广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见

广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见（精选5篇）

1.广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见 篇一

辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干

问题的指导意见

2005年1月26日 辽高法（2005）29号

一、担保法律问题

1、发行人在对社会公开发行债券时与第三人签订的保证合同的效力认定问题。

在债券发行中，发行人（债务人）与第三人签订担保书，约定由第三人对发行人到期不能兑付债务的行为承担民事责任。这种担保书与《中华人民共和国担保法》规定的保证合同不同，具体表现在它不是由第三人与特定的债权人就担保特定的实现所签订的保证合同，这是一种特殊形式的保证合同，因此，在认定这种合同的效力时不能机械地理解和套用担保法中关于保证的定义。第三人与发行人签订担保合同，即表明了第三人具有担保的真实意思表示，而认购人的认购行为也已表明认购人已接受担保人作出的担保的意思表示。因此，只要这种担保是由第三人自愿作出，且内容不违反法律、法规的强制性规定，就应确认担保书有效，并由作出担保意思表示的第三人承担保证责任。

2、超过保证期间、超出主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果问题。

（1）超过保证期间的情形：超过保证期间，这里是指连带保证的债权人在保证期间内未向保证人主张权利或一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提出诉讼或仲裁的情形。由于保证期间是除斥期间，在上述情形下，保证人已经在实体上免除了保证责任，因此，保证人在催款通知单上盖章的行为并不能导致其承担保证责任的后果。

（2）主债务或保证债务已超过诉讼时效的情形的：由于保证人享有诉讼时效期间届满的抗辩权，其有权以该项辩权对抗债权人的请求，所以在主债务或保证债务超过诉讼时效期间的情况下，保证人仅在催款通知单上签字或盖章的行为，并不能成为保证人承担保证责任的理由，法院也不能因此认定保证人应承担保证责任。

（3）保证责任的再生：在超过保证期间或主债务、保证债务超过诉讼时效期间情况下，如果保证人有为已过保证期间或诉讼时效期间的主债务重新提供保证的意思表示，应视为保证人与债权人重新达成了保证合同，保证人应承担保证责任。

还应强调的是，最高人民法院法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，是针对债务人是借款合同的借款人的签字盖章行为作出的规定，不要把这个司法解释扩大适用到保证人。

3、保证合同无效时，保证债务诉讼时效的起算问题

保证合同效时，如债权人在保证期间内未按《担保法》第二十五条第二款和第二十六条第二款的规定的方式向保证人主张权利，保证人尚免除保证责任，故在保证合同无效时，从公平角度考虑，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时其所获得的利益。因此，保证合同无效时，保证期间虽然因保证合同无效而不具有除斥期间的性质，但应起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用，在此情况下，如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的，保证人不再承担无效的缔约过失责任。

抵押担保合同无效的民事责任承担问题按《民法通则》有关诉讼时效的规定处理。

4、担保行为发生于《担保法》施行前，主合同约定履行期间跨越《担保法》实施之日，或者债权人与主债务人及保证人在担保法生效后就原债务的履行达成新的协议的，是否适用《担保法》问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）规定，《担保法》施行前发生的担保行为，适用担保行为发生的法律、法规和有关司法解释。而担保行为发生时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间，是指担保合同的成立时间，即当事人缔结担保合同的时间。因此，只要担保合同成立于《担保法》施行前，不管担保合同履行期限是否跨越《担保法》生效时间，均应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。《担保法》施行后，债权人、债务人和保证人达成的新的协议，如果协议中约定保证人是对主债务重新提供保证，才能适用《担保法》的规定。

5、贷款实际用途与主合同约定的贷款用途不一致，未经保证人同意的，保证人是否承担保证责任问题

在贷款的实际用途发生变更的情况下，不能一概免除保证人的保证责任，应区分不同情况予以认定。

（1）主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据《担保法》及其司法保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。

（2）贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。贷款发放到借款人帐户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。

（3）在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免于承担保证责任。实践中，主合同往往会约定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行职责不力有关，但保证人也并不能因此免除保证责任。对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为，应由银行监管部门进行处理。

（4）虽然没有贷款人与借款人共同协商的局面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。如合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票帐号或期货帐号时，却将贷款直接打入该帐号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。

6、债权人的债权设有抵押担保，但债权人在向债务人主张权利时，没有主张抵押权（由第三人提供抵押的，未将第三人作为被告起诉）如何处理问题。

当事人对自身的民事权利享有自由处分的权利，因此，是否主张抵押权是债权人的权利，法院无权干涉。但由于当事人对法律的知悉程度不尽相同，不能排除有些当事人因此对法律的无知而不知如何主张抵押权的情形，所以遇有当事人的债权上附有抵押权，但债权人又未明示主张的情况，一审法官应当在证据交换阶段或原告在庭审中宣读起诉后，应其是否主张抵押权的问题向相关的债权人进行提示，以免其债权落空或重复诉讼增加讼累。

7、如何表述债权人行使抵押及追偿权实现问题 在债权人向抵押人主张抵押权的情况下，我们不仅应在判决的正文部分论述抵押合同的效力，而且应就债权人对被确认为有效的抵押权的行使问题在判决主文予以表述。具体可以表述为：抵押权人对某某抵押物在债权额（具体数额）范围内享有优先受偿的权利。我国法律不允许当事人以私力实现抵押权，因此，在判决书主文对有关实现抵押权的表述中，不得直接确定抵押权人有权变卖、拍卖抵押或者将抵押物作价后由抵押权人直接受偿。

虽然《担保法》未规定抵押人的追偿权，但为了避免讼累，可以比照《担保法》对保证人承担保证责任后对主债务人享有追偿权的规定，在判决书主文中增加抵押人履行义务后，对债务人享有追偿权的判项。

8、在判决书主义中如何体现保证人追偿权问题 在保证人已经参加诉讼并判定承担保证责任后，在同一判决中将保证人的追偿权预先一并判决的形式固定化，可以减少当事人的讼累。保证人承担了保证责任以后，即可以根据承担责任的情况，依据生效判决直接进行执行程序，而不必再次诉讼。因此《担保法解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主义中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”

二、企业改制法律问题

9、企业在接受被改制企业资产的同时，支付合理对价或承担被改制企业等额债务，是否还需要对被改制企业债务承担民事责任问题

企业以支付合理对价的方式购买其他企业的资产，按照最高人民法院研究室法研（2003）138号《关于企业资产出售合同效力及民事责任承担问题的答复》规定，如果买受人支付了合理对价而且不具有合同法第五十二条规定情形的，应当认定合同有效，该行为不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《改制案件规定》）。企业出售资产后应自行承担其原对外债务。

买受人与出卖人约定以承担被购买企业债务方式购买企业资产的，从表面看买受人似乎也以承担债务的方式支付了对价，但由于其接受的债务的真实性和合理性难以确定，实际上往往会损害原企业债权人的合法权利，所以，在此情况下，一般仍应确定该行为由于违反企业法人财产原则，有关买受人不承担出卖人债务的约定只对签约双方有效，不能对抗债权人，债权人仍可向买卖双方或一方主张权利；债权人仅向买受人主张权利的，买受人应在接受财产范围内承担相应的清偿责任，但是，债权人认可或明知而不提出异议的除外。

10、债转股案件的受理问题 债转股是债权转股权的简称，是我国解决企业不良债务的有效手段之一。目前存在国有企业政策性债权转股权和非政策性债权转股权两种方式。前者专门适用于国有四大资产管理公司，有特殊政策规定并需要经过特殊程序审批，所以法院不受理政策性的债权转股权纠纷；后者完全出于当事人的意思自治，属于平等主体之间的民事法律行为，受理这类纠纷案件适用《改制案件规定》。

11、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中公告通知债权人问题。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十四条第三款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自合并各方签订合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日以内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。”《改制案件规定》规定企业股份合作制改造、国有小型企业出售和企业吸收合并三种形式的改制过程中，均需参照《公司法》第一百八十四条的规定，以公告方式通知企业债权人，但该解释未明确在哪一级别刊物上刊登公告和如何公告。为保证公告效力，公告必须刊登在省级以上（含省级）的权威报刊上；企业应于第一次发布公告之日起30日内以相同内容在报刊上至少连续公告3次，每次公告期不得少于3个月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期内债权人申报债务的，即取得向买受人主张权利的请求权，否则承担失权的法律后果。

12、企业出售时，出卖人未参照《公司法》规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，隐瞒或遗漏债务的承担问题。

按照最高人民法院2001年8月10日发布的《关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第10条规定，企业出售时，出卖人未参照《公司法》规定公告通知债权人或虽公告却不发生法律效力的，对于出卖方隐瞒或遗漏的原企业的债务，应当由出卖人就该债务向原企业的债权人承担责任。

13、外商投资行为是否适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》问题

商务部就此问题函请最高人民法院、最高人民法院于2004年10月20日作出（2003）民二外复第13号复函，内容是：中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外国企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此外商企业投资行为不受上述司法解释的调整。

三、开办单位对被开办企业民事责任承担问题

14、开办单位承担连带民事责任问题

被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金未达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的该类企业注册资金最低标准的，依照最高人民法院法复[1994]4号《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》和[1997]2号《关于对注册资金未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何认定的批复》精神，对该被开办企业的法人资格可以不予认定，开办单位对其债务承担连带责任；如果被开办企业已不存在，则直接判决由开办单位承担法律责任。

15、开办单位承担部分民事责任问题

被开办企业已经领取企业法人营业执照，其注册资金没有完全到位，但已经达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的最低数额，应当认定被开办企业已具备法人资格，开办单位在被开办企业财产不足以清偿债务时，应当在该企业实际投入资金与注册资金后又予以抽逃、转移资金或者隐匿财产以逃避承担被开办企业债务的，应当将所抽逃、转移的资金或隐匿的财产退回，用以清偿被开办企业的债务。但这是一种有限责任，即资本填充的补充责任，所以要注意把握住额度，不仅一个民事判决不能超额，如果出现多次被追偿的，也应仅以应负的额度为限，即只能判令开办单位承担差额抽逃、转移资金、隐匿财产部分的民事责任。

16、开办单位的确定问题

被开办企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际不具备法人资格，或者可以认定其具备法人资格，但需要追究其开办单位承担民事责任时，实践中发现有的开办单位并无法人资格，甚至开办单位的上级开办部门变无法人资格，在此情况下原则上只追及到上一级开办单位，只要上一级开办单位符合其他组织的特征，不能再向上追及。因为无限度的追及既缺乏法律依据，又导致法人人格否定后责任承担追及权的滥用，而且此情况下追及权的行使本身尚存在争议。

17、开办单位清算责任的承担问题

被开办企业被吊销或注销企业法人营业执照后，如无虚假出资、注册资金不实、抽逃资金或隐匿财产以及其他法人人格被否定的情形，开办单位只承担清算责任。在判决书的表述上：一是判令开办单位在一定的期限内（合理确定几个月）对被开办的企业进行清算；二是判令开办单位在清算收回的财产范围内承担清偿责任。只有当开办单位不履行清算责任，且因此给债权人造成经济损失时，才能另行判令开办单位承担相应的赔偿责任。

