金杜法律顾问合同

金杜法律顾问合同（精选6篇）

1.金杜法律顾问合同 篇一

金杜实习总结

金杜律师事务所一直被誉为律师执业的最好出发点，我也一直希看有机会到金杜学习，金杜实习总结。往年7月，我终于如愿，有幸成为北京市金杜(广州)律师事务所的一名实习生。固然实习只有两个多月，但我已深刻感受到金杜作为国内着名的综合性大所的卓越与魅力，自己在实习中也获益很多。

一、我的实习工作

实习期间，我所做的工作都比较基础，总结而言主要有三方面，一是法规检索、法律题目研究，二是尽职调查，三是起草、修改文件。

法规检索、法律题目研究可以说是每个金杜实习生都要承担的工作任务，这工作看似简单，实际上却蕴含着很大学问。即便我此前有过律所实习的经验，也把握了一些法律检索的技巧，但每次接到法规检索、法律题目研究的任务，我仍然是如履薄冰，生怕自己的检索和研究有纰漏或错误从而影响了律师的判定，于是反复查找法规库、文献数据库、政府部分网站等直至检索结果能够相互印证。经过几番实践以及交办律师的指导，我对间接检索方法、金字塔研究方法有了更深的领悟，同时也发现自己尚有很大的进步空间。此前一位律师跟我讲过，法律检索时使用的关键词和检索路径能够反映出这个人的思路广阔度和思维灵活性。于此，我十分佩服金杜律师的严谨与灵活，他们既正确地把握现行法律规定，同时也敏锐地从法律草案、征求意见稿中捕捉立法趋势从而开辟解决题目的思路，他们并不满足于认知法律规定的现状，还会积极鉴戒相红脸关公然文件的分析、深进探讨现行规定与上位法的冲突从而更全面地分析解决方案的可行性与风险。金杜律师们的谨慎和睿智，使我体会到，作为一名实习生，在完成律师交办的法规检索、法律研究任务时务必要认真、严谨，这是基本的工作态度；在此基础上要充分理解律师交办该任务的目的，就比如是律师要正确理解客户的需求一样，理解自己承担的任务的作用和目的，有助于更灵活地拓展检索的路径或研究的思路、更有针对性地反馈检索结果、撰写研究备忘录。

尽职调查是我实习期间参与的主要工作。我参与的尽职调查是一家上市公司的非公然发行股票项目，我的主要任务是：审阅文件资料进而撰写工作底稿、发现当中存在的法律题目，对照尽职调查清单向公司索取材料并进行整理回纳，根据公司补充材料的情况补充更新尽职调查清单。在为期一个多月的尽职调查中，我体会到了律师工作的高强度与压力，也在这个过程中迅速成长。尽管一天工作十多个小时甚至到越日凌晨的压力让我精神紧张，整理并回纳繁杂厚重的底稿资料有时会让我感到力不从心，记住已有材料和需要公司补充提供的材料更是考验着我的记忆力和心理素质，但我还是乐在其中：我很享受项目组全体同事团结协作的工作气氛，尤其是当自己的工作成果推进了团队工作的进展时，我感受到自己的工作布满价值和成就感；证券于我而言是一个不熟悉的知识领域，可以说我是“摸着石头过河”，既在工作之外充电学习，也利用工作之便通过审阅资料、鉴戒同行的公然文书快速地吸收新知识，在看似枯燥琐碎的调查工作中我体会到的是学习的快乐，天天都接触到新的知识、有新的收获。作为律所实习的第一课，我确实在这个尽职调查项目中收获很多：对律师证券业务有了一定的了解，促使自己充电证券知识，积累了相关法律文件的写作经验，高强度的工作锻炼了我的意志、进步了我的抗压能力，在观察与实践中学习到一些与客户、其他中介机构沟通的技巧，实习总结《金杜实习总结》。

金杜实习生通常的工作是法规检索、尽职调查和英文文件翻译三大块，可惜我在实习期间一直没有机会接触翻译工作，不免有些遗憾。但我的实习工作的第三个重心也相当具有挑战性――起草、修改文件，包括公司设立文件、公司决议文件、合同、申请办理外汇登记的相关文件、客户培训讲义、法律意见书等。假如说起草文件还可以参照法律规则的指引、所内已有的文书范本一步步地搭建架构、填充内容、完善细节、终极拿出成品的话，那么修改文件则远没有那么简单。要发现文件中存在的法律题目或不足，进而提出解决题目的方法或就不足进行补充、完善，不仅要有扎实的法律功底，还需要具备优秀的逻辑能力和表达能力，而我还需要在这些方面不断学习和努力。我很感谢团队律师们在给客户发送终极的文件修改意见时都抄送一份给我，让我可以从中学习。

二、我的心得体会

总结实习过程中的心得，我想主要谈谈以下三点体会。一是职业习惯决定高度。在金杜，向客户出具的每一份文件要都严格的结构体例、文字排版、打印装订要求，而错别字、格式不同一更是在金杜出品的文件中严格杜尽，小至邮件的撰写、邮件内容的措辞，大到工作日志的更新、电子信息系统的应用，处处都体现着金杜的严谨、细微。我想，金杜之所以赢得客户的广泛赞誉、成为同行的佼佼者，与金杜律师这种严谨、细致、精益求精的职业习惯是分不开的。在两个多月的实习中，金杜律师良好的职业习惯总是带给我很多震撼和触动，由此我也深刻地体会到，律师工作就在习惯和细节中见高低。

除了具备良好的职业习惯之外，律师工作中的主动性和积极性在很大程度上决定了律师的发展空间，这是我的第二点体会。律师是一门综合性学科，一个项目的谈判和开展往往需要律师具备金融、财会、投资等多方面的专业知识，而且法律规范多而繁杂，即便是功底深厚、经验丰富的律师也会有碰到新业务或者困难的时候，只有积极主动地充电、学习和总结，才有可能在业务上获得更快的提升、在个人职业发展方面获得更大的空间。具体到实习生或年轻律师而言，唯有认真踏实地完成每一件细小的工作，保持良好的执行力和高效的反馈，积极地寻找资深律师求教和探讨，才有可能获得更多的工作机会、参与更多的项目。

我的第三点体会是，要成为一名成功律师，须保持对信息的敏锐观察力，不断完善自己的人格。律师是一项向客户提供法律服务的工作，我的理解是，一名成功的律师不仅能够为客户解决题目、帮助客户作出正确的贸易决定，还应当能够在工作中让客户明白到题目的所在并意识到律师的价值。从争取项目到在项目中与客户或其他参与方沟通、谈判，再到最后成功地为客户解决题目、提供意见，律师在这工作中不仅需要具备良好的专业素养，更需要恰如其分的沟通技巧、察言观色的洞察能力和驾驭人心的平衡能力。在这个过程中，谈判的成败、工作的进度、客户的选择，也许就决定在律师的言语措辞、亲和力之间。对于法学毕业生而言，专业功底、业务素质等硬件条件是进进律师职业门槛的必备能力，而观察能力、沟通技巧、人格魅力等软性条件，则需要通过日积月累的学习、领悟和积淀。

三、一些感谢的话

能说出上述心得体会，并不意味着我已经做得有多好，恰恰相反，这是对我的实习生活的反思，是对我自己不足的总结。经过这两个多月的实习，我知道自己有哪些地方需要进步、要补充学习哪些方面的知识、要克服自己性格中的哪些弱点。所以，我衷心感谢金杜广州分所给我提供了这么一次宝贵的实习机会！

