新技术应用和违约责任

2024-08-17

新技术应用和违约责任（共8篇）（共8篇）

1.新技术应用和违约责任篇一

仓储保管合同的性质和违约责任

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:2002-12-

3原告：某市储运公司

被告：某市商行

（一）案情

被告（商行）与原告（储运公司）曾于1998年4月3日订立一份仓储保管合同，由原告为被告保管布料、旧行车等物，该合同应于1999年5月30日终止。在该合同终止以前（1999年4月30日），被告提出其50辆自行车因无处堆放，在合同到期后继续在原告处放存半年，为此被告向原告多支付保管费1000元。原告表示同意。1999年7月15日，被告与原告又订立了一份仓储保管合同，合同规定，由原告为被告保管衣服、布料等物品，时间为一年，从1999年9月1日至2000年9月1日，保管费为3.5万元。合同并规定：“任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金，并应赔偿对方的损失。”合同订立后，原告即开始清理其两个仓库，并拒绝了有关单位要求为其保管货物的请求。同年9月4日，原告突然接到被告的通知，称其原定需保管的部分衣服、布料，因为他人没有供货，因此不能交给原告保管。另有部分货物因其租到了仓位，不再需要原告保管。原告提出如解除合同，则应支付全部保管费并应支付违约金；否则原告将扣留被告先前寄存的50辆自行车。被告认为，原告的要求极不合理。双方因不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，请求判令被告支付全部保管费，并支付违约金。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中，法院内部出现了三种不同的观点。

第一种观点认为：原告的要求是正当的。因为双方在订立第二份保管合同以后，原告严格履行了保管合同的义务，而被告单方面违约，当然应向原告支付保管费和违约金。如果被告不承担这些责任，原告有权留置被告先前存放的自行车。

第二种观点认为：尽管原告要求被告承担违约责任是有合法依据的，但不能留置被告先前寄存的自行车。

第三种观点认为：原告的要求是不能成立的，因为仓储保管合同是实践合同，而非诺成合同。被告没有交付需保管的物品，则合同并没有成立，因此被告的行为也没有构成违约，自然不应承担违约责任，也不能交付保管费。

（三）作者的观点

1．仓储保管合同的性质

本案实际上涉及到两个仓储保管合同关系。第一份合同是原告为被告保管布料、自行车等的合同，该合同本应于1999年5月30日终止，但在1999年4月30日，双方达成协议，由原告在合同到期以后，继续为被告保管50辆自行车，这样双方已变更了合同的期限条款。该合同也并未履行完毕，也没有终止。1999年7月15日，双方又订立了另一份仓储保管合同。合同订立后，原告确实为履行该合同作了认真的准备，并拒绝了有关单位要求其保管货物的请求，但被告因为多种原因而提出不能将其物品交给原告保管，为此发生争议，显然被 1

告是有过错的。原告认为，被告应当支付保管费和违约金，其请求的前提是：合同已成立并生效，被告的行为已构成违约。而被告则提出，因合同并未成立，所以其行为就谈不上违约。这样我们首先需讨论，第二份仓储保管合同是否成立并已生效。而要明确这一问题，则又要讨论仓储保管合同究竟是诺成合同还是实践合同。

所谓保管合同，是指是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。所谓仓储保管合同，也称为仓储合同，是指根据双方当事人约定，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同，它是保管合同的一种类型。在仓储保管合同中，保管方通常都是专门从事仓储保管业务的法人，其提供仓储保管服务将收取一定的费用，因而此类合同通常是有偿合同，这是仓储保管合同与一般保管合同的不同之处。

仓储保管合同究竟是诺成合同还是实践合同，对此，学者有两种不同的看法。一种观点认为，仓储保管合同是实践合同。所谓实践合同，也称为“要物合同”，是指除当事人双方意思表示一致以外，还需要交付标的物才能成立的合同，也就是说，此类合同仅凭当事人之间的合意还不能成立，还需要实际交付标的物，才能使合同实际成立并生效。按照这一观点，在本案中，尽管原告、被告双方达成书面仓储保管合同，但因为被告并未实际交付寄存的货物，因而合同并未成立，被告亦不承担违约责任。另一种观点认为，仓储保管合同为诺成性合同。所谓诺成合同，又称“不要物合同”，是指只要双方当事人意思表示一致，就能成立的合同。根据这一观点，既然原告、被告双方已订立了书面的仓储保管合同，因此，合同从双方达成协议之日起就已经成立。任何一方不履行合同的规定，均应承担违约责任。而被告未交付寄存的货物，显然应负违约责任。在以上两种观点中，我赞成第二种观点。

从表面上看，由于当事人订立保管合同的目的，在于一方将货物交给另一方保管。如果寄托人不实际交付寄存的货物，保管人的保管义务难以确定。但实际上对于仓储保管合同来说，其与一般保管合同的不同之处在于：一旦合同订立，当事人双方的权利义务就已确定。对寄存人来说，应当负有及时交付规定的寄存物品的义务。如提前交付或因毁约而不交付物品，均会给保管人造成损害。对于保管人来说，其在合同订立以后，就应当从事各有种履约准备以保证按时为他人堆藏和保管货物，如果等到寄托人交付物品时，保管人仍不能为寄托人提供必要的场所，或者提供的场所不符合合同的规定，因此造成寄存人的损失，甚至使寄存人的货物因无处堆放而造成毁损灭失，保管人当然应当承担赔偿责任。如果认为仓储保管合同是实践合同，则只有在保管人实际接受了货物以后，合同才能成立，保管人才应对寄存人负责，而对于因其不提供规定的场所，致使货物不能入库而造成货物的毁损灭失，保管人也不负责任，这显然对寄存人来说是极不公平的。正是由于对仓储保管合同来说，只有使双方当事人在合同成立以后就受到合同的拘束，才能保障当事人双方正确履行合同规定的义务，从而实现合同的目的。所以，仓储保管合同必须是诺成合同，而不应是实践合同。对于一般保管合同，如小件寄存合同，则必须要等到标的物实际交付以后，保管人的保管义务才能确立。在此之前，寄存人不交付保管的物品，保管人一般不会因此而蒙受损害。特别是由于保管的物品大都是零星的小件物品，所以在实践中一般不会事先约定，即使有约定，一般不会发生保管人因场所挤占而拒绝提供保管场所的情况，即使发生此种情况，一般也不会给寄存人造成较大的损害，所以这类合同无须规定为诺成合同，而应定为实践合同。所以我国《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”而