四、诉讼过程中主体资格的审查和确定问题

18、诉讼主体资格审查和确定的一般原则问题 主体资格适格是诉讼活动得以启动和进行的前提，因此，主体资格的审查和确认十重要。除立案审查外，审判庭在审判程序启动前必须进一步审查主体资格。

（1）审查诉讼主体是否具备法人资格，如机关法人，要审查其是否有独立的财产，能否独立对外享有民事权利，承担民事义务。一般情况下，县一级政府的职能部门均不具备机关法人资格；作为事业法人，应注意审查政府编制委员会的批准文件，事业单位编码，以此确定其主体资格；对企业法人，则以企业法人营业执照为标志，但应审查其真伪和效力。

（2）对于其他组织，按《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第四十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第四十条规定的标准进行衡量。

（3）必须在卷宗材料中附有诉讼主体资格存在和主体变更情况的相应证明。

19、追加其它组织所隶属的法人参加诉讼问题

依据《民事诉讼法》第四十九条的规定，其它组织可以为民事诉讼的当事人。当被告为其他组织时，因其不具有法人资格，没有独立承担民事责任的权利能力和行为能力，按照我国企业法人制度的规定，法人以其经营管理或者所有财产独立承担民事财产责任，故应追加其他组织的开办法人参加诉讼，并由法人承担最终的民事责任，但法律和司法解释规定的金融机构、人民保险公司等设在各地的分支机构除外。

20、质权人单独起诉出质债权的债务人时诉讼主体的确定问题 《但保法解释》第一百零六条规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。这是法律和司法解释赋予质权人对债务承担主体的一项选择权。但是在实践中质权人单独起诉出质债权的债务人时，有的出质债权的债务人对出质债权的设定和取得提出异议，在这种情况下，有必要追加出质人参加诉讼，以查明出质债权取得真实性和合法性，便于准确认定责任的承担。

五、破产法律问题

21、特殊主体申请破产案件的报告和批准问题

按照现行法律、法规和规章的规定，对于商业银行、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司、信用社的破产，需经中央一级监管部门批准；对于上市公司和外商投资的融资租赁公司能否进入破产程序，在目前情况下，应按照2004年1月如开的《全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会》精神，报经国务院审批。上列特殊主体申请破产时，法院除审查必须具备行政审批条件和一些特殊条件外，还需逐级向上级法院直至最高人民法院报告并经批准后方可受理。

22、注册资金未达到法定最低限额标准的企业法人能否进入破产程序问题

国际上分为一般破产主体和商人破产主体，在我国目前只限于后者，即必须具有法人资格才能申请破产。是否具有法人资格的衡量标准就是工商部门是否核发了企业法人营业执照。对于注册资金未达到法定最低限额标准但持有企业法人营业执照的，不能像对待一般民事诉讼案件一样否定其法人人格，原则上要以企业法人对待，可以进行破产程序。

23、破产企业尚未履行合同和司法裁决的处理问题 破产宣告前已签订的合同破产企业尚未履行的（不包括相对人未履行的），该合同是否履行的权利在破产企业，清算组应以有利于清收债权为原则选择继续履行或解除合同。

破产宣告前司法裁决已明确破产企业某特定物为相对人所有的，可视为执行程序完毕，该特定物（包括未办理过户登记手续）为相对人所有，不能作为破产财产对待。

24、中央政府国外贷款偿还任务未落实前，有关企业申请破产的受理问题。

最高人民法院于1997年3月6日下发的[1997]2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定：“借用外国政府贷款或贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。”最高人民法院1998年7月31日下发的法函[1998]74号《关于贯彻执行法发[1997]2号文件第三条应注意问题的通知》又作出了进一步明确。在执行两个通知时应注意以下几点：

（1）适用该通知，不以当事人提出异议为前提，法院应主动审查，立案前发现该类贷款偿还任务尚未落实的，可裁定不予受理；立案后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定驳回破产申请；破产宣告后发现该类贷款偿还任务尚未落实的，应裁定撤销破产宣告裁定后驳回破产申请。

（2）该类贷款主体不公限于外国政府，还包括世界银行、亚洲开发银行等。使用该类贷款的企业性质也不公限于国有企业。

（3）在确定了贷款性质为外国政府贷款或转贷款后，即使债权主体发生变化，处理仍适用上列两通知。

（4）外国政府贷款或转贷款的债权人同意偿还贷款的方案，可以认定偿还任务已经落实。（5）以破产财产偿还外国贷款，必须征得破产企业债权人的同意。

25、拍卖费用过高时破产财产变现问题

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十五条强调拍卖是破产财产变现的必经程序，其目的是为了保证财产变现过程的公开、公正、防止高值低卖。如果破产企业确实无力承担拍卖费用，且坚持拍卖影响破产案件正常审理的，也可以采取对实物形态的破产财产进行分配或者作价变卖后分配等方式处理破产财产，但必须公平、公开、公正进行，避免暗箱操作。

六、诉讼时效法律问题

26、债务履行期间没有约定或约定不明诉讼时效的起算问题

合同没有约定债务履行期限或债务期限约定不明的，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。此种情况下，诉讼时效期间从债权人第一次主张权利而未得到实现的次日起或债务人明确表示拒绝履行的次日起计算。

如果从交易习惯上可以判定债务履行期间的，按交易习惯确定的期间届满的次日起计算诉讼时效。

27、超过诉讼时效期间当事人达成还款协议的时效起算问题

最高人民法院法复[1997]4号《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应受法律保护的批复》应作出如下理解：

（1）自然债务应予保护的前提是债权人与债务人就已超过诉讼时效的债权债务重新达成协议，主观要件在于双方有继续履行债的新的合意，债务人有愿继续偿还债务的意思表示；

（2）形式要件表现为达成新的协议；

（3）内容体现出对原债权债务的确认及履行方式达成一致； 符合上述三个标准的还款协议，应受法律的保护，诉讼时效从还款协议确定给付时间的次日重新起算。

28、超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题

最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题批复》规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收逾期贷款通知单，债务人在该催收单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。理解适用这一批复时应注意：（1）债权人不仅为信用社，也包括其它金融机构这些特殊主体；（2）债务人签字或盖章的文件仅限于催收逾期贷款通知单，且该文件上有主张权利的意思表示。如果不具备上述条件的，比如其他普通主体所为，或者债务人仅仅在对帐单、欠款单或征询函上签字或盖章的，不产生对原债权债务重新确认的效力，不存在诉讼时效重新起算的问题。

29、因提起诉讼而中断诉讼时效的有关问题

（1）当事人提起诉讼的，诉讼时效自起诉状递交于法院时起中断。

（2）起诉后又撤诉的，是权利人撤回其于诉讼上主张权利的意思表示，或放弃其于诉讼上寻求法院裁判的强制力保护其权利的意思表示，应视为未起诉，诉讼时效视为不中断。

（3）起诉后，起诉状已送达于相对人后又提出撤诉的，虽然其撤回了于诉讼上主张权利的意思表示，但因其诉状已送达相对人，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，故诉讼时效于起诉状送达相对人之日中断。

（4）按撤诉处理、因原告与本案没有直接的利害关系、没有明确的被告（因债务人原因未尽告知义务致权利人主张权利的对象错误除外）而不予受理和驳回起诉等，是因其起诉欠缺或不符合法律上的要件而作出的处理，裁定生效时，诉讼时效视为不中断。但起诉状送达于相对人的，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，诉讼时效因此中断。

（5）因没有具体的诉讼请求和事实、理由而不予受理或驳回起诉的，因其主张权利的意思表示存在，可以起到中断诉讼时效的效果。

（6）关于因不属受诉人民法院管辖而不予受理或被驳回起诉的，法律并未规定在没有管辖权的法院起诉不具中断诉讼时效的效力，而且该起诉行为足以表明债权人积极行使权利的状态，因此，在没有管辖权的人民法院起诉，也应起到中断诉讼时效的效力。

30、与诉讼有同等中断诉讼时效效力的事项。

（1）申请支付令、申请仲裁、申请诉前财产保全，与诉讼有同等中断诉讼时效的效力。在申请分别递交于法院、仲裁机关时，诉讼时效中断。

（2）在当事人撤回申请、申请被驳回，以及撤回仲裁、仲裁申请不予受理对时效中断的影响，分别比照起诉后撤诉、不予受理或被驳回的情形处理。

（3）相对人对支付令提出异议而使支付令失效的，由于支付令已送达于相对人，起到了相对人主张权利的作用，诉讼时效于支付令送达到相对人时中断。

（4）提交诉前财产保全申请后又撤回申请或被法院驳回申请的，视为未提出申请，诉讼时效视为不中断。但法院已根据申请人的申请采取财产保全强制措施的，因该强制措施已向被申请人传达出申请人主张权利的意思表示，因此，诉讼时效自法院采取强制措施之日中断。

31、当事人一方提出要求而中断诉讼时效的问题

当事人一方提出要求，即通常所说的主张权利，是权利人于诉讼外要求义务人履行义务的意思表示。判断权利人主张权利的行为是否能够引起诉讼时效的中断，应注意这样三个原则：一是主张权利的方式不限，包括合法与不合法的；二是主张权利的意思表示要向特定的相对人发出；三是主张权利的意思表示要传达到该特定的相对人。

（1）公告。该主张权利的方式仅适用于特殊主体（现仅指四家金融资产管理公司）和特定的事项。一般主体和非特定的事项以公告方式主张权利的不能起到中断诉讼时效的法律效果。

（2）公证。司法部司发函（1994）055号规定，“公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据”．．．．．．“只有当‘有相反证据足以推翻公证证明’时，才能作为特例除外。”因此，在诉讼时效期间内，公证证明当事人一方主张了权利的，应当认定于公证书确实的主张权利之日诉讼时效中断。但公证书的内容明确是向特定的相对人主张权利，或没有公证证明主张权利的意思表示传达到了该特定相对人的，不产生中断诉讼时效的效力。

（3）银行扣息。扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力。但其通过扣息主张权利的意思表示仍应传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。

（4）权利人委托第三人转达主张权利的意思表示。权利人应对所委托的第三人是否将其主张权利的意思表示向特定的相对人转达以及是否转达到该特定的相对人，负举证责任，否则不产生中断诉讼时效的效力。

（5）权利人向企业法人的上级主管部门主张权利。根据企业法人财产原则，企业法人的财产归企业法人所有、占有、处分或支配，并由该法人以其财产独立对外承担债务的偿还责任，其上级主管部门并不享有所有、占有、处分或支配企业法人财产的权利，且企业法人与其上级主管部门是两个不同的民事主体，该上级主管部门不是权利义务关系中权利人的特定相对人，也不是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第173条中所指的财产代管人，因此向企业法人的上级主管部门主张权利的行为，不能引起诉讼时效的中断。但权利人在向该上级主管部门主张权利后，能够证明该上级主管部门将权利人主张权利的意思表示传达到了该企业法人的，诉讼时效自该意思表示到达该企业法人时中断。