感谢我的主管合伙人黄晓莉律师、指导律师柯湘律师以及团队里的其他律师、同事在业务、生活、个人发展方面给予我的莫大指导和关怀，让我在学习之余感受到团队的温馨和凝聚力！

此外，还要感谢金杜的新人培训。这些培训不仅让我更深进地了解金杜，帮助我更好地使用金杜的各种资源、在实习中更快地获得成长，更重要的是让我感受到金杜的卓越以及金杜对新人的关怀。

无论我在哪里开始我的职业生涯，无论我终极能抵达什么高度，这两个多月的金杜实习生活都将成为我成长旅程中的一块瑰宝。2010年9月

历史上的今天：

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2.金杜法律顾问合同 篇二

一、企业合同法律风险的概述

(一) 企业合同法律风险的概念

企业合同法律风险, 顾名思义, 指的是企业之间的相互合作所签订的合同, 此合同具有不完备性, 在法律程序上具有或多或少的漏洞, 导致合作双方在合同履行的过程中, 某一方利用法律漏洞对另一方引起利益纠纷。

(二) 企业合同法律风险的特征

众所周知, 任何风险都是具有客观性、偶然性和不定性的。作为影响企业发展的合同法律风险, 除具备通俗风险的一切特点以外, 还具备以下几个特征:

1. 广泛性:

企业合同法律风险是具有广泛性的, 何以见得?随着市场经济的不断壮大, 市面上生产经营的项目越来越全面, 其种类是超乎人类想象的。但是, 不管是什么行业什么样的发展方向, 如企业自身的生产经营、企业的内部以及外部的管理, 都脱离不了合同的签订。企业的人力、资历以及发展方面依赖签订合同, 不仅仅表现企业的正规, 更表现各方面的诚信与承诺。

2. 不可避免性:

企业合同法律风险的产生, 不仅仅是由于签订者对法律知识了解得不全面, 还有各种外部因素, 如社会环境的变化等, 也会因为企业受到的合同法律风险带来的不确定的负面后果而产生。社会环境的变化, 外部法律环境的变化, 都能导致企业随机的受到合同法律风险的影响。然而对此现象, 企业是没有办法避免的, 只能在拟定合同以及操作合同的过程中, 多加防范, 降低企业的损失。

(三) 企业合同法律风险的分类

企业合同法律风险简单的分为两大类, 一是企业外部风险, 其表现在社会环境和法律环境。二是企业内部风险, 其表现为企业签订合同时, 对合同项目考虑欠缺专业性导致拟定合同时出现的法律漏洞。

二、企业合同法律风险对企业的重要性

(一) 企业合同法律风险对企业的影响

企业合同存在的法律风险抑制企业合同所签订的项目的执行具有抑制的影响, 从而导致企业的整体发展, 具体表现为两个方面。其一, 企业双方签订合同的主要目的, 是对企业执行的项目之间的合作进行合理的分工, 最大的程度上保证签订合同的双方的利益。若合同上存在法律风险, 实则是对合同表现漏洞的一方造成经济损失, 此损失小则影响合同执行项目的盈利, 大则影响合同执行项目的亏损;其二, 因为企业营业的专属性质, 企业的每一个项目的合同签订都是关系企业发展的。对于企业需要合作项目的大小, 若合作项目偏小, 企业合同法律风险也许仅仅影响企业的盈利状况, 但是, 若企业合同签的是影响企业生存的大项目, 特别在企业转型时期, 若企业合同存在法律漏洞, 此风险将是企业所不能承担的, 严重时刻直接导致企业的破产。企业的经营的属性, 其连锁性是经不起任何企业合同法律风险打击的。

(二) 防范企业合同法律风险对企业的必要性

随着文化社会的日趋壮大, 现在的企业的内部制度已经逐渐健全, 各项法律法规也逐渐完善, 国家政府对企业的制度以及对法律的各方面规定有严格的监管部门。在企业的合同签订事项中, 现在已经不仅仅是单方面的刺激企业的经济发展, 同时也收到了国家的关注, 企业的发展, 就是社会的发展, 国家的发展。因此, 企业必须在合同拟定与执行的过程中加强法律风险的防范。

三、法律顾问在企业合同签订法律风险防范中的作用

法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用表现在合同签订的法律风险的防范和合同执行时的法律风险的防范。对合同签订的法律风险的防范, 法律顾问需要做到以下两件事情:

(一) 法律顾问审查企业合同的项目及程序

1. 法律顾问审查企业合同的目的

法律顾问在企业合同风险防范中具有不可小觑的作用。首先, 法律顾问要了解企业签订合同的目的。企业的签订合同的目的, 表现了企业经营项目的发展和企业所期望达到的经济效益。法律顾问了解了目的之后, 要对合同执行的程序进行审查, 其执行的过程必须要以达到项目发展的目的为方向, 其中的每一个环节必须没环相扣, 严谨发展。

2. 法律顾问审查企业合同项目的注意事项

法律顾问在了解了企业合同的目的以及程序之后, 需要对其发展的目的和执行的程序进行专业的审查, 在此审查过程中, 必须注意每一项条款必须能够在法律法规的基础上, 保证企业能够获得最大的利益。另外, 要在了解了企业内容之后, 能过推测出合同条款在执行的过程中, 若出现任何其他的不定因素对企业项目造成的影响, 并要将其列项, 并用自己的专业知识, 列出解决对策;再者, 法律顾问要保证企业合同签订的自愿性, 明确责任制。

(二) 法律顾问如何做好企业合同的审查

法律顾问对企业合同的签订目的以及企业合同条款上要审查和监督, 其审查要有专业的知识的严密的程序, 具体表现如下:

1. 对合同主体形式的审查

(1) 对合同文本的审查。企业合同的文本要有规范的格式, 只有规范的合同格式, 合同才能够具备法律效益。法律顾问在审查企业合同时, 第一眼, 应该粗略的审视合同样本, 看合同格式是否正确, 排头、正文以及双方责任是否清晰明了。

(2) 对相关文件以及签章的审查。法律顾问在了解了合同的文本形式以及合同的内容之后, 必要注意合同附带的相关文件以及合同的签章。合同的相关文件, 如自己方提供的案例, 是否能够为合同的目的增加说服力, 如对方提供的资料, 是否是自己方所需要的资源等等。最重要的是企业双方的签章, 是否是具备法律效益的。大家知道现在企业用章各种各样, 合同签章一定是合同专用章, 并且现在社会上经营假证假章的机构比比皆是, 法律顾问一定要拥有一双慧眼, 能够识别真假章, 保证企业合同的法律效益有处可寻。

2. 对合同主体签约的资格审查

法律顾问在企业合同审查中的另一个作用就是, 要对合同签约的主体的资格进行审查。正如以上所说, 企业合作的项目, 签约主体必须提供行业的专属资质, 其中必须包括法人营业执照、项目资格证、项目经营许可证等等资格证书副本, 并且在资格审查上, 法律顾问也需要独具慧眼, 要清楚明了对于合同所经营的项目, 必须具有哪些相关的证书, 证书可多项但是不可漏项, 且证书一定是真正的是具有法律效益的证书。

3. 对企业合同个别条款的注意事项的审查

企业合同一般都是有一般的板式一样的条款, 其板式具有通用性。但是, 根据不同的项目, 合同条款有需要有对应的要求。对于项目需要提到的特别的条款, 法律顾问要结合实际情况, 在法律知识和企业利益最大化的基础上, 酌情而定。比如, 规格和包装条款、质量标准条款、付款方式以及条款、合同解释条款、责任制条款等等。