同时第382条规定：“仓储合同自成立时生效。”

2．关于履行不能的问题

如果将仓储保管合同作为诺成合同而不是实践合同对待，那么原告、被告双方在1999年7月15日订立的仓储保管合同已经成立并生效，被告不按合同规定交付寄存的标的物，显然已构成违约，并应负违约责任。不过被告在发给原告的通知中，就其不交付保管物品的问题，提供了两点原因：一是原定需保管的部分衣服、布料因为他人没有供货，因此不能交给原告保管；二是其余部分因其觅到了其他仓位，因而也不需租用原告仓库。第二点理由显然是毫无道理的。那么，第一点理由是否成立并可以使被告减轻甚至免除责任呢？这就涉及到对履行不能的认识问题。

按照许多大陆法系国家的立法和学说，履行不能分为两类：一是自始不能，二是嗣后不能。自始不能决定着合同是否成立和有效的问题，而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题，即在合同有效的情况下，若发生嗣后不能，除不可归责于当事人双方的情形以外，就涉及到违约及承担责任的问题。我国司法实践与民法理论一般认为：如果确因不可抗力而造成履行不能，合同将被解除，当事人应被完全免除责任；如果是因为债务人的过错而造成履行不能，债务人若不能继续履行义务，则发生债不履行的责任，债务人虽被免除继续履行的义务，但要承担债不履行的违约责任。在此情况下，债务人的行为已构成不履行。如果是因可归责于债务人的事由造成暂时不能时，则在不能的原因除去以后，债务人仍能履行债务的，构成履行迟延问题，债务人应负迟延履行的责任。除非债务履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝，则债务人仍不能免除其履行义务。所以，此种情况属于债务迟延履行的范围。如果因可归责于债务人的事由而致部分不能履行，可按照部分履行处理。如果一部分发生履行不能，另一部分能继续履行的，债权人可要求就能够履行的部分继续履行，而就不能履行的部分要求损害赔偿或承担其他责任。在本案中，原告称其原定需保管的衣料因他人未供货而无需保管，确实构成了部分履行不能，在被告没有接收到这些物品的情况下，仍要被告交付它们给原告保管，显然不合理，因此，因部分履行不能可以使其能被免除部分合同义务，但是否可以使被告免除部分责任呢？这就要看对部分履行不能的发生，被告是否具有过错。如果确无过错，被告可以以不可抗力为由主张免责，也可以根据情事变更而要求变更或解除合同。如果具有过错，则应承担违约责任。

我认为，被告的过错是存在的。因为第三人不向被告供货，可能是因为被告的原因造成的（如被告不付款），即使是因为第三人的原因造成履行不能，那么被告也应首先向原告承担责任，然后再向第三人追偿，而不能由原告承担全部损失。

3．关于被告能否行使留置权的问题

原告针对被告的违约，提出如被告要解除合同，则应支付全部保管费和违约金，否则将扣留其先前寄存的50辆自行车。按照原告的理解，如被告不承担违约责任，那么它完全有理由行使留置权。我认为原告行使留置权的主张是不能成立的。所谓留置权，依据《民法通则》第87条的规定，是指按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。据此可见，留置权行使的一个重要要件是，留置的标的物应与债权有关联关系。所谓关联关系，就是指债权人是按某一合同占有债务人的财产，而债务人没

有履行该合同，债权债务及债权人对标的物占有的取得，都是根据同一合同而发生和取得的。如果不是同一合同关系，则不能行使留置权。从本案来看，原告、被告双方先订立了一份合同，原告是基于第一份合同而占有被告存放的50辆自行车，在第一份合同中双方均不存在着违约现象。第二份合同中，因被告的过错致使合同未能履行，原告可以请求被告承担违约责任，而不能在被告不承担违反第二份合同的责任的情况下，留置根据第一份合同而占有的财产。由于原告占有的财产与第二份合同产生的债权不存在关联关系，所以原告不能对50辆自行车行使留置权。

4．关于被告应承担的违约责任

原告提出被告如解除合同，应支付3.5万元保管费。这一要求是否合理也值得探讨。诚然，在被告不交付其应寄存的货物，单方面解除合同的情况下，原告遭受的最大损失就是不能获得根据合同所能取得的保管费，但这些损失不应都要由被告赔偿。一方面，从本案来看，合同规定的保管期限是一年，时间从1999年9月1日至2000年9月1日，而被告提出解约时间是1999年9月4日，如果加上诉讼时间，也不足半年，因此原告至少在半年时间内，其仓库是空闲的，可以为他人寄存货物，从损益相抵的规则考虑，在要求被告赔偿保管费时，应当适当扣除原告在半年时间内为他人保管货物所获得的收益。对本应可以获得的保管费，因原告的过错而怠于取得，则此种利益应当从损失中扣除。另一方面，在考虑保管费的损失时，还应当注意到，由于被告不将货物存放在原告处，使原告不再因此支付有关保管人员的工资费用，入库出库等运输搬迁费用，这些费用也应适当扣除。所以，原告只能获得部分而不是全部保管费。

原告因被告单方面违约，使其遭受其他财产损失，如清理两个仓库的费用、仓库闲置的损失等，原告在要求被告支付保管费的同时，能否要求被告赔偿这些损失。我认为，如果原告要求支付保管费，就不应再要被告赔偿上述损失，因为在一方违约的情况下，受害人就可依照合同本来应该获得的可得利益要求赔偿，但这些可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用，在本案中，原告之所以在1999年9月1日之前要清理两个仓库并拒绝其他单位为其保管货物的请求，目的在于为履行作准备，换言之，原告支付上述费用和遭受损失，是其取得保管费所必须支付的代价，这些支出的费用或损失，完全可以通过保管费的取得而获得补偿，这样，原告要获得保管费，就不能主张上述费用的损失，而要主张费用的损失，就不能主张保管费，否则必然造成重复计算。

