督权, 其具体办法一般是由最高司法机关通过对具体案件的审查, 以确定其所适用的法律是否违反宪法, ”而对于社会主义国家, 由于实行“议行合一”原则, “把议行合一原则运用到宪法的制定与宪法的实施, 则两项权力都应该由国家最高权力机关行使, 即国家权力机关既主管宪法的制定, 又主管宪法监督。”[5]

二、美国司法审查制度建立的历史背景

对于美国司法审查制度的渊源问题, 学者们中间存在着较大的争论。传统和主流的观点认为, 美国的司法审查制度起源于1803年的马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案, 但有的学者认为该制度实际上起源于英国著名法官爱德华·柯克所阐发的普通法和自由大宪章高于制定法的理论。还有的学者认为, 该制度起源于美国州法院的先例。另有部分学者认为, 该制度出自美国宪法的规定。[6]我认为, 英国有着古老的自然法传统以及相应的法律审查的理念, 从西塞罗到柯克、洛克, 中间经过普通法的实践、自由大宪章的贯彻与斗争, 英国法为法律审查进行了充分的理论和实际上的准备, 而这种理念, 为当时的北美殖民地所接受, 事实上, 在美国《1787年宪法》通过之前, 各州已经有过带有司法审查的色彩的法律实践, 如1780年的新泽西州利文斯顿案、1782年弗吉尼亚州的卡顿案和1786年罗得岛州的威登案等。

美国1776年7月4日大陆会议通过《独立宣言》宣告独立之后, 各州即准备成立联盟性组织, 在这种共同要求下, 1777年的大陆会议通过了美国第一个宪法性法律文件, 即《邦联条例》。《邦联条例》对于协同与联合各州确实起到了一定的作用, 但是它本身对于联邦权力过分的限制导致了联合体严重的的软弱和松散。在这种情况下, 各州派出代表到费城开会, 商讨《邦联条例》的修改, 但会议很快脱离了原定主体, 而成为一个制定新宪法的会议, 在这场会议上, 围绕违宪审查权的问题进行了激烈地辩论。

在制宪会议上, 司法权的规范与运作本身并没有引起大的争论, 争论主要围绕司法审查权的主体进行。作为联邦党人代表的汉密尔顿主张宪法应当设立违宪审查权, 并且法院应当享有这一权力。他在著名的《联邦党人文集》中对法院权力的性质作了分析, 认为司法机关在分立的三权中是最弱的, 为了与强大的立法部门和行政部门相抗衡, 它应当享有违宪审查权。这种观点在会议上为麦迪逊等人所支持。然而, 以艾尔布里奇·格里为首的反对者则认为, 如果法院享有审查法律的权力的话, 无疑将对国会的立法产生干涉, 而这是违背权力分立原则的, 因为对于法律的制定, 法官所要做的应当是远离, 不是参与。由于存在较大的争议, 最终《1787年宪法》并未对违宪审查权的归属问题作出明确的规定, 但是, 制宪会议上的辩论却并不能说是没有成果的, 在《1787年宪法》第六条中作出了这样的规定:“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约, 乃是国土的最高法律;不论任何州的宪法或法律是否与之相左, 各州法官均受之约束。”这就提出了一个很现实的问题, 那就是各州的法律可能出现与联邦宪法相抵触的情形, 并且法官是可以对这种情形作出判断的, 同时, 联邦宪法与法律分属于不同的层级。这里虽并没有明文规定违宪审查权由法院行使, 但已将问题提出并迈出了解决的第一步, 也是十分重要的一步。

三、司法审查制度的确立——马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案

相当一部分学者认为, 美国的司法审查制度的直接渊源即1803年的马伯里诉麦迪逊 (Marbury v.Madison) 案, 如龚祥瑞、何华辉、肖蔚云诸先生均持此观点, 也有部分学者对该案提出了不同看法, 认为马伯里诉麦迪逊案实际上是一次并不成功的司法审查的实践, 主张重新审视该案的价值。[7]我认为, 不可否认, 马伯里诉麦迪逊案是美国司法审查制度史上里程碑式的存在, 堪称美国司法审查制度确立的标志, 可以说, 美国的司法审查制度由马伯里诉麦迪逊案来正式创设具有一定的偶然性, 但从哲学的角度来讲, 事件的发生都是由偶然性与必然性共同构成的, 由马伯里诉麦迪逊案而确立美国的司法审查制度亦是如此, 这个案件从某种意义上讲, 正是为解决在制宪会议上没有得到最终解决的问题提供了机会。同时, 流传已久并广为接受的自然法及高级法观念, 权力的分立、制约与平衡观念, 以及现实中违宪问题解决的实际需要, 各州的类似的实践活动则构成了司法审查制度在这时被提出和解决的必然性和前提条件。

在该案的判决中, 约翰·马歇尔大法官将该问题分为三个部分:1、马伯里是否有权利得到任命。2、如果他有权利得到任命的话, 法律是否应给其以救济。3、如果他应当得到法律的救济, 法院是否应当如其所请求的那样, 向政府发出强制令[8]。对于前两个问题, 马歇尔给出了肯定的回答, 即认为马伯里是有得到任命状的权力的, 并且联邦法律应该对该权利的被侵害提供救济, 但对第三个问题, 他却给出了否定的回答, 而该案真正意义却正在于此。马歇尔以法院不能审理政治问题为由否决了马伯里由联邦最高法院向政府发出强制令的请求, 这就必然涉及到马伯里主张权利的依据——《1789年司法法》第十三条的合宪性的问题, 该项国会法律规定:“最高法院有权在法律原则和法律惯例许可的案件中, 对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状。”在这个问题上, 马歇尔认为, 由联邦最高法院直接向政府发出强制令是违背宪法的规定的, 因为宪法规定, 在一切有关大使、公使、领事以及州为一方当事人的案件, 最高法院有初审管辖权。在上述所有其他案件中, 最高法院有关于法律和事实的上诉管辖权, 但须依照国会所制定的例外和规则, 而该案件属于宪法所规定的其他案件, 因此最高法院对之没有初审管辖权。在这里有一个前提性问题, 即违宪的法律是不是法律及具有什么样的效力的问题, 马歇尔明确的指出, 与宪法相抵触的立法机关法案是无效的, 并且在这之中不存在其他选择, 宪法要么是优先的至高无上的的法律, 不得以普通立法改变;要么与普通立法法案处于同等的地位, 像其他法律一样, 立法机关可以随意加以修改。[9]显然, 无论从法理还是从事实上看, 最终选择是后者, 当然这种观念在之前的历史上, 也有着相当深厚的基础。至此问题并未完结, 违宪的情形是确实存在的, 违宪的后果也是可以确定的, 但这并不等同于司法机关就拥有了最终确认和否定其效力的权力, 事实上, 这是一个更为关键的问题, 因为它意味着对美国的权力体系的重大调整。在此之前, 汉密尔顿等人已经在极力鼓吹法院的司法审查权, 并对法院权力的性质及由其行使该项权力的合理性和可行性进行了论证, 尽管反对意见总是存在的, 但这无疑为马歇尔的判决为人们所接受提供了一定的条件。