七、其他方面法律问题

32、关于中国人民银行（包括国家外汇管理局）制定的规章能否作为判断合同效力的依据问题。《合同法》生效前，审判实践中一直将中国人民银行制定的规章作为认定合同效力的依据。《合同法》在合同效力问题上以鼓励交易、促进经济发展为基点，确定了尊重当事人意思自治、不轻易否定合同效力的原则，规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才能认定为无效合同。因此，目前在考虑人民银行制定的规章能否作为判断合同效力依据的问题上，要把握以下几点：

第一，人民银行的规章，可以作为判断合同效力的参考，但不得在裁判文书中直接援引规章作为认定合同无效的依据。而且该规章必须具有规范性文件属性，不是就某一具体问题发布的内部文件，如通知、批复、函等。

第二，把规章作为判断合同效力的参考时，还应当考虑具体的规章是否有上位法存在，如果规章是根据上位法制定，但上位法规定的比较原则，而规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力；如果上位法授权人民银行做出解释，而规章是根据授权做出的解释，那么应依照上位法确认合同的效力；如果人民银行制定的规章，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了规章将会损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据《合同法》有关规定确认合同无效。

第三，规章必须具有公示性，即只有正式公布的规章才能作为确认合同效力的参考依据。

33、企业的经营范围与合同效力的关系问题

根据传统的民法理论和我国《民法通则》的规定，民事法律行为生效的要件之一就是行为人具有相应的民事行为能力。而企业法人的民事行为能力，又以工商部门核准登记的经营范围为限。在《合同法》生效前，企业法人超越经营范围订立的合同往往被确认为无效合同。由于大多数企业法人的营业执照所规定的经营范围非常笼统、简单，不能涵盖其实际的经营范围，因此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》根据《合同法》的精神，作出了比较切合实际的规定。解释第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据此司法解释的精神，对企业法人超越经营范围所订立的合同的效力问题，应区别不同情况，具体处理：

（1）企业法人订立的合同，尽管超出经营范围，但未违反法律、法规的强制性规定，且又未损害国家、有关当事人和第三人的利益，对此种合同应认定有效。（2）在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，则其请示不应得到支持。

（3）如果越权交易行为违反国家法律、法规的强制性规定，例如，违反法律的禁止性规定，违反国家有关专营、专卖或特许经营的规定，或者合同标的物属于限制流通物，应认定合同无效。

34、关于地方政府发布的直接规定商事活动权利义务内容的文件的效力问题

商事活动的自由化、自主化是市场经济的核心要素之一，但违反法律、法规强制性、禁止性规定的商事活动不能受到法律的保护。由于目前有的地方政府未对在计划经济时期制定的含有干预民事主体商事活动权利内容的文件进行清理，这些文件仍被一些出于已利的当事人加以引用，作为支持其主张的依据。由于合同法及其司法解释已明确只有违反法律和行政法规强制性规定的民事法律行为才能认定为无效，因此，对当事人提供的地方政府的文件原则上既不能作为认定合同效力的依据，也不能作为判定当事人是非责任的依据。但是如果当事人在合同中将地方政府文件规定的内容作为确定其权利义务的条款的，则应尊重当事人的约定。

35、在民事判决书主义中如何表述罚息的计算方法问题。对罚息的表述经常出现两个方面的问题：一方面是将罚息表述了一个绝对数；另外一方面是无论罚息发生在哪个时期，均判令债务人按日万之五或日万之四等支付罚息。第一种表述方式，既未体现罚息的计算依据，又会漏算了原审计算罚息的截止之日至二审判决确定的罚息付清之日的罚息；而自1996年起人民银行已四次调整逾期罚息的计算标准，因此，不考虑罚息发生时期的第二种方法，不符合人民银行关于逾期罚息计算标准的规定。这些问题，不仅是一个技术性问题，而且还关系到当事人的实体权利，致使二审不得不对原审判决主义进行变更。因此，有必要对此进行规范。最高人民法院民二庭对此问题表述为：逾期罚息日自╳╳之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。

36、关于参与过二审程序审理的审判人员在该案又进入二审程序时是否应当回避的问题。

最高人民法院2000年6月1日法研（2000）38号答复明确规定：“经过第二审程序，仍然适用民事诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的‘该案其他程序’的情形，原合议庭组成的人员不必回避”。据此，作出发回重审决定的原合议庭组成人员，仍可以审理发回重审再上诉案件。

37、企业之间相互借贷的法律问题

企业之间相互借贷，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人之间或企业法人与其他经济组织之间，或其他经济组织之间局面或口头约定，一方面将自己合法所有或占有的资金借给或转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。以下几种形式可以确认企业之间相互借贷：

（1）企业之间直接签订书面借款合同或达成口头借款协议，明确约定借款金额、用途、利率、借款期限等。

（2）名为联营实为借贷合同，即企业之间签订名称为联营的合同，约定的有关权利义务也都表现为联营的特征。但同时约定出资方不论经营项目盈亏都要按约定期限收回本金及利息，且出资方不参与经营管理或象征性参与由几方当事人共同组建的某一组织，如指挥部等。

（3）企业之间签订投资协议，约定由一方或几方共同投资于某一项目或设立一个企业，但是投资企业既不记股权，也不作股东，不论盈亏如何，到期均收回本金及利润。

（4）企业之间签订融资租赁合同，约定一方企业出资向出卖人购买租赁物出租给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。

（5）企业之间签订补偿贸易合同，约定一方企业首先以货物或资金提供给另一方企业，另一方企业按照约定的期限也以某种货物作为利润（实质上包括本金和利息）补偿给对方。双方企业名义上采取的是补偿贸易形式，而实质上进行的是信贷行为。

（6）企业之间订立证券回购合同，其中有的进行实物交割，有的根本就没有实物有价证券，由一方企业提供资金先将有价证券买入，待一定时间届满之后对方企业再用一定资金将有价证券买回。

根据中国人民银行1996年发布并实施的《贷款通则》的规定，借款合同的贷款人应当是金融机构，企业之间不得违反国家规定输借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院先后在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》以及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》等司法解释中除均对企业间借贷的法律效力予以否定外，还规定要对当事人约定或已取得的利息进行收缴。

然而，在市场经济条件下的审判实践中，法院在审理企业间借贷纠纷时，并未完全按照上述规定执行。《合同法》实施后，实践中对这类案件的处理绝大多数是不仅判借用方偿还本金，而且对约定的利息既不进行追缴，也不处罚。当前审理这类案件时，除对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴外，对其它的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。但判决书上也不直接确认有效，可表述为“双方当事人签订的有关合同系当事人的真实意思表示，本院予以确认”即可。对借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率，也可以予以确认。

以上意见，仅供全省各地法院参考。如果有与法院、司法解释或最高人民法院的明确意见不一致之处，均以法院和最高人民法院的规定为准。

2.广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见 篇二

关键词：消费民事公益诉讼,适用范围,诉讼请求

消费民事公益诉讼是指法定适格主体, 对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为, 向法院起诉, 由法院依法追究法律责任的活动。公益诉讼所涉及的范围较广, 表现在受损害者或即将受损害者的数量较多, 其所导致的经济损失和非经济损失的程度都比较严重。今年出台的《消费民事公益诉讼司法解释》完善了我国现有的消费民事公益诉讼制度, 有利于小额分散性利益的救济。

一、明确和扩大了适用范围

《消费民事公益诉讼司法解释》第二条以列举的方式明确消费民事公益诉讼的适用范围, 一共五项, 我将其简称为“存在实际损害”、“存在损害危险”、“经营场所的安全保障义务”、“霸王条款”、“兜底条款”。第二项和第四项尤其值得关注。第二项中“对提供的商品或者服务质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的”, 这其实就是公益诉讼对虚假宣传的规制。本项的规定与《反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》中对虚假宣传行为的规定相契合, 没有采用现行《反不正当竞争法》中用“虚假宣传”修饰“引人误解”, 从而扩大了消费公益诉讼的适用范围。第四项“以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式, 作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的”即“霸王条款, 对“霸王条款”的规制是该司法解释规定的亮点之一, 该解释同时赋予了起诉主体就该项可以提起确认之诉的权利, 这恰恰是与《合同法》第五十三条的无缝连接。

新的司法解释弥补了民事诉讼法和消费者权益保护法关于消费民事公益诉讼适用范围的空白, 以列举的方式界定了其适用范围, 对司法实践具有良好的指导作用。

二、起诉主体规定上留有余地

《消费民事公益诉讼司法解释》未出台之前, 民诉法关于起诉主体的规定较为模糊和笼统, 消保法的规定明确但是太过单一, 所以起诉主体这块儿吸引了许多学者的关注。本解释第一条第一款“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”仍将起诉主体规定为省级以上消协, 采用了《消费者权益保护法》当中的规定。这种明确且单一的规定表明了消费民事公益诉讼权利的配置仍具有垄断性, 其他消费者组织和省级以下消协虽有保护消费者权益之职责但是却无消费公益诉讼之诉权。

但是第二款“法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和组织”的规定是在为将来扩大起诉主体提供法律支持。全国人大常委会于2015年7月1日正式授权最高人民检察院在北京、内蒙古等13个省、直辖市和自治区的本级检察机关开展公益诉讼试点。2015年7月2日出台的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》、2016年2月最高法发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》均规定检察机关在履行职责中发现的食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益案件时, 在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下, 可以提起公益诉讼。目前, 检察机关提起消费民事公益诉讼虽然只是在开展试点工作, 但是, 这无疑在特定区域范围内拓宽了起诉主体的范围。

三、诉讼程序的特殊性

《消费民事公益诉讼司法解释》结合《民事诉讼法司法解释》, 我国的消费民事公益诉讼制度有了自己独特的诉讼程序。第一, 消协起诉前置程序的存在;第二, 法院受理后必须公告案件受理情况, 并且必须书面告知相关行政主管部门;第三, 当事人达成和解或调解协议的, 人民法院进行公告;第四, 人民法院认为和解、调解协议不违反社会公共利益的, 出具调解书;违反社会公共利益的, 不予出具调解书继续对案件进行审理。此环节类似于美国消费者集团诉讼中法院对和解的干预, 限制了诉讼主体对私权的处分。第五, 判决生效后, 人民法院必须书面告知行政主管部门, 并可发出司法建议。

新司法解释的出台, 完善了消费民事公益诉讼程序, 该程序来源于民讼普通程序但又具有其自身的独特性, 是公益诉讼的特有程序。在该程序中, 法院的自由裁判权得到了充分发挥, 其为了社会公共利益, 不再中立和被动, 而是公共利益的主动维护者, 如对当事人调解协议与和解协议的司法干预。

四、私益之诉的“搭便车”

新司法解释第十三条明确了原告的诉讼请求, 损害赔偿不在其列, 原告不能要求被告赔偿损失, 也就是说消费民事公益诉讼中的公共利益并不直接等同于个人的利益。在德国的团体诉讼程序立法中, 将团体利益与团体中成员的个人利益区别开来, 明确规定这两者之间的诉权不相互重复或抵触。美国的消费者集团诉讼, 法院起着私益诉讼与公益诉讼的桥梁作用。诉讼团体可以提起损害赔偿之诉, 判决效力及于所有没有选择退出的受损消费者。在台湾, 消费者保护团体可在受让消费者损害赔偿请求权后提起诉讼。可见, 我国采取的是德国的“不作为之诉”模式, 我国的消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失。然而, 在私益诉讼中, 消费者提起的都是财产或人身受损后的赔偿之诉, 公益诉讼中损害赔偿的缺失, 导致其判决不能直接对消费者个体损失赔偿的适用, 其判决效力并不能解决消费者个体所需。为了解决这一问题, 新司法解释赋予了私益诉讼“搭便车”的权利:在私益诉讼和公益诉讼起诉的是同一侵权行为时, 公益诉讼生效判决认定之事实可免除消费者的举证责任;其中, 利于消费者的认定可直接支持, 利于被告的认定被告仍须举证。“搭便车”的规定, 表明我国不仅在实体法方面对消费者存在倾斜性保护, 在程序法方面同样存在倾斜性保护。

私益之诉的“搭便车”行为是公益诉讼审判结果辐射所有受损害的消费者的一种表现, 解决了消费者私益诉讼中举证难的问题, 这既鼓励了消费者依法维权保护自己的切身利益, 又节约了司法资源、提高了司法效率。但是, 这种辐射, 仅在于事实的认定方面, 这也是消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失的必然结果。

参考文献

[1]白彦.民事公益诉讼理论问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2016, 3.