关于原告请求支付违约金的问题，合同规定，任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金，具体为35000×30％＝10500（元），原告能否请求该笔违约金，直接涉及到对违约金性质的认定问题。如果认为违约金在性质上是补偿性的，则在原告已获得部分保管费的情况下，就不应再主张违约金；如果认为违约金在性质上是惩罚性的，那么，原告在获得保管费以后，还可以获得上述违约金。我国《合同法》第114条规定，只有当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。就一般而言，违约金只是补偿性违约金，但并未禁止当事人特别约定惩罚性违约金。本案中，当事人约定“任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金，并应赔偿对方的损失”，其目的并非补偿损失，而在于惩罚违约行为，其性质是一种惩罚性违约金。被告在合同订立以后，又租用他人仓位存货，并向原告提出毁约，其过错是较为重大的，应可以适用惩罚性违约金条款。

但如适用惩罚性违约金显失公平，则可适用《合同法》第114条第2款请求法院对违约金予以适当减少。

2.新技术应用和违约责任篇二

一、民事责任竞合的概述

“竞合, 从语义上说, 竞者, 争也;合者, 符合, 该当也。竞合即争相符合, 或同时该当之意。”所谓责任竞合, 是指“由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生, 这些责任彼此之间是相互冲突的”。所谓民事责任竞合 (Concurrence of Civil Liability) , 是指同一行为事实在同一当事人之间, 同时符合两种以上民事责任构成要件, 并发生以同一给付内容为目的的请求权。由此看出民事责任竞合因某种法律事实的出现, 而导致两种或两种以上的民事责任产生, 各项民事责任相互发生冲突的现象。对于民事责任竞合, 从民事权利的角度来看, 当不法行为人实施了一个行为, 这个行为在法律上符合数个法律规范的要求, 因而使受害人产生多项请求权, 这些请求权相互冲突。因此, 民事责任竞合又被称为请求权竞合。早在古代罗马法, 契约责任 (即合同责任) 与侵权责任原本不加区分, 契约不履行和侵害他人之权利, 同为不法行为应受处罚。至优士丁尼帝时代, 罗马法的民事责任始分化为契约责任与侵权责任。到了近代, 纵观各国法律, 无不将合同责任与侵权责任分立为两种制度, 本着一个构成要件产生一个请求权的民法学公理, 当同一行为事实既符合合同责任的构成要件又符合侵权责任的构成要件时, 就产生了民事责任竞合。

违约责任与侵权责任竞合主要发生在以下情形之中:

1. 合同当事人的违约行为, 同时侵犯了法律规定的强制性义务, 包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。

2. 在某些情况下, 侵权行为直接构成违约的原因, 即侵权性的违约行为, 如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失;同时, 违约行为也可能造成侵权的后果, 即违约性的侵权行为, 如供电部门因违约中止供电, 造成对方当事人财产和人身损失。

3. 不法行为人故意侵犯他人权利并造成损害时, 如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系, 那么, 加害人对受害人的损害行为, 不仅可以作为侵权行为, 也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。

4. 一种违法行为虽然只符合一种责任要件, 但法律从保护受害人的利益出发, 授权合同当事人根据侵权行为制度提出诉讼, 或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。

因此, 合同责任与侵权责任竞合应具备以下几个特征:一是当事人之间存在法定和约定的双重权利义务, 即当事人之间除了具有约定的权利义务关系还具有法律规定的权利义务关系。二是该法律事实侵犯的是复杂客体, 即当事人一方除了违反合同的义务侵犯了另一方当事人的合同债权还侵犯了其他财产权或人身权, 三是该法律事实同时归属多重民事责任规范调整;即当事人一方的行为可以同时适用违约责任规范与侵权责任规范, 并且适用不同的法律规定, 承担不同的责任。四是必须发生同一给付内容, 合同责任与侵权责任同时并存, 相互冲突, 但当事人只能获得一次给付满足, 如同时并存获多次满足, 对行为人是不公平的。

二、关于解决民事责任竞合的理论学说

发生民事责任竞合时, 由于它们的归责原则不同、举证责任不同、义务内容不同、责任范围不同, 当事人依侵权法规范还是依合同法规范提起诉讼, 法律后果的差别相当大。鉴于此, 产生了民事责任竞合就必须从理论上加以解决, 从而出现了解决民事责任竞合的多种学说, 最为典型并且影响较大的是法条竞合说、请求权竞合说和请求其规范说三种学说, 现分述如下:

1. 法条竞合说, 又称非竞合说。该学说认为, 侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为, 违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为, 违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定, 是特别法与普通法的关系。因此, 当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时, 依特别法优于普通法的原则, 只能适用合同责任规范, 只产生合同上的请求权, 无主张侵权行为请求权的余地。

法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神, 具有确定法律适用的单一性, 避免了双重请求权的存在等优点, 但是, 法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异, 无视合同法与侵权法分离和独立, 同时将违约行为作为侵权行为的特别形态, 具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为, 而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥, 没有共同的基础。尤为重要的是, 法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益, 仅适用合同责任可能导致不利于受害人的严重后果, 与民法传统的公平理念相去甚远。

2. 请求权竞合说, 该说认为, 一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行的要件, 由此产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权, 二种请求权可以独立并存, 权利人可以选择其中一项请求权, 也可以同时行使两种请求权。此种理论在产生过程中又分化为两个基本理论:

(1) 请求权自由竞合说, 即认为两个独立存在的请求权绝对独立, 受害人可以选择其中的一个行使, 当其中的一个已达目的时, 另一个随之消灭;当其中的一个因故无法行使时, 则可行使另一个请求权。此外, 两个独立并存的请求权, 受害人可以分别处分, 或者让与不同的人, 或者保留一个而将另一个让与别人。显然, 该学说可能使债务人的义务双重化, 不符合债务人的利益, 同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文, 有违立法目的。并且, 受害人得以任意处分两个请求权, 容易造成诉讼上的困扰。可见, 该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。

