单位违法解除劳动合同

单位违法解除劳动合同（精选15篇）

1.单位违法解除劳动合同 篇一

违法生育二胎的，用人单位可否解除劳动合同？

解答分析如下：

1.一般情形下，即使是违法生育二胎的，用人单位也不得解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第42条第4项的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据第40条“非过失性解除”的规定及第41条“裁员解除”的规定解除劳动合同。

这里不论是合法生育还是违法生育，均适用。2.例外情形：

在下述情形下，违法生育二胎的，用人单位可以解除劳动合同。（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定“违法生育的可以解除劳动合同”的情形。

这里涉及到关于劳动合同解除的一个问题，即“能否在《劳动合同》中约定合同解除的情形？”

《劳动合同法》对此没有禁止，同时根据《劳动合同法》第36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，对于“违法生育二胎，可以解除劳动合同”的约定，可以将其视为双方就该情形所作的事前协商。因此，在不存在《劳动合同法》第26条规定的无效的情形下，应该承认双方约定合同解除情形的效力。

还有一点需要指出，有人根据《劳动合同法实施条例》第13条“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”的规定，认为约定劳动合同解除是无效的。其实这是错误的认识，其原因在于将《合同法》上的“解除”和“终止”的关系错误地运用到了《劳动合同法》上。在《合同法》上，“解除”是“终止”的一种情形，而在《劳动合同法》上，“解除”和“终止”只是并列的关系。

（2）用人单位在依法制定的规章制度中规定“非法生育二胎的，为严重违反规章制度”的情形。

如果用人单位的规章制度作出了上述题中的规定，且该规章制度的制定又履行了民主程序和公示程序，那么法院一般可能会支持用人单位解除劳动合同合法的主张。

（3）女职工有《劳动合同法》第39条规定的“过失性解除情形”之一的。

虽然《劳动合同法》第42条第4项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据第40条的“非过失性解除”的规定及第41条的“裁员解除”解除劳动合同；但没有规定女职工有该法第39条“过失性解除情形”的，用人单位不得解除劳动合同。因此，女职工虽然在三期，但有下列情形之一的，用人单位仍然可以解除劳动合同。

①试用期间被证明不符合录用条件的；

②严重违反用人单位的规章制度的；

③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

⑥被依法追究刑事责任的。3.其他：产假及产假待遇 这里顺便提一下，违法生育的产假及产假待遇问题。

即使是违法生育的，根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，仍然依法享有该法规定的98天产假（如果流产的，为流产假）及其他特别劳动保护。

但根据各省市的人口与计算生育规定，违法生育的通常不享受产假待遇，即不能报销医药费，不能领取产假工资等。如《上海市人口与计划生育条例》第43条1项即规定，违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。

2.单位违法解除劳动合同 篇二

关键词：劳动合同的解除,违法解除劳动合同,法律责任,违约金,赔偿损失,继续履行

《劳动法》规定:劳动合同依法订立的当事人有履行劳动合同规定的义务, 也有相应的有条件的单方解除权和协商解除权的权利。劳动合同当事人解除劳动合同, 必须符合法律规定的条件, 履行法律规定的程序, 不得随意解除劳动合同。现实中, 不少用人单位凭借自己的强势地位, 随意或武断地解除劳动合同, 严重损害了劳动者的合法权益。司法实践中, 对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题, 劳动争议仲裁委员会和人民法院, 多是依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 (劳部发[1994]481号, 以下简称《补偿办法》) 的规定, 而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发[1995]223号, 以下简称《赔偿办法》) 。刚刚颁布的《劳动合同法》从多角度, 对完善劳动合同制度, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 对保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 起了较大的推动作用。笔者利用本文对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨, 以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文所指的法律责任, 主要是指经济责任, 即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定, 并造成劳动者一定的物质经济损失时, 所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除, 是指劳动合同订立后尚未全部履行之前, 由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。违法解除劳动合同, 是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同, 包括违反法律的规定解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。现实中, 许多用人单位无视法律规定, 特别是某些非公经济的企业, 在与劳动者解除劳动合同时, 不依法进行。他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同;以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同;滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同。他们的这些做法严重侵犯和损害了劳动者的合法权益。主要表现为:

一是滥用关于试用期的单方解除权;二是滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权;三是滥用经济性裁员的单方解除权;四是滥用劳动用工管理权;五是滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权;六是随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者;七是辞退劳动者不出具任何书面通知或决定;八是其他违反法律法规的行为.