四、司法审查制度的发展概略

首先我们要涉及到的是美国司法审查制度史的分期的问题, 这个问题在美国的学界和政界中也存在着争议。[10]我认为, 由于司法审查权属于法院, 则该制度发展阶段的划分应与联邦最高法院的角色定位相联系, 在马伯里诉麦迪逊案之后数十年间, 美国仍然存在着州权过大而联邦权力范围较小的局面, 故马歇尔等人致力于建立强大的联邦的事业, 通过一系列的判例来限制州权, 扩大联邦权力, 如在麦卡洛克诉马里兰州 (Mcculloch v.Maryland) 案中, 马歇尔大法官通过对宪法“必要和适当条款”进行扩张的解释, 使得联邦政府的权威得到加强, 维护了联邦政府在一定问题上的至高无上的地位, 而相应对州权力进行了限制。而在18世纪的中期, 由于奴隶制问题长期积累的结果, 美国陷于内战的边缘, 正是在这关键一时期, 联邦法院却发生了某种程度的动摇, 在斯科特诉桑得福特 (Scott v.Sandford) 案中, 塔尼大法官认为应当根据立法者的原意来解释宪法, 并认为对于西本部土地, 联邦并没有取得独立的主权, 联邦政府根本没有权力决定新取得的土地究竟应当是自由领地还是实行奴隶制。这一纸判决成为内战的导火线, 在这时和之后的内战中, 联邦最高法院显示出它的无力。在此之后, 联邦最高法院的违宪审查转向经济关系, 在这一方面显示出司法能动主义倾向, 因此在一时期, 部分涉及经济问题的法律被宣布违宪, 如在洛克纳诉纽约州 (Lochner v.New York) 案中, 联邦最高法院确认了宪法对于契约的保护而认为纽约州的相应立法违宪, 尽管当时霍姆斯等4位大法官提出了不同意见。联邦最高法院的这种定位最终导致了它与罗斯福总统的冲突, 致使罗斯福总统于1937年连任后提出所谓的“填塞法院计划”, 造成宪政危机。从此之后, 联邦法院的角色定位再次发生变化, 由保守而走向自由, 由对经济问题的审查走向对人权的保护, 如在1989年的得克萨斯诉约翰逊 (Texas v.Johnson) 案 (焚烧国旗案) 中, 联邦最高法院维持了得克萨斯刑事上诉法院有利于约翰逊的判决, 而认为相应得克萨斯州法违宪。

其次, 联邦法院在长期的违宪审查实践中确立了一系列的原则, 如政治问题不审查原则、诉讼身份限制原则、合宪性推定原则及宪法判断的回避原则等。[11]而这些原则中最核心的, 是政治问题不审查原则和宪法判断回避原则。前一项原则是在1962年的贝克尔诉卡尔 (Baker v.Carr) 案中正式确立起来的, 在该案的判决中, 为确定所谓“政治问题”的范围, 布伦南大法官提出了一套判断“政治问题”的标准, 后被美国司法界称为“贝克尔公式”。尽管人们对该公式可能存在种种看法, 但政治问题不审查却是最高法院始终坚持的一项原则。[12]后一项原则的明确则是在1936年阿施旺德诉田纳西河流域管理局 (Ashwander v.Tennessee Vlley Authority) 案中, 在该案中布朗戴维斯法官提出了七种应当回避的情形, 以此作为判断“宪法问题”的依据。[13]这些原则的确立, 使得美国的司法审查制度得到不断地完善。

五、对美国司法审查制度的简单评价

毫无疑问的是, 美国的司法审查制度对美国的宪政实践产生了极其重大的积极影响, 它使得美国宪法的精神实质得到最彻底的实现, 也保证了美国宪法在稳定中的发展, 可以说, 正是司法审查制度使美国宪法成为一部真正的宪法, 并为整个国家两百余年的逐步发展与繁荣提供了前提性条件。并且, 美国司法审查制度的成功实践也为世界各国提供了范例, 相当多的国家仿效美国并参考自己的实际建立了本国的司法审查制度。司法审查制度走出美国, 走向世界, 产生了对世界宪政的广泛而深刻的影响。[14]当然, 也有部分学者对该制度提出了质疑, 认为它也存在着相当程度的缺陷, 如其被动性以及法院无权撤销违宪的法律和命令存在理论矛盾等。[15]但总体上讲, 司法审查制度应当算是人类宪政史上的一个伟大的进步, 它对人类社会已经发生并必将继续发生巨大的影响。

以上是对美国司法审查制度的一个简单的分析和评价, 鉴于学识有限, 所知甚浅, 必有许多不足和谬误之处, 尚望指正。

3.论抽象行政行为的司法审查制度 篇三

关键词：抽象行政行为；司法审查；监督

一、两大法系国家对于抽象行政行为的司法审查制度

审查抽象行政行为这一制度的构建是西方法治社会化进程的重要产物。无论是大陆法系还是英美法系，在两个法系的国家遵循的“有权利就存在救济”的精神的指导下，对于行政行为的司法审查和监督都有自己鲜明的特色和精华。

（一）英美法系国家抽象行政行为的司法审查

美国司法对于其本国的司法审查是全面宏观的，这一点在司法审查的范围和对象上顯得尤为突出，它实行的是“可以审查”的假定原则，对于行政行为的划分并不区分具体还是抽象，这些行政行为都要受到法院的审查和司法的监督，在世界范围内而言属于比较完善的司法审查制度。历史上，美国遵循的“无救济便无权利”的法治思维决定了其对行政行为的司法审查的态度。然而，近年来我们也可以看到，美国在排除司法审查对象方面采取了相对限制的措施。英国实行判例法，属于典型的普通法国家，英国对于国家抽象行政行为的司法审查基本上与美国是相同的，都遵循“可以审查”的假定原则，由判例法来规制和确定。英国对于行政行为的司法审查是尽量使其扩大化，而非限制。但是，在判例法的主导下，制定法对司法审查范围的限制也是存在的，只是限制的方面非常有限而已。

