劳务派遣与同工同酬问题分析思考

劳务派遣与同工同酬问题分析思考（精选4篇）

1.劳务派遣与同工同酬问题分析思考 篇一

规范劳务派遣能否彻底解决“同工不同酬”问题

修改后的《劳动合同法》7月1日起实施

规范劳务派遣能否彻底解决“同工不同酬”问题从7月1日起，修改后的《劳动合同法》开始实施，其中有关劳务派遣的严格规范被媒体广泛解读为“劳务派遣工将与正式工同工同酬”。 从起实施的《劳动合同法》中规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。”在许多用人单位看来，“一般”不代表“必须”，只是一种倡导，没有足够的约束力，而究竟什么样的岗位是“临时性、辅助性、替代性”，法律中缺少清晰的界定。 10月底提请十一届全国人大常委会会议审议的《劳动合同法》执法检查报告认为，“劳务派遣在部分单位被滥用”，用工单位用工有不少超出临时性、辅助性、替代性岗位范围，在主营业务岗位长期使用劳务派遣人员;派遣人员同工不同酬、不予参加社会保险或少缴社会保险费等问题比较突出;不少劳务派遣机构资质较低，难以履行法律责任，保障劳动者合法权益能力较低。 在这种背景下，十一届全国人大常委会对《劳动合同法》中有关劳务派遣的相关规定进行了全面修改，规定劳务派遣用工是补充形式，同时明确了“临时性、辅助性、替代性”的含义。 此外，明确规定了“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”。 “毋庸置疑，修改后的劳动合同法进步意义值得肯定。同工同酬作为一项保护劳动者权益的基本原则，1995年开始实施的《劳动法》里就已写入。”北京致诚农民工法律援助与研究中心执行主任时福茂接受中国青年报记者采访时表示。 “此外，相比原来的规定，对于劳务派遣用工只是补充形式的这一限定，有利于减少劳务派遣不分行业、不分岗位、不限时间的泛滥使用。”时福茂表示，“临时性界定为工作岗位存续时间不超过6个月”是比较清晰、可操作的，但辅助性岗位和替代性岗位，相对难以准确界定，容易被钻空子，实践操作起来存在困难。 “比如说，报社的编辑记者是主营业务岗位，那么财务、行政就都是辅助性岗位吗?不少企业领导不从事主营业务，是否也是辅助性的?”时福茂认为，“辅助性”将导致绝大多数岗位都可以适用劳务派遣，而且辅助性岗位也是许多企事业单位需要的、长期存在的岗位，仅因为它是非主营业务就可以使用派遣工，也是不合适的。 “替代性”含义中，时福茂认为，“因脱产学习、休假等原因”中的“等”令人忧心，这可能让很多原因纳入其中，用人单位可以找到很多借口。如辞退某员工造成的岗位空缺，是否符合替代性条件?并且，“一定期间”规定得也很模糊，如果员工是长期离开工作岗位的，则应当再招用正式职工，而不是使用劳务派遣。建议有关行政主管部门进一步明确“临时性、替代性、辅助性岗位，均不应超过6个月”。 在时福茂看来，同工同酬是劳动者的合法权益，是劳务派遣者在自身利益受损情况下最强烈的呼声，因此，这个问题最受社会关注，“但是，很难说劳务派遣得到规范了，不被滥用了，所有的劳动者就能实现同工同酬。” 时福茂提醒说，修改后的《劳动合同法》已开始实施，但要警惕一些用人单位采用其他的形式规避约束。“比如，有的单位可能会用承包的形式，把一个车间的用工都承包了。我们在办案子的时候，碰到过很多类似问题，用别的形式规避劳务派遣的名称，实际上仍然是一种变相的劳务派遣。” 人力资源和社会保障部劳动关系司有关负责人近日表示，人社部将着力构建劳务派遣监管的长效机制，主要包括三方面。一是健全劳务派遣单位用工备案制度，指导督促劳务派遣单位依法建立职工名册，及时备案。二是加大对劳务派遣的监察执法力度，将劳务派遣单位和用工单位遵守修改后的劳动合同法的情况作为每年开展劳动用工专项检查的重点内容，依法严肃查处各类违法行为。三是探索建立劳务派遣单位履行法定义务情况报告制度，督促劳务派遣单位定期向当地人力资源和社会保障部门报告与被派遣劳动者订立、履行劳动合同以及与用工单位订立、履行劳务派遣协议等法定义务情况，实现对劳务派遣的全面、动态监管。 中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉认为，同工同酬作为一项国际通行的劳工保护原则，规范的是劳动者的`劳动工资分配原则，其含义是，“除了工作性质、学历背景、用人单位的绩效考核这些决定工资的因素外，付出同样的劳动，应当获得同样的报酬。” 林嘉在接受中国青年报记者采访时表示，写入我国《劳动法》和《劳动合同法》的同工同酬是一项原则，囿于我国国情、体制的很多制约，特别是受到政府机关和事业单位编制严格限制的制约，体制内外的劳动者报酬、福利待遇差别不小，真正实现同工同酬还有很长的路要走。 确如学者所说，长期以来，在政府机关和事业单位工作人员中，存在着大量的没有公务员或者事业单位编制的“编外”人员，名称各异：交警、城管等部门叫协管员，警务系统则叫协警、辅警，甚至在法院、检察院等机关也存在，他们一般承担书记员等“辅助性”工作，很多用人单位将编外人员称作“临时工”，与体制内人员相区别。 林嘉表示，传统意义上的临时工早已不存在，当前临时工的概念被误用了。 1995年《劳动法》实施后，没有把用人单位与劳动者的关系以“正式工”、“临时工”进行划分，规定双方都应签订有固定期限、无规定期限或完成一定工作为期限的劳动合同。 之后，当时的劳动部办公厅下发了对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函，进一步明确：实行劳动合同制后，相对于正式工而言的“临时工”名称已经不存在。 20《劳动合同法》实施，其中关于“无规定期限劳动合同”的规定，成为打破编制内外之别的重要一步。 在林嘉看来，可以把实现同工同酬作为以劳务派遣工为代表的非正规用工制度下，劳动者维权的一个阶段性目标。另外，维护劳动者权益，除了政府出台最低工资标准、行业工资指导线等行政手段外，还应发挥工会作用，建立完善的工资集体协商制度，从而建立劳资双方具有平等博弈能力的均衡劳动关系。