二、用人单位违法解除劳动合同的原因

1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中, 为了轻装上阵, 压缩人工成本, 不顾劳动者的利益。采取非法的手段, 与劳动者解除劳动合同, 以保护企业的利益。

2.企业凭借自己的强势地位, 错误地认为企业用工自主权就是可以根据自己的需要, 来随意裁减职工。

3.企业未依法健全内部规章制度, 他门往往只从单位的利益出发, 对实际上只犯有小错的劳动者, 却按严重违约来解除劳动合同, 还美其名曰“加强管理, 严肃纪律”。而不管用人单位规章制度合理合法与否、是否经职工代表大会或全体职工讨论, 是否与工会和职工代表平等协商或告知劳动者, 是否向劳动者公示。

4. 企业内部缺乏劳资抗衡机制, 很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用, 特别是有些工会领导还是企业管理者指派的, 再加上《工会法》虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款, 从而导致《工会法》的实际效力大打折扣, 不能起到职工娘家人的保护作用。

5.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突, 一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同, 且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿, 有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从, 无可奈何。

6.对于用人单位随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任, 在劳动法律, 法规的规定上存在不足。无论《劳动法》, 还是《劳动合同法》中的“对劳动者造成损害的, 应当承担赔偿损失责任”的规定, 劳动行政部门这种责令改正权, 在实践中往往难以产生效力。

三、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任, 是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任, 主要是指经济责任。经济责任, 是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式, 其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。

违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。也就是说当事人一方不履行合同的约定时, 依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质, 违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚, 数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度, 违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金, 就属于约定违约金;由法律规定的违约金, 就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》 (劳部发[1996]355号, 以下简称《通知》) 第3条规定, 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。《劳动合同法》第22.23.24.25条对用人单位为劳动者提供的专项培训费用、商业秘密与知识产权事项、竞业限制等规定了违约金, 为这一规范的执行提供了有效的依据。

2.赔偿损失。

《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算, 我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任, 确立了赔偿实际损失原则。新颁布的《劳动合同法》第七章“法律责任”部分就此作出了较为明确的规定:“第80条:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告;给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。”“第82条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”“第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”“第85条:用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分;逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金: (1) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (2) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (3) 安排加班不支付加班费的; (4) 解除或者终止劳动合同, 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”“第87条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。只有这样, 才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为。

3.继续履行。

继续履行是指违反合同的当事人必须根据非违约方的要求, 并在事实上可能和经济上合理、且依据法律和合同的性质能够履行的条件下, 对原合同未履行的部分继续按照要求履行。继续履行责任, 是受合同所要实现的目的决定的, 是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时, 当事人就应当继续履行合同。新颁布的《劳动合同法》第48条规定了“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行”, 对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力过剩, 就业机会较少的情况下, 要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益, 除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外, 还应根据劳动者的要求, 强制违法解除劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的不足及建议

1.现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足。

(1) 对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未做出明确规定, 以致于在司法实践中缺乏操作性。 (2) 对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定, 以致在现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。 (3) 对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同, 应否支付劳动者一个月工资作为补偿, 《劳动法》、《劳动合同法》都未作规定。 (4) 对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全 (笔者认为, 这种情况, 用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同) 。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2001]24号, 下称《解释》) 第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的, 用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿, 并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同, 应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明, 如经济补偿可否超过12个月工资?应否支付一个月工资的代通知金赔偿金如何计算?等等, 均未作明确规定。