（二）大陆法系国家抽象行政行为的司法审查

大陆法系国家主要以法国和德国为主要代表，这两个国家的司法体制不同于英美法系国家。这两类国家制约行政专制的方法是依靠行政法院来制裁和自由裁量权的掌控，拥有专门的行政法院来解决行政纠纷。例如，法国拥有两套完整的法院系统，其中行政法院系统完全独立，继受了孟德斯鸠“三权分立”思想的影响，行政权完全不可以干涉司法权，互不隶属，各自独立。对于行政行为的司法审查都归行政法院管辖，这就是法国这种典型的“双轨制”国家的立法传统。又如，德国在审判体制上也实行双轨制，但行政法院的设置与法国有所不同。德国设有单独的行政法院，独立行使行政审判权，审查行政行为，行政法院属于司法系统。

二、我国对抽象行政行为的司法审查现状

我国对抽象行政行为的司法审查机制目前来看只存在四种形式：

（一）国家权力机关的审查机制

国家权力机关主要通过对立法机关的立法来对抽象行政行为进行监督。主要分为事前监督和事后监督两种。事前监督指授权立法，权力机关在授权给行政机关立法权的时候，应当在授权范围和授权细则上作出具体的规定，不能只在宏观上进行规定。事后监督主要指备案制度，备案后可以撤销与宪法、法律相抵触的抽象行政行为。

（二）行政机关的内部审查机制

这种审查机制指国务院对于行政机关的监督，上级行政机关对下级行政机关的监督。主要由两种制度构成：备案制度、复议制度。备案制度，如上所述，行政机关要对其指定的抽象行政行为进行备案，按照相关备案程序、范围，但目前我国此种备案制度大多流于形式。复议制度中，行政相对人在对抽象行政行为进行复议的范围和方法的给一定细则较为宽泛，行政机关上下级之间存在利益制约，下级服从上级的思维制约着复议制度的推行，危及着上级决定的公信力。

（三）人民法院的附带审查机制

人民法院在审理个案时，需要处理行政法规、行政规章时，必须先对其进行审查，但是这种审查方式只是附带性的，并不是针对性的具体的审查。当出现与宪法、法律相抵触的抽象行政行为，可以直接提出撤销或者改变；人民法院固有的审判权和法的一般原则，使人民法院对抽象行政行为拥有的审查监督具有合宪性的特征，即使它没有直接的宪法依据。

三、应对我国抽象行政行为司法审查中问题的对策分析

对抽象行政行为的司法审查制度西方国家经历了比我国年代更漫长的发展历史，为该制度的进程，保障行政相对人的合法权益开辟了广阔的途径，并为我国抽象行政行为司法监督机制的完善提供了借鉴意义。我国应当在新时期不断改革和创新，积极实现行政救济的最大化。

（一）变革行政监督的双重领导机制

当前行政复议对于抽象行政行为的审查之所以流于形式，是由于行政领导方式的不健全，应当建立单线垂直的领导模式，设立单独的监察机关和部门；监察部门独立行使监察权，与行政权分离开，这是抽象行政行为得意完善的基础和保障。

（二）完善抽象行政行为的法律监督体系

法律监督体系主要涉及法律认定中法定的权限和办事程序。对于抽象行政行为的作出需要法律依据，政府依据法律制定行政法规、规章，这种法律必须要受到限定和规制。政府的违法行为要受到追究，建立健全对抽象行政行为的法律监督体系。

（三）建立对抽象行政行为的听证制度

据《立法法》规定，对涉及公民切身利益的行政法规、规章草案应当听取民众意见建议，可以举行听证会。听证制度西方国家较为完善，如英、美等国。听证制度是现代行政制度的创新，是行政民主化的具体体现，抽象行政行为关乎行政相对人的切身利益，对抽象行政行为举行听证，是最大限度维护行政相对人合法权益和保障行政体制法制化的重要手段。

参考文献：

[1]胡建森.十年行政法——比较研究[M]. 中国政法大学出版社，131

[2]刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究. 中国检察出版社，2005年版

[3]贾志敏.轮抽象行政行为的司法审查. 呼和浩特.内蒙古大学，2005

4.中国司法审查制度 篇四

陈文堂

【摘 要】 WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules.Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government.The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues.In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc.are solved in the form of special clause in relevant laws.In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性

进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1 行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

第一，《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这就从国家制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大法的形式确认了人民是国家权力的本源，即人民主权。《宪法》第41条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格和权利。

第二，《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须坚持依法行政，否则要追究违法的责任。

第三，《宪法》第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条又规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

第41条第2款还规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理”。这就确立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。

从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认法院的司法审查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上法院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。

1.2 行政行为司法审查的理论基础

权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”

[3]

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在”，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将

暴虐的执行这些法律”，“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。”[4]作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权暴政的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。“绝对的权力导致绝对的腐败，”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”[5] 以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使行政权，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行政权具有一种天然的扩张优势，行政权是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力较其他权力更加符合主权者统治与管理的需要，因此，行政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合法权益的损害结果便难以避免。[6]因此行政权是最不可萎缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。[7]司法审查具有独立性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行政权监督最后的、最有效的手段。WTO规则与我国行政行为

WTO的法律基础为《建立世界贸易组织的马拉喀什宣言》以及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入WTO所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是中国政府入世，不如说是我国各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应WTO各项国际规则和经济全球化发展的过程。“WTO规则规范的主要对象不是作为单个的经济交往主体，而是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易有关的法令、条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员方政府与另一成员方政府所缔结的影响国际贸易的协定也必须予以公布，这一切显然是针对所有WTO成员方政府所言的。中国加入WTO，无论是采取将WTO规则转化为国内法，还是将其直接纳入国内法，WTO规则将成为我国行政部门和司法部门履行WTO协定的法律依据之一，成为我国对外贸易行政管制的重要法律依据。”[8]