2.劳务派遣与同工同酬问题分析思考 篇二

《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定具体体现在第57条至第67条。立法者对于劳动者同工同酬权利的保护贯穿了这十一条，立法精神值得赞许。但是依然存在着诸多立法技术缺陷。具体表现在:可操作性差，规定不细化。例如，《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”一般来说，“临时性”是指用工期限不超过半年，如果超过半年，应该用单位的正式员工。但是，根据《劳动合同法》第58条第2款的规定:“劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。如此规定会造成劳动者在二年的合同期限之内被劳务派遣机构派遣到至少四家用工单位中去。变动如此之频繁，诸如工资调整、社会保险、福利保障、劳动保护等切身关系着劳动者权益的各个方面，就不能顺畅地衔接起来。同工同酬的权利便得不到保障。另外，《劳动合同法》第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定。”立法虽对被派遣劳动者的同工同酬权做出了具体而明确的规定，但问题是“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中却难以掌握和判断。破解劳务派遣工同工不同酬难题，最关键的是要从源头上根治，在立法上确保劳务派遣工同工同酬。

法律破解路径一：明确“相同或相近岗位”的界定标准。影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素，如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等，并且上述所列事项还必须依具体案件而作整体性的评估。因此建议立法部门对此做出解释，对“相同或相近岗位”的界定规定明确具体的标准，如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据，使被派遣劳动者和

司法部门在实际衡量时有法可依。只要通过工作评估机制被认为具有同等价值，雇主就应该支付相同的报酬；反之，就应当支付不同的报酬。

法律破解路径二：对劳务派遣适用范围的“临时性、辅助性、替代性”作出具体的规定。《劳动合同法》并未明确何为“三性”，只是规定了一个授权条款，即授权国务院劳动行政部门规定，这个部门就是现在的人力资源和社会保障部，建议其应尽快对“三性”作出明确的规定。参照国际惯例的理解，所谓临时性工作岗位，主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位，可以根据企业工商登记的经营范围来予以认定；替代性，指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。例如因病、工伤、探亲、年休假等，在该职工休假返回之前，可由劳务派遣工提供“替代性”劳务。我们认为劳务派遣工主要从事缺勤的和享受各种休假的劳动者的工作、企业经营活动临时增加的工作、季节性工作。总而言之，劳务派遣不得发生在用工单位正常的、持续性的劳动岗位上。劳务派遣只能作为一种辅助性的劳动用工形式存在，其不应也不能取代传统的用工方式，成为用工方式的常态。

法律破解路径三：明确派遣机构与用工单位各自的义务及责任。《劳动合同法》第63条规定只提到了同工同酬的标准，却没有明确义务主体。此外，《劳动合同法》规定劳务派遣协议的签订主体不包括被派遣劳动者，由此导致其知情权都得不到保护，谈何实现同工同酬？现行立法的缺陷亟须弥补。笔者认为，为了切实保证被派遣劳动者“同工同酬权”的实现，立法应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任，并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。