2.完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议。

应尽快制定《劳动合同法》相配套的法规、规章, 明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。 (1) 规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。 (2) 规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚, 建议将违约金定性为惩罚性违约金, 违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性, 并根据劳动合同不同于经济合同的性质, 对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定, 即构成违法违约, 劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。 (3) 规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算, 一般以赔偿实际损失为原则, 但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒, 如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者, 则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外, 还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金 (即参照《工会法解释》第六条规定) 。 (4) 规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同, 而用人单位又能够继续履行劳动合同的, 劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行, 对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时做出裁判 (以解除劳动合同前12个月的平均工资计付) 。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同, 则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行账户中划拨劳动者的应得工资。 (5) 规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议, 由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明, 发生争议时却称是劳动者自动离职, 应规定此类劳动争议, 实行举证责任倒置, 由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任, 不是证明劳动者没有上班, 而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为做出过书面处理。

3.单位违法解除劳动合同 篇三

福建李琼

李琼读者：

公司的做法是错误的。

4.违法解除劳动合同代理词 篇四

尊敬的仲裁员：

依照法律规定，受申请人的委托和北京市盈科律师事务所的指派，我担任申请人马XX的仲裁代理人，参与本案仲裁活动。

开庭前，我听取了申请人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

第一、被申请人单方解除与申请人的劳动关系没有任何的事实和法律依据 被申请人向申请人发出的“解除劳动合同通知书”称：“因与您订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，您原来的岗位已被取消，公司无法安排其它岗位。经与您本人协商无法达成一致，现通知您的劳动关系于2010年1月6日正式解除。”

1、被申请人公司并没有出现致使劳动合同无法履行的客观情况。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

被申请人公司并没有出现致使劳动合同无法履行的客观情况，被申请人公司由于经营的需要，将个别部门的组织结构进行调整，但公司经营范围并没有发生变化，公司员工的实际工作岗位也没有发生变化。

因此，被申请人所称的“因与您订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”没有任何的事实依据。

2、被申请人没有与申请人协商变更劳动合同内容

在被申请人向申请人告知个别部门的组织结构将要进行调整后，在没有履行任何协商程序的情况下，直接要求申请人待岗或者解除劳动合同。

申请人在被申请人公司工作期间，先后在POS部门、研发中心、RS等部门工作，从事过系统管理、文件管理、软件工程师、测试部经理等多个岗位。公司个别部门组织结构的调整并不影响申请人劳动合同的履行，即使申请人的工作岗位被取消，申请人仍可以胜任其他岗位的工作。

因此，即使客观情况发生重大变化，被申请人也应当和申请人协商变更劳动合同，但被申请人没有履行任何协商程序，直接单方解除劳动合同。

3、被申请人发出的“劳动关系调整或变更意向书”属于恶意规避法律，被申请人并没有履行任何协商程序

《北京市工资支付规定》第二十七条 非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。

被申请人向申请人发出的“劳动关系调整或变更意向书”，提供了两个方案供申请人选择：一是待岗，二是解除劳动合同。根据《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，只有在用人单位停工停业的情况下才可以安排员工待岗，而被申请人公司并没有出现停工停业的情况，被申请人要求申请人待岗是没有任何事实和法律依据的。

因此，被申请人发出的“劳动关系调整或变更意向书”从表面看是和申请人协商变更劳动合同内容，但实际表达的是单方解除劳动合同的意思表示。被申请人的行为是恶意规避法律规定，以合法形式掩盖非法目的，应承担相应的法律责任。

第二、被申请人应当向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

依据前述，被申请人在没有出现劳动合同无法履行的客观情况，也没有履行协商程序的情况下，单方解除劳动合同，属于违法解除劳动关系，应依照上述规定向申请人支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

5.单位违法解除劳动合同 篇五

【问题】：公司解除姜某存在那些法律风险?