(2) 请求权相互影响说, 即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立, 而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权, 反之亦然。强调请求权的相互影响旨在克服两项独立的请求权所发生的不协调和矛盾现象。无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等, 均应就各个请求权加以判断。就此两个请求权, 债权人不妨择一行使, 其中一个请求权若因达到目的以外的原因而不能行使, 例如因时效而消灭, 时效较长者仍然存在。

3. 请求权规范竞合说, 又称请求权基础多数说。该学说认为一个具体事实同时符合违约和侵权行为的要件, 而同以损害赔偿为内容时, , 并非产生两个独立的请求权, 而是仅产生一个请求权, 其内容必须综合各个规范来决定, 债权人可主张对自己最为有利的法律效果, 法院也应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择, 权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。现赞同者日增, 我国民法学者多赞同此说。

针对上述三种学说, 本人认为请求权规范竞合说符合当事人的利益, 兼采法条竞合说与请求权竞合说之所长, 而互补两说之短, 形成自己的特色, 就请求权是否多数而言, 该说主张请求权单一, 从而吸收了法条竞合说给付内容统一和避免权利人双重请求的合理内核, 扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。从法律适用的角度看, 由于该说主张发生竞合的责任规范皆可适用, 这就使它摆脱了法条竞合说选择法律适用时的窘境, 而且吸收了请求权竞合说可以避免发生不公平后果的优点。从法律适用结果的角度分析, 由于该说主张发生竞合的各责任规范之间可以相互影响, 在法律有特别规定时, 并应当斟酌立法目的予以取舍, 具有一定的可采性。

三、关于我国处理民事责任竞合的立法建议

我国民法理论界一般认为侵权行为所侵犯的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利, 侵权行为不包括对债权的侵犯。因此, 我国传统上实际采用的是法条竞合说理论。新《合同法》首次对该问题作出了明确规定, 第122条规定:“因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此看出, 处理侵权民事责任竞合法律后果的原则, 是从两个请求权中选择一个行使;一个请求权行使后, 另一个请求权即行消灭。说到底, 民事责任竞合的法律后果, 就是规范请求权的选择。具体来说主要有以下几种方法:

1. 对于法律已经明确规定了责任的性质的, 应当依据法律的规定, 确定责任性质。其中因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的, 当事人之间虽然存着合同关系, 也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救, 而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。如因为产品的缺陷而致受害人伤害, 构成违约责任和侵权责任的竞合。

2. 事人之间事先并不存在合同关系, 虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害, 也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系, 但一方当事人与第三人恶意通谋, 损害合同另一方当事人的利益, 则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权, 第三人与受害人之间又无合同关系存在, 因此应按侵权责任处理、使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

3. 对于当事人在合同中已经有明确约定的, 应当按照约定的内容行使请求权。在当事人之间事先有合同关系, 且已经明确约定如何承担民事责任的, 说明当事人之间对民事责任的承担是有一致的意思表示的, 因此应当按照当事人的事先约定来承担民事责任。在这种情况下, 一般应按照违约责任处理。如果当事人这间事先存在着其种合同关系, 而不法行为人仅造成受害人的财产损失, 则一般应按合同纠纷处理, 这样对受害人也更为有利。

4. 对于法律没有规定, 当事人事无也没有明确约定的, 应当准请求许权人按照自己的意愿选择。请求权人就是受害人, 受害人的权利受到侵害, 享有损害赔偿的请求权。究竟行使侵权损害赔偿请求权, 还是行使违约损害赔偿请求或者其他请求权, 应当依照请求权人有利于自己的利益选择为之。

5. 如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务的责任时, 则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中, 如因保管物丢失的, 则不宜让保管人承担侵权责任。

6. 如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效, 则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。

7. 在一般侵权行为中, 按照过错责任原则需由受害人主张举证的, 若受害人无证据证明侵权行为的事实, 受害人可依合同法提起赔偿请求。

由上可以看出, 我国《合同法》122条的规定其实质是禁止民事责任竞合, 当权利人择一请求权时不得再行使另一请求权。而这样通常造成受害人权利的不利保护。此种立法例虽具方便司法的优点, 却是以牺牲权利人的利益为代价, 在我国现行立法体制下, 甚至有放纵违法之嫌。从加强权利保护和严肃制裁违法考虑, 选择请求权规范自由竞合说更为可取, 同时, 在判定请求权是否成立时, 应按照发生竞合的数个责任规范分别衡量。如果依某项责任规范该请求权不能成立时, 并不排除依另一责任规范成立的可能。

总之, “现代各国债法都强调对债权人利益的保护, 以确保债权的实现, 进而达到保护交易安全, 稳定经济秩序的目的”。在债权已经成为现代社会富重心的背景下, 完全绝对地依靠同法上违约责任制度来保障合同债, 必定难以周全。引入侵权行为法来强对合同债权的保护, 是现代民法论发展的一大成果, 也已经成为现民法的一个特点, 产品责任, 侵害债等制度的发展使侵权行为法已经延到传统的合同法规范的领域。当然, 我们强调侵权法对合同债权保护的时, 有一点必须明确, 侵权法的这一护仅仅是对合同法的一种补充, 而替代。如果不分清本末, 在合同债权保护中滥用侵权责任制度, 将严重害合同当事人的意思自治, 加重合同债务人或第三人的负担, 乃至威胁合同法的价值。

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3.新技术应用和违约责任篇三

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违约方履行违约责任是否就可以解除合同

按照正常程序，双方签署合同后，下一步就是履行合同了。有时候因为特殊原因，会发生一方无法履行合同的情况，如果违约方履行违约责任是否就可以解除合同？解除合同有哪些方式？下面赢了网小编就这些问题一一展开论述。一、一方承担违约责任，是否就可以解除合同？

行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。在不可抗力致使合同不能履行的场合，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使。在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益。在约定解除的情况下，解除权归合同指定的当事人享有，既可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有。