1.规定派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时，必须审查被派遣劳动者将要被派至的工作岗位的报酬情况，以保证被派遣劳动者与用工单位从事相同或类似工作的普通员工享受同工同酬的待遇，用工单位应该予以配合。派遣机构与用工单位必须在劳务派遣协议中明确约定用工单位支付给派遣机构的服务费用(包括数额、计算方法等)，不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。

2.劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳动者的劳动报酬内容及标准，并备注由用工单位提供的本单位该岗位与类似岗位普通员工的报酬标准供被派遣劳动者和派遣机构参照，同时便于相关机构的监察。劳务派遣协议应包含派遣机构、用工单位及各自法定代表人的相关详细信息，被派遣劳动者包括联系方式在内的详细个人信息。派遣机构与用工单位拟定的劳务派遣协议经被派遣劳动者签字后生效；被派遣劳动者不签字的，不影响其在派遣机构与用工单位之间的效力。经签字生效后的劳务派遣协议由派遣机构、用工单位、被派遣劳动者各持一份，对三方均有约束力。这样的制度设计是为了保证被派遣劳动者的知情权，是实现其同工同酬权的基础。

3.规定被派遣劳动者的各项劳动报酬(包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等项目)均应由用工单位依约支付给派遣机构，由派遣机构按月支付给被派遣劳动者。派遣机构不得以用工单位未支付或未及时、足额支付为由，拖延向被派遣劳动者支付劳动报酬。被派遣劳动者发现自己在用工单位受到“同工不同酬”待遇的，有权向派遣机构主张自己的同工同酬权，派遣机构应该依据被派遣劳动者的主张进行相关调查；查证属实的，应首先无条件向被派遣劳动者弥补差额。派遣机构应依据劳务派遣协议向用工单位主张权利，其最终风险由派遣机构承担。

法律破解路径四：实行派遣机构设立许可制及“风险保证金”制度。派遣机构在劳动者受到用工单位同工不同酬待遇的情况下负有向被派遣劳动者先行垫付差额的法律责任。这样的责任设置就对派遣机构的资质、能力提出了比一般的公司更高的要求。对于派遣机构的设立应采取“许可主义”的原则，同时规定派遣机构设立时建立“风险保证金”作为批准设立的必要条件，并在设立后的业务运行中予以维持和适当调整。

设立“风险保证金”目的就是为了保证被派遣劳动者在受到同工不同酬待遇时，派遣机构补足差额责任的履行。派遣机构拒绝履行法律义务时，劳动保障行政部门对风险保证金账

3.劳务派遣与同工同酬问题分析思考 篇三

1、劳务派遣员工：主要是你和劳务派遣公司签订劳动合同，是劳动关系。由劳务派遣公司将你派遣到相关单位。对于劳务派遣公司你是输出人员，对于输入单位你是输入人员。你的社会保险和公积金都应该由输出单位为你代扣代缴和缴纳。输入单位为你支付劳务报酬。报酬的多少由双方公司协商。你和输入单位之间是劳务关系，会签订一份劳务协议。这和你签订的劳动合同在内容上是不一样的，你在输出期间，要遵守输入单位的规章制度和管理。

合同工、有编制的员工：现在没有这个概念了，因为现在都应该是签订劳动合同的，都是合同工。只是合同期限不一样而已。而且签订劳动合同就算是正式员工，也就是你说的有编制的员工。按照你的思路，你在劳务派遣公司就是合同工，算是他的编制。

2、我觉得现在银行还是挺稳定的，而且收入也多。国企或是银行就看你的出发点了。现在专业与职业是否对口在很多时候也不是那么重要了。如果你不想荒废之前的专业，银行倒是个不错的选择。

3、这和参加不参加校园招聘会没关系。校园招聘会只是给大家一个提供就业的机会。

4、你是劳务派遣公司的.正式员工。但是如果你与输出单位合同期满后，并不在续订，而原输入单位觉得你不错，与你签订劳动合同的话，按照你的理解，就算是转为正式员工了～

5、如上述四点，第5点你应该能明白了。

我觉得你的在这方面还存在很多的误区，这对你未来就业很不利，你可以适当的看看劳动法和劳动合同法。

正式工都是合同工。但合同工不一定是正式工。如果是派遣工。那表面上看起来你是在银行工作，但是你是和第三方的劳务公司签合同。简单的说就是你是被你的公司派到银行工作的。现在的社会啊有许多的不平等。就像派遣工，会被歧视。许多国有大型企业为了节约成本都大量使用劳务派遣工。说是同工同酬。不错工资是差不多。但是他们的工资是做样子的。奖金才是正式员工的工资。