[2]肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德为中心的比较法考察[J].中国法学, 2007 (5) .

[3]刘学在.消费者团体诉讼的当事人适格问题之再探讨[J].武汉大学学报, 2015, 7, 68 (4) .

[4]黄忠顺.论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建[J].法学家, 2015 (1) .

[5]2016年<反不正当竞争法 (修订草案送审稿) >.

3.广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见 篇三

状态:有效;发布文号:法发［２００３］２号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为推动最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的贯彻施行，进一步规范人民法院的审判活动，最高人民法院审判委员会于２００２年１１月２５日第１２５８次会议讨论通过《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式（试行）》。现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中如存在问题，望及时报告我院。

二○○三年一月九日

附：《关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式（试行）

目录

１．应诉通知书

２．举证通知书

３．准许延长举证期限申请通知书

４．不予准许延长举证期限申请通知书

５．准许／不予准许变更举证期限申请通知书

６．因公告送达变更举证期限通知书 ７．因追加当事人或第三人参加诉讼变更举证期限通知书

８．二审指定举证期限通知书

９．重新指定举证期限通知书

１０．人民法院依当事人申请组织证据交换通知书

１１．人民法院依职权组织交换证据通知书

１２．不予准许更换证据申请通知书

１３．准许当事人调查收集证据申请通知书

１４．不予准许当事人调查收集证据申请决定书

１５．复议决定书（驳回当事人申请法院调查收集证据的复议申请）

１６．复议决定书（撤销原决定）

１７．证据保全担保通知书

１８．证据保全裁定书

１９．驳回证据保全申请通知书

２０．准许重新鉴定申请通知书

２１．不予准许重新鉴定申请通知书

２２．准许证人出庭作证申请通知书

２３．不予准许证人出庭作证申请通知书

２４．人民法院依当事人申请通知证人出庭作证通知书 ２５．人民法院依职权通知证人出庭作证通知书

２６．人民法院准许具有专门知识人员出庭协助质证的申请通知书

２７．人民法院不予准许具有专门知识的人员出庭申请通知书 ２８．具有专门知识的人员出庭通知书２９．对新的证据提出意见或举证通知书３０．程序转换通知书３１．证据收据

样式之一

×××人民法院应诉通知书（××××）×××字第××号 ×××：

本院已受理×××（原告或者上诉人的姓名或名称）诉你方×××（案由）纠纷一案，现发送×诉状副本一份，并将有关事项通知如下：

一、当事人在诉讼过程中，有权行使《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第五十一条、第五十二条等规定的诉讼权利，同时必须遵守诉讼秩序，履行诉讼义务。

二、你方应当在收到×诉状之日起十五日（涉外案件为三十日）内向本院提交答辩状一式×份。

三、法人或者其他组织参加诉讼的，应当提交法人或者其他组织资格证明以及法定代表人身份证明书或者负责人身份证明书。自然人参加诉讼的，应当提交身份证明。

四、需要委托代理人代为诉讼的，应当提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，授权委托书应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 五十九条的规定载明委托事项和权限。

××××年××月××日

（院印）

说明：

本通知书送达被告或者被上诉人。

样式之二

×××人民法院举证通知书（××××）×××字第××号

×××：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，现将有关举证事项通知如下：

一、当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。当事人没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

二、向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，或经人民法院核对无异的复制件或者复制品。并应对提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，依照对方当事人人数提出剧本。

三、申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。

四、你方申请证人作证，应当在举证期限届满的十日前向本院提出申请。

五、申请证据保全，应当在举证期限届满的七日前提出，本院可根据情况要求你方提供相应的担保。

六、你方在收到本通知书后，可以与对方当事人协商确定举证期限后，向本院申请认可。

你方与对方当事人未能协商一致，或者未申请本院认可，或本院不予认可的，你方应当于××××年××月××日前向本院提交证据。

七、你方在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，向本院申请延期举证。

八、你方在举证期限届满后提交的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条第二款、第四十四条规定的“新的证据”的规定的，视为你方放弃举证权利。但对方当事人同意质证的除外。

九、符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的条件之一的，你方可以在举证期限届满的七日前书面申请本院调查收集证据。

附：

１．存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条或者第五条、第六条规定的情形的，审判人员可以针对不同案件情况填写。２．如当事人可能提供域外形成的证据的，审判人员应当根据《证据规定》第十一条、第十二条的规定，填写相关内容。

３．……（审判人员认为有必要的，可以根据案件的具体情况，指定当事人提供与本案有关的证据）

××××年××月××日

（院印）

说明：

本通知书适用于一审诉讼程序。

人民法院指定举证期限时，应当指定举证期限届满的时间。后收到通知书的一方当事人举证期限不足３０日的，自其收到通知书起第３１日为举证期限届满的时间。

注：

①适用简易程序的，当事人申请的时间可以不受十日的限制。

②适用简易程序的，当事人申请的时间可以不受七日的限制。

样式之三

×××人民法院通知书（准许延长举证期限申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（申请人的姓名或者名称）于××××年××月××日以……（申请延长举证期限的理由），在举证期限内提交证据确有困难为由，向本院申请延期举证。

经审查，×××（申请人的姓名或者名称）的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，本院予以准许。延长本案举证期限至××××年××月××日。

××××年××月××日（院印）说明：

①本通知书适用于《证据规定》第三十六条的情形。②延长举证期限系延长双方当事人的举证期限，而非仅针对一方当事人。本通知书应当送达双方当事人。

样式之四

×××人民法院通知书（不予准许延长举证期限申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（申请人的姓名或者名称）于×××。年××月××日以……（申请延长举证期限的理由），在举证期限内提交证据确有困难为由，向本院申请延期举证。

经审查，×××（申请人的姓名或者名称）申请延长举证期限的理由不成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，本院不予准许。

××××年××月××日（院印）

说明：①本通知书适用于《证据规定》第三十六条的情形。②本通知书送达申请人。本通知书的内容，人民法院可以口头方式告知申请人，并记入笔录，由当事人或代理人签名。样式之五

×××人民法院通知书（准许／不予准许当事人变更举证期限申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，本院于××××年××月××日向你方发出举证通知书，指定你方于××××年××月××日前向本院提交证据。现你方与×××（对方当事人的姓名或者名称）协商确定双方于××××年××月××日前完成举证，并向本院申请认可。

经审查，本院予以准许（或“不予准许”）。

××××年××月××日

（院印）

说明：准许的通知书应当送达双方当事人。不予准许的通知书，人民法院可以口头方式告知申请人，并记入笔录，由当事人或代理人签名。样式之六

×××人民法院通知书（因公告送达变更举证期限）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，因……（根据案件涉及的“受送达人下落不明，或者以其他方式无法送达”的具体情况填写），本院现以公告方式向其送达有关诉讼文书。本案举证期限届满之日变更至××××年××月××日。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①变更后的举证期限届满日应自公告期届满之日起不少于３０日。

②本通知书送达公告送达的受送达人之外的当事人。

样式之七

×××人民法院通知书（因追加当事人或有独立请求权第三人参加诉讼变更举证期限）

（×××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，因……（根据案件涉及的“追加当事人”或者“××作为有独立请求权第三人参加诉讼”具体情况填写，并应当写明追加的当事人的名称及诉讼地位），本院决定本案举证期限届满之日变更至××××年××月××日。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：

本通知书送达被追加人之外的各方当事人。

样式之八

×××人民法院通知书（二审指定举证期限）

（××××）×××字第××号

×××：

本院已受理你方与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷上诉一案。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，你方如有新的证据，可以与对方当事人协商确定举证期限后，向本院申请认可；未能协商一致，或者未申请本院认可，或者本院不予认可的，你方应当在××××年××月××日前提交有关证据。逾期提交证据的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：①本通知书运用于二审指定举证期限的情形。②人民法院指定的二审举证期限，不受《证据规定》第三十三条第三款“不少于三十日”的限制，人民法院可以根据案件情况指定。③本通知书送达双方当事人。样式之九

×××人民法院通知书（重新指定举证期限）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（提出变更诉讼请求或反诉的当事人的姓名或者名称）已在举证期限届满前……（可根据当事人变更诉讼请求或者提出反诉的具体情况填写。适用《证据规定》第三十五条情形的，应当表述为“×××经本院告知已变更诉讼请求”）。

你方应当于××××年××月××日前向本院提交证据。逾期不提交的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用于《证据规定》第三十四条第。款和第三十五条的情形。②本通知书送达双方当事人。样式之十

×××人民法院通知书（人民法院依当事人申请组织证据交换）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，经×××（申请人姓名或者名称）申请，本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 三十七条的规定，决定组织当事人于××××年××月××日××时××分交换证据，你方应准时到×××（证据交换的地点）参加。证据交换之日举证期限届满，逾期提供证据的，现为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：①本通知书适用于《证据规定》第三十七条第一款的情形。②本通知书送达双方当事人。样式之十一

×××人民法院通知书（人民法院依职权组织证据交换）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，由于……（由审判人员根据案件证据较多或复杂疑难的具体情况填写），本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 三十七条（再次组织证据交换的，应当依据《证据规定》第四十条）的规定，决定组织当事人于××××年××月××日××时××分交换证据，你方应准时到××（证据交换的地点）参加。证据交换之日举证期限届满，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：①本通知书运用于《证据规定》第三十七条第二款和第四十条的情形。②本通知书送达双方当事人。样式之十二

×××人民法院通知书（不予准许证据交换申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，于××××年××月××日向本院申请庭前交换证据。

经审查，本院认为，……（写明不予准许的理由）。对你方的申请，本院决定不予准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：①本通知书适用于《证据规定》第三十七条第一款的情形。②本通知书送达申请人。本通知书内容，审判人员可口头告知当事人，并记入笔录，由当事人或者代理人签字。样式之十三

×××人民法院通知书（准许当事人申请法院调查收集证据）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（申请人的姓名或者名称）于××××年××月××日向本院申请调查收集……（当事人申请调查收集的证据的名称）。

