浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷（精选7篇）

1.浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇一

2015年8月6日，最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称：《规定》），该《规定》对司法实务中长久存在的关于非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪案件中涉及借贷关系等民刑交叉问题做了更为细致的规定。除重申人民法院在审理民间借贷纠纷发现涉嫌非法吸收公众存款罪时，法院应将相关案件材料移送公安、检察机关外，《规定》同时亦对所涉嫌的非法吸收公众存款罪处理后民间贷款纠纷的处理方式、与涉嫌的非法吸收公众存款罪有关联但非同一事实的民间贷款纠纷的处理以及相关犯罪中担保人应予承担的责任等方面作出了更为细致的规定。现本律根据办理案件的经验，以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），分析非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪在《规定》施行后的相关变化（文中主要以非法吸收公众存款罪为例作分析）：

一、人民法院审理民事案件发现涉嫌非法吸收公众存款罪时应将相关线索、材料移送公安机关或检察机关

《规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法吸收公众存款罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”

在《规定》发布前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾联合发布《意见》，其中第七条第二款规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”非法吸收公众存款罪其常见模式为行为人以高额年利率回报以及期限内还本付息的承诺吸引出借人签订合同，其中年利率的高低亦是是否构成该罪名的参考之一。《规定》除了重申《意见》中关于发现民间借贷纠纷中有涉嫌非法吸收公众存款罪的情形时，人民法院应将相关案件材料、线索移送公安、检察机关外，再综合其中的关于年利率高于36%的部分法律不予保护来看，最高人民法院实际上是在民间借贷年利率问题上区分了一条保护线，在给出借人一个高额利率问题的警醒同时，亦是给非法吸收公众存款等非法吸收公众存款罪案件中关于高额利息的一个大体鉴别。

二、对于非法吸收公众存款罪有关联但非同一事实的民间借贷案件法院应予继续审理

《规定》第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”

非法吸收公众存款罪案件中，因行为人经营不善，出借人的款项往往无法追回。但实务中又存在行为人获得款项后转贷给他人的情形，此时该款项仍有追回的可能，以往出借人据此向人民法院提起诉讼时，由于涉案款项系通过非法集资所得，人民法院便依据“先刑后民”不予受理案件或将案件中止审理，导致出借人投入的款项陷入无法追回的风险之中。《规定》第六条的出台解决了上述难题，即便相关款项系行为人非法集资所获得的，但其随后转贷的行为为普通的民间借贷，此时非法集资行为人与随后行为的借款人产生诉讼时，人民法院应继续审理该案。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华在《规定》发布回答记者提问时也就上述问题作了答复：“„„涉及非法集资的这些线索材料，我们应当要移送到公安机关或者是检察机关，但是对于后面的民间借贷的那部分案件还要继续审理，因为这跟前面的不一样，前面纯粹就是非法集资，那个（指后面的民间借贷）叫移送。”

三、明确担保人对非法吸收公众存款罪案件中的借贷合同应予承担担保责任

《规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”从上述《规定》第八条的规定，可以得出两个信息：

首先，该条文认定即便借款人实际已构成犯罪，出借人仍可向担保人追究责任，则意味着最高人民法院确认在非法吸收公众存款罪案件中的担保合同以及借款合同仍然有效。

其次，考虑到实务中非法吸收公众存款罪中的融资人及被害人追回投入的款项因等待刑事案件的处理结果以及该犯罪的特性，往往在经过漫长的等待后仍无法追回。此时《规定》确定该犯罪案件中的借款合同的担保人仍应承担担保责任，实际上为出借人提供多一个救济的途径。

此外，规定亦明确了涉嫌刑事犯罪时中止审理民事案件的具体情形等以往实务中法律的空白之处。尽管本《规定》主要内容系民间借贷相关问题的规定，但考虑到非法集资案件多以民间借贷发展基础，刑事方面的专业律师亦应对此《规定》予以关注。

综上所述，本律认为，《规定》出台，对规范民间借贷行为背后的“刑民交叉”问题具有进步意义。

2.浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇二

关键词：非法吸收公众存款罪,合同效力,不当得利,权利救济

我国《刑法》第一百七十六条将违反国家金融管理法规, 非法吸收公众存款或变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为规定为非法吸收公众存款罪。现实中, 经常存在吸收存款一方单纯吸收存款、将所集资金自行使用, 或既吸收存款, 同时也向社会不特定多数人发放贷款的情况。因此, 非法吸收公众存款案件中, 涉案公司或个人不仅涉及大量的己方为借款人的借款合同, 也涉及己方为贷款人的贷款合同。故在非法吸收公众存款案件中, 如何认定此类借贷合同, 实务中存在着较大争议。笔者认为, 依照我国对金融秩序的管理政策与立法态度, 对于非法吸收公众存款案件的借贷合同宜认定为无效, 事主 ( 即存款人) 可就不当得利向吸收人主张退还本金。同理, 吸收人可以不当得利向贷款人要求退还贷款金额, 并返还给存款人。