WTO的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担一项义务就是保障WTO规则的统一实施。《建立世界贸易组织协定》第11条规定：各成员方必须保证本国的法律规范与WTO规则及协议保持一致。各成员必须以统一、公正、合理的方式实施有关协议，保证WTO协议和规则在国内得到统一实施。《货物贸易总协定》第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”《中国议定书草案》也专门承诺：“中国政府保证WTO协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级一下政府部门统一实施。” 为保证各成员国都能遵守WTO协议的各项规定，建立统一的国际大市场，WTO协定中附带了多项司法审查条款，以规范和制约成员国的行为，从而按法定程序做出规范、透明、与WTO协议要求相一致的行政行为。例如在《中国加入世贸组织议定书》中第2条中要求：“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《１９９４年关税与贸易总协定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０条第１款、ＧＡＴＳ第６条以及ＴＲＩＰＳ相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立

于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”[9]另外在中国加入的《关税与贸易总协定》、《世贸补贴与反补贴协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等一系列文件中，有关司法审查的部分也为我国必须遵守。WTO协定必须遵守已经成为各成员国必须履行的义务，因此，存在于WTO协议及各附件中的司法审查内容也成为我国政府必须遵守和执行的国际法规。

入世后，WTO规则已成为我国法律体系中的一个极为重要的组成部分，而且其效力高于国内的一般法律、行政法规、地方性法规以及规章。目前我国已经按照WTO规则的要求和我国加入WTO法律文件时的承诺，采取许多相关措施，修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合WTO各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照WTO协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与WTO规则冲突不大的，进行修改；违反WTO规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，即从2002年10月日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入WTO后审理与WTO规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。《规定》不仅适用于WTO规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可以选择与WTO有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO规则和原则相冲突。[10]

但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与WTO协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用WTO司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各政府部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反WTO规则和原则的法律法规，建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。WTO法律框架中的司法审查规则

WTO司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。

据统计，WTO协议中要求司法复审的条款包括：GATT第10条第3款（b）项、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》

第23条、GATS第6条、TRIPS第41条至50条和第59条，以及《政府采购协议》第20条等。依据上述有关条款，WTO法律框架中的司法审查具有以下特点：

3.1 司法审查的主体

WTO协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。从WTO协定的相关条款中可知：（1）法院或司法当局是

司法审查的当然主体，司法权的运作特点与WTO司法审查的独立性要求之间紧密联系，相得益彰。如TRIPS第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是WTO司法审查的法定主体。这一点在GATT第6条第2款、第10条第3款（2）项、反倾销协议第13条及反补贴协议第23条中有详细的规定。所谓“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指WTO各成员国中履行广义司法权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专门性机构。WTO各成员国宪政体制和司法体制具有多样性，这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替法院对行政行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须独立于做出行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据GATT第10条第3款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正审查的机构，或者在形式上不独立于做出行政行为的机构，也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合第10条第3款（2）项的规定，由缔约国全体决定。

5.中国电影审查制度现状分析 篇五

论文摘要

目前，中国电影的审查制度，是由电影审查委员会依据国务院2001年12月25日颁发的《电影管理条例》（以下简称《条例》）的标准，针对电影的内容进行审查。电影审查委员会被赋予了删减电影片段，以及有权禁止电影上映的权力。相对于我国的电影审查制度，目前国际上电影产业发达的国家大多实行“电影分级制度”。在现行的体质下，对中国电影的内容监督与管理应怎样实行，值得深思。

关键词

中国电影；广电总局；电影审查制度；电影分级制度；电影审查委员会；禁播；删减。

引言

2012年12月15日晚8点49分，北京电影学院导演、教授谢飞在微博发布《呼吁以电影分级制代替电影审查的公开信》，引起了业内人士及广大网民的热议。同时，遭到诟病多年的中国电影审查制再次被舆论推到了风口浪尖，中国电影是否该实行分级制又一次进入了人们讨论的话题。

正文

一、中国电影审查制度

中国电影审查制度，是依据国务院2001年12月25日颁发的《电影管理条例》的标准执行，条例严格规定电影所载有内容，并赋予电影审查委员会删减电影片段的权力，而审查内容的主要对象即是电影思想。思想内容审查包括：不能泄露国家秘密、危害国家安全或损害国家荣誉和利益，不能煽动民族仇恨，不能宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪，不能宣扬迷信和邪教等。

中国电影审核机构是国家广播电影电视总局。审查流程繁琐，由制片单位先行“自审”后，向电影局递交《审查申请书》，经批准后方可请电影审查委员会进行电审会看片，进入审查流程。最终，将根据委员会中多数评为的意见做出影片是否获得通过、修改或禁止上映的决定。制片单位必须在三十天内，针对电影局的“修改意见”进行修正并回复结果，影片经复审后若无问题，即取得电影局颁发的“电影公映许可证”，复审未通过需继续修改，知道通过为止。电影审查委员会共由36人组成，成员并非都是国家广电总局的官员，而是来自各行各业。如电影学院导演系教授、电影导演，以及各方面专家等。

目前中国采用的电影审查制度，虽然在一定程度上保证了影片的质量、艺术性、思想性和避免低级趣味，但是，过多的条框限制，过于人格倾向化的审核标准，缺乏制度化的规范等，造成中国电影面对审核时，往往在艺术性方面大打折扣，这不但严重影响了中国电影的发展，也限制了中国电影人的创作空间，给中国电影的创作形成了桎梏。

另外，由于没有实行电影分级制度，许多因为包含一定的政治因素、暴力镜头或其他一些超越《条例》规定的表现手法的优秀影片因为无法通过审核，或因为无法进行修改或删减而最终无法再中国院线上映或甚至直接退出了中国电影市场。

作为一种广受大众喜爱的，具有普世意义和效果的，多年来经久不衰且未来具有广阔前景的艺术形式，电影在中国具有非同寻常的意义。近年来，随着中国经济的快速发展，电影行业作为中国文化的一个展示平台，得到了政府的关注和广大观众的青睐，发展前景乐观。在这种情况下，中国的电影审查制度不应成为阻碍中国电影发展的因素。

二、电影分级制度

电影分级制度指的是某一组织根据一定的原则把片厂的产品按其内容划分成若干级，给每一级规定好允许面对的群众群。它没有国家法律支持，但在行业内部具有约束力。它只对观众起提示的作用，而把选择权交给了观众，由观众实行自我保护。和中国的电影审核制度相比，分级制度在审核资质上不属于国家某一政府机构，其性质是民间的协会组织。分级制度的好处在于可以保护判断能力不完全的未成年人遭受影片中对青少年身心发展不利的情节和内容。除此以外，电影分级制度还有重要的一点作用，那就是可以不阻碍电影的艺术创作。在此，我们可以通过对电影产业发达国家和地区的电影分级制度来对该制度进行深入的了解。