四、法律顾问在企业合同履行法律风险防范中的作用

企业合同在最低的法律风险中签署完成之后, 法律顾问的角色作用并没有完成。合同的拟定以及签署只是为项目的执行做准备, 关键的还是合同项目的执行过程, 此过程就是考验企业双方是否按照合同条款履行合同, 这就需要法律顾问从中监督。

(一) 合同履行过程中可能出现的法律风险

合同在安全的法律环境之中签订之后, 在履行的过程中, 法律顾问要推测预计合同执行的过程中会出现的法律风险。此法律风险包括, 在合同执行的过程中, 合同签订的对方出现了履行合约的行为;在合同项目执行完毕之后, 签订合同的对方在合同有效期内出现了违约行为。在合同实行过程中出现的法律风险, 不仅仅表现在项目执行的过程中, 还表现在项目结束之后。

(二) 对合同履行过程中可能出现的法律风险的防范方法及措施

法律顾问面对合同执行期间的法律风险, 需要具备清醒的头脑、淡定的思维以及强硬的态度。当签订合同的对方在合同实行过程中, 一出现违约行为, 法律顾问必须立即发挥自己的角色关系, 当机立断, 立即要求合同对方停止项目的执行, 必要时终止合约, 在调解失败的条件下, 可以采用诉讼和仲裁等法律手段, 以保证自身的权利和利益。履行合同是企业双方的, 相反, 如果是企业自身出现特殊情况, 不能按照合同条款进行, 法律顾问也必须在第一时间与对方取得联系, 公共商讨出一套有效的解决对策, 并且主动承担起违约责任的风险, 将对方的利益损失减小的最少。

在企业合同履行的过程出现的企业合同风险该如何防范?首先, 法律顾问要保存项目合同的一切资料, 第一, 若法律顾问更换, 方便其他法律顾文师的交接工作, 保证合同法律效益的持续性, 避免法律纠纷。第二, 法律顾问要注意, 企业合同虽已签订并在执行, 但并不表示企业双方必须按照企业合同的条款执行。俗话说“规矩是死的, 人是活的”, 对于企业合同所签订的项目, 在执行过程中也需视情况而定。比如, 一个房地产建造的工程项目, 施工单位履行合同正常施工, 但是中途政府有重要的项目建设需要建筑工程紧急停止施工, 此时就需要承包方和投资方相互协商, 更改合同或者在合同之中添加备注说明。第三, 在合同执行过程中, 法律顾问要与对方联系的过程中, 擅用传真以及邮件, 方便记录交流情况, 日后若出现违约情况可将传真或者邮件当作证据出示。

五、结语

综上所述, 企业合同在企业的运营中发挥着巨大的作用, 法律顾问是保证企业合同生效的关键人物, 除此之外, 法律顾问还保证了企业合同法律风险在最低的层次, 保证了企业的合作项目的最大利益。每个企业必将有企业的法律顾问, 必将为各自企业谋得最大的利益, 但是, 在企业合同拟定和执行方面, 法律顾问除了保证自己企业的利益之外, 也保证了对方企业的利益, 在企业合同的签署上, 达成了双方共赢的目的。正因为法律顾问对企业合同的法律风险的防范, 企业才得以在各种类型的项目中获取最大的利益, 企业才能迅速的发展, 社会经济才能壮大。

摘要：随着社会经济的发展, 中小型企业在各自的发展中, 相互合作, 公共发展, 在这种有序的健康的合作环境下, 中小型企业得以在社会发展的浪潮中迅速崛起。中小型企业的迅速崛起, 是由于企业之间的合作有“信任”作为基础。企业之间的合作, 往往以合同的形式表现相互之间的信任。由此可见, 企业合同在企业合作之间的关键性作用。在此基础上, 企业必须注重企业合同的正规性、严谨性以及合法性, 才能保证企业在之后的合作中不至于出现利益纠纷。因此, 法律顾问就显示出自身的强大的专业作用。法律顾问在企业合同的拟定中, 在法律规范上严格把关, 注重防范企业合同存在的法律风险, 将合同法律风险逐一剔除, 让企业合同正常的引领企业之间的合作发展方向, 保证企业之间的合作高效进行, 促进企业的壮大以及经济的发展。本文从分析企业合同法律风险着手, 列项介绍企业合同中具备的法律风险的类容及形式, 这些形式对企业的影响, 从而引出法律顾问可以对企业合同中存在的法律风险进行有效的防范。

关键词：法律顾问,合同法律风险,防范

参考文献

[1]陈小君.合同法学[M].北京:高等教育出版社, 2008.

[2]孙淑英.论市场经济条件下法律顾问制度[J].胜利由田师范专科学校学报, 2003 (9) .

[3]陈丽洁.企业法律风险管理的创新与实践——用管理的方法解决法律问题[M].北京:法律出版社, 2009.

[4]吴卓芳.发挥法律顾问事前防范作用维护企业合法权益[J].有色金属工业, 1999 (4) .

[5]马文慧.合同订立、旅行中的法律风险及其防范[J].咸宁学院学报, 2008 (4) .

3.金杜法律顾问合同 篇三

1、无名合同概念

在大量民商事交易中,存在很多无名合同。无名合同是指法律规范未明文赋予某类合同特定名称的合同,在民法实践当中,无名合同与有名合同在动态平衡中相辅相成,共同构成民法合同制度的法律基础。一般来说,只要当事人在法律规范的框架内依照民法自治原则所创设的合同,法律没有明文规范定义,不侵犯他人合法权益及社会公共利益,不违反社会公共秩序,都属于无名合同,法律应当给予相应的保护。正如王泽鉴老师所说,非典型契约为民法一面采取契约自由原则,一面又是典型契约的产物。

2、无名合同的类型

无名合同的分类,学界内最为代表性的有史尚宽老师和王泽鉴老师的分类。史尚宽将无名合同分为三类:纯粹的无名契约、准混合契约、混合契约。王泽鉴将无名合同分为三类:纯粹非典型契约、契约联立、混合契约。可以看出:首先,在纯粹无名合同的问题上基本达成了共识,大都认可其作为一种独立的无名合同类型而存在;其次,对于准混合合同的范围的界定存在争议,即其属于混合合同,还是单独成为一种类型;最后,在合同联立的问题上存在很大的分歧,即是否属于无名合同的某种类型,或者根本不属于无名合同。

二、无名合同的法律适用

无名合同是社会在经济日益发展、民商事纠纷趋于多元化的背景下形成和发展的,它是对于契约自由原则的典型体现和尊重,更是紧随社会发展脚步、弥补合同法规范的局限性和相对滞后性的必然选择。对于无名合同的法律适用,在民法总的原则的指导下应当分类研究,遵循民法基本原则前提,还要更多更加细致规整的理论和学说来为此服务。

1、根据法律原则规则确定合同有效性

合同法的基本原则贯穿于合同法的始终,是合同法的宗旨和价值判断的集中体现。在无名合同的法律使用过程当中,重点要遵从两者,其一,契约自由原则。此原则是私法领域意思自治原则最为突出的体现,在合同双方平等的基础上,当事人依照自身真实意愿,不受外部非法干涉地进行契约,互相享受权利,承担义务。只要当事人约定没有违反国家强制性法律规定及社会的公益道德,应当认定有效,并在合同的诉讼、仲裁途径中适用参照有名合同。其二,公序良俗原则。其包括两个部分,“公序”即公共秩序,指由法律的规则、原则以及相关的法律制度所有机构成的一种有序状态;“良俗”即具体社会在一个特定时期内,被普遍大众所广泛认同并尊重的最基本的伦理要求。在合同订立和履行的司法实践过程当中,其内容是否遵循公序良俗,对于其被法律和广大民众认知所承认是至关重要的。公序良俗在不同国家和地区以至于不同时期都有着其不同的含义和范围,这和一个国家的法律文化、社会发展程度有着紧密的联系。租友协议是否有效,也是和此原则有着很大的关系,更应当结合现下社会民众的普遍认知。