一、涉案借贷合同具有特殊性

非法吸收公众存款案件中的借贷合同 ( 以下简称涉案合同) 之所以与一般民间借贷合同有所区别, 在于其涉众性质。故一般民间借贷合同能够认定为有效, 而涉案合同笔者主张认定为无效。当前争议产生的根源之一在于分析此类借贷合同时忽视了合同的涉众性, 过多强调合同的民间借贷性质, 从而混淆了正常的民间借贷与此类涉众型非法集资两种行为。

虽然案例认为, 民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪, 合同一方当事人可能被追究刑事责任的, 并不当然影响民间借贷合同及相应的担保合同的效力, 如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据, 则对民间借贷纠纷案件无须中止审理。但该案例并不能普遍适用于全国各类非法吸收公众存款案件的具体情况, 必须视合同签订时的具体情况及合同履行情况等因素来判断。目前对此类借贷合同效力仍然没有明确的法律规定, 主张将合同认定为有效或部分有效的声音也始终存在。笔者认为, 非法吸收存款一方与投资人签订的借贷合同, 与吸收存款一方本身的犯罪行为, 是需要严格区分的。不能仅因为借贷合同涉及刑事犯罪目的则统一认定为无效, 也不能要求吸收存款一方按照合同约定, 在到案后仍然以高额利率支付利息。涉案的借贷行为与犯罪行为需要进行区分就借款行为而言, 双方达成合意, 由事主 ( 即存款人) 向借款人提供资金, 借款人依照合同约定期限支付约定利息, 并在期限届满前偿还本金。当借贷合同缔结双方意思表示真实, 行为人具有相应民事行为能力, 且合同不违反法律或社会公共利益时, 借贷合同应当认定为有效, 受法律保护。但就非法吸收公众存款的犯罪行为而言, 该行为属于违反我国金融管理法律法规定的相关规定, 进而侵害了金融管理秩序, 构成犯罪, 应当认定为《合同法》第52条第四款规定之情形。《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》 ( 以下简称最高院《批复》) 中也明确了这一点: “公民与非金融企业 ( 以下简称企业) 之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但“企业以借贷名义向职工非法集资, 以及企业以借贷名义非法向社会集资”的借贷应当认定为无效。可见, 涉案的借款合同若属于企业以借贷名义向职工或社会非法集资时, 此种借贷行为应当认为无效。

与借款合同不同, 贷款合同的放贷方即债权人此时为吸收存款一方。我国法律对于企业发放贷款的行为也有明确规定, 未经批准从事金融贷款业务的企业不能变相向社会发放贷款, 否则会破坏我国正常的金融秩序。

故从我国司法实践与历史沿革来看, 都不倾向于认定涉及非法吸收公众存款的借贷合同为有效的民间借贷合同。虽然现在地方各法院判决中存在不同的认定方式和结论, 对于合同的有效性不能达成统一意见, 但笔者认为, 结合《合同法》与最高院《批复》, 不难看出我国司法实践对于此类合同的处理态度。

二、涉案合同效力认定需符合社会管理秩序

有较多研究指出, 对于涉案合同有效的认定不会影响我国金融管理秩序, 不会违反我国法律与法规的强行性规定, 也有利于保护当事人的合法权益, 但笔者认为, 非法吸收公众存款案件中, 涉及面最广的仍然是存款人而非贷款人, 在吸收方资金链断裂时, 许多贷款人并未完全还清贷款, 在财产上并不存在重大损失, 甚至可以因此获得不当利益。而存款人则面临着重大财产损失。因此存款人的利益应当得到优先考虑。而此类案件也存在着明显的高息揽存的诱惑, 一般合理之人结合我国银行同期存款及贷款利率即可知晓这类吸存组织或个人明显存在高风险, 存款人自主选择高利率的吸存方而非银行或其他合法金融机构, 便应当承担自己投资失误所带来的风险。法律保护的应当是权利人的合法权益, 而非所有的风险。若认定借款合同有效, 即使依据法律规定的4倍银行同期同类贷款利率的规定, 都属于帮助存款人规避上述风险, 不符合现代民事法律的精神, 也不符合现代社会的管理需求。且认定合同有效等于变相鼓励社会公众选择非法吸收存款的机构或个人进行借贷, 这也不符合我国金融管理的政策导向, 如此则会形成法律与金融管理上的双重悖论。

综上, 笔者认为, 涉及非法吸收公众存款案件中的借贷合同应当认定为无效, 但这仅是对合同的效力而言, 不意味着存款人无法得到救济。

三、非法吸收公众存款案件中的借贷合同当事人的救济

合同无效, 仅是就合同当事人而言, 不发生其所希望的法律上的效力。“即不发生合同履行的效力, 并非不产生任何法律后果。”合同无效, 则一方或双方返还因该合同取得的财产。不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。

就财产返还而言, 当事人是基于对方债权上的不当得利得以主张返还, 故返还财产的范围需以占有时占有人是否为善意进行区分。占有人善意的, 返还现存利益; 非善意时则需返还取得利益和孳息。

非法吸收公众存款案件中的借贷合同之无效, 当属因吸收存款一方的行为引起的, 故存款人及贷款人在合同无效后的处理上存在不同的救济结果。首先, 就存款人而言, 其可主张吸收存款一方返还本金, 并按照银行同类贷款利率给付利息, 由此便解决了存款人因将大笔财产转移至吸收方而造成的银行存款及利息减少所带来的损失, 符合存款人追回本金、挽回损失的目的。而贷款人从吸收存款一方借款, 该借贷关系因吸收存款一方的行为导致无效, 故贷款人只需按照所贷本金的数额返还给吸收存款一方, 而不需给付合同约定的利息, 由此也有效打击了吸收存款一方非法放贷的行为。而中间因利息产生的差额应当由吸收存款一方自行承担, 不得因此减少对存款人本金及利息的给付。