1、美国的分级制度

美国的分级是由MPAA（全称为“The Motion Picture Association of America”）即“美国电影协会”来制定。该协会把电影分成四级，即:

G级：（GENERAL AUDIENCES All ages admitted）：大众级，所有年龄均可观看。该级别的电影内容可以被父母接受，影片没有裸体、性爱场面，吸毒和暴力场面非常少。对话也是日常生活中可以经常接触到的。

PG级：（PARENTAL GUIDANCE SUGGESTED Some material may not be suitable for children）：普通辅导级，一些内容可能不适合儿童观看，有些镜头可能产生不适感，建议在父母的陪伴下观看。该级别的电影基本没有性爱、吸毒和裸体场面，即使有时间也很短，此外，恐怖和暴力场面不会超出适度的范围。

PG-13级：（PARENTS STRONGLY CAUTIONED Some material may be inappropriate for children under 13）：特别辅导级，不适于13岁以下儿童，13岁至17岁童尤其要有父母陪同观看，一些内容对儿童很不适宜。该级别的电影没有粗野的持续暴力镜头，一般没有裸体镜头，有时会有吸毒镜头和脏话。

R级：（RESTRICTED Under 17 requires accompanying parent or adult guardian）：限制级，17岁以下必须由父母或者监护陪伴才能观看。该级别的影片包含成人内容，里面有较多的性爱、暴力、吸毒等场面和脏话。

NC-17级：（NO ONE 17 AND UNDER ADMITTED）：17岁或者以下不可观看，该级别的影片被定为成人影片，未成年人坚决被禁止观看。影片中有清楚的性爱场面，大量的吸毒或暴力镜头以及脏话等。

2、日本的分级制度

日本自1976年开始使用电影分级制度，1998年5月1日后共分为4个等级： G：不限年龄。

PG12：未满12岁（小学生以下）建议由成人伴随观赏。R15+：未满15岁（中学生以下）禁止入场。

R18+：未满18岁禁止入场。

3、香港的分级制度

香港的电影分级制度将电影分成4级： I级：适合所有年龄。

II级：儿童不宜（1995年以前）。

IIA级：不适合儿童，建议有家长指导。

IIB级：不适合青少年及儿童，强烈建议家长给予指导。III级：只准18岁及以上人士观看。其中IIA、IIB级是劝告性质，儿童和青少年仍可入场观看；III级电影则严格执行年龄限制。坊间所谓的4级片即是拥有连III级也不能有的镜头的电影，如性器官大特写。

面向中国大陆播出的凤凰卫视电影台也以香港本土的分级制度为依据来给播出的电影分级。

通过这些国家和地区的电影分级制度，我们可以了解，国外的电影可以通过这些分级，来最大限度地保留电影的原创和上映。

三、中国电影审查制度何去何从

2012年12月15日晚，北京电影学院导演、教授谢飞在微博发布《呼吁以电影分级制代替电影审查的公开信》引起了强烈反响。他在心中表示，“中国电影业不继续改革是没有前途的，请有关部门及电影界同仁们积极参加讨论。”“以电影分级制来取代行政审查，是我国电影事业发展面临的重要改革课题。”信的最后，以我国著名电影表演艺术家赵丹的临终之言“管得太具体，文艺没希望”作为结语，引发了大家对中国电影审核机制的思考。

中国电影审查制度能否向分级制度转变，到现在还存在着巨大争议。然而从目前的状况看，中国电影审核机制要实行分级制度还有很长的路要走，至少现在还无法成行。

首先，从行业自律性来讲，中国的院线和电影制作方还达不到电影行业发达国家和地区的职业素养。在实行电影分级制度的市场，大部分电影级别的制定并不具备法律效力和强制性，但从业者却能够谨守从业底线，自觉地遵循分级标准，不会跨越级别要求范围放映或制作。而在中国，在巨大的利益诱惑下，许多从业者并不具备职业操守，如果没有强制性的审查和约定，制作方和院线方很可能唯利是图，造成电影放映和创作的乱象。

其次，电影审查制度受制于我国现有法律，电影管理条例是一个行政法规，其必须要遵循与我国的现行法律，因此电影的审查必须要在法律框架内进行。如遇如与法律相抵触的情节，则势必要依照我国现行法律的条文加以处理。因此一些含有色情、暴利或政治色彩的影片，在有可能触及我国法律的情形下，将不得不面临删减甚至禁播的命运，而不可能采取电影分级来进入电影市场。下面，让我们看看，在中国电影审查制度下，那些被禁止上映和删减过的较为知名的优秀电影作品：

1990年《表姐，你好嘢！》 1994年《国产凌凌漆》 1997年-《红色角落》、《西藏七年》 2002年《古墓丽影2》 2001年 《少林足球》 2003年 《生命的摇篮》 2005年-《艺伎回忆录》 2005年 《断背山》

2006年 《王的男人》 2007年 《色戒》 2008年 《苹果》 2009年 《黑暗骑士》 2012年 《云图》，删剪达40分钟，包括同性恋情节。2002年 《无间道》，结局与原版本不同。2003年 《大块头有大智慧》（香港原名《大只佬》），一些与轮回有关的台词被改掉。

2007年-《投名状》。

结 论

面对目前广大观众越来越高的观影需求和审美标准，以及愈发成熟理性的观影感受，中国的电影审查制度已经在客观上造成了对电影产业发展的掣肘。在电影审查制度和分级制度中，找到符合中国国情的电影审核机制，成为一个不能回避的课题。

参考文献

1、百度百科（2013年1月13日）《中国电影审查制度》http://baike.baidu.com/view/9946783.htm?fr=aladdin

2、凤凰网娱乐（2012年12月16日），《谢飞发公开信呼吁以电影分级制代替电影审查》

http://ent.ifeng.com/movie/news/mainland/detail_2012_12/16/20215042_0.shtml 凤凰网

6.中国司法审查制度 篇六

（政治学院 肖遥 0202011019）

摘要：目前一些冤假错案浮出水面，社会上对于司法不公的包容性日益减少，针对一些人士提出的通过学习美国的司法制度，改革中国现有的司法体制，笔者通过对两国一些主要的司法差异进行比较，认为中国司法制度可以适当改革，但不能完全照搬美国体制。