确定合同的有效性,在判断其是否符合民法原则的同时,也要符合法律规则的规定。根据合同法规定,合同有效要件为:其一,当事人必须具有相应的民事行为能力,主体适格;其二,意思表示要真实;其三,合同内容不得违反国家法律、法规的强制性规定;其四,不得违反社会公共利益、公序良俗。因此,合同整体符合以上规定,遵循法律规则原则,不因为违法目的而设定的,即整体承认其有效性,对于合同中部分条款的瑕疵,据《合同法》第五十六条,无效条款仅为部分无效,不影响合同其他部分的效力。

2、根据合同内容确定类推合同性质类型

在无名合同有效的前提下,确定其性质类型是解决纠纷的第二步。首先,要仔细分析合同内容,进一步确定其合同的性质和类型。合同的构成内容主要分为形式内容和实质内容,而实质内容尤为关键,是判断无名合同类型和性质的核心要件。对于合同的形式外观,不能凭借直观进行主观臆断,正如租友合同,其主观为租,实质却为雇佣。其次,对于无名合同,要比照其与有名合同的相似度进行挖掘。无名合同在未被法律化之前,以其主给付义务的特征,参照有名合同进行分类和处理,同时更要分析衡量适用的难易程度,结合当事人提供的证据来识别和认定合同的性质类型。最后,要充分考虑交易习惯。在纷繁的民法实践中,更多的无名合同都是在遵从着交易习惯之潜规则进行约定和履行的。在处理无名合同的时候,我们更应该查明和了解当地日常生活交易的潜规则,掌握其应用范围,采纳习惯的法律程序,依照习惯比照最为接近的成文法规范。

三、租友合同的法律适用

1、租友合同为合法有效

对于租友合同的效力,无效论认为,人身不能作为债权的标的物,租友合同主体不适格,且履行合同期间,男女共处一室甚至同床共枕发生性关系,违反公共秩序善良风俗原则,因此协议无效。然而另一部分人认为是有效的。租友合同是类似于雇佣合同,其内容只要不违反合同效力的禁止性规定,依照民法自治原则,合同就是有效的。违法条款只属于部分条款无效。

依照前文所述,笔者倾向于第二种观点。首先,租友合同的标的物非人身,其针对的是相对人的一种行为的给付,合同双方是在法律强制性规定框架内依靠意思自治原则,自我把握和配合,不具有违法性和社会危害性。其次,合同订立目的善良,未违背公序良俗原则和法律禁止性规定。且租友行为非变相卖淫嫖娼。法律上的卖淫,通常专指以性交易为惯例的活动,有营业性、经常性、交易目的性;而租友期间的性行为,更多的存在意外性、偶然性、顺应事情发展的无奈性,两种情况性质有根本性的区别。因此租友合同其整体是有效的。

而另一方面,双方基于租友目的订立合同,但其预料并约定了亲吻、性行为、怀孕赔偿等,笔者认为,应该在此结合国民预测程度和社会日常生活习惯判断,若类似于双方发生性行为而进行价格交易的条款,超出了国民预测性和公序良俗预设,突破了社会普遍接受程度的,其违反了法律的强制性规定,合同中关于此条款的部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

综上所述,充分说明了租友合同的主体适格且没有违反公序良俗原则,也不具有嫖娼卖淫的目的,更在没有违反法律强制性的规定的情况下,充分体现了民法之中当事人意思自治为优先的原则,所以,租友合同应为合法有效的,而对于之中约定由无效条款,不影响租友合同的整体有效性。

2、租友合同的性质类型

对于租友合同的性质,通常人们会根据租赁合同直观地认为将租友合同归类为租赁合同的一种,合同的相关法律问题均参照租赁合同,而在此,我们更应当剖析合同的内容,挖掘合同本质从而类推合同的性质和参照类型。

租友合同,其内容约定给付的是行为,合同并非将人身当做为标的物而进行交易,而在租赁合同的标的物只能是特定的非消耗物,因此当事人之间的关系不属于租赁关系,而更倾向于劳务合同中的雇佣关系。所谓雇佣关系,是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务关系。租友合同中,雇主会对相对人提出一定的条件,包括外貌、年龄、装束或者表演技术等提出一定的要求,对于符合自己标准向对方,要求其扮演“恋人”的角色,并向对方给付一定的租金(本质上属于劳务费)。相对人以表演的形式扮演了一个“恋人”的角色,好像一个群众演员,在剧中扮演一个角色并且得到一定的酬金,这完全符合雇佣法律关系的特征。因此,这里充分的说明了双方当事人的关系是一种劳务的雇佣关系,合同的性质更相近于劳务合同,属于民法调整。

3、租友合同履行过程中纠纷处理

租友期间,男女双方自愿发生性行为导致女方怀孕、流产等情形,女方通常以人身权受到侵犯为由向法院提起诉讼,请求男方对其进行损害赔偿,包括流产费、误工费、精神损害赔偿费等。笔者认为男女双方发生的性行为不构成侵权。租友发生性行为导致怀孕,虽然具备了损害事实和明确的因果关系,但是双方性行为均为自愿而非强制,不存在违法行为。另一方面,当事人双方对于怀孕都有应当的预测,也会进行防护措施,而对于怀孕的事实在一定范围内没有绝对的控制,因此对于怀孕的结果更倾向于过失而非故意为之,主观过错也不成立,因此不符合民法上侵权的法定要件,不属于侵权。但不构成侵权不代表完全不承担法律责任,对于发生性行为的租友双方,性行为属于双方的共同行为,双方均有责任,出于民法上的公平原则,以混合过错为由,让男女双方各自承担相应的法律责任是最为合法合理的。

对于合同履行期间“被租人”趁机涨价问题,加价部分实际上属于民法上所讲的乘人之危所为的民事法律行为,也属于可撤销的范畴。租友活动结束后,承租方有权请求被租方返还其多支出的部分。

对于父母亲戚的馈赠归属问题上,父母等长辈们对于合同相对人的馈赠,是建立在相对人即将成为自己儿女之终身伴侣的预设下,是其对所为法律行为对象的认识错误,在此属于民法上所谓的重大误解。如果馈赠双方事先在租友协议上有约定的则按约定,但若没有约定的,依据法律规定,被租人也不能取得见面礼的所有权,馈赠的长辈有权基于重大误解对于馈赠行为行使撤销权,而接受的一方则依法负有返还的义务。对于馈赠及其的孳息归属问题,属于不当得利,应当全额归属。受益人返还的范围依其受利益是否善意而有所不同。一方面,受益人为善意,即受益人取得利益时不知道没用合法根据,其返还利益的范围仅以现存的利益为限,如利益不存在的,受益人不负返还义务。现存利益不限于原物的固有形态,如果形态改变,其财产价值仍然存在或可以代偿,仍然属于现存利益。另一方面,受益人为恶意,即受益人受益时明知没有合法根据,受益人应当返还其所得全部利益,即时其利益已不存在,也应负责返还。

四、结语

综上所述,新兴社会问题愈演愈烈,合同的内容规定、具体实施以及履行等问题也有待细化和规范化。本文从司法实践的角度出发,对无名合同的效力、性质以及发生纠纷该如何解决进行了一定的探讨,希望法律作为社会行为规范,顺应人文发展,解决社会当前问题,将无名合同纳入法治轨道,形成适用的长效机制。