综上, 虽然笔者主张将非法吸收公众存款案件中的借贷合同认定为无效, 但对于借贷关系中的存款人与贷款人而言, 尤其是遭受重大财产损失的存款人而言, 均能够在现行法律法规的框架内寻找到合适的救济途径, 弥补甚至挽回自己的经济损失, 不会因合同的无效导致存款人“血本无归、求助无门”, 能够有效保护当事人合法权益, 也能够避免对合同有效的认定所带来的法律与金融秩序管理上可能陷入的悖论。

四、结语

非法吸收公众存款罪在近年来十分频繁, 而本罪中存款人合法利益的保护是案件办理过程中需要着重关注的要素之一。只有明确此类借贷合同的效力, 进而明确合同无效后当事人权益的救济途径, 才能够有效地为存款人的合法权益提供更好的保护, 从而化解社会矛盾, 维护我国金融市场的健康发展。

参考文献

[1]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律, 2012 (11) .

3.浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇三

2008年开始，蓝某与他人合伙，以联合建房的方式筹集资金开发房地产。2009年6月，蓝某以180万元购买甲公司D地块土地，挂靠在甲公司开发房地产。为筹集资金，蓝某以联合建房分房、分店面、获得高额回报为由邀他人融资入股，房屋建成后再分红和分房。2009年7月至2013年10月间，蓝某先后与李某某、刘某某等六十余人签订联合建房合同。合同签订后，蓝某以联合建房的名义收取李某某、刘某某等人投资款共计人民币1900万元。蓝某筹集到以上巨额资金后，支付了开发D地块土地有关的拆迁安置费和税费，但因D地块土地权属争议及规划原因未能实际开发，部分款项被其用于支付高额利息及购置房产。联合建房合同到期后，被害人发现蓝某并未兑现许诺，开始向蓝某索要投资款。2013年12月，蓝某出走躲避到东莞，无法联系，期间蓝某一直在找人洽谈投资D地块土地。案发后，蓝某无法归还集资款。

二、分歧意见

第一种观点认为，蓝某以非法占有为目的，以投资入股建房及房产开发需资金周转为由向社会不特定人员筹集资金数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的……蓝某非法集资达1900余万元，用于开发D地块土地资金与用于支付高额利息及购置房产资金明显不成比例，蓝某的行为符合该条款规定的情形，可认定其为以非法占为目的，其行为构成集资诈骗罪。

第二种观点认为，蓝某违反国家规定，向社会不特定人员变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。本案中蓝某以投资入股建房及房产开发需资金周转为由向社会不特定人员筹集资金，案发后集资款无法返还。其中，部分集资款被蓝某用于购买房屋、支付高额利息。从表面上看，蓝某实施了非法占有他人财物的行为，通过非法集资的方法非法占有了他人的钱款，但是，蓝某的行为目的并非是为了非法占有他人财物，侵犯其所有权，因此，其行为的实质是非法吸收公共存款，而非集资诈骗。理由如下：

首先从犯罪主观方面分析，蓝某不具有非法占有的目的。非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪在形式上都表现为非法集资，但集资诈骗罪应有占有集资款的目的。本案中，蓝某并无此目的。第一，蓝某意将集资款用于生产经营，但由于客观原因导致用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。蓝某筹集资金后，即将资金用于与开发D地块土地有关的税费及拆迁安置，但其不能解决D地块土地本身存在的权属争议及规划问题，导致投入部分资金后，该地块未能进行开发，资金亦无法继续投入。第二，蓝某并未肆意挥霍集资款。蓝某使用集资款购买房产经过部分投资人的同意，在东莞购买房产的目的是为“炒房”而盈利。蓝某使用集资款支付投资人高额利息意防止投资人撤回投资而引发资金链断裂，致使D地块土地无法开发。第三，蓝某并未携款潜逃。资金链断裂后，因众多债权人催债，蓝某无法返还投资款遂出走躲避到东莞无法联系，出走时并未携带集资款，且其躲避期间仍再找人洽谈投资D地块土地。

其次，从犯罪客观方面分析，蓝某未使用诈骗方法筹集资金。集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪在客观方面虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法有根本不同。前者行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人是否使用诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，在集资的目的行为上并没有遮掩营利的意图。本案中蓝某没有虚构事实、隐瞒真相筹集资金。第一，从蓝某的集资方式及集资款的运作方式来看，其目的确为营利。从2008年开始蓝某与他人合伙购买地块，以联合建房的方式筹集资金，房屋建成后再分房给投资人以回报，剩余房屋再出售的方式营利。蓝某以上述方式先后开发了九个项目。九个项目的投资人确已获得高额回报，蓝某亦获得高额利润。第二，筹集开发D地块土地的资金，蓝某也是用上述方式进行，同时，蓝某也如约支付利息，各投资人对蓝某的集资方式及集资款的运作心知肚明，因此蓝某并没有虚构事实、隐瞒真相。