经审查，你方的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，本院予以准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：①本通知书送达申请方。②本通知书的内容，人民法院可以口头告知当事人，并记入笔录，由申请人签字或者盖章。样式之十四

×××人民法院决定书（不予准许当事人申请法院调查收集证据）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，于××××年××月××日向本院申请调查收集……（当事人申请调查收集的证据名称）。

经审查，本院认为，……（人民法院不予准许当事人调查收集证据申请的理由）。你方的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 十七条（可根据情况以第 十八条或者第 十九条为依据）的规定，本院决定不予准许。

如不服本决定，可以在收到本决定书的次日起三日内向本院书面申请复议一次。

××××年××月××日

（院印）

说明：本决定书送达申请人。样式之十五

×××人民法院复议决定书（驳回不予准许调查收集证据申请的复议）

（××××）×××字第××号

×××：

你方不服本院（××××）×××字第××号不予准许调查收集证据申请的决定，于××××年××月××日向本院申请复议。提出：……（当事人申请复议的请求和理由）。

经审查，本院认为，……（人民法院作出复议决定的理由）。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 十九条的规定，决定如下：驳回申请，维持原决定。

××××年××月××日

（院印）

说明：本决定书送达申请人。样式之十六

×××人民法院复议决定书（撤销原决定）

（××××）×××字第××号

×××：

×××不服本院（××××）×××字第××号不予准许调查收集证据申请的决定，于××××年××月××日向本院申请复议。提出：……（申请复议的请求和理由）。

经审查，本院认为，……（人民法院作出复议决定的理由）。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 十九条的规定，决定如下：

一、撤销本院××××年××月××日（××××）×××字第×××号决定；

二、准许×××（申请人民法院调查收集证据的当事人的姓名或者名称）于××××年××月××日向本院提出的调查收集……（当事人向人民法院申请调查收集的证据的名称）的申请。

××××年××月××日

（院印）

说明：本决定书送达申请人。

样式之十七

×××人民法院通知书（证据保全担保）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与××××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，于××××年××月××日向本院提出关于……（当事人申请保全的证据名称）证据保全的申请。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 二十三条第二款的规定，你方应当在收到本通知之日起××日内提供……（具体的担保方式。采取何种担保形式，人民法院可根据案件的具体情况指定）作为担保。逾期不提供担保的，视为放弃申请。

××××年××月××日

（院印）

说明： 本通知书送达申请人。

样式之十八

×××人民法院民事裁定书（证据保全用）

（××××）×××字第××号

申请人……（姓名或名称、住所地等基本情况）

被申请人……（姓名或名称、住所地等基本情况）

本院在审理×××与×××（当事人姓名或者名称及案由）纠纷一案中，×××（申请人姓名或者名称）于××××年××月××日向本院提出证据保全申请，请求……（当事人申请对何证据采取何种保全方法，当事人提供担保的，也应当写明）。

本院经审查认为，……（人民法院作出证据保全裁定的理由）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 二十四条第一款的规定，裁定如下：

……（保全的证据名称、数量等情况及保全方法）。

审判长

审判员（或独任审判员）

审判员

本件与原本核对无异

××××年××月××日

（院印）

书记员

说明：

本裁定书应当送达申请人以及所涉及的各方当事人或相关的第二三人。

样式之十九

×××人民法院通知书（驳回证据保全申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与×××（对方当事人姓名或名称及案由）纠纷一案中，于××××年××月××日向本院提出证据保全申请，请求……（当事人申请对何证据采取何种保全方法，当事人提供担保的，也应当写明）。

本院经审查认为，……（作出决定的理由）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 二十三条（有其他法律或司法解释规定的，可援引）的规定，本院决定驳回你方的证据保全申请。

××××年××月××日

（院印）

说明：

本通知书送达申请人。通知书内容可以口头方式告知当事人，并记入笔录，由当事人或者代理人签字。

样式之二十

×××人民法院通知书（准许重新鉴定申请）

（××××）×××字第××号

×××：

×××（申请重新鉴定的当事人的姓名或者名称）因与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，对××院委托×××（鉴定机构的名称或者鉴定人员的姓名）所作的鉴定结论有异议，认为……（当事人申请重新鉴定的理由），并于××××年××月××日向本院申请重新鉴定。

经审查，×××（申请人的姓名或者名称）的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 二十七条的规定，本院子以准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用《证据规定》第二十七条规定的情形。

②本通知书送达各方当事人。通知书的内容，审判人员可以当庭以口头方式告知当事人，并记入笔录，由双方当事人或者代理人签字。

样式之二十一

×××人民法院通知书（不予准许重新鉴定申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，对××（原委托鉴定的人民法院名称）院委托××（原鉴定机构的名称或者鉴定人员的姓名）所作的鉴定结论有异议，认为……（当事人申请重新鉴定的理由），并于××××年××月××日向本院申请重新鉴定。

经审查，……（不予准许当事人重新鉴定申请的理由），你方的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 二十七条的规定，本院不予准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书运用于《证据规定》第二十七条规定的情形。

②本通知书送达申请人。通知书的内容，审判人员可以口头方式告知申请人，并记入笔录，由申请人或者其代理人签字。

样式之二十二

×××人民法院通知书（准许当事人申请证人出庭作证）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，于××××年××月××日向本院申请证人×××（证人的姓名或者名称）出庭就……（证人作证的事项）事项陈述证言。

经审查，你方的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 五十四条的规定，本院予以准许。

××××年××月××日

（院印）

说明： ①本通知书运用于《证据规定》第五十四条的情形。

②本通知书送达申请方，但有关证人出庭作证的申请，应当记入证据目录或证据收据。

样式之二十三

×××人民法院通知书（不予准许当事人申请证人出庭作证）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与×××（对方当事人的姓名或者名称）纠纷一案，于××××年××月××日向本院申请证人×××（证人的姓名或者名称）出庭就……（证人作证的事项）事项陈述证言。经审查，……（不予准许当事人申请的理由），本院不予准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用于《证据规定》第五十四条的情形。

②本通知书送达申请人。通知书的内容，审判人员可口头告知申请人，并记入笔录，由当事人或者代理人签字。

样式之二十四

×××人民法院通知书（人民法院依当事人申请通知证人出庭作证）

（××××）×××字第××号

×××：

×××与×××（当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（申请证人出庭作证的当事人的姓名或者名称）向本院申请你（单位作为证人的，可填写“你单位”）出庭作证，并已经本院准许。你（单位作为证人的，可填写“你单位”）应于××××年××月××日××时××分携带有效身份证明到××（证人作证的地点）出席法庭审理（证人出席证据交换陈述证言的，可表述为“证据交换”），陈述证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，现将有关事项通知如下：

一、凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

二、证人应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人不得宣读事先准备的书面证言。

三、证人应当如实作证，并如实回答审判人员和当事人的询问，作伪证的，应承担相应的法律责任。

四、证人不得旁听法庭审理，不得与当事人和其他证人交换意见。

五、证人的合法权利受法律保护。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用于《证据规定》第五十四条的情形。

②本通知书送达证人。

样式之二十五

×××人民法院通知书（人民法院依职权通知证人出庭作证）

（××××）×××字第××号

×××：

×××与×××（当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，本院现通知你（单位作为证人的，可填写“你单位”）作为证人，就……（证人作证的事项）事项出庭陈述证言。你（单位作为证人的，可填写“你单位”）应于××××年××月××日××时××分携带有效身份证明到××（证人作证的地点）出席法庭审理（证人出席证据交换陈述证言的，可表述为“证据交换”），陈述证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，现将有关事项通知如下：

一、凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

二、证人应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人不得宣读事先准备的书面证言。

三、证人应当如实作证，并如实回答审判人员和当事人的询问，作伪证的，应承担相应的法律责任。

四、证人不得旁听法庭审理，不得与当事人和其他证人交换意见。

五、证人的合法权利受法律保护。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书运用于人民法院依职权传唤证人出庭作证情形。

②本通书送达证人。

样式之二十六

×××人民法院通知书（准许具有专门知识人员出庭协助质证的申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（申请具有专门知识的人员出庭的当事人的姓名或者名称）于××××年××月××日向本院申请×××（当事人申请的具有专门知识的人员的姓名）作为具有专门知识的人员出庭，就……（具有专门知识的人员协助质证的事项）事项协助质证。经审查，×××（申请具有专门知识的人员出庭的当事人的姓名或者名称）的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 六十一条的规定，本院予以准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用于《证据规定》第六十一条的情形。

②为程序公正考虑，此通知书送达双方当事人。

样式之二十七

×××人民法院通知书（不予准许具有专门知识人员出庭协助质证的申请）

（××××）×××字第××号

×××：

你方因与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，于××××年××月××日向本院申请×××（当事人申请的具有专门知识的人员的姓名）作为具有专门知识的人员出庭，就……（具有专门知识的人员协助质证的事项）事项协助质证。经审查，作方的申请……（人民法院可以根据案件的具体情况，写明不予准许的理由），本院不予准许。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用于《证据规定》第六十一条规定的情形。

②本通知书送达申请人。通知书内容，审判人员可口头告知申请人，并记入笔录，由申请人或者代理人签字。

样式之二十八

×××人民法院通知书（具有专门知识人员出庭协助质证）

（××××）×××字第××号

×××：

×××与×××（当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（申请具有专门知识的人员出庭的当事人的姓名或者名称）向本院申请你作为具有专门知识的人员出庭，就本案涉及的……（具有专门知识的人员协助质证的具体的专门性问题）问题协助其质证。本院经审查已准许×××（申请具有专门知识的人员出庭的当事人的姓名或者名称）的申请。现将有关事项通知如下：

一、你应当于×××年××月××日××时××分携带有效身份证明到××（法庭审理的地点）出席法庭审理。

二、你应当遵守法庭秩序，服从审判人员指挥，不得参与本案与……（具有专门知识的人员协助质证的具体的专门性问题）问题无关的诉讼活动。

三、审判人员和当事人可以对你进行询问。经人民法院准许，你可以与对方当事人申请的具有专门知识的人员就……（具有专门知识的人员协助质证的具体的专门性问题）问题进行对质。

四、你在法庭上可以就……（具有专门知识的人员协助质证的具体的专门性问题）问题对鉴定人进行询问。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书运用于《证据规定》第六十一条的情形。

②本通知书送达出庭协助质证的具有专门知识的人员。

样式之二十九

×××人民法院通知书（对新的证据提出意见或者举证）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，×××（主张新的证据的当事人的姓名或者名称）依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定向本院提交了新的证据：……（新的证据的名称）。你方应当在××××年××月××日前针对该项新的证据提出意见或者举证。逾期提交证据的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①本通知书适用《证据规定》第四十五条的情形 ②本通知书送达提出新的证据的当事人的对方。

样式之三十

×××人民法院通知书（简易程序转普通程序）

（××××）×××字第××号

×××：

你方与×××（对方当事人的姓名或者名称及案由）纠纷一案，本院在适用简易程序审理的过程中，发现案情复杂，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第１７０条的规定，决定将本案转为适用普通程序，并由×××担任审判长，与×××、×××组成合议庭进行审理。