摘要：无名合同是指法律条文中并未明文规定并赋予名称的合同,包括合同联立、混合合同、纯粹无名合同。无名合同的存在是由客观现实决定的,对无名合同的规定,是契约自由原则的体现。本文以租友合同为例,从合同的性质、效力、内容、等方面切入,探讨无名合同适用的原则及方法,遵循民法自治,根据无名合同的不同类型,确定的不同的具体规则。

4.军事采购合同法律属性探析 篇四

关键词：军事采购,合同,法律属性

军事采购是关系着国家军事利益的重要国防行为, 军事采购制度的完善发展是保障军队战斗力不断提高的有力支持。随着中国社会主义市场经济的发展, 中国军事采购制度得到了很大的发展。《国防法》第34条规定:“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求, 实行国家军事订货制度, 保障武器装备和其他军用物资的采购供应。”其在法律层面明确了军事采购制度的地位与作用。在军事采购制度中军事采购合同处于较为核心地位, 并且根据当前的法律法规, 军事采购合同法律属性的规定尚不明确。所以, 为了更好地促进军事采购制度的发展, 明确军事采购合同的法律属性是重中之重。

一、军事采购合同法律属性之困境

军事采购合同, 是指军事行政主体为了满足其后勤、装备供应的需要, 以消费者身份适用公共款项而签订的获得货物、工程以及服务等的合同。

在理论和实践中, 由于《军事采购法》尚缺位, 军事采购工作也习惯于将《政府采购法》、《招标投标法》当做主要的法律遵循。但这两部法律是否适用于军事采购, 却值得探讨。根据《政府采购法》第86条规定:“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”, 军事采购不适用《政府采购法》。从而不能将军事采购合同与政府采购合同一概而论。同时, 在军事法律法规方面, 《装备采购合同管理规定》中也并未明确军事采购合同的法律属性问题。所以, 在国家法律层面, 军事采购合同性质问题均未予以提及, 使得其陷入法律性质不明的尴尬境地。

关于军事采购合同的性质, 学界一直存在争议, 其主要的争议焦点集中在军事采购合同可否直接适用于《合同法》。在实际上, 军事采购是否能够直接适用《合同法》, 取决于对军事采购合同法律性质的定位。如果定位为一般民事合同, 则答案是肯定的;如果定位为有别于一般民事合同以及政府采购合同的特殊合同, 则不宜全盘适用《合同法》, 而应当由专门的《军事订货法》或《军事采购法》来规范。针对这一争议, 学界关于军事采购合同的法律属性主要存在三种观点, 分别是民事合同说、行政合同说、以及“混合”合同说。

二、军事采购合同之特殊性

(一) 行政性

1. 主体具有行政主体地位。

在军事行政领域, 军事行政主体是指享有军事行政权, 在军事行政管理活动中能够以自己的名义独立实施军事行政行为, 并承担相应的军事行政法律责任的组织[1]。实施军事采购行为的主体为军事机关, 军事采购行为属于军事行政行为, 存在于军事行政法律关系之中, 所以参与其中的采购方, 即军事机关, 具有军事行政主体地位。在政府采购行为中, 采购方不当然地具有行政主体地位, 政府采购主体不仅包括各级国家机关, 还包括事业单位和团体组织。而且, 其中事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。但是, 不同于政府采购, 军事采购行为的主体较为固定, 并且当然地具有军事行政主体地位, 极少存在授权型军事行政主体。

2. 资金来源具有公共性。

军事采购的资金来源是军费或政府拨款。军事采购是为了巩固以及提升国家国防力量、保护国家利益所采取的军事行为, 是为人民提供国防产品的途径。同时, 军队作为非盈利性组织, 其没有利益收入以及资金流入, 军队正常运作所依靠的资金均来自军费支出以及政府拨款, 所以其采购活动所需的资金具有公共性。军费以及政府拨款从来源上看, 均来自于人民的税收等渠道, 是公共资金。资金来源的公共性是军事采购具有国家意志属性的重要体现。

3. 采购目的、作用具有公益性。

军事采购的目的十分明确, 即提高军队战斗力, 维护国家国防利益, 提高公共管理水平。国防利益属于一种特殊的公共利益, 是公共利益在国防领域的特殊表现。军事采购行为是维护国防利益的直接体现, 是军事行政主体基于国防利益的考量而行使军事行政权的表现, 反映了军事行政权行使目的之公益性。同时, 军事采购对于国家经济、科技等方面的发展具有不可忽视的作用。军事采购内容的特殊性很大程度上促进了国家自主创新能力的提高, 为国家整体科技水平具有很大促进作用。并且, 随着军民融合式发展的不断推进, 越来越多的民营企业参与到军事采购之中, 军事采购对于国家经济发展的影响也日趋明显。

(二) 军事特权性

军事采购关系到国家国防利益以及军队战斗力, 致使军事采购活动具有其他采购活动所不具有的军事性, 并且在军事采购合同中就体现出了军事特权性的特征。

1. 单方面变更、解除合同权。

在民事合同中, 任何一方不经协商一致, 无权单方面变更或解除合同。但是, 军事采购合同是以维护和促进军事利益发展为订立前提和基础, 所以当这一前提受到威胁和影响, 军事采购合同的履行就失去了存在的意义。由于采购方即军方直接掌握军事利益的现状与发展方向, 而相对方不可能掌握国家军事利益的发展动态。军事采购合同的履行是否符合国家军事利益要求, 是否具有变更或是解除的必要性, 必须由军方判断。所以, 在权衡军事利益方面, 采购方具有先天的优势地位, 并且使得其在合同履行过程中具有特权。根据有关军事法规规定, 当合同计划被修改或者被取消、合同继续履行将损害国家军事利益、合同履行条件发生重大变化使主要条款无法履行时, 军方有权单方面改变合同的内容、扩大或减少相对方的给付义务, 或解除与相对方的权利义务关系等, 对此承包商不得拒绝。当然, 若相对人无过错, 采购方单方面解除合同的, 应给予一定的补偿;若相对人违约或违法而导致采购方单方解除合同的, 则不予补偿。

2. 军事采购方具有制裁权。

军队作为军事行政主体, 国家军事利益的捍卫者, 在相对人违反合同时, 具有对其进行制裁处罚的权力, 并且制裁权不必请求法院判决。军队享有的制裁权主要包括经济制裁、解除合同、强制执行请求权和取消资格。其中, 经济制裁主要包括支付违约金和损失赔偿, 经济制裁是为军事利益潜在和已经遭受的经济损失进行弥补的措施, 适用于一般性的违约行为, 不直接影响合同的继续履行。解除合同的制裁措施是建立在相对方有重大过错的前提下, 不对相对方的损失进行补偿, 不同于上述军队单方解除合同的特权。取消资格是较为严厉的制裁措施, 使得相对方丧失参与军事采购的资格, 对相对人一方具有较为长远的影响。强制执行请求权指军方在相对方怠于履行合同时, 具有向政府部门或是司法机关请求强制执行的权利。请求强制执行对相对方的制裁性较弱, 应属于军队保证军事采购活动继续进行的弥补措施。

三、军事采购合同之民事合同属性

(一) 指导原则

军事采购合同是建立在《合同法》中民事合同的指导原则之下, 即平等与自由原则。

首先, 军事采购合同双方属于平等主体。虽然在合同履行阶段军队一方具有较为明显的军事特权。但是此种军事特权是在事实存在或是潜在存在危害国家军事利益的前提下。军事采购合同的双方价值取向与共识均应是维护和保障国家军事利益, 使得国家军事得到最大化的发展。所以, 当双方的共同价值取向出现威胁时, 掌握军事利益动态的一方即军队, 才可以采取军事特权来维护军事利益。