再次，从定罪理论分析，定罪的事实根据是行为人是否构成犯罪和构成何罪的案件事实。蓝某的行为如何定性，应从犯罪构成要件分析，实事求是地予以认定，而不能唯结果论。本案中，出现蓝某未将全部资金投入开发，集资款无法返还的后果，是由于D地块土地长期不能开发、东莞投资房产失利、每月要负担高额利息造成的。本案造成的后果不能成为影响案件定性的事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。决定蓝某行为性质的是主观上的非法营利目的和客观上非法集资并严重扰乱金融秩序的行为。

最后，蓝某的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。非法吸收公众存款罪表现为非法向社会公众吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。蓝某的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。第一，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众或者不特定对象吸收资金。蓝某未取得合法资质通过向社会不特定人员口口相传，公开宣传的方式推销D地块土地联建房，并且承诺以分房、分店面，获取高额利息的方式许诺投资者高额回报，蓝某的行为符合以上四个特征。第二，根据《解释》第2条规定，实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款规定的条件的，应当依照《刑法》第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。蓝某明知其无建设和开发D地块土地的资质，不具有房产销售的真实内容，仍然以开发D地块土地建房，分房、分店面、销售的理由向社会公众吸收资金，其行为符合该解释的规定。

4.浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇四

——非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限

[案情]

孙某因其公司急需周转资金50万元向银行贷款，又因诸多原因未果，便以个人名义分别向周围的亲朋好友及熟人以高息(1.5-5分不等)筹措资金，总共借取资金50万，所有借款均以个人名义分别打下借条。后因公司经营不善，所有借款均未能偿还，受害人向司法机关举报。检察院以非法吸收公众存款罪起诉至法院。

[分歧]

本案在审理过程中，就被告人孙某究竟是否构成犯罪，形成两种不同意见。第一种意见认为，孙某变相吸收他人资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法第176条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。第二种意见认为，孙某虽然以高息向他人借取资金，但孙某不是向社会不特定对象吸收资金，其行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以一般民事借贷纠纷处理。

笔者同意第二种意见。

[评析]

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序，客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为 1

主体不合法(主体不具备吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公众”是指不特定对象，包括不特定的个人与不特定的单位。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护;1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率;1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，符合民法意思自治的基本原则，不需要银行管理机构的批准。

刑法理论通说认为，非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限，即判断一种借贷行为是否属于非法吸收公众存款行为，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。然而在司法实践中，对于什么是“社会不特定对象”存在不同的认识。有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属(民法意义)在内的所有人吸取资金的行为，但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好友不应当包括在内。笔者认为，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人的吸取资金的方式来界定其内涵。即当行为人意在指向社会不特定人，而发出欲吸取资金的要约邀请(书面或口头)，任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。在这种情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。如果行为人没有要约邀请行为，而是向分别向借款人单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸 2

取资金，无论借款人与行为人是否相识。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。当初本罪立法本意，一方面是为了防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务，另一方面是为了防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。银行吸收存款与一般民事借贷的本质区别就在于银行有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为。如果行为人有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，就可能会抢占银行业务，并且由于行为人通常没有足够资金保证，会造成吸收的存款无法兑现;二是符合本罪的构成要件。本罪的客体是国家金融管理秩序，只有行为人具有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，才可能会对国家的金融管理秩序构成威胁，从而才有科以刑罚的必要性。

笔者认为，只有在这个意义上去理解“社会不特定对象”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平说所说的那样，“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”

5.浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇五

张珩 杨福明

随着市场经济不断发展，由于营利方式的多样和贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象日益突出，这对国家金融秩序的稳定造成较大冲击。案发后，为数众多的存款人往往以各种方式向司法机关表达要求、施加影响，希望司法机关能够追回损失的投资，甚至在犯罪嫌疑人无法退赔的情况下要求政府代为补偿。然而存款人是法律意义上的被害人吗?笔者认为，答案是否定的。

■从立法意图上看，存款人不是刑法所要保护的对象

第一，非法吸收公众存款罪侵害的客体是单一的，只有国家的金融监管秩序，不包括存款人的财产权。根据商业银行法的规定，未经国务院银行业监督管理机构的批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。存款人参与非法集资，同样破坏了国家金融监管秩序，自然不应得到法律的保护。存款人的行为与非法吸收公众存款犯罪行为在效果上是类似的，只是前者未被法律定义为犯罪行为，但存款人的利益也并非犯罪行为所侵犯的法益，不应受到刑法的保护。正如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条所规定的，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。

第二，非法吸收公众存款罪要保护的法益不包括存款人的利益。本罪属于刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪，立法目的在于保护金融管理秩序。相比较而言，集资诈骗罪则处于第三章的第五节金融诈骗罪，与贷款诈骗罪、票据诈骗罪相邻，同第五章侵犯财产罪中的第二百六十六条诈骗罪有类似之处，即受损失者是由于被欺骗才产生损失，这种财产利益也是刑法要保护的法益之一。从法律条文的表达来看，刑法第一百七十六条对非法吸收公众存款的罪状描述是:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，提到了金融秩序问题，并未提到存款人的利益问题，可见刑法并未将存款人利益作为法益来进行保护。