二、合同解除有哪些方式？

1、单方解除

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单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权，不需对方当事人同意．只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。

关于解除权的行使期限，合同法第95条规定：

（1）法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭；

（2）法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

关于解除权的行使，合同法第96条规定：

（1）一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、（2）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。

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2、协议解除

协议解除的程序，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也应允许并加以提倡。

由于协议解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺。这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还，责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示。协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判？我国法律未作这样的要求，允许当事人选择：或者经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除原合同的协议。

采取协议解除程序，何时发生解除的效力？在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。

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综上所述，如果的确因为特殊原因导致一方无法继续履行合同的，其履行违约责任是否就可以解除合同？回答的肯定的。关于行使解除合同权，只要违约方承担责任，其也可以行使。一般涉及到合同解除，最好通过双方协商方式解决。更多相关知识您可以咨询赢了网。

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4.定金合同违约责任篇四

法律快车陈丽莎律师解答到：定金根据性质不同有种类区别，一般包括订约定金、违约定金、解约定金。你跟卖方在订立定金合同时，是否有明确约定，

如约定为订约定金，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释>》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的`一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。如果未约定为订约定金，那么一般就是指违约定金，你们已经约定订立书面购房合同，在签订正式的购房合同之前，合同定金违约更无从谈起。

那么合同定金是什么呢?

定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付合同定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还合同定金。

5.联营合同的违约责任篇五

合同违约责任，是指履行合同违反合同的约定因而要承担的责任，合同法指的侵权责任是指因当事人违反合同的行为同时又构成了侵权行为所应承担的责任，当事人碰到此种情形只能选择一种，要么要求对方承担违约责任，要么要求对方承担侵权责任。联营合同的履行和违约责任：

１．联营合同的履行

联营合同的履行，是指联营各方当事人对联营的章程、合同或者协议所规定的权利和义务的履行。各方当事人之间存在着共同的经济目的，这是产生联营合同的基础。正因如此，合同当事人之间的权利义务也必然具有共同性质，在法人型联营和合伙型联营中，具体表现在各方当事人进行的共同投资、共同经营、共享利益、共担风险这四个方面的联营行为。（１）联营各方应承担共同出资的义务。共同出资是联营各方的主要义务，也是履行联营合同的首要条件。共同出资义务主要包括如下内容：

①联营各方的投资金额应当按照合同约定的比例、时间按时到位，包括以经过作价的房屋、土地使用权、设备、技术和专利等的投资，均应在合同规定的期限内提供给联合组织。②出资必须合法。这是指哪些资金、物资可以作为资本向联营投资，哪些不允许作为资本向联营投资。按照国家有关规定，以货币形式进行投资的，资金来源应当属于企业结余的企业资金、企业利润留成资金、企业税后留用资金、土地使用费及征用土地补偿费、地方财政掌握的机动财力以及其他国家允许作为投资的资金，这些都属于合法投资。凡是属于应当上缴国库的财政收入，如应当上交的利税、企业折旧、能源交通建设基金以及国家专项拨款和国家规定不得用于联营投资的资金，不提投资否则即属于不合法投资；凡属联营各方以原有的厂房、场地、机械设备以及多余的物资、原材料等固定资产作价后进行投资，经投资方报经有关主管部门（如涉及土地使用权的，报经土地管理部门）批准后，即属合法投资。此外，联营各方以商标权、专利权以及技术秘密等无形财产作价投资的，亦属合法投资。（２）联营各方应承担共同经营的义务。共同经营是指联营各方协调一致的经营活动，而不是以行政管理为目的的联合。因此，共同经营是联营合同的主要内容，它既是联营各方当事人的权利，也是各方当事人的一项主要的义务。共同经营的含义主要包括以下几个方面：①联营各方应对联营体的经营事务共同协商确定。②联营各方都必须对联营体开展的各项业务负责。

（３）联营各方应共享权益。共享权益是指联营各方对联营体经营过程中所获利润，均有权按照合同约定或投资比例分取，任何一方不得侵占或私吞他方应得利益。

（４）联营各方应共担风险。共担风险是指联营各方在联营体经营亏损或资不抵债而破产时，其亏损和对外债务应由联营各方按合同约定比例或按各方投资比例承担亏损，偿还联营体对外债务。任何一方当事人都不得只分享联营利润，而不承担联营的风险责任。实践中，在联营合同中订有保底条款的，应当确认无效。

２．联营合同的违约责任

当事人在联营合同中的违约责任主要表现为以下几个方面：

（１）联营合同在履行期内，一方当事人未按合同约定的数量、方式和时间进行投资，应当承担违约责任。处理原则是：如果合同中规定了违约金数额或比例的，按照合同约定处理；如果约定的违约金不足偿付守约方所遭受的实际损失，可以由赔偿金补偿不足；如果违约金约定的数额或比例过高的，可根据守约方的实际损失酌减，以不超出合同未履行部分金额为限；联营合同中已订明赔偿金计算方法的，可按约定方法计算或按实际情况计算过错方应支付赔偿金的数额；如果联营合同中既无违约金的规定，又无赔偿金的规定，应由过错方赔偿守约方的实际经济损失。

（２）当事人未按联营合同约定进行生产经营活动，应当承担违约责任。除应对违约方酌减利润分成外，还应支付违约金。

（３）在联营合同履行期内，当事人违反了合同约定或不符合法律规定，中途擅自退出联营的，应承担违约责任。处理原则是：如果联营体并未因其退出而解散，违约方除应赔偿给联营体造成的实际损失外，还应分担退出前联营体的债务，合伙型联营体的退出方，应对退出前联营体的债务承担连带责任。如果联营的一方或者多方中途擅自退出联营，而使联营合同无法继续存在，应当解除合同，有过错的退出方应当赔偿地方由此而造成的损失。３．联营体对外债务的承担

联营各方当事人对于联营体对外债务承担责任，承担的方式，应以联营的不同形式区别对待：

（１）法人型联营，应以联营体的全部财产承担民事责任。联营各方对联营体承担有限责任，即以各自认缴的出资额承担联合体对外债务，但对于为了逃避债务而抽逃认缴资金的，除责令缴回外，对有关责任人还应处以罚款。