其次, 军事采购合同双方享有自由原则。军事采购双方均享有买卖自由, 采购方有自由选择具有资格的、价格合理的供应商来购买军事装备物资, 同时相对方具有参与采购活动的自由和不参与的自由, 具有接受采购方要求的自由, 也有拒绝采购方要求不签署合同的自由。从本质上看, 军事采购合同签署的前提是双方均同意遵守相应的权利与义务。也就是说, 在合同履行过程中出现的对于相对方的要求与限制是建立在其自愿、自由的前提之下, 不存在军事采购相对方自由受限的情况。

(二) 救济机制形式

根据《军队物资合同管理规定》第20条规定, 军队物资采购合同履行发生争议时, 军队物资采购机构应当报告有关事业部门, 并依据有关法律法规及时与供应商协商解决。协商不成的, 应当根据合同仲裁条款申请仲裁, 仲裁无效的, 可以向人民法院起诉。

军事采购合同的救济机制性质尚没有定论, 但军事采购合同的救济机制应属于民事纠纷, 其救济机制呈现出民事特性。根据最高人民法院关于《行政诉讼法》若干问题的解释第6条第2款的规定, “专门人民法院、人民法院不审理行政案件。”也就是说如果把军事采购合同定位为行政合同, 从而其诉讼定位为行政诉讼, 军事法院对其无管辖权, 应当地方人民法院管辖。若是把军事采购合同定位为混合合同, 救济机制的性质更是无从谈起。所以说, 不论军事采购合同是民事合同还是行政合同, 其诉讼均由地方人民法院管辖。也就是说, 其中合同中军事性在救济机制不会得以体现。在行政诉讼与民事诉讼之中, 显然民事诉讼更有利于保护军事采购双方的利益, 有利于保障诉讼效率。

四、结论

军事采购合同兼具行政合同特性与民事合同特性, 并且通过上述分析, 其行政性较之民事性更为突出显著。但是, 单单是从量上衡量行政性与民事性, 从而认定其为行政合同或是民事合同较为浅薄且不合理。

笔者认为, 军事采购合同应当属于民事合同范畴, 如此一来更有利于法律规范建设和双方权利义务保护。当然, 军事采购合同法律属性的定位需要更进一步的法律规范, 比如颁布《军事采购法》说明军事采购合同法律适用问题。只有通过法律规范, 才能真正明确军事采购合同的法律属性。

参考文献

[1]田思源, 王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京:清华大学出版社, 2009:142.

[2]綦瑾.军事采购合同中军事特权问题研究[J].装备指挥技术学院学报, 2008, (4) :20.

5.PPP合同法律环境分析 篇五

多年来,面对日益增长的城市公共项目需求,政府部门作为投资与建设主体已经越来越无法满足公共项目的建设资金与运作效率两大要求。政府部门作为一个宏观经济政策的制定者和裁判者,直接参与到大量公共项目的建设与经营中,既不利于其履行维护市场秩序与宏观调控的职能,也不利于公平竞争,极易滋生腐败。因此,政府部门越来越倾向于把社会私有资金和市场竞争机制引入到公共项目建设中来,以便拓宽融资渠道,提高对公众服务的质量。

然而受长期计划经济的影响,尽管政府有关部门陆续出台了一些法规,中央也已经明确提出了基础设施领域向非国有资本开放的政策,为私营部门进入公用事业创建了法律与政策铺垫,但现有的法律法规制度还不能完全适应这样一种趋势,缺少统一配套的详细法律规定,私营部门要进入公共基础设施建设领域在实践中仍然面临着各种各样的困难和问题,例如收费价格、准入资质、操作办法、政府担保范围等。因此,PPP项目运作的成功不仅依赖于政府信用、项目公司的能力以及政府与项目公司的关系、政府对项目公司运作的有效监督,更与PPP项目运作所需的配套法律法规息息相关。然而,目前我国针对PPP项目融资、建设与运营的专项法律法规建设不足,而且这种法律欠缺的局面短期内是不可能有“量”和“质”的转变。

1 PPP合同性质

鉴于PPP模式主要被用于公用基础项目,其利益相关方众多,影响范围广,投资金额大,因此其不可避免地要通过合同形式予以确定、维持。从这种意义上讲,PPP模式就是一种合同安排,它包括有特许权、合资、建设、融资、管理、回购、担保等一系列合同。例如菲律宾法律明确PPP模式下的BOT项目中的发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都必须通过合同方式实现,其中最核心的就是特许权经营合同。没有了特许权经营合同,政府部门就失去了招商、引资的基础,私营部门也就失去了投资、经营的信心,除非有足够的利润及完备的法律机制保障。

目前无论在理论界还是实务界,对PPP合同属性应当界定为行政合同还是民事合同存在争议。从保障PPP项目成功运作的角度来看,PPP合同性质的定位对于合同双方当事人在纠纷发生后是通过行政诉讼还是通过民事诉讼来解决,对于争执的解决具有至关重要的意义,这主要是由于不同的部门法所调整的对象不同,合同各方享有的权利、承担的义务也不尽相同,在特殊的情形下差异很大。

狭义的PPP就是政府部门与私营部门建立合作关系,共同行使权利,共同履行义务,共享利益,共担风险,也就是说合作各方通过合作获得各自希望得到的利益,实现风险和责任的共担。在我国,PPP模式在公共项目上的应用刚刚起步,PPP合同的性质定位不明晰。PPP合同性质法学界和工程界也引起了相当程度的讨论和争论,政府部门与私营部门之间既是采购者与供应商的关系,又是监督者与被监督者的关系,PPP合同表现为一种行政合同与民事合同融合的状态,内容中既包括政府部门行使公共管理职能的内容,又体现出作为平等民事主体的权利义务关系。因此,非常有必要对PPP合同的性质通过立法的形式予以明确化,这样既可以有利于政府部门正确执行法律,也有利于保护私营部门的利益,增强其投资信心,实现双赢。

2 PPP合同法律关系主体

在PPP合同的法律关系中,主要包括政府部门、私营部门(项目公司)和其他利益相关者。

1)政府部门和项目公司

在我国PPP模式主要用于特许经营类项目。中标的私营部门依据我国的《公司法》组建项目公司,政府部门与项目公司签订PPP合同,项目公司负责融资、建设与经营项目。政府部门与项目公司的关系是PPP合同中最核心的法律关系,即政府部门与私营部门之间的法律关系转换为政府部门与项目公司之间的法律关系;政府部门与私营部门的监督与被监督关系也就转变为政府部门与项目公司的监督与被监督关系。

2)项目公司与其他利益相关者

在PPP模式中,其他利益相关者主要是指设计单位、建设单位、运营维护单位等。项目公司与其他利益相关者之间的关系和其他模式下这两者之间的关系是相似的,彼此的行为均是通过民事法律关系来进行调整和制约,包括承包与发包关系、委托代理关系等。

3)借贷机构与政府部门、其他利益相关者

在PPP项目中,项目公司最主要的任务之一就是融资。融资的渠道就是银行或金融机构等借贷机构。最为资金的提供方,国家为了保护银行或金融机构的利益,借贷机构与政府部门、其他利益相关者(设计单位、建设单位、运营维护单位)之间签订了直接协议。这个直接协议授予银行或金融机构一定的介入权,对项目的终止进行一定的限制:首先政府部门向借贷机构承诺将按与项目公司签订的合同支付有关费用;其次如果项目公司在PPP合同下违约造成合同终止,银行或金融机构有权介入特许经营协议。在介入期间,政府部门放弃使用强制执行权,银行或金融机构利用此段时间寻找替代服务提供者,使其维持PPP合同的效力,保证项目的正常运营。