■从享有被害人地位正当性上看，存款人不具有该正当性

第一，存款人的利益不属于刑法保护的价值。刑法的一般任务是保护社会共同生活的基本价值，如公平、正义、秩序等。刑法的功能之一——预防犯罪，是要鼓励社会一

般公众对法律的忠诚，威慑潜在的犯罪分子不敢进行违法犯罪活动。存款人参加了被法律明令禁止的非法集资活动，本身也是进行了一种违法但不犯罪的行为，进行这种行为所涉财产不是法律应该保护的，这也有利于预防犯罪，引导人们遵守法律。

第二，法律一经公布，就推定为在生效范围内众所周知，这是法律的国家强制性的体现之一。非法吸收公众存款行为的存款人为贪图小利，参与非法集资，这是无视法律规定，助长犯罪发生的行为。参与非法集资的行为不受法律保护，因这种非法行为遭到损失的财产利益也不应受到法律保护，行为人作为违法者不论遭到多大的损失，都不应具有法律意义上被害人的地位。

第三，存款人享有被害人地位会带来多方面的副作用。在生活意义上，存款人确实遭受了损失，是被害人;而如果将这些损失作为犯罪侵犯的法益，让存款人作为法律意义上的被害人，就是通过法律手段、投入大量的司法资源为违法者追回损失，甚至用纳税人的钱为违法者弥补损失，这不利于预防犯罪，也不利于维护刑法所要保护的社会共同生活的基本价值。

6.浅谈民间借贷与非法集资 篇六

浅谈民间借贷与非法集资

【摘要】 老师在授课过程中分析了“吴英非法集资诈骗案”，给我留下了深刻的印象。现在社会发展迅猛，民营企业也如雨后春笋蓬勃发展起来，但是大量的中小企业的发展需要资金但又融资非常困难，以国有垄断为主体的银行很难为这些企业提供所需资金，因此民间借贷作为民间主要融资渠道盛行起来。所以我们要对民间借贷和非法集资有一个更清晰的认识，避免走进法律的禁区。

一、明确民间借贷与非法集资的概念与区别

民间借贷公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。

非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资的具体特征要件予以细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件，并在此基础上进一步明确，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及

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浅谈民间借贷与非法集资

企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，也不需要银行管理机构的批准。而且，这些借贷行为还受到《合同法》的保护。

但是，一旦通过现代媒体广而告之，个人吸收存款的对象超过30人以上，就可视为非法吸收存款。二者区别在于，后者不仅破坏“金融管理秩序”，而且是以非法占有（包括卷款潜逃、个人挥霍）集资款为目的。

二、民间借贷与非法集资产生的原因 现在民间借贷兴起的原因主要由以下几点：

 传统的习惯力量：民间借贷是一种古老的信用行为。 正规金融难以满足有效信贷需求是民间借贷滋生的土壤。 投资渠道狭窄，富余资金难寻出路是民间借贷兴起的潜在动力。

 手续简便、期限灵活是民间借贷繁荣的根本原因。

 交易成本低与隐性担保机制完善是民间借贷活跃的外在保障。非法集资在我国当前比较突出，既有经济方面的原因，也有社会方面的原因，而迫切的急功近利心理则是出现非法集资犯罪的重要诱因。集资者想获取暴利，希望不劳而获；被集资者，也希望通过高息短期内获得高额回报，双方都有这样一种“逐利”的心理。从客观上来讲，广大群众对于生活的预期比较担忧，比如说房价居高不下，医疗保险、养老保险机制不健全，都希望“钱生钱”，而目前公众投资渠道相对比较狭窄，从而产生了一个巨大的“买方市场”，这就为非

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法集资提供了孳生的温床。

三、非法集资的危害

1.骗取公众资金，扰乱金融秩序和社会秩序

非法集资目的是骗取公众的个人资财，非法集资公司表面上虽为实体，但多数与其他企业并没有交易结算关系，即使有部分资金用作投资，也根本不会产生他们承诺的收益。其本质就是靠不断的被集资者的参与来维持。因为其运作手段是用后期吸收的资金兑现前期资金本息，所以有一天必然会导致资金链断裂，最终融资活动全面崩盘，非法集资者卷款而逃，造成市场秩序的混乱和社会的不安定。

2.使弱势群体雪上加霜

非法集资的受害者往往是生活困难的弱势群体，很多是老年人和下岗职工。他们渴望致富但又苦于没有渠道，极易受到诱惑和欺骗，成为非法集资活动中底层的主要成员。当他们以参赌心态进行“投资”时，很多人动用了养老金、购房款，甚至孩子的教育费用。

3.降低了政府的公信力

由于参与非法集资的群众法律意识相对淡薄，一旦案发造成损失，参与非法集资的群众事后反映最强烈的是对政府的问责要求政府赔偿，从而酿成群体事件，造成恶劣影响。

四、案例分析

【案例】浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7

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亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。