（２）合伙型联营，首先是以联营体的财产对外承担民事责任，如果联营体的财产不足以抵偿债务，联营各方应按合同约定比例，以自己所有或经营管理的财产偿还对外债务；合同未约定债务承担比例的，可按出资比例或盈余分成的比例承担责任；按照法律规定或合同约定承担连带责任的，合伙型联营各方当事人负有连带清偿债务的责任。

以提供技术使用权作为合伙型联营投资的一方当事人，如果自己所有或经营管理的财产不足清偿债务时，可以用一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

（３）分散型联营，联营各方应当按照合同的约定，各自承担民事责任。

6.租赁合同的违约责任篇六

违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。

一、租房合同未约定违约金的怎么办

租房双方签订房屋租赁合同，有了租房约定，需要严格实行约定。对于租金的支付也是需要执行合同的约定的，没有约定的可以协商补充约定，另外对方退租的是属于违约的，可以要求对方承担违约金以及实际损失赔偿，与对方协商不成的情况下可以到法院起诉。

二、租房违约如何赔付

法律规定，租房超过3个月以上的，应当签订合同。合同签订后，如当事人一方违约，该如何追求对方违约责任呢?律师365为您解答。

1、发生一方违约后、守约方要求违约方承担违约责任时，如果约定的违约金“低于”实际发生的损失，守约方可以起诉到法院请求增加违约金;如果约定的违约金“过分”高于实际损失，违约方可以起诉到法院请求减少违约金。房屋租赁违约金也是如此。

2、租房合同违约金的计算根据合同的相关约定违约金来计算，定金和违约金以及损害赔偿金不能重复计算。租房合同解除后，各种违约金的计算又因情况的不同二不同。

三、房屋租赁合同违约金的确定

(1)违约金由双方协商确定，没有数额的限制，一般是根据双方预测的因一方违约可能带来的损失大小来确定的。

(2)发生一方违约后、守约方要求违约方承担违约责任时，如果约定的违约金“低于”实际发生的损失，守约方可以起诉到法院请求增加违约金;如果约定的违约金“过分”高于实际损失，违约方可以起诉到法院请求减少违约金。

四、违约金

1、依不同标准，违约金可分为：

(1)法定违约金和约定违约金;

(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前，中国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则做了全新的规定。

2、根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：

(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一);

(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金);

(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。

总之，因房租租赁违约后，违约责任的承担首先依合同约定执行(合同约定不违反法律强制性规定)，如合同未约定违约责任的，则以合同法规定为准。小编特别提示，当事人签订房屋租赁合同时，一定要仔细约定合同违约责任部分，如因房屋租赁纠纷而涉诉，建议及时向专业的律师咨询，以维护自身利益。

7.从加害给付看违约责任与侵权责任篇七

一、引言

引用案件：原告与被告签订了建筑合同，规定由被告为原告承建住宅三间。工程由原告设计，被告按图施工，并包工包料。工程在六个月内交付验收。价款若干。被告签订合同后即动工。被告为节省开支花低价买进廉价原材料代替合同中规定的优质原材料。为了赶在雨季来临前完成工程，该建筑队抢进度，对工程中出现的许多质量问题置之不理。工程后完成交付使用，原告入住后的一个月内该住宅即倒塌，原告被砸成重伤，并丧失劳动能力。事故发生后，经验证，事故的发生主要由于被告偷工减料和用劣质原材料代替优质原材料，同时违法乱纪作业，造成工程质量低劣，从而引起事故的发生。原告为此向被告方赔偿工程损失、原告的生活费、医疗费以及原告抚养的亲属的生活抚养费。

本案案情简单，是关于因加害而产生的给付问题，即法学上的加害给付。但对具体如何适用法律，究竟是适用合同责任还是侵权责任？是适用《合同法》第122条还是第302条？如适用侵权责任，则对于原告要求的工程损失赔偿是否予以支持？如适用合同责任，是否支持其人身损害赔偿部分的诉讼请求，如果支持，计算赔偿额以什么为依据？如何才能让受害人得到全面合理的救济？这是一则典型的加害给付的案件，也是典型的违约责任与侵权责任竞合问题。由于加害给付具有的双重性质，在这种情况下如何才能实现对当事人的公平保护和合理补偿，是法律适用中应该研究的问题。

二、加害给付的概念和构成要件

关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务．但履行行为不符合债的规定。如给付腐蚀的水果或者有传染病的家畜、修脸时刮掉眼眉、承办酒席致食客中毒等均属此列。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但笔者认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为。突出表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益这一本质特征。所以应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其它利益损失。

加害给付是一种特殊的违约行为，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为，这种行为同时造成了债权人履行利益的损害和履行利益之外其他利益的损害。构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。下面分别阐述之：

（一）债务人履行行为不符合法律和合同规定。

从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。债务人之履行义务可以分为给付义务与附随义务，债务人履行行为不符合债的规定包括对给付义务的违反或附随义务的违反。加害给付构成中之不适当履行可以是不适当履行给付义务（包括主给付义务与从给付义务），亦可以是对附随义务之违反，不以给付义务之违反为限。

从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利；也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神利益，纯粹经济损失。

因此，加害给付是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。

在本案中，被告的偷工减料、用劣质材料代替优质原材料、违章作业等行为，致使被告建设的住宅存在严重的危险。被告的此种行为明显不符合合同的规定，没有向原告交付合格的房子，而且原告也无法在房子里安全的居住。如果债务人履行符合合同的规定，显然不会违约，更谈不上加害给付问题。由此也可以看出，加害给付，也是违约的一种形态，侵犯了债权人的履行利益。

（二）债权人遭受了履行利益之外的其它利益损害

有学者将合同中的利益分为信赖利益（是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却

因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益。消极利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生一样），履行利益（是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益）与维持利益（亦称固有利益或完全性利益，指因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权。