本案的举证期限延长至××××年××月××日，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

××××年××月××日

（院印）

说明：

①简易程序转为普通程序后，涉及举证期限的变化，由此，在程序转换通知书中应当一并写明有关举证期限的确定。

②本通知中送达双方当事人。

样式之三十一

×××人民法院证据收据

（××××）×××字第××号

今收到×××（提交证据的当事人的姓名或者名称）提交的证据……（单一证据可填写证据名称。如证据较多，可表述为“参见附录”）一式××份。

签收人：×××

××××年××月××日

附录：

┌──┬────┬──┬──┬──────┬────┬──┐

│序号│证据名称│份数│页数│原件／复制件│证明目的│备注│

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最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式（试行）》的通知

状态:有效 发布日期:2003-01-09 生效日期: 2003-01-09 发布部门: 最高人民法院

发布文号: 法发［２００３］２号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为推动最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的贯彻施行，进一步规范人民法院的审判活动，最高人民法院审判委员会于２００２年１１月２５日第１２５８次会议讨论通过《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式（试行）》。现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中如存在问题，望及时报告我院。

二○○三年一月九日

附：《关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式（试行）

目录

１．应诉通知书 ２．举证通知书 ３．准许延长举证期限申请通知书 ４．不予准许延长举证期限申请通知书 ５．准许／不予准许变更举证期限申请通知书 ６．因公告送达变更举证期限通知书

７．因追加当事人或第三人参加诉讼变更举证期限通知书 ８．二审指定举证期限通知书 ９．重新指定举证期限通知书

１０．人民法院依当事人申请组织证据交换通知书 １１．人民法院依职权组织交换证据通知书 １２．不予准许更换证据申请通知书 １３．准许当事人调查收集证据申请通知书 １４．不予准许当事人调查收集证据申请决定书

１５．复议决定书（驳回当事人申请法院调查收集证据的复议申请）１６．复议决定书（撤销原决定）１７．证据保全担保通知书 １８．证据保全裁定书 １９．驳回证据保全申请通知书 ２０．准许重新鉴定申请通知书 ２１．不予准许重新鉴定申请通知书 ２２．准许证人出庭作证申请通知书 ２３．不予准许证人出庭作证申请通知书

２４．人民法院依当事人申请通知证人出庭作证通知书 ２５．人民法院依职权通知证人出庭作证通知书

２６．人民法院准许具有专门知识人员出庭协助质证的申请通知书 ２７．人民法院不予准许具有专门知识的人员出庭申请通知书 ２８．具有专门知识的人员出庭通知书 ２９．对新的证据提出意见或举证通知书 ３０．程序转换通知书 ３１．证据收据

样式之一

×××人民法院应诉通知书

（××××）×××字第××号

×××：

本院已受理×××（原告或者上诉人的姓名或名称）诉你方×××（案由）纠纷一案，现发送×诉状副本一份，并将有关事项通知如下：

一、当事人在诉讼过程中，有权行使《中华人民共和国民事诉讼法》第 五十条、第 五十一条、第 五十二条等规定的诉讼权利，同时必须遵守诉讼秩序，履行诉讼义务。

二、你方应当在收到×诉状之日起十五日（涉外案件为三十日）内向本院提交答辩状一式×份。

三、法人或者其他组织参加诉讼的，应当提交法人或者其他组织资格证明以及法定代表人身份证明书或者负责人身份证明书。自然人参加诉讼的，应当提交身份证明。

四、需要委托代理人代为诉讼的，应当提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，授权委托书应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 五十九条的规定载明委托事项和权限。

××××年××月××日（院印）

说明：

本通知书送达被告或者被上诉人。

样式之二

×××人民法院举证通知书

4.广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见 篇四

浙江省高级人民院民事审判第三庭

上传时间:2004-3-20

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），已自2001年4月1日开始实施。这一司法解释，在总结人民法院民事审判工作经验和审判方式改革成果，借鉴其他国家有益经验的基础上，对证据规则作了较为系统、全面的规定，对在民事诉讼中实现公正与效率具有十分重要的意义。由于知识产权不同于一般民事权利，在确定知识产权权利人和利害关系人的证据、举证责任分配。证时限与证据交换、涉及专业技术事实证据的采信和鉴定等方面，知识产权诉讼也比一般民事诉讼更为复杂，故证据问题在知识产权诉讼中具有十分重要的地位。为使知识产权审判中更好地适用《证据规定》，我们在今年对各中级法院在知识产权审判中适用《证据规定》的情况进行了一次全面的调研。现将调研发现的主要问题进行归纳和整理，并试图分析产生这些问题的原因，对如何解决好这些问题提出我们的意见和对策，希冀对知识产权审判工作中适用好《证据规定》具有一定的参考作用。

一、知识产权审判中适用《证据规定》存在的主要问题

（一）庭前证据交换制度不够落实

证据交换制度为双方当事人相互交流诉讼信息、及时了解对方的攻击防御方法、防止诉讼突袭提供了程序保障，因而在维护程序公正方面意义重大。知识产权民事案件多数属于证据较多且复杂疑难的案件，因此按照《证据规定》进行庭前证据交换是很必要的。通过证据交换，可以达到固定所收集的证据、明确当事人争议焦点、确定当事人诉讼请求、做好开庭质证准备的目的。但是，由于当前法院审判任务重，更由于不少法官习惯于坐堂问案，因此在目前的审判实践中庭前证据交换制度存在以下问题：

1、对证据交换的重要性认识不足，多数一审知识产权案件并未实行庭前证据交换；有的法院由于由立案庭负责排期开庭，这些法院基本无法安排庭前证据交换；

2、即使实行庭前证据交换，有的法院由立案庭进行，但当案件移送至业务庭时，主审法官对庭前证据交换活动中各方当事人的质证意见并不清楚，需要对证据再次质证，导致庭前证据交换制度流于形式；

3、对证据交换的内容不明确。有的法院虽然形式上实行庭前证据交换，但仅仅是将双方的证据进行简单的互相交换，而对证据交换的实质内容是什么、如何进行证据交换等并不清楚；

4、证人证言是证据的一种，对于是否允许证人在庭前证据交换阶段出庭存有不同的认识；

5、由于被控侵权实物是知识产权案件尤其是专利、商标、著作权等侵权案件中的重要证据，因此有些法官担心，如为了庭前证据交换而在向被告送达起诉状副本时就将原告提供的证据提供给被告，容易导致被告转移、销毁、隐匿证据，不利于知识产权的保护。

（二）机械理解举证时限，混淆“新的证据”与“新证据”

《证据规定》对证据随时提出主义进行了修正，改为证据适时提出主义，以防止当事人证据突袭。但在实践中，有关举证期限的理解存在着一定的误区，表现在：

1、对举证期限的性质理解不当，导致对举证期限与新证据、证据失权之间的关系没有厘清。举证期限本质是指定期限，但有的法官错误理解为法定期限，因此也就经常出现过多强调举证期限，简单地以举证期限届满为由，否定当事人因客观原因在举证期限届满后提供的新证据，导致案件 1 事实不清；

2、机械地理解证据交换与举证期限之间的关系，错误认为证据交换必须在举证期限届满后才能进行。由于在确定双方当事人举证期限届满之日的时间上是不一致的（通常原告的举证期限早于被告的举证期限届满），故在证据交换时，一方或双方己过举证期限导致当事人不能继续提供证据，再组织证据交换也就失去意义；

3、混淆“新证据”与“新的证据”之间的区别，突出的表现在双方第一次证据交换过程中，没有依据案件情况第二次指定举证期限，将当事人在证据交换后就对方证据提出的反驳证据和补充其证明力的证据——“新证据”误认为是在举证期限届满后提供的“新的证据”，并以举证期限已过为由，不组织质证。

（三）释明权行使不充分，没有合理把握释明权行使的“度”

释明权是指法官在民事诉讼中行使的一项具有权利义务合并性质的诉讼指挥权，是一种法官为了明了原告或者被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证加以引导的积极行为。释明权的行使，既可以有效确保实体判决之公正，又可以极大提高审判效率。但在调研中我们发现，关于释明权的行使存在着以下问题：

1、法官怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使案件事实得不到查清查实，或实体处理不公正；

2、简单地理解法官行使释明权就是通过举证通知书进行告知，而不能根据案件审理的具体情况在庭前证据交换或庭审过程中行使释明权；

3、法官重在对证明责任的释明，而忽略了对继续提供证据的释明；

4、法官难以把握释明权行使的“度”，既担心过多行使释明权，有越俎代庖之嫌，又担心难以平衡对双方当事人的释明义务而被指责偏袒一方当事人。

（四）技术鉴定的委托不规范、不慎重

知识产权案件在查明案件事实过程中，会遇到大量涉及专业技术的问题和证据，这往往给事实认定增加相当的难度。因此，法院在审理案件中根据当事人的申请对相关的技术进行鉴定，是知识产权审判工作经常采用的一种方式。但是，委托鉴定中存在的问题已成为目前影响知识产权案件质量和效率的一个重要因素。主要表现在：

1、对是否需要委托鉴定的考虑不慎重。在审判实践中，只有对那些确实需要借助鉴定才能搞清的纯技术问题才可委托鉴定，但由于我们的法官对知识产权审判中遇到的技术问题缺乏应有的判断能力，故普遍存在着一遇到技术问题就委托鉴定的现象；

2、鉴定的内容不合理。委托鉴定的事项只能是专业技术问题，而不能是法律问题，否则就会造成法院审判权的“旁落”。有的案件在委托鉴定时，没有很好地区分是专业技术问题还是法律问题，轻率地把当事人有争议的问题都列入鉴定事项，并根据鉴定结论作出判决，把应由法官自己来判断的问题也交给鉴定机构。如在审理专利侵权案件时把是否构成“等同”问题委托鉴定，在技术实施许可合同纠纷中，没有按合同约定的标准委托鉴定，对专利技术的成熟与否也委托鉴定等等：

3、没有审查鉴定机构和鉴定人员的资格，致使鉴定结论不能令人信服。有的案件的鉴定人员，不是本专业的技术人员，也不能证明其具有能够解决需要鉴定的专业技术问题的专业知识和经验；

4、鉴定结论的采信在程序上有缺陷。突出的问题是鉴定人员没有出庭接受当事人质询，主要原因是法院在委托鉴定时没有明确要求鉴定人员出庭就案件的专门性问题进行说明，使当事人对鉴定结论进行质证时提出的问题，法官无法作出判断。当事人也往往以违反《证据规定》为由提出上诉，要求不采信鉴定结论。从省高院审理的上诉案件看，有些案件上诉人所有的上诉理 2 由都是针对鉴定结论提出的；二审裁判结果有相当一部分案件没有采用一审的鉴定结论。

（五）对专家辅助人的诉讼地位和作用缺乏认识

现代科技的发展使更多的专业性技术问题暴露在庭审过程中，为了使法官更好地理解专业性的技术问题，越来越多的当事人在知识产权诉讼活动中聘请专家辅助人帮助其参加诉讼活动。《证据规定》第六十一条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度中确立了专家辅助人制度。这一制度的确立，不仅弥补了当事人自有知识的不足，保障了当事人诉讼上的正当权利，也有助于法官对事实的准确认定。由于缺乏必要的规范加以指导，专家辅助人制度在实践中普遍存在以下问题：