3 我国PPP模式相关法律法规现状

自党的十四届五中全会、十五大和十五届四中全会提出“国有经济战略性改组”的号召以来,我国关于政府机构改革、职能转变的脚步就一直不断向前。这其中就包括了放开民间资本投资行业,转变政府在基础设施建设领域的投资和管理职能。2003年,党的十六届三中全会指出,允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施等领域,非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易方面与其他企业享受同等待遇。这一决定为非公有经济和社会私有资本进入城市基础设施建设与经营提供了重要政策支持与保障,进一步坚定了各地深化基础设施投融资体制改革的决心和信心,也加速了私营资本投资结构的变化,为私营资本进入基础设施和公用事业领域创造了历史的机遇和发展的空间。国务院有关部门和地方各级政府也纷纷出台各种政策规章,以消除体制性障碍、引入多种资本形式参与基础设施的建设、经营和管理。

笔者依据现行的法律体系,从法律、行政法规、部委规章、地方政府规章四个层次对PPP模式立法状况进行分析。

1)法律

目前PPP项目运作中通常会涉及到民法通则、合同法、招标投标法、建筑法、行政法和政府采购法。由于PPP模式还涉及到项目公司、承包商、银行、保险公司等其他相关利益主体,所以PPP模式还涉及担保法、保险法、公司法、环境保护法等其他法律。

2)行政法规

目前国务院主要出台了三个行政法规,即《国务院办公厅关于加强城市快速轨道交通建设管理的通知》(2003)、《国务院关于投资体制改革的决定》(2004)、《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(2005)。

3)部委规章

主要有:

(1)建设部《城市市政公用事业利用外资暂行规定》(2000)

(2)建设部关于印发《关于加快市政公用行业市场化进行的意见》的通知(2002)

(3)建设部《市政公用事业特许经营管理办法》(2004)

(4)关于印发《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》的通知(城建2004)

4)地方政府规章

例如:北京市人民政府颁布有《北京市城市基础设施特许经营条例》(2006),上海市人民政府颁布有《延安东路隧道专营管理办法》、深圳市人民政府颁布有《深圳市公用事业特许经营办法》(2003)、长沙市政府制定了《长沙市供水行业特许经营办法》和《长沙市污水处理行业特许经营办法》(2004)等。

虽然上述的法律、法规、部委规章等对于PPP模式在公共项目中的运用起到了一定程度的推动作用,但必须清楚地看到到目前为止,我国尚未形成完整的公私合作立法体系,立法水平不高,立法现状远不能满足发展的现实需要,甚至落后于其他发展中国家的立法水平。因此,非常有必要在总结我国几年来进行公私合作制实践经验和学习国外立法经验的基础上,尽早完善我国的公私合作制立法。

4 我国PPP模式立法存在的问题

通过对我国PPP模式相关法律法规现状的分析,现有的法律法规等文件基本构成了我国公私合作制制度的政策、法律保障体系,为我国PPP模式的运作起到了一定的指导作用。但相关法律法规粗糙,操作性不强,位阶低,立法水平不高等仍是很大的问题,而且与PPP模式发展进程存在着较大的差距,主要体现在以下几个方面:

1)法律位阶低。在本文第三部分中对于目前PPP模式运作的立法现状做出了阐述,从中不难看出PPP模式运用到公共项目中的立法基础具体体现主要集中在部委规章、地方性规章等位阶较低的层面,比如:《市政公用事业特许经营管理办法》、《北京市城市基础设施特许经营条例》,其权威性不足,难于取信于投资者,很多法律冲突也无法解决。

(2)没有针对PPP模式的专门法律。目前我国不仅没有针对PPP模式的法律,行政规章也只有三个,其余多为部委规章与地方性的管理条例和针对具体项目而订立的专营管理办法。这种过于开放式的架构,首先不利于国家对PPP项目的统一管理;其次这些规章条例的稳定性很差,有效持续时间不固定,对政府信用造成很大的危害;而且过多的管理办法会导致相互矛盾的地方,造成合同解释不一。

3)对PPP模式的发展欠缺主导机构领导。我国出台相关法律法规文件的部门涉及建设部、国家计委、交通部等相关机构,不能对PPP模式进行统一的、全方位的支持。而像香港地区设有专门针对PPP项目的效率促进组,制定有相应的政策与合同范本。

5 PPP合同体系所需法律构架建议

从全球来看公私合作制立法实践大致有以下三种模式:(1)由立法机关制定统一的专项法律,例如巴西1959年7月通过的《特许法》与2004年通过的《公共私营合作伙伴(PPP)法》。(2)国家不制定统一的专项法律,而就具体的项目制定单项法律法规,主要表现为地方政府规章,例如香港秉承英美法的传统,对项目融资采取一事一议的方式。(3)国家不制定专项法律,而以现行法律形成有机统一的整体对PPP项目予以规范,例如澳大利亚的《PFP(Privately Financed projects)指南》。

现阶段我国PPP模式立法存在着没有针对PPP模式制定专门的法律、PPP模式相关法律法规阶位比较低等问题,这在一定程度上制约了PPP模式的推广及相应合同作用的发挥,使PPP模式在项目中的具体运作和执行过程中出现很多问题。但从我国国情看,我国宜采取专门立法为主、单项立法为辅的模式来规制公私合作制模式。总体上来讲,是建立以宪法为首,以《公用事业特许经营法》的专门立法为主,以大中型项目单项立法作为补充,以地方法规、行业法、公司法、招投标法等法律法规相配套,以其他文件作指导的完善的法律体系。

首先,针对PPP模式制定统一立法有其必然性和优越性。从前述可以看出,我国目前现有的相关法律不足以完成PPP模式中的权利义务分配,只有通过对PPP模式立法才能对PPP模式进行有效的塑造。因此,对PPP模式进行统一立法是必然的选择。同时,我国PPP模式没有完备的法律体系,导致PPP模式在执行的过程中出现了很多问题,例如政府部门与私营部门相互的不信任与误解。而对PPP模式进行统一立法可以树立投资者的信心,一部极具针对性的专项法律可以彰显国家的决心和给予投资者充分的法律保障。

其次,地方性法规是对法律很好的补充。地方性法规是在法律的基础上针对某一具体项目或地区进行专门的调整,使其最大限度的与当地情况相结合,这样扩大了地方政府的经济管理职能和一定的自主权,使地方政府成为相对独立的经济利益主体。这样有利于发挥地方政府的积极性,推动PPP模式的发展。

最后,采用开放式协议。在范本和标准程序基础上,通过政府掌控PPP项目的目标,往下由不同主管部门负责具体的合同条件,同时运用示范文本和标准程序可以制约谈判过程,将其压缩、精简、模块化,促进公司合作关系的融合,又避免政府行政特权的滥用。

6 结束语

综上所述,PPP模式作为一种有效的市政公用事业制度安排而被广泛运用已是不争的事实,它符合我国经济发展的需要。目前我国为PPP模式在公共建设项目上的进一步发展所能提供的法律保障是欠缺的,比如立法体系不完善、水平不高等。在PPP项目中,涉及的利益主体是多方面的,彼此之间制衡的手段就是合同权利义务。而PPP合同性质定位还不清晰,所以PPP模式作为我国公共基础设施建设中一个非常有发展前景的模式在现行的法律保障体系中很难全方位的推进和应用。PPP模式成功与否的关键就在于政府如何转换职能,破除旧的观念,切实以民众利益为导向,建立清晰的法律制度,诚信履约,依法监管,为公私合作营造公平、公正的竞争环境,有效扼制垄断,因此,政府部门必须将PPP模式的相关立法在认识上提升到一个重要的高度,最终为PPP模式的推广和运用提供强有力的法律支撑和保障。

摘要：PPP模式作为新型公私合作制在以往的公建项目中的成功运用必将在以后的我国公建项目中得到长足的发展,但作为PPP项目成功运作基石的法律目前在我国还很欠缺。因此,有针对性的对PPP合同性质、合同主体及彼此关系、PPP项目的立法现状等进行分析,并为推动PPP模式的发展所需的法律提供建设性的意见。

关键词：公建项目,PPP合同,法律主体,法律关系,立法

参考文献

[1]成虎.工程合同管理[M].北京:中国建筑工业出版社,2005.