笔者认为，维持利益应是民事主体所固有的与合同无关的利益，其可以是财产性权利和人身性权利，也可以是为法律所保护的尚未上升为权利的其它利益即法益，如精神利益、纯粹经济损失等。加害给付中履行利益以外之其它利益（即指债权人之维持利益），是指债权人享有的不受债务人和任何其他人侵害的现有财产利益和人身利益。如果债务人只是消极不履行债务，或者不适当履行债务的行为仅造成债权人履行利益损失，则不构成加害给付。由此可见，在加害给付的情形，一个行为（履行不适当行为）侵害了两个利益（履行利益和固有利益）。该固有利益包括债权人之人身利益，包括债权人履行利益以外的其它财产，也包括侵害债权人之知识产权和技术秘密等。

在本案例中，由于被告建设的房子不合格，致使原告入住后被砸坏身体。被告侵害的原告的履行利益以外的其他权益也就是原告的健康权。假设原告是到被告处去办事，而被告的房子恰好在原告在该房子之中时倒塌而将原告砸成重伤，这时被告侵害的是原告的健康权。

（三）债权人所遭受之其它利益损害与债务人之不适当履行行为有因果关系

即债权人之维持利益的损害需是因债务人之给付不当行为引起，二者之间有因果关系。如果不是因为给付行为，而是因为单独的侵权行为而引起的维持利益的损害，则不构成加害给付。恰恰在本案例中，由于被告建设的房子不合格，不适当履行行为，致使原告入住后被砸坏身体，造成债权人所遭受之其它利益损害。

（四）债务人具有过错

债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其它利益（即固有利益）的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，如果债务人不能证明存在不可抗力等法定的免责事由和其它约定的免责事由，即推定债务人存在过错。因加害给付行为是一种违约与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。

三、加害给付的民事责任

我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任与侵权责任同时产生”。的确，确定加害给付时的民事责任，往往就是确定侵权责任与违约责任竞合时的民事责任。

加害给付导致的侵权责任与违约责任存在诸多区别。归纳起来，有学者将其归纳为九个方面：1.违反义务的内容不同；2.责任构成要件不同；3.归责原则不同；4.举证责任不同；5.责任形式不同；6.责任范围不同；7.对第三人的责任不同；8.适用的时效不同；9.管辖不同。

正因为这两种责任形式存在许多区别，因此，权利人选择哪一种责任形式提出请求，对权利人之权利的实现以及责任人责任的承担有着重要的影响。各国立法、司法对这两种责任竞合的处理也采取了不尽相同的态度。1.禁止竞合制度。2.允许竞合制。3.有限制的选择诉讼制度。我国针对部分加害给付情况（《产品质量法》、《医疗事故处理条例》等法律特别规定的情形）的民事责任采取了禁止竞合对策，体现了法国法法条竞合说的思想和禁止竞合的理论。《合同法》第122条则接受了德国法的请求权竞合理论，允许受害人在不同的请求权之间作出有利于自己的选择。需要指出的是，在一个国家的法律体系中同时接受两种相互对立的理论并建立与此相应的制度，势必给司法实践带来困惑。

值得注意的是，由于加害给付将产生责任竟合，而合同责任和侵权责任尽管都以过错责任为其基本原则，但过错原则在侵权和违约责任中的内涵和使用范围是有区别的。这具体表现在：

1.如果受害人选择了违约责任，则加害人只有在证明损害后果是因不可抗力所致。

2.根据我国《民法通则》第 131 条规定，在侵权责任中，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻加害人的民事责任，但从我国司法实践来看，受害人的轻微过失一般并不影响加害人的责任；而在违约责任中，受害人具有轻微过失，违约方的赔偿责任就可以减轻。

3.当事人的主观过错与赔偿损失的范围。在侵权责任中，加害人的主观过错程度对其赔偿的范围有一定影响，但加害人在实施侵权行为时，是否预见到损害的实际后果一般不影响其赔偿后果。而合同责任中广泛采用了“应当预见”的标准．根据这一标准．违约当家人仅对其主观上可以预见到的损失负赔偿之责。我国《涉外经济合同法》第19条规定：“当事人一方违反合同赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，违反合同当事人的主观过错程度对损失赔偿的范围有直接的影响。

4.第三人的过错对责任的影响。侵权行为法贯彻了“为自己行为之责任"原则，行为人仅仅只对自己的行为过错负责，或对自己的过错而使第三人实施侵权行为的后果负责，而不对第三人的过错所致的损害负责。在合同法中第三人的过错有时并不影响违约当事人责任的成立。“合同法许可为他人的过错负责，把这当作一种一般原则。”例如，因第三人的过错致使债务人不能履行合同，债务人常常应当向债权人负违约责任，然后向第三人追偿。

四、加害给付与合同责任

有一种观点认为，由于我国现行《民法通则》第 122 条关于 “因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任” 的规定是放在侵权责任中作出规定的，而《产品质量法》对产品缺陷造成人身和缺陷产品以外的其它财产损害，主要规定的是侵权责任(参见该法第 29 至 34 条)。因此．加害给付主要是侵权责任，而不是合同责任问题。我们认为这种观点是不妥当的。加害给付是因为不履行合同义务而发生的，在当事人之间仍然要产生合同责任问题。

尤其应看到若一律适用侵权责任，在某些情况下并不能充分保护债权人利益，有时还可能给债权人主张权利带来不便。换言之，合同责任在许多情况下更有利于保护受害人，表现在：

1.从责任竞合的观点来看，由于合同责任和侵权责任在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件等方面存在着重大区别，选择不同的责任也将会对诉讼的管辖产生重大影响，所以允许当事人选择合同责任对受害人利益的保护是有利的。

2.从赔偿的范围来看，合同的损害赔偿旨在赔偿受害人期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易中应该得到的利益，如果因加害给付使受害人遭受了重大的可得利益的损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害人选择合同责任并使其获得可得利益的赔偿，显然对受害人是有利的。