1、对专家辅助人独立的诉讼地位缺乏正确的认识。在调研中我们发现，有的法院将专家辅助人等同于证人，或者混同于鉴定人，甚至当作一方当事人的诉讼代理人看待；

2、缺乏对专家辅助人资格的适当审查。这又分为两种情况，一是有的案件涉及的技术问题比较简单，对于该问题法官凭借自己的知识和经验完全可以理解，但只要一方当事人申请专家辅助人出庭，法院不加审查就予以同意：二是对当事人申请出庭的专家辅助人本身是否具备就专门性问题进行说明的资格缺乏必要、适度的审查；

3、将专家意见混同于专家辅助人意见。在实践中，经常出现一方或双方当事人分别向法院递交“专家法律意见书”的现象，该意见是有关专家对案件所涉法律的理解和论证，而不是对专门性问题的说明，且出具意见的专家在一般情况下不到庭参与诉讼；

4、对专家辅助人在庭审中的活动缺乏必要的引导，致使在有的案件中，专家辅助人发表的意见与案件所涉专门性问题并无联系，或者超越专家辅助人在庭审活动中的作用参与法庭辩论等诉讼活动。

（六）其他存在问题

在调研中，我们还发现存在以下具有共性的两个问题：

1、由于方法专利侵权和侵害商业秘密案件经常涉及有关的商业秘密，因此在实践中常常出现被控侵权人以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任，致使难以确定被告是否构成侵权。因此，如何既能对证据进行充分质证，又能切实保护被告的商业秘密，受案法院感到比较棘手。

2、对证据的审核认定存在一定的问题。如在知识产权民事侵权案件中，简单地以在先刑事判决或行政处理决定为依据就认定民事侵权构成，而沿有对当事人早是否享有相应的知识产权、权利的范围以及侵权是否构成等民事争议进行全面审查。

二、对存在问题的原因分析

我们认为，之所以存在上述问题，原因是多方面的，但主要有以下几点：

（一）知识产权案件的特点所致

要审理好知识产权案件，不仅需要法官精通知识产权法学理论，熟练掌握各种知识产权法律法规和司法解释，还要求法官具备知识产权案件特有的审判思路。由于知识产权诉讼不同于一般民事诉讼，涉及的证据往往数量大、种类多、专业技术性强，因此庭前证据交换、举证责任分配、证据的质证和认证及释明权的行使等在知识产权诉讼中都有其特殊性。如在审理侵害商业秘密案件时，虽然从总体上看，需要权利人承担证明商业秘密存在的举证责任，但对于商业秘密构成要件中的“不为公众所知悉”的举证责任却是由被控侵权人承担；又如由于当事人及其代理人诉讼水平和能力的欠缺，所举证据往往达不到举证责任分配的要求，因此充分和适当行使释明权，在知识产权审判中更具有其特殊的重要作用。

（二）我国的民事审判方式改革正处于转型和过渡时期，以当事人为主的诉讼模式尚未 3 真正建立起来，审判理念还需更新

我国属于传统的大陆法系国家，职权主义诉讼模式对我国的民事诉讼制度具有较强的影响。虽然随着我国审判方式改革的深化，当事人的举证责任和处分权逐步强化，诉讼地位得到了提高，法院在庭审中的主导权弱化，但从本质上说，仍属职权主义范畴。从总体上看，《证据规定》是建构在当事人主义为主导的诉讼模式基础之上的，因此《证据规定》的一些内容与民事诉讼法等法律法规存在着冲突。如在证据提供上，民事诉讼法实行随时提供主义，而《证据规定》奉行的却是适时提供主义，回此不同的法院、不同的法官从不同的审判理念出发，对当事人在举证期限届满之后提供的证据很可能会存在着不同的理解，有的认为是新证据，有的却认为该证据己经失权，导致裁判结果的不同。

（三）《证据规定》本身的内容还有待进一步完善

目前我国尚没有完整的证据法，在《证据规定》出台之前，关于证据制度的规定仅有民事诉讼法中的12条，这些规定非常简陋，已不适应民事诉讼的需要。因此，为了规范诉讼活动中有关的证据问题，最高法院以司法解释的形式公布了《证据规定》，这在一定程度上解决了民事审判中关于证据适用的一些难点问题，但是从根本上看，《证据规定》的有些内容并不明确，如证据交换制度虽然得以确立，但对证据交换的内容、形式等并没有具体规定；对举证期限与证据交换。证据失权的关系也未理清；另外，有的制度虽然在《证据规定》中予以确立，但与该制度配套的其他制度尚未确立。

（四）对《证据规定》的理解过于机械

《证据规定》中有很多内容是民事诉讼法中没有的新制度，如证据适时提出制度、举证时限制度。对于如何理解这些规定，不能仅仅拘泥于条文的简单规定，而应该结合司法解释制定的本意以及法学理论知识，将单个制度置于证据规则体系中来理解。如关于举证期限的性质，虽然在《证据规定》中并没有就其性质进行规定，但从法理上分析，其性质应为指定期限而非法定期限。因此，这就要求法官在审判实践准确掌握证据交换和举证时限、举证时限和证据失权之间的关系。

（五）法官素质的原因

一是法官素质的客观原因。虽然目前我省从事知识产权审判工作的法官绝大部分具有大学本科以上学历，甚至超过50%的人具有硕士学位（含在读），但由于我省知识产权审判工作起步较晚，审判人员对审理知识产权案件的审判经验不够丰富，业务能力不够全面，知识结构不够合理，很少受过系统、专业培训，不适应形势和任务的要求，对知识产权审判工作的特殊性不适应；二是法官素质的主观原因。如在审判中，法官责任心不强，怠于行使释明权，使当事人举证不当，或简单地以超过举证期限为由不允许当事人举证等等，致使有些案件事实没有查清，从而影响实体公正。

三、存在问题的解决对策

要解决知识产权审判工作中适用《证据规定》存在的问题，根本的途径是要进一步全面提高知识产权审判法官的素质，但由于各种主客观原因，要使全体法官的专业素质都能适应知识产权审判工作的形势和要求，还有待时日和不懈努力。当前，我们可以通过以下几个方面的努力，在知识产权审判中充分运用好《证据规定》，进一步提高审判质量和效率。

（一）落实庭前证据交换制度

知识产权纠纷案件一般都属于证据较多或者复杂疑难的案件，根据《证据规定》第三十七条的规定，应当多采用庭前交换证据的形式。通过庭前证据交换，要达到：

1、确定无争议的事实，固定争点。庭前证据交换时，应同时听取各方当事人对庭前交换的证据的质证意见。对于无争议的事实，主持人要予以归纳，在以后的庭审中不再质证；对于有争议的事实，应当强化当事人辩论主义意识，主持人可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定；

2、庭前证据交换中涉及的具体要件事实、证明责任分配等问题，在听取当事人意见后，可以由合议庭作出评议，并告知当事人。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分配无明确规定的，合议庭可以仅对证明责任分配问题作原则释明；

3、在知识产权纠纷案件中，当事人对于证据的质证能力一般较弱（如有关公知技术的证据质证），在这种情况下，法官应当注意给予当事人一定的期限以提高质证能力；

4、庭前证据交换可以由主审人或合议庭成员主持，主持人也可依法主持调解；

5、庭前证据交换应当由负责审理知识产权案件的业务庭进行；

6、在庭前证据交换时对证人证言有异议的，该证人应当在庭审时再次出庭，否则其证言不应采信；

7、根据庭前证据交换情况，法院可以根据当事人的申请或依职权再次指定举证期限，最重要的是法官应当积极行使释明权。

（二）积极、适度行使法官释明权

释明权既是法官的职权，同时又是法官的职责。大多数知识产权案件涉及证据数量多、种类杂、专业技术性强，当事人及其代理人的举证往往达不到举证责任分配的要求，也由于专业的知识产权代理人较少，一般代理人的专业水平有所欠缺，特别是在我国没有实行律师强制代理制度的情况下，如仅有一方当事人聘请了专门的知识产权代理人参与诉讼时，双方当事人的诉讼能力明显不平衡。因此，为了达到依法保护权利人利益和制裁侵权的目的，在知识产权审判中法官行使释明权更具有其重要的作用。在知识产权审判中，法官行使释明权主要体现在：

1、指导当事人提出证据材料。法官应当向当事人说明举证责任、举证期限、举证范围和方法以及不举证的法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；

2、对变更诉讼请求的释明。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限；

3、对知识产权的法律效力行使释明权。如在专利侵权案件中，当被告以涉案专利无效作为抗辩理由时，告知被告可以向专利复审委员会提出无效宣告申请；

4、对一些重大程序事项的释明。如在当事人就不同的法律关系合并提起诉讼时，告知当事人应分别起诉；

5、对其他诉讼规则的释明，如对拟制自认规则的释明。但当涉及知识产权诉讼时效、自由公知技术抗辩等方面主张时，法官不宜行使释明权。

释明权应当正确行使，控制在一定的限度内，因此应当遵循以下原则：

1、探究当事人真实意思原则：

2、中立原则；

3、公开、透明原则；

4、本着有利于诉讼和平等维护当事人双方的诉讼权利的目的行使释明权。法官应根据法律精神以及对程序正义的理解，在综合考察当事人的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面，据情作出判定与把握，谨慎、严肃地行使释明权。

（三）准确把握专家辅助人的诉讼地位和作用

专家辅助人，既不是民事诉讼法中所讲的证人，也不是诉讼代理人，其在诉讼中具有独 5 立的诉讼地位。人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。申请专家辅助人出庭的，应当在庭审前提出。

专家辅助人在诉讼中的作用主要是受当事人的委托，就案件涉及的专门性问题进行说明，同时在合议庭允许时也可与对方当事人（包括诉讼代理人、对方聘请的专家辅助人）就有关案件中的专间性问题进行对质以及对鉴定人进行质询。法官有义务在庭审过程中引导专家辅助人就专门性问题进行说明。

（四）规范专业技术事实证据的采信和鉴定

知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类：一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。

对技术问题的处理应注意掌握以下几个原则：l、法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见，应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定；

2、法官应尽量搞清、搞懂审判中所遇到的技术问题，并依据自己的认识做出判断；尽量分离技术问题的主观内容，实现技术问题的客观化；

3、对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人等方法解决的，应当尽可能通过这些方式解决，避免一遇到技术问题即委托鉴定的倾向。

关于委托鉴定，我们认为应当做到以下几点：

1、鉴定程序的启动应尽可能依当事人的申请而进行，不宜由法院依职权委托鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定；

2、提出鉴定申请的当事人应当明确进行鉴定的对象和范围，并在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用；送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。对于当事人未在指定期限内提交资料，致使鉴定结论对其不利的，由该当事人承担相应的责任；

3、委托鉴定的内容只能是技术事实，应当避免将法律问题委托鉴定；

4、鉴定委托书中应当明确鉴定的内容，并根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求；

5、应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其是鉴定人应当出庭接受当事人质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。对鉴定人不履行相应义务的，可减少或不予支付鉴定费用；