关键词：中国；美国；司法；制度

前段时间社会上出现冤假错案的事件不断浮现。司法作为“公平正义”的最后一道防线，使命就是绝对保证审判公平，监察公平。司法审判作为最后的防线，被突破了必然引起社会舆论的公愤。细查这些冤假错案的产生缘由，主要的原因即为司法从业人员业务素质不高，另外一个重要的原因即为地方保护主义。因此解决司法不公的问题，很重要的就是提高司法从业人员的业务素质和解决司法审判中的地方保护主义。

中国有长达两千多年的封建人治历史，法治的习惯尚短，完善的法律制度的建立也不过短短数十年的时间。由于文革造成历史上的人才断层，中国系统人员构成复杂，新中国成立初期至1983年人民法院组织法和人民检察院组织法修订之前，按照有关领导的观点，担任法官，检察官者应当为工农出身，政治面貌清白，具备高小文化即可。而且由于高等法学教育落后，法学本专科毕业生非常有限，因而高中毕业生、复转军人、社会招干进入者占了大多数。1983年修订的人民法院组织法增加了“人民法院审判人员必须具备具有法律专业知识”的规定。但由于这一规定比较笼统，价值具备法律专业知识可以通过短期培训获得，而且同时修订的人民检察院组织法没有做出相应的规定，因此至1995年法官法，检察官法颁布时，我国律师，法官，检察官的任职条件和业务素质没有太大的提高。

2001年第九次全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国律师法>的决定》为止，从2001年开始，我国法官，检察官的任职学历条件和律师资格的学历条件必须达到本科毕业以上。相信这些修改的要求，会有效的提高司法从业人员业务素质。

关于解决司法审判中的地方保护主义问题，在一些左倾倾向的政治网站上，有相关观点认为中国应当学习美国的司法制度建设，针对这些观点笔者进行一点简单的分析，谈谈笔者自己的看法。

在美国，法院是独立于立法和执法之外。对内，法官审判权独立。法官只需要“以事实为依据，以法律为准绳”，秉公判案即可，不受任何人的影响，同时法官享有宪法的特殊保护，没有后顾之忧，司法机构享有司法独立权。而在中国，法院只是独立于立法，不独立于行政。立法权归全国人大及其常务委员会享有。各级人民法院主要组成人员有相应的人大选举产生，对其负责，受其监督。上下级人民法院之间不存在领导与被领导，只有监督与被监督的关系。

第二个不同点在于，美国有两套法院系统，即联邦法院系统和州法院系统。其中联邦法院系统包括：联邦最高法院；联邦上诉，联邦巡回法院；联邦地方法院。州法院系统分为三级，每个州的设置不完全一样。一审：地区、巡回、高级法院；二审：上诉、再审法院；三审：州最高法院。两套法院系统各自的管辖权各不相同，联邦是负责处理涉及国家利益，国家层面，涉及不同州利益的案件。州法院只负责处理本州内部的案件。中国则只有一套法院系统，即最高人民法院，省高级人民法院，市中级人民法院，区基层人民法院。

美国邦联制国家，各州独立享有司法权。中国是单一制的多民族国家，一套完整的法院系统符合中国国情，但也存在一些弊端，即基层人民法院和市中级人民法院作为地方人民法院的一个重要组成部分，财政支出和人事管理都要受到地方政府的控制。因此在处理设计到地方利益的案件时，容易受到包括地方政府在内的地方势力的影响和干扰，在这种环境下，很难保证司法的独立性和公平正义。有观点认为可以效仿美国，在地方设立最高人民法院的派出法院机构。派出法院机构直接受最高人民法院的领导，对其负责，受其监督，从而形成中国的第二套法院系统。

我认为这种观点虽然具有一定和合理性和先进性，但不具有现实可行性。因为目前中国政府机构设置存在的问题之一即是机构设置臃肿，部门庞杂，遇到问题时，各机构之间相互推诿职责，从而造成效率低下，中国如果设置两套法院系统，首先即会增加国家的司法成本，造成国家财富的浪费。“三公”消费一直是被百姓所诟病的。其次是会加剧结构重叠冲突，权责不明，直接后果即为司法效率低下。基于这两点考虑，我认为中国不适宜仿照美国建立两套法院系统。

但为了解决目前司法中所存在的地方保护主义导致的司法不公问题，我认为可以改革目前的法院制度。当前中国法院实行的是横向管理，地方法院服务于地方，向地方人大负责。地方法院受制于地方，导致地方保护主义频发。鉴于此，可改横向管理为纵向管理。收回地方对当地法院的管理权限，各级地方法院只接受相应上级法院领导，由其产生，对其负责，受其监督。但同时也应接受地方的监督。基于这样的改革，既借鉴了美国经验，符合中国国情，又减小了变革阻力最终达到解决司法审判中的地方保护主义的目的。

参考文献：

7.浅析中国特色的社会主义司法制度 篇七

一、中国特色社会主义司法制度存在的问题

(一) 司法机关容易受地方行政的影响

在中国, 各级司法部门是按行政区域设置的, 司法机关的各种消耗资源是由各级行政机关支配和管理的, 这种资源分配制度具体表现在以下几个方面:一是各级司法部门的经费都需要依靠由各级人民政府供给;二是各级司法部门的人员编制都由各级地方人民政府安排决定的, 人民政府领导干部拥有司法机关工作人员编制的权利, 对司法工作产生不独立性, 导致司法工作容易受到地方人民政府等机关单位的影响, 影响到司法工作的公正性;三是各级司法部门的所有和工作有关的费用支出依赖各级政府的审批和批准, 这种体制在无形中加大司法机关在正常办理司法案件时受到各级政府部门的干涉和不正当的要求, 影响正常的司法工作和活动, 破坏国家司法的权威性, 严重阻碍国家司法的健康发展。

(二) 思想认识与理论观念不足

首先, 在对司法制度的思想认识上, 多数人没有树立正确的政治方向, 脱离我国社会的实际发展状况。如宣扬“三权分立”、“司法完全独立”等司法理念, 否定司法权和司法制度的政治性、阶级性, 主张全盘西化的司法改革, 法官独立和宪法司法化, 取消政法委员会和人民检察院等。其次, 在一些司法理论的研究上, 缺乏必要的科学性欲全面性, 导致司法体制改革无法顺应社会的实际发展状况。如宣传“没有司法独立就没有司法公正”, “司法是实现社会公平正义的最后一道防线”, 主张法官、检察官的精英化、去政治化, 贬低甚至否定“无讼”和调解的现代法治价值等。最后, 受我国社会经济发展程度的影响, 多数地区存在法制发展不平衡的现象, 尤其在东西不及城乡地区, 其差异较为明显。至今为止, 我国中西部等经济欠发达地区的法律工作在开展中依然存在经费短缺、人才流失、法官断层等现象。