吴英案引起了各界人士的关注，民营企业家们关注的是，这一案件产生的影响不在于判了个死刑，而在于民间渠道的融资将更加困难，经济学家们关注的是，因为金融的国家垄断而产生的吴英案和死刑的判决，国家金融的垄断还将持续多久，金融领域向私有企业的开放还将延后多少时间，北京大学光华管理学院张维迎教授说吴英案意味着中国公民没有融资的自由，我们在中国获得融资仍然是一种特权，而不是一种基本的权利，意味着在中国建立在个人基础上的产权交易合同仍然得不到保护。法学家们关注案件本身的事实，吴英案是否构成犯罪，是否构成集资诈骗罪，是否应当判处死刑。

五、结语

总之，吴英案是一个代表，代表着民营企业的现状；吴英案的发生与国际金融危机的影响有关，与我国金融体制的长期垄断有关，它给了人们关于民间借贷和非法集资，关于民营企业如何通过合法渠道融资来满足自己发展需要的更多地思考与反思。

民间借贷之所以会出现“乱象”是由于正规金融机构难以满足有效的信贷需求，而且正规融资渠道长期处于垄断地位，这些机构以国有资产为担保，每年吸引大量存款，出于风险考虑，这些存款一般只

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贷给大中企业，小微型企业很难从正规金融获得贷款，而灵活，手续简单的民间借贷在一定程度上缓解了小微型企业的融资难问题，弥补了正规金融体系的不足。

为了使民间借贷走上正规划道路，避免非法集资，就要给民间金融多些宽容，正视民间金融的地位，完善关于民间金融的法律并通过技术途径，信息化手段成立民间借贷登记中心，对资金进行备案、登记并做好跟踪监控将民间金融规范化。

同时加强相关法制宣传，使人民群众充分认识到非法集资的本质和危害，积极引导、增强群众理性投资意识，尤其要对投资的风险性、参与投资的责任分担、政府对投资无代偿责任等关键问题进行广泛的宣传。

规范民间借贷，避免非法集资还需要一段时间，需要国家、政府在政策和法律上给予民间借贷更广泛的合法发展空间，也需要我们每个人增强法律意识和投资意识，避免非法集资，误入法律的禁区。

7.非法吸收公众存款罪的客观构成 篇七

一、基本行为构成

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为违反国家金融管理法规, 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为。如何理解“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”就成了本罪客观构成的首要问题。

国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定, 非法吸收公众存款, 是指未经中国人民银行批准, 向社会不特定对象吸收资金, 出具凭证, 承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款, 是指未经中国人民银行批准, 不以吸收公众存款的名义, 向社会不特定对象吸收资金, 但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。[1]

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定, 违反国家金融管理法律规定, 向社会公众吸收资金的行为, 同时具备下列四个条件的, 除刑法另有规定的以外, 应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”: (一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; (二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; (三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; (四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

“非法吸收公众存款”一般理解为行为人违反国家金融法规的规定, 在社会上以存款的形式吸收公众资金的行为。目前通行的理论解释认为非法吸收公众存款罪主要包括两种情况, 一种是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款, 如个人私设银行、钱庄, 企事业单位私设银行、储蓄所等, 非法办理存款业务, 吸收公众存款。另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格, 但采取非法的方法吸收公众存款, 如有些商业银行和信用合作社为了争揽客户, 违反有关利率的规定, 以擅自提高存款利率或者变相提高存款利率的手段吸收公众存款。[2]

通行的观点认为, 所谓“变相吸收公众存款”是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金, 从而达到吸收公众存款的目的, 如违反国家规定, 以各种基金会、集资办项目等吸收公众存款等。[3]最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定, 实施下列行为之一, 符合本解释第一条第一款规定的条件的, 应当依照刑法第一百七十六条的规定, 以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一) 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目

的, 以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的; (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的; (三) 以代种植 (养殖) 、租种植 (养殖) 、联合种植 (养殖) 等方式非法吸收资金的; (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的, 以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的; (五) 不具有发行股票、债券的真实内容, 以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的; (六) 不具有募集基金的真实内容, 以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的; (七) 不具有销售保险的真实内容, 以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九) 以委托理财的方式非法吸收资金的; (十) 利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的; (十一) 其他非法吸收资金的行为。

二、对“扰乱金融秩序”的理解

非法吸收公众存款罪的客观构成不但要求“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”, 还要求“扰乱金融秩序”。那么, 二者的关系如何?“扰乱金融秩序”是独立的客观要件, 还是“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的同位语?如果是同位语, 则意味着只要实施了非法吸收公众存款的行为就扰乱了金融秩序。如果是独立的客观要件, 则必须明确扰乱金融秩序的判断标准。对此, 存在相反的观点, 一种观点认为, 从存款的特定含义出发, 认为应当区分存款与借款, 存款是特定的金融活动, 只有用于发放贷款的资金才能称之为存款, 而借款则不具有这样的目的。只有以发放贷款为目的的吸收资金才是侵犯了金融机构特定的活动, 才能称之为扰乱金融秩序, 才能被认定为本罪。如果所吸收的资金是用于生产经营目的、解决企业正常融资问题的, 不能认定为吸收公众存款。[4]另一种观点认为, 刑法对本罪的规定并未强调行为人的用途, 关键在于行为人的行为本身违反了金融管理法规, 只要未经批准实施了非法吸收公众存款的行为, 客观上就扰乱了金融秩序, 就应当构成本罪。[5]

笔者支持第一种意见, 理由如下:

第一, “扰乱金融秩序”应当理解为从事不法的金融行为。行为人只有从事不法的金融活动, 才能扰乱金融秩序。不能认为吸引了潜在的银行储蓄就是扰乱金融秩序, 事实上, 一切民间借贷的行为都会吸引银行的潜在储蓄, 而国家并不禁止民间借贷。法律禁止非法吸收公众存款行为, 并不是禁止公民和企业吸纳资金, 而只是禁止未经批准从事金融业务的行为, 不允许像金融机构一样用所获得的资金去发放贷款, 进行货币经营。是否能用所吸收的资金进行资本和货币经营正是金融业区别于其他行业的所在。金融业具有很大的风险性和广泛的社会影响力, 必须有相应的资质, 具备一定的条件, 准备法定的存款准备金, 并处于相应的监管之下, 否则会使得社会经济和秩序处于严重的风险当中。刑法处罚非法吸收公众存款罪, 正是为了维护这种意义上的金融秩序与经济安全, 而不是为了维护银行的垄断地位、资金来源或者国家金融管理机关的审批权限。

第二, 只有将本罪的客观要件理解为非法吸收公众存款, 用于进行货币资本的经营, 如发放贷款时, 才能够更好地解释“公众存款”的概念。在通常语意中, 一般不能将借来的资金称之为“存款”, 除非是用于放贷等资本运营。因此, 非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本经营的意义上进行理解。只有在这一意义上, 才能合理解释刑法典中所使用“公众存款”这一表述。如果只要未经批准实施了有偿集资的行为就构成本罪, 则刑法典的表述应当更换为“非法吸收公众资金”。

第三, 将企业筹集资金用于自身发展的行为排除在非法吸收公众存款罪的范围之外, 有利于合理区分非法吸收公众存款罪和合法的民间借贷。事实上, 如果不对吸收的资金用途进行上述界定, 就无法对非法吸收公众存款罪和民间借贷做出清楚的区分。目前, 理论上主要从筹资对象是否“不特定”上来区分非法吸收公众存款罪和民间融资。但是, “不特定”并不具有规范特征, 而只有相对的意义。比如, 在单位内部集资被认为集资对象是特定的, 因而不构成非法吸收公众存款罪, 但是, 现代社会的单位可能是非常庞大的机构, 内部员工可能有数十万之多, 在这种单位内部集资用于货币运营的, 其行为性质与社会上典型的非法吸收公众存款犯罪并无本质差异。再比如, 如果在村子范围内集资被认为是“特定的”, 那么在乡、镇范围内集资是否是特定的?在县市范围呢?以人数的多寡或者对象是否“特定”来区分非法吸收公众存款罪和民间融资, 都难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的局面, 即向十个人、几十个人付息借款是合法的民间借贷, 而向更多的人借贷就按非法吸收公众存款处理。[6]笔者认为, 只有从非法从事资本、货币经营的角度才能避免这种局面, 才能清楚地、规范地区分非法吸收公众存款罪和民间融资。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营, 并未进行资本、货币经营, 即使未获管理部门批准, 也不应认定为非法吸收公众存款罪。

第四, 从刑法的歉抑性上看, 也不应当将未经批准集资自用的行为纳入犯罪的范围。刑法是法律规制的最后手段, 也是最严厉的法律手段, 应当主要规制核心领域中社会危害性明显的行为。对于处于经常变动中的社会领域, 尤其是行政法规基于经济管理的目的而限制准入的领域, 刑法不能轻易涉入, 否则可能会违反刑法保障自由的价值追求, 侵犯公民的合法权利。自由是法的内在规定, 法是自由的外在形式。违反了自由这一内在规定, 刑事处罚就可能成为纯粹的强制。从世界范围来看, 打破准入障碍和行业垄断, 鼓励融资途径的多样化, 逐步扩大民间融资行为的空间和范围, 是时代潮流发展的必然趋势。在我国, 民间融资渠道狭窄、中小企业融资困难是众所周知的事实, 由于历史和现实的种种原因, 创造了社会大部分财富和就业机会的民营企业只能获得有限的资金支持。在此情形下, 民间融资具有一定的优化资源配置功能, 减轻了中小民营企业对银行的信贷压力, 转移和分散了银行的信贷风险。企业为了自身经营而进行集资, 在一定程度上缓解了中小企业的融资困难, 虽然伴随着一定的社会风险, 但其积极作用不容忽视。法律的发展往往滞后于经济的发展, 刑法应当保持谦抑和谨慎, 不轻易将具有社会原因的、危害性不明确的行为纳入其中, 并为行政管理法规的发展变化预留空间。

刑法理论界和实务界常常存在一种看法, 即法定犯的处罚依据就是违反了国家的行政管理法规。因此, 只要行为人实施了违反国家金融管理法规的行为, 就必然具有某种社会危害性, 刑法就具有处罚和介入的正当性。笔者认为, 这种看法忽略了刑法独立的不法标准, 也与国家管理法规经常变动这一事实不符合。刑法是保障人权的大宪章, 因此必须具有稳定性和歉抑性, 不能随着行政法规轻易变动, 在社会转型和变革的时代尤其如此。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款, 主要用于正常的生产经营活动, 能够及时清退所吸收资金, 可以免予刑事处罚;情节显著轻微的, 不作为犯罪处理。”笔者认为, 这一规定所体现的谦抑精神与本文所倡导的方向是一致的。