[2]邓小鹏,申立银,李启明.基于行政法学角度的PPP合同属性研究[J].建筑经济,2007(1).

[3]袁竞峰,邓小鹏,李启明.PPP模式立法规则及其在我国的应用研究[J].建筑经济,2007(3).

[4]虞华.我国建设工程项目管理合同文本研究[D].南京:东南大学土木工程学院,2006.

[5]许庆坤.论BOT特许协议的法律性质和法律调整[J].山东法学,1999(2).

[6]于国安,杨建基.基础设施特许经营中特许权转让有关问题的研究[J].经济与管理,2003(6).

[7]陈静,周峰.新公共管理的政策工具:PPP的理论与实践分析[J].河南商业高等专科学校学报,2007(2).

[8]刘省平.BOT醒目融资理论与实务[M].西安:西安交通大学出版社,2002.

6.法律视角谈劳动合同效力制度 篇六

一、劳动合同效力评价的具体标准

法律评价当事人各方的合意, 在合同效力评价方面是将合同的有效要件作为评级标准。对符合有效要件的合同, 按当事人的合意赋予法律效果。劳动合同成立并非一定产生预期效果, 当事人资格、劳动合同内容的多样化, 使得劳动合同法只对那些符合一定标准的劳动合同赋予其积极的意义, 即确定地发生预期法律效果。劳动合同无效是指用人单位与劳动者签订的合同因严重欠缺生效要件, 在法律上不按当事人的约定发生法律效力。劳动合同实际上是一柄双刃剑, 依法签订劳动合同既维护了劳资双方的正当权益, 也是对他们的一种法律约束。劳动合同作为用人主体与劳动者之间劳动关系权利、义务的具体化与合法化的唯一表现形式, 对于劳动关系成立与否以及劳资双方的具体权利、义务的确定有着决定意义。具体而言, 劳动合同的生效要件主要有:

1、劳动合同双方具有相应的民事行为能力。

劳动合同的主体是劳动法律关系中享有劳动权利和承担劳动义务的当事人, 包括用人单位和与之建立劳动法律关系的劳动者。用人单位一般是法人, 法人的主体资格是法律赋予的;劳动者是自然人, 其主体资格是法律所承认的。一般情况下, 公民成为劳动者要具备劳动权利能力和劳动行为能力, 其中, 劳动者的劳动权利能力是法律赋予劳动者的资格, 劳动行为能力主要取决于年龄、健康、智力、行为自由因素。《劳动法》第15条第1款规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人。”这说明我国最低就业年龄标准是十六周岁。

2、当事人的意思表示真实、自愿。

意思表示真实是合同能够生效的重要条件, 是契约自由和契约正义在契约法上的贯彻。意思表示真实是指行为的意思表示出于其自由意志, 而非因他人不当干涉所为, 这显然是合理意思表示应有的品质。对于符合自愿原则的意思表示应确认其完全效力, 而对于不符合自愿原则的意思表示应如何确认其效力则涉及立法政策的选择。意思表示不真实, 包括了当事人受欺诈、受胁迫做出了违背了内心真实意思的表示, 也包括当事人重大误解、乘人之危、显失公平订立的合同。

3、合同内容不得违反法律和社会公共利益。

劳动合同的内容因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。这一规定包含了两个内容:一是存在有法律的禁止规定;二是当事人所约定的劳动合同的内容违反了这一禁止规定。只有在这二者结合时才导致劳动合同的无效。宪法、劳动法中存在大量的对劳动者基本权利、劳动保护、工作时间、工资等方面的强制性规定, 劳动合同的内容受到这些强制性规定的约束, 违反这些强制性规定的合同内容无效。如有的在合同中约定工伤概不负责等, 这些约定就违反了国家的强制性规定, 属无效条款。另外, 如果劳动合同中约定的工作内容或生产任务违法则可能导致整个劳动合同的无效。

二、构建劳动合同效力的多元评价机制的理论基础

我国《劳动合同法》仍有不足, 没有对重大误解和显失公平的劳动合同效力做出规定, 没有规定劳动合同可撤销情形, 对欺诈、胁迫或者乘人之危, 直接认定劳动合同无效或者部分无效, 仍沿袭了劳动法只区分劳动合同有效和无效的二元格局, 从而使整个评价机制呈现出机械呆板, 弹性不够。客观地说, 劳动合同不是有效即为无效, 有效的即受法律保护, 有瑕疵的便无挽救的可能。那么法律行为的成立又有什么意义呢?这种理论在过去计划经济的年代还能适用, 而在目前市场经济条件下交易日益频繁、复杂化的今天, 显然不能满足社会的要求。所以, 我们认为, 《劳动法》应当确立和构建富有弹性的劳动合同效力的多元评价机制。虽然劳动合同处于“国家管制下的意思自治”格局之下, 但我们在当事人可以实现意思自治的瑕疵劳动合同效力评价领域, 仍然要为双方当事人留下足够的自治空间, 国家没有必要也不可能越俎代庖去充当万能的保护人, 法律应该相信当事人有维护自身权益的能力, 以免出现国家主动代替双方当事人来订立或消灭劳动合同的情形, 导致国家权力不当干涉当事人的意思自治。这种立法在本质上体现的是放权——国家私人利益得失的评判者, 只要不损害他人和社会的利益, 自己利益自己负责, 而国家更重要的是在当事人需要救济的时候, 能够挺身而出。可见, 劳动合同效力的多元评价机制具有强大的综合功能:不仅弥补了劳动合同无效制度无法为双方当事人意思自治留有必要空间的缺陷, 而且在柔化合同无效制度之刚性的同时, 也没有丧失效力评价制度本身所应具有的制裁和遏制违法行为的功能, 是一项富有弹性和巧妙性的制度安排。

总之, 从劳动关系的特殊性考虑, 为保护劳动者的合法权益, 《劳动合同法》的制定应当更多的从保护劳动者角度考虑, 应为毕竟劳动者是这种关系中的弱者, 法律应当有倾向性。从各国的劳动立法和劳动立法的历史上来看, 劳动立法也是越来越重视对劳动者的倾向性保护, 我国在这方面也应当向世界发达国家靠拢, 同时兼顾到我国的具体国情, 这样才会使我们社会主义的劳动关系更加和谐、健康地发展。

摘要：采用二元评价机制直接认定劳动合同有效和无效, 这种评价机制过于刚性和绝对化, 本文从法律视角上阐述了劳动合同效力评价的具体标准, 指出应在劳动合同立法上建立更具有包容性的多元评价机制, 分析了构建劳动合同效力多元评价机制的理论基础。

关键词：劳动合同,合同效力,劳动关系

参考文献

[1]、于新华, 杜波.试论无效劳动合同[J].中国农业大学学报, 2002 (3) .

[2]、董晓丽.论劳动合同的法律效力[D].吉林大学, 2005.

[3]、黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.