(三) 司法监督和制约机制很不完善

中国司法应为一个严谨的机构单位, 有自己的监督和制约机制。但是目前, 司法机关是多头监督, 没有一个严谨的监督制约系统。没有切实可行的监督机制来制约司法活动, 司法活动就像没有方向狂奔的野马, 强劲有力但缺乏正确的方向, 将严重阻碍司法活动的健康发展。司法机关机制不健全主要表现在:

1. 政府部门对司法机关的监督仅仅局限在表面工作上, 没有深度检查监督。

2. 司法机关内部监督制约不到位。司法机关内部相互不制约, 如检察机关、法院等机关, 都是各自监督各自, 自己检查自己, 相互间没有监督检查等活动。

3. 社会监督没有好的方法。社会监督具有见效快, 范围广, 持续性强等特点, 但是由于没有好的监督方法, 深入不了司法内部, 没有强硬的实施制度而缺乏实施有效性, 盲目、没有针对性等成为社会监督的障碍。容易出现错的监督, 影响正常的司法工作。

二、中国特色的社会主义司法制度的改革和完善

(一) 加强中国司法的独立性

司法的独立性在司法工作中起到很大作用。司法工作人员在司法活动中, 在法律赋予的职责范围内, 应担当好自己的角色, 利用职务权利, 努力为司法案件中的当事人争取正当的司法利益。司法公正必须建立在司法独立的基础上, 司法机关应依法独立行使职权, 在司法活动中不受外界影响和干涉, 严格按照司法程序进行司法活动。

(二) 严格控制司法程序, 扼制司法腐败

国家法制机关应制定完善的司法制度, 严格司法程序。针对司法腐败制定相应的追究惩处制度。司法证据环节要严格把关, 防止伪造证据, 影响司法公正。同时加强、完善社会各界的监督, 如人大、新闻、网络等监督。司法程序公开化, 让广大人民群众和社会各界都能了解到司法程序的过程和进展情况, 每一环节都能公开, 接受各界的评论。监督制度和社会监督共同作用, 加大打击腐败力度, 减少腐败现象的发生。

(三) 改进传统司法方式, 维护司法公正性

传统的司法方式, 已经很难满足司法活动的具体要求。法官的独立的责任制、庭审的询问制等, 现今已成为阻碍司法活动高效工作的关键所在, 这就需要司法部门将不必要的司法程序简化, 避免重复, 以最少的付出换得更高的效率, 高效快速。从司法程序上减少过多的、不必要的程序, 减少消耗、提高效率。根据司法活动的情况, 将案件进行繁简分开, 对症下药, 有效地实施司法活动, 维护司法公正。

三、总结

中国特色的社会主义司法制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一, 具有很强的政治优势和制度优势。当前中国的司法制度存在的诸多问题表明, 进一步深化司法体制改革, 完善和发展中国特色的社会主义司法制度, 是实现中国特色的社会主义司法制度公正、权威的正确道路, 对我国实现“依法治国, 建设社会主义法治国家”的战略目标具有十分重要的意义。

参考文献

8.中国司法制度改革之构想 篇八

一、减少或消除行政权对司法权的干扰

在我国，按规定是由权利机关（立法机关）领导行政机关和司法机关，人民法院、检察院向人大负责，独立于人民政府之外，即政府不得干涉司法机关的运作，“法官除了法律，没有别的上司”。但是，由于司法机关的财权、物权都掌握在行政机关手中，甚至人事权利都受到行政机关的干涉，由此产生了对行政机关的依附或依赖，导致在现实的法律实践当中，行政权干扰司法权的现象屡见不鲜，“权大于法”成为司法地方化的潜规则，少数领导凭借权力，干预司法，要求办案人员服从“领导命令”，致使司法人员无法独立公正地行使司法权力，冤假错案丛生，司法公信力大打折扣，备受包括法律界在内的社会公众的诟病。

行政干预司法的案例亦不少见，如少数地方在法律之外滥用警力，违反法定程序，导致群众怨声载道，矛盾激化。河北一家化工企业向地下偷排毒水，影响群众饮水安全，检察院对企业法人以“污染环境罪”予以立案。但检察院、法院在办案过程中，遭遇到地方政府发函施压，称企业主是地方经济发展的功臣，要求不追究企业主的刑事责任。这一行为在当地社会造成了恶劣的影响，也令司法机关进退两难。

二、畅通诉讼渠道，解决人民群众反映强烈的“诉讼难”问题

百姓打官司不仅是个人之事，而是事关建立法制权威，维护社会公正。人们都爱去打官司，正好说明法制社会的来临，为此，人们才乐于用法律这一社会游戏规则来解决纠纷。

解决诉讼难问题，一是要改革法院案件受理制度。在严把立案关的同时，健全立案机制，变立案审查制为立案登记制，提高立案技术水平，对人民法院依法应该受理的案件，做好有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。同时要热情服务群众，积极正确导诉，做好立案解释工作。二是完善诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，将司法辖区和行政辖区分开，打破行政辖区对司法辖区的统辖关系，建立独立于行政的司法管辖系统。

三、改革司法机关人事管理制度，加强司法队伍建设

建国以来相当长的一个时期，司法机构被视为国家专政工具，而不是作为一个保证国家制定的法律在社会生活中得以实现的机构。至1997年底，在全国25万名法官中，正规本科层次的仅占5.6%，研究生仅占0.25%。就整个司法系统从业人员而言，其来源主要是以下两个渠道：一是从转复军人中招收，或是军队干部直接转业进入司法系统，这种方式现仍是司法系统尤其是基层司法部门招收人员的一条重要渠道。二是从高校法律专业的大学生中招收。这一方式相较于直接向社会招收，已经是一个明显的进步了。《决定》明确提出，要“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平”。为此，笔者认为应同时在几个方面作出努力，具体如下：

一是要健全从政法专业毕业生中招录人才的机制，使之成为今后招收司法从业人员的一个最主要渠道。在多数国家，法官、检察官的学历都被限定为大学法律系本科以上毕业，这是因为法官、检察官作为一个特殊的职业群体，作为法律的守护者，必须具备专门的法律知识和独特的思考论证方法，而这只有通过专门的培养训练才能获得。法律专业毕业生从事司法工作具有起点高、适应能力强、进入角色快的优势，而且一些法律专业毕业生在大学期间就能够积极走出校门，到律师事务所或司法机关学习实习，将理论学习和实践相结合，积累了一定的工作经验，对从事司法工作也大有益处。