6、鉴定人不出庭接受质询，或鉴定人员被申请回避的事实确实存在的，鉴定结论一般不予采信。

（五）正确理解知识产权诉讼中对举证责任分配的特殊要求

审理知识产权案件时，应当严格按照《证据规定》第二条、第四条至第七条关于举证责任分配的一般原则，以及专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任的特殊要求，合理分配各方当事人的举证责任。在目前的审判实践中，尤其应当把握好两类特殊案件的举证责任分配问题。一是关于方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置。《证据规定》第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒置的规定符合专利法的规定。但举证责任倒置，并不意味着权利人完全不承担举证责任。方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，并说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品后，才能实现举证责任倒置。在举证责任倒置的情况下，被控侵权人不能以保护商业秘密为由，拒绝承担相应的举证责任。除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提 6 出反驳，均不能免除其举证责任。另外，应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与权利人的专利方法不同为必要，而不是要求被控侵权人提供其产品的全部制造方法。二是侵害商业秘密诉讼中的举证责任分配。商业秘密权利人提起诉讼，首先应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，在一定时情况下，还要提供证据说明商业秘密开发形成的过程；同时，权利人证明被控侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，而被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密。

（六）做好知识产权审判中证据的审核认定工作

做好知识产权证据的审核认定工作，是认定权利人是否享有相应的知识产权以及被控侵权是否成立的关键，因此法官应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，并以依法审核认定的证据所确认的事实作为裁判的依据。在目前的知识产权审判中，应当注意对以下三类证据的审核认定：

1、对通过公证方式取得的证据的审核认定。通过公证取证是当事人用来证明被控侵权人和侵权成立常用的重要手段。对知识产权诉讼中的公证取证，最高法院虽然仅在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了规定，但其他知识产权案件可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。对通过公证方式取得的证据，应当作为认定案件事实的初步证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于通过隐瞒真实身份取得的证据，如果不是以引诱、欺骗、威胁或者其他违反法律规定的方式取得，不属于“陷阱取证”可以作为定案依据。

2、对在先刑事判决或者行政处理决定的审核认定。在侵权诉讼中，当事人经常提供有关行政机关的在先处理决定要求人民法院直接认定侵权行为成立。应当认识到，追究侵权行为的民事责任与追究侵权行为行政责任的结果虽有重合，但也存在着很大差异。因此在先的行政处理决定只是一方当事人证明侵权行为存在的初步证据，其只是暂时免除了自己的举证责任，但只要对方当事人提供了相反证据，法官仍应当就民事侵权是否构成等进行全面审查，而不能直接把行政机关的处理结果作为认定侵权成立的依据。另外，在知识产权侵权案件尤其是侵害商业秘密案件中，常常出现权利人提供在先的刑事判决要求认定被控侵权人构成民事侵权。根据《证据规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。因此，在先的刑事判决只是暂的免除一方当事人的举证责任，只要对方有相反证据存在，法官就必须对权利人是否享有知识产权、权利的范围以及是否构成侵权等作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。

3、关于合法来源证据的审核认定。在知识产权侵权案件中，被控侵权人常以其销售或使用的被控侵权产品有合法来源为由主张免除相应的民事责任，因此审查该产品是否具有合法来源也就成为审理此类案件的关键问题。一般情况而言，只要能提供相应购货凭证或销售凭证等证据，产品以正常的价格条件通过合法的进货渠道取得，即可证明这些产品具有合法来源。但是，在特殊情况下，即使提供了这些凭证，也不能认定具有合法来源，一是产品具有明显瑕疵，容易使一个具有正常判断能力的人怀疑该产品为侵权产品的；二是法律法规对销售的商品有特殊规定的情况，如正版的进口音像制品应标识的合同登记号及文化部的批准 7 文号。对于以上两种情况，由于销售者并没有尽到合理的审查义务，不应认定产品有合法来源。

（七）加强调研和业务指导，进一步提高在知识产权审判中适用《证据规定》的能力

5.广东省高级人民法院关于民商事审判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见 篇五

问题的指导意见一

为进一步依法严厉打击毒品犯罪活动，准确执行《刑法》和最高人民法院有关司法解释以及《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等文件，根据我省各级法院审理毒品犯罪案件的经验以及当前的实际情况，对毒品犯罪案件审判实践中亟需解决的若干问题提出如下意见：

一、关于特情介入的问题

1、确有证据证明被告人本来没有实施毒品犯罪的故意，由于特情主动提出、多次要求、或者诱以暴利等手段引诱，从而实施毒品犯罪行为的，属于犯意引诱，应当对其从轻处罚。即使涉及毒品数量较大，也不宜判处死刑立即执行。

2、确有证据证明被告人主观上只有实施数量较少毒品犯罪的故意，由于特情主动提出、多次要求、或者诱以暴利等手段，从而实施了数量较大甚至达到判处死刑数量的毒品犯罪的，属于数量引诱，可对被告人从轻处罚；适用死刑应慎重掌握。

3、毒品交易的犯意或者数量虽由特情提起，但被告人一拍即合，或者被告人不但没有拒绝，还积极实施毒品犯罪行为，在短时间内即有较大数量毒品进行交易的，不宜认定为“犯意引诱”或“数量引诱”。

4、对于犯意、数量由谁提出难以明确、有否引诱因素难以排除的，可从密谋到实施毒品犯罪行为的时间长短、被告人有否前科劣迹、其社会经历等因素，认真审查特情介入对被告人行为的影响程度、被告人受到引诱的可能性。对于被告人毒品犯罪数量刚刚达到死刑标准、虽不能完全确定属于特情引诱、但可能性很大的，可按本意见第22条第(3)项处理。

5、关于“间接引诱”的问题。被告人因受特情引诱而积极实施毒品犯罪行为，其他被告人在与特情没有接触、不受影响的情况下参与犯罪的，对两者应当区别处理。对受到引诱的被告人比照上述犯意引诱、数量引诱的处理原则处理；对没有受到引诱的被告人，应当根据其参与犯罪的事实和情节依法处理。

二、关于吸毒人员实施毒品犯罪问题

6、吸毒人员实施走私、贩卖、运输毒品犯罪，被查获的毒品数量应全部认定为走私、贩卖、运输毒品的数量，但在量刑时尤其是适用死刑时应酌情考虑被告人吸毒的情节。

7、被告人购买了一定数量的毒品，有证据证明其只贩卖了其中一部分，其余部分已经吸食的，应当按已查明的销售数量确定其贩毒的数量。

8、对于在运输毒品时被抓获的被告人，即使有证据证明其本人吸毒，亦应当依《刑法》规定并参照最高人民法院1994年司法解释的原则，按照运输毒品罪定罪处罚。

9、被告人是否属于吸毒人员，应当根据公安机关或其他部门出具的证明等证据，包括是否登记在册的吸毒人员，被抓获后有否毒瘾发作，毒瘾是否戒断等情况准确认定。

三、关于涉及“摇头丸”等案件的问题

10、“摇头丸”、“摇脚丸”和其他由犯罪分子非法加工的掺杂有甲基苯丙胺、某种苯丙胺类毒品或者氯胺酮、咖啡因等一种或者多种毒品成分的药丸，不是独立的毒品种类，而是毒品的一种存在形式。对于此类案件，不能使用“毒品摇头丸”等不规范的表述。

11、将毒品粉碎、掺进杂质、压制成为“摇头丸”等药丸的行为，没有改变毒品本身的性质，没有产生新的毒品，不属于制造毒品行为。

12、对涉及“摇头丸”的毒品案件，应按照查获的“摇头丸”所含的毒品种类处理。含有两种或者两种以上毒品成分的，应当按照危害性较大的毒品种类处理。

13、对涉及“摇头丸”案件量刑时，应当充分考虑“摇头丸”中毒品含量较低、使人形成瘾癖的程度小、危害性也较小的因素，体现与一般毒品案件的区别。

14、走私、贩卖含甲基苯丙胺的“摇头丸”1000克以上，或者运输含甲基苯丙胺的“摇头丸”1500克以上，没有法定从轻、减轻情节的，应当判处死刑(包括死刑缓期二年执行)；尚未达到但接近上述数量、情节较重的，亦可判处死刑缓期二年执行。对此类案件适用死刑时，一定要综合考虑全案的各种因素，从严掌握。

15、走私、贩卖含甲基苯丙胺以外其他苯丙胺类毒品成分的“摇头丸”，没有法定从轻、减轻情节和本意见规定的有关情形的，应当比照本意见第14条规定标准的2倍掌握。但对此类案件适用死刑时，也要严格掌握。

16、走私、贩卖不含甲基苯丙胺及其他苯丙胺类毒品成分的“摇头丸”，应当比照本意见

第15条规定标准从轻处罚。除非数量特别巨大，一般不适用死刑立即执行。

四、关于毒品犯罪案件的其他问题17、1991年本院与省检察院、公安厅联合下发的《关于办理毒品犯罪案件若干问题的意见(试行)》粤法[1991]39号)确定的毒品犯罪案件量刑的数量标准和情节是切合我省实际的，对我省司法机关打击毒品犯罪起了积极作用，也不违背修订后《刑法》的精神。因此，除本意见对办理毒品犯罪案件中的特殊问题作出的补充外，其他方面的问题原则上仍应按该规定执行。

18、对于涉及不以正常状态出现的毒品的案件，在量刑时应当考虑毒品常态与非正常状态时数量的差异。

19、对毒品犯罪分子量刑时，毒品的种类、数量是量刑主要考虑的因素，但还必须充分考虑其他犯罪情节，不能将毒品数量作为量刑的唯一标准。

20、明知是毒品而携带、运送，在车站、码头、机场或者在交通工具上被查获的，无论是受雇、受托或者为自己运输，均应按照运输毒品罪定罪处罚。鉴于运输毒品与走私、贩卖、制造毒品对社会的直接危害有所不同，判处死刑立即执行的数量标准应有所区别。运输毒品海洛因、甲基苯丙胺250克以上、鸦片5000克以上，没有法定从轻、减轻情节的，一般应当判处死刑，剥夺政治权利终身；运输毒品海洛因、甲基苯丙胺50克以上、不满250克或者鸦片1000克以上不满5000克的，可以视其数量、情节判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑缓期二年执行。

21、对于受纠合、雇用实施毒品犯罪的被告人，应当根据其在犯罪中的地位作用确定其属于主犯还是从犯，不能将其一律都视为从犯。对于受纠合、雇请后积极实施并单独或继续纠合他人完成毒品犯罪行为的，一般应当认定为主犯。

22、对于毒品犯罪的数量刚刚达到死刑的量刑标准、既没有法定从重情节又没有法定从轻、减轻情节的被告人，有下列情形之一的，可以根据案件具体情况酌情考虑留有余地：

(1)基本犯罪事实清楚，但个别证据不够扎实的；

(2)被告人年满18岁的基本证据确实，但存在疑问无法排除的；

(3)特情介入的案件中，虽不能确定属于引诱，但难以排除引诱因素的；

(4)当场查获的毒品数量较少，由于被告人主动交代出较大数量的毒品，而达到死刑标准的；

(5)被告人本身没有法定从轻、减轻情节，但其亲属为了减轻被告人罪责而积极向公安机关提供他人毒品犯罪线索经查属实，或者协助公安机关抓获其他犯罪分子的。