三、金融机构未经批准的储蓄行为是否属于非法吸收公众存款

对于金融机构未经批准的储蓄行为是否属于非法吸收公众存款的问题, 存在相反的看法。多数观点认为, 银行或其他金融机构只要实施了违反国家金融管理法规, 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为, 就同样构成本罪。[7]少数意见认为, 根据现行法律和行政法规, 有吸收公众存款资格金融机构擅自提高利率吸收存款行为不属“非法吸收公众存款”的行为, 银行或其他金融机构不能成为非法吸收公众存款罪的主体, 对于金融系统普遍存在高息揽储的不正当存款竞争现象, 其危害性主要体现在违背了公平竞争的市场秩序, 而这不是刑法设立非法吸收公众存款罪所要着重保护的客体, 应当给予行政处罚, 但不能追究银行或其他金融机构的非法吸收公众存款罪的刑事责任。[8]此外, 还有一种观点认为, 不具有吸收公众存款资格的金融机构所进行的非法吸收存款行为可以构成本罪, 但具有吸收存款资格的金融机构不能构成本罪。[9]

笔者支持第一种观点, 即无论金融机构是否具有吸收存款的资格, 都有可能构成本罪。理由如下:

首先, 对于没有吸收存款资格的金融机构, 如保险公司、证券公司、信托投资公司等非银行金融机构, 其未经批准非法吸收公众存款或变相吸收公众存款, 用于资金、货币运营当中, 当然可以构成本罪。这些金融机构虽然具有相当资产和金融运营能力, 但并不是针对吸收存款所需的资质和能力, 也就无法保证存款运营的安全性和稳定性。因此, 在这一场合, 没有吸收存款资格的金融机构和其他普通企业没有差别, 实质都是没有经过中国人民银行批准, 未经过合法授权, 都有可能构成非法吸收公众存款罪。

其次, 对于具有吸收存款资格的金融机构, 有可能实施“变相吸收公众存款”的行为。金融机构在获得了办理存贷款业务的批准后, 完全有可能实施变相吸收的行为, 即不以吸收公众存款的名义, 向社会不特定对象吸收资金, 但承诺履行的义务与吸收公众存款相同, 如以发展会员等为名, 许诺以高额回报, 以支持生态环保、发展绿色产业、植树造林等为幌子变相吸收公众存款等等。

最后, 对于具有吸收存款资格的金融机构, 虽然一般难于实施狭义上的“非法吸收公众存款”行为, 但是通过变相提高存款利率的途径, 仍可以构成本罪。变相提高存款利率, 就是金融机构虽未在开付出去的存单上提高存款利率, 但却通过存款之际先行扣付, 或者允诺事后一次性地给付, 或者以其他物质、经济利益的方式来提高存款回报, 从而得以招揽存款。对于银行变相提高存款利率招揽存款的行为, 笔者认为, 同样应当以本罪论处。第一, 变相提高存款利率, 完全可能使得存款处于危险状态。刑法之所以处罚非法吸收公众存款犯罪, 不是因为其“阻碍了国家货币政策功能的正常发挥, 削弱了国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力”, 而是因为行为人不具备安全资质和条件, 非法吸收公众存款会使得存款处于危险状态, 有可能造成严重的社会后果和经济后果。银行虽然具备存款资质, 也具有完全运营的一系列条件, 但是这种只有在合法利率的前提下才能得到保障。如果银行擅自高息揽储, 就可能丧失这种安全性, 从而置存款于危险状况之中。因此, 银行擅自高息揽储的行为也具备刑事处罚的理由。不过, 由于金融机构本身具有吸收存款业务的特殊性, 有合法的经营权、有相对较强的还本付息能力, 所以应充分考虑其吸收存款的合理部分以及高于法定利息的程度, 定罪标准应当从严把握, 只有当金融机构非法吸存达到情节严重的程度或者造成严重后果的, 才应当作为犯罪处理。第二, 市场经济主体地位是平等的, 作为金融机构的银行也是一样, 无论是单位还是个人, 各主体都要平等地享受权利、履行义务, 不仅在民事法律面前平等, 在刑法面前也是平等的。如果实施了完全相同的行为, 只因为行为人是有吸收公众存款业务经营权的金融机构就不论罪处罚, 而其他行为人都作为犯罪处罚的话, 势必违反法律面前人人平等的原则。

参考文献

[1]参见利子平、胡祥福:《金融犯罪新论》, 群众出版社2005年版, 第139页。

[2]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第448页。

[3]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第448页。

[4]参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2007年版, 第584、585页。

[5]参见刘媛媛:《非法吸收公众存款罪争议问题研究》, 载《浙江金融》2008年第10期;高铭暄、马克昌:《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第448页。

[6]参见王强:《非法吸收公众存款罪刍议》, 载《行政与法》2006年第3期。

[7]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版, 第448页;张明楷:《刑法学》, 法律出版社2007年版, 第584、585页。

[8]参见屈学武:《非法吸收存款罪探析》, 载《现代法学》1996年第2期;李希慧:《论非法吸收公众存款罪的几个问题》, 《中国刑事法杂志》2001年第4期。