二是要加强对非法律专业出身的法官、检察官的培训。2012年3月河南三门峡市境内发生一起交通肇事案，在被告人没有赔偿的情况下，陕县人民法院却以“被告人积极赔偿”为重要依据，对肇事司机从轻发落。判决与事实不符，法官称是“眼睛花”判错了。该省高院院长在谈到这宗“眼花”错案时说“这超出了社会公众的底线，在一般老百姓看来，是无法理解和接受的。”据媒体报道，该案主审法官系半路出家进入法官队伍。说到底，如果能够排除主观因素的话，就是法律专业基础不牢导致了司法水平不高，这种因素有时会影响司法公正，重则冤枉无辜甚至草菅人命。

三是建立从律师或法学教师中选任法官、检察官的制度。许多国家坚持从律师中选任法官的做法，长期以来积累了丰富的经验，实践证明非常成功，实际效果也比较明显。主要原因是律师精通法律，具有丰富的办案经验和诉讼技巧，进入法官队伍后可提高法官的专业素质，促进整体办案水平的提高。加之律师长期为企业、群众提供法律服务，洞察基层所思、所想、所盼，改行任法官后可能会比较善于倾听双方意见，把握对弱者有利的情况，从而不易于主观臆断，有利于案件的公正判决和处理。和律师一样，法学教授也同样具有较强的职业优势。

四是建立法官、检察官逐级晋升制度。一些英美法系国家认为法官必须“具有法律知识和经验、判断和分析能力，有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德，公正，能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任。”应该建立法官、检察官逐级遴选制度，初任法官、检察官由高级人民法院、省级人民检察院统一招录，一律先在基层法院、检察院任职。上级法院、检察院的法官、检察官一般从下一级法院、检察院的优秀法官、检察官遴选。这种逐级晋升的制度有利于法官、检察官受到各种审判、检察岗位的锻炼，不断积累工作经验和提高工作水平，从而为公正司法夯实基础，提供保障，同时也使法官、检察官倍加珍惜宝贵的职位，谨慎对待工作，预防和减少司法腐败。

四、加快推进严格司法

1、严格法定程序。严格执行法定程序是司法公正的保障。我国司法过程中“重实体、轻程序”现象较为严重，其弊端非常明显。必须提高对司法程序重要性的认识，做到立案有标准，符合法定条件，逮捕、拘留要严格掌握条件，审判、执行、审判监督等程序真正执行到位。唯有如此，才能保证各类案件的正确处理。

2、严格事实认定。要在查清事实的基础上办案，以证据来证实事情的本来面目。不能用证据证明的事实，就不能作为法律上的事实。要严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥最大作用。

3、健全司法机关内部监督制约机制。明确司法人员工作职责、流程和标准，司法人员不得违反规定干预插手自己不负责的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。健全主审法官、主任检察官办案责任制，坚持谁主办谁负责，实行办案质量和错案责任倒查问责和终身负责制，确保案件无论大小、无论经历时间长短，都能经得起法律的检验。

4、推进“阳光司法”。推进审判公开、检务公开，依法及时公开司法依据、程序、结果和生效法律文书，加强释法说理式司法，生效法律文书实行网上公开查询制度，真正使司法做到开放、透明、便民。

5、加强人权司法保障。加强诉讼过程中当事人和其他参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。

9.论学校纪律处分的司法审查 篇九

「摘 要」学校纪律处分关涉受教育者的受教育权、财产权、 隐私权、言论自由等诸多权利和自由，因此对受处分者提供司法保护乃法治主义应有之义。实践中将学校纪律处分纳入民事诉讼的范围，侵害了学校的管理自主权，不利于我国教育事业的维护与发展。为了尊重学校管理自主权与保护受教育者的合法权益，我国应借鉴国外相关制度建立学校纪律处分司法审查制度。

「关键词」纪律处分，司法审查，基本原则

学校自其产生之日起，便享有对受教育者的管理自主权，且全然处于法律豁免状态，这似乎 是天经地义的事。但随着法治建设的不断深入，我国法律开始强制介入该领域。《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权力。 《普通高等学校学生管理规定》第62条也规定，对犯有错误的学生，学校可视情节轻重分别给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种纪律处分。从此学校的纪律处分权由一种自然权利转变为一种法定权力，而不再处于绝对自由裁量的领域，也不再享有法律豁免的特权。这同样表明，学校纪律处分司法救济制度的`建立与完善是法治原则的应有之义。然而，由于传统观念的制约与相关法律条文的阙如， 使得我国在学校纪律处分领域存在一个明显的法治漏洞：一方面学生基本上不愿也缺乏法律手段 就其所受的纪律处分向法院提起诉讼，学生的合法权益得不到司[1]，从而对学校的管理自主权构成了严重的挑战。为了解决这一问题，笔者认为我国应借鉴外国相关制度建立符合 我国国情的学校纪律处分司法审查。

一、学校纪律处分接受接受司法审查的必要性

1、传统特别权力关系理论的过时与普通否弃?

近代法治主义肇始之时，人们对其适用仅作狭义解释，认为行政法特有的法律保留、法律优先等原则仅适用于一般权力关系，而对处于由法律规定或因自然而成的特别权力关系不加调整。例如学校的纪律处分、行政机关的内部行为、同业公会的纪律制裁等就不受法治原则的支配，管理者对被管理者享有无限制的自由处分权，只要该处分属于其内部事务范围，就不论该权力行使的程序是否公正，实体结果是否正义，都完全处于司法审查的豁免状态 .这种形式主义的法治观，虽对学校纪律处分采取绝对尊重的态度，有利于彻底保障学校办学自治权、自主权，但却忽略了这样一个简单的事实：任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至必然性，从而导致了学校纪律处分中任性、专横、滥用自由裁量权等现 象的普遍存在，进而对受处分 者产生了严重的、难以愈合的社会创伤。因此，现代行政法认为，纪律处分等内部行为虽属于有关部门的自由裁量范围，但自由裁量系指根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人好恶做某事;自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的、 有一定法规的权力。这就表明：特

10.中国司法审查制度 篇十

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权（裁量懈怠）。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权（裁量逾越）。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权（裁量错误）。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待；比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。