五、加害给付与侵权责任

加害给付是因不履行合同义务而造成人身伤害、财产损害的后果，这就表明，行为人违反了有关不得侵害他人财产和人身的法定义务，侵害了侵权法所保障的权益，因此构成了侵权行为；当然我们说加害给付构成侵权行为．并不能否认或排斥这种行为本身的违约性质，不能否认合同责任的存在，但是，既然加害给付将产生侵权责任的后果，就应该考虑侵仅责任的存在，而不应该也不可能将它完全视为合同责任。

在加害给付场合，如何区分合同责任与侵权责任?我们认为，在加害给付的情况下，区分合同责任和侵权责任，主要目的不在于应该对何种财产予以赔偿，因为加害给付造成损害以后，受害人对其遭受的损害都有权获得补救，而在于限定竞合的范围，或者说对受害人的请求权的选择作出限制。

因为并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害人是有利的，这就需要法律明确规定在何种情况下当事人按侵权责任或合同责任提起诉讼。在哪些情况下，受害人可以按侵权行为责任提起诉讼呢 ? 主要有如下几种情况：

1.由于债务人的不适当履行行为造成了对第三人的损害。由于第三人与债务人之间并无合同关系，对第三人的损害也是当事人订约时所不可预见的，如果使用合同责任，债务人既可以合同相劝性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果要求减轻或免除其责任。这对第三人来说是不利的。所以我们认为应当将加害给付造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三人负侵权责任。

2.因为加害给付造成了受害人的人身伤害，按照我国判例和学说的一般观点，在债务不履行的情况下，债务人主要应当对其违约行为所造成的财产损失承担违约责任。而对违约造成的人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时不可预见的，因此不应由债务人赔偿。对于人身伤害的损害赔偿，主要应通过侵权责任来加以解决。从合同法和侵权法所保障的利益来看，合同法所保护的履行利益和信赖利益都是财产利益；而侵权法所保护的利益则是指现有财产利益和人身利益。因此加害给付造成人身伤亡的后果已侵害了侵权法所保护的利益，必须按侵权责任来处理。

3.因为加害给付时造成受害人精神损害。例如债务人交付的食物腐烂，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依据合同责任获得赔偿？我国立法和司法实践并不允许受害人根据合同责任而获得精神赔偿。我们认为，由于精神损害是合同当事人在订立合同时以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果将精神损害纳入合同法的范围，则会使因合同不履行行为而使债权人产生焦急、不安、愤怒、忧虑等都要求精神赔偿，从而会人为地增加各种不必要的赔偿纠纷；所以在因加害给付而造成精神损害的情况下，受害人只能按侵权责任获得赔偿。

六、我国司法实践及改进－－加害给付时的法律适用

（一）加害给付情形下法律适用之我见

1.笔者认为，要根本解决这些问题，就必须跳出这些既定的框架。既然加害给付的损害后果分为两部分，履行利益的损失与固有利益的损失，那么，可以以其损害后果为出发点，将其民事责任分为两部分。对于履行利益之损失，只承担违约责任，适用合同法的规定；对于固有利益之损失，则依据侵权法的规定，在构成侵权责任的场合，只承担侵权责任。但此时，为了避免两种损害赔偿的范围产生交叉，需将违约损害赔偿限定在履行利益的范围之内。

如此，在加害给付的场合，违约责任与侵权责任并没有交叉的空间，而是并行不悖的，受害人可以同时行使两种请求权。此时，受害人可以得到完全救济，加害人也不会承担与其违法行为不相适应的重复责任。

实际上，我国《产品质量法》的规定已经可以体现这一精神。《产品质量法》第40条第1款规定的是产品销售者的合同责任，救济的是履行利益之损失。第41条第1款则规定的是产品生产者的侵权责任，第42条第1款规定的是产品销售者的侵权责任，救济的均是履行利益之外固有利益的损失（人身、缺陷产品以外的其它财产损害）。这即意味着构成产品责任的加害给付行为，对于履行利益损失，当事人只能根据合同法选择要求对方承担违约责任，对于固有利益之损失，当事人只能根据侵权法要求对方承担侵权责任。《产品质量法》的这种立法思路在将来的立法中值得推广。

在加害给付中让加害人同时承担违约责任和侵类权责任是比较好的选择。当然，这在法院的审判中会有一些困难。同时，我们也应该在限制责任聚合在加害给付中的适用，那就是如果违约责任或者侵权责任中的一种给受害人造成的损害过于小的话（法律可以授权各省高级人民法院根据各地的经济情况制定本地区的相应标准），就应该使受害人放弃该项请求权，如果该当事人不放弃该项请求权，法院将近不予支持。

（二）加害给付情形下法律适用之目标

无论是对何种制度进行改革和完善，其背后都一定有其所追求之价值目标。法制的统一与司法的公正是一个普遍的法制理念，这一理念落实到加害给付情形的法律适用，则体现为两个目标：

1.受害人所得之救济是全面的、合理的，这就要求既不使受害人的救济落空，也不使其获得过分的救济，即利益的天平需在加害人与受害人之间持平。

2.同样的损害后果得到同样或大致相同的救济，同样的事实构成案件得到同样的审判结果，不因为当事人法律知识、法律专业帮助、承办法官等方面的不同而有较大差别，即同案需同判。这是司法实践确定加害给付民事责任所追求的目标，也是评判该种制度是否合理的标准。

上文所述之立法完善建议，对现行立法而言，是较大程度的修改，实践中司法部门目前还不可能按照该种模式操作。但在现有立法进一步完善前，法院可以通过：

1.正确理解《合同法》第122条的含义和适用范围

2.同一案件中多个案由的并行。

3.在时效期限上，对于此类案件，应该采取“就长不就短”的原则，统一适用两种法律关系中较长的时效期间。

4.最后，建议最高人民法院颁布司法解释就上述问题作出规定。充分发挥其司法能动性对法律予以正确的理解和适用，以实现法制统一和司法公正的目标。

8.论合同法违约责任篇八

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。

不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:

（一）、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。

（二）、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。

（三）、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。

（四）、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:

（一）、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

（二）、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。

（三）、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。

（四）、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。

（五）、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。