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4.劳务派遣法律问题分析 篇四

2008年12月12日，由大学生组成的社会调查小组，在网上公布了一份28页的《大学生关注可口可乐小组调查报告》，这份长达28页的报告调查了可口可乐在中国内地的5家装瓶厂和4家供应商，调查反映出最严重、最集中的问题在违法使用劳务派遣方面，报告称：“可口可乐中国系统存在大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最危险、最苦、最累的工作，工作时间最长，工资却最低，而且还被拖欠甚至克扣。”可口可乐公司回应“我公司用工，包括劳务派遣员工用工一直严格遵循国家劳动用工相关法律，不存在违法”。此次事件将劳务派遣这个广受争议的用工形式再次推向公众的面前。+ V* c+ J, K$ Z(t

劳务派遣，又称为劳动派遣，在人力资源界称之为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。本文不对可口可乐事件作出是非评价，而是从这个事件出发，就劳务派遣用工对劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位的影响及法律风险作出分析，以期为劳务派遣三方提供一些实务操作的参考。

一、劳务派遣单位适用劳务派遣相关法律问题分析)

1、劳务派遣公司的设立规定《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。

2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备哪些条款

《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）派遣期限；

（五）工作内容和工作地点；

（六）工作岗位；

（七）用工单位；

（八）工作时间和休息休假；

（九）劳动报酬；

（十）社会保险；

（十一）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（十二）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳务派遣单位提供的劳动合同文本未载明以上必备条款的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当承担赔偿责任。

3、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限的特别规定

实践中用人单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派遣工，劳务派遣用工形式发展迅猛。一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。这样导致了被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。为解决这个问题，《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。劳动合同

法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，从法条文意看，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用。劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

4、被派遣劳动者无工作期间派遣单位的劳动报酬支付义务

《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，但是实践中往往劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动者在派遣协议到期后变成失业者，为了保护被派遣劳动者的利益，劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

5、劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间？有一种意见认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。笔者认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。

6、劳务派遣单位对被派遣劳动者负有哪些义务

《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此条规定了劳务派遣单位的义务，即告知义务、工资支付义务、禁止收费义务。另外，实践中由于贫困的地区，劳动力往往过剩，有的劳务派遣公司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资标准计算，利用地区间经济发展不平衡，工资标准差别大，赚取其中差价，侵害劳动者利益，劳动合同法对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

7、劳务派遣单位的连带责任风险及预防

《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。本条带给劳务派遣单位带来非常大的法律风险。被派遣劳动者由于在用工单位的管理下提供劳动，用工单位损害被派遣劳动者的现象比较普遍，这就给派遣单位带来了潜在的法律风险，派遣单位需对用工单位的违法行为承担连带赔偿责任。建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致

甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失”。

二、用工单位适用劳务派遣相关法律问题分析

1、劳务派遣应当在什么工作岗位上实施

实践中很多用工单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护，《劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位，但是《劳动合同法实施条》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。笔者认为，这个问题上不能简单的以“法无明文规定即可为”去理解，从劳动合同法的立法原意看，显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，虽然《劳动合同法》并未明确什么是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，但从“临时性、辅助性或者替代性”的中文含义也可以做出符合立法原意的理性判断，如果调查属实，可口可乐中国内地的5家装瓶厂和4家供应商使用劳务派遣的岗位显然已经超出了“临时性、辅助性或者替代性”的范围。当然，实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解。

2、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务

用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》明确规定用工单位的义务，在派遣单位和用工单位之间作了明确划分，使得在出现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派协议。

3、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者.有一些用人单位，为了规避法律，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，严重损害劳动者的利益。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第四十二条规定，用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

4、劳务派遣的退回机制与法律风险

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。

5、用工单位的连带责任风险及预防

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位，但是，劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，就给用工单位带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法控制性，为了最大限度的保护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

6、劳务派遣到底能够规避什么？

用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是，在劳动合同法的规定下，劳务派遣到底能够规避什么呢？

（1）能否降低用工成本？劳动合同法规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的报酬显然要同样标准，另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的“管理费”，同时，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担，从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。

（2）能否减少劳动争议？有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此，发生争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了很多麻烦，也节省了诉讼成本。这种想法显然很傻很天真。劳动合同法及实施条例规定了派遣单位与用工单位互相承担连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和另一方发生争议，用工单位均需承担赔偿责任，这不仅仅不能减少劳动争议，反而增加了劳动争议，将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。

（3）能否规避无固定期限劳动合同？很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，达不到目的。

三、被派遣劳动者适用劳务派遣相关法律分析

1、被派遣劳动者的同工同酬权

同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当。劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要

差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使用人单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础，如何处理？笔者认为可参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2、与用工单位发生争议，我应当告谁？

实践中被派遣劳动者与用工单位发生争议时，用工单位往往以双方不是劳动关系为由推诿，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

3、被派遣劳动者解除劳动合同的适用

（1）被派遣劳动者解除劳动合同的限制。《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。注意，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，排除了第三十七条即提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同呢？这显然不可理解。笔者认为，劳动者最基本的解除权也同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。