【案情】：

姜某于8月4日进入某公司从事普工工作，4月23日姜某因违规操作发生工伤，经工伤鉴定为十级伤残。1月，公司以姜某消极怠工不能按时完成工作为由，连续三天记姜某三次大过，并以姜某严重违反公司规章制度为由与姜某解除劳动合同。而事实上公司并没有制定规章制度，其所能提供的证据仅有未经员工签字确认的三张记姜某大过的处罚单。

【案例分析】：

上述案例是公司一真实案例，案件最后是败诉的，仲裁委员会和法院都认定公司违法解除与姜某的劳动合同，公司需承担双倍经济补偿金的赔偿金。其裁决的理由：①公司没有规章制度，没有赖以处罚员工的理论依据;②公司没有姜某证据证明姜某有消极怠工的事实。

【律师建议】：

公司通过员工严重违反规章制度与其解除劳动合同必须做到以下几点：

(1)公司有合法、无明显不合理、且向员工公开公示的`规章制度;

(2)公司有足够的证据证明员工有违反规章制度的行为存在，注意公司内部的员工的证人证言的证明力在法律上很小;

6.单位解除劳动合同 篇六

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，在医疗期内的员工，除非员工有第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害、被依法追究刑事责任等情形外，用人单位不得单方解除劳动合同。

另外，根据《劳动合同法》第四十条的规定，员工劳动者患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除劳动合同而且需要按照法律的规定支付经济补偿金。

因此，单位以请病假时间长为由解除劳动合同是没有法律依据的。如果单位单方解除劳动合同，当事人可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同并补发解除劳动合同至仲裁或诉讼期间的劳动报酬或者要求单位支付违法解除劳动合同的2倍经济补偿金。

二、法律对员工医疗期有何具体规定

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。

因此，在当事人确实有病需要治疗的情况下，只要请病假的时间不超出医疗期，单位应当批准病假并支付病假期间的工资。

7.禁止解除劳动合同条款研究 篇七

一、我国合同法中的禁止解除劳动合同条款

我国现行法律中较为全面地规定了解雇保护制度, 当然, 构成解雇保护制度之核心的规范无疑是禁止解除合同条款。我国最早规定解雇保护制度的法律渊源是《中华人民共和国劳动法》, 该法第29条规定, 劳动者有患职业病、因工负伤或在医疗期内、女工在孕期、产期、哺乳期, 用人单位不得解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》同时规定了违反禁止解除劳动合同条款的法律责任, 该法第90条规定, 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的, 由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。这两条共同即为《中华人民共和国劳动法》中的禁止解除劳动合同条款, 共同构成我国解雇保护制度的核心内容。另外, 2007年6月通过、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》的第21条、第42条、第43条、第87条亦为解雇保护制度的相关规范。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的这些规范以禁止解除劳动合同条款即劳动法第29条、劳动合同法第42条为核心, 形成对用人单位单方解除权之严格限制, 构筑了劳工权利保护的法律网络。

二、禁止解除劳动合同条款之负面影响

笔者认为, 因其对用人单位之严格限制, 禁止解除劳动合同条款至少具有以下两个方面的负面影响。

(一) 对企业经营自主权的约束和限制

所谓经营自主权, 是指企业等市场主体在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力, 自行组织生产经营的权利。经营自主权的权利主体是很广泛的, 且呈现出逐步扩大的趋势。经营自主权所指出的对象主要是国家, 其第一层次之涵义而在于排除国家干预的权利;其第二层次的涵义而表现为一种积极的请求权。而禁止解除劳动合同条款则基于保护弱者权利的需要, 这样的规定有其存在的必要性。然而, 对用人单位解除劳动合同的过度约束, 将使企业自由使用劳动力的权利受到限制, 从而将会导致生产的减缓甚至是经济的衰退, 最终影响其他劳动者之就业权的实现。

(二) 不利于实现生产要素的优胜劣汰

从经济学的范畴考察禁止解除劳动合同条款, 我们认为这个条款是法学理论对经济学理论的反动。生产要素是经济学研究的基本范畴, 是研究的起点。现代西方经济学认为生产要素包括劳动力、土地、资本、企业家才能四种, 劳动力是其中最为重要的组成部分。生产要素的更新换代, 是生产力得以发展的基本前提。尤其是劳动力的提高, 更是生产得以发展、人类得以进步和文明得以延续的根本动力。因而, 从这个角度而言, 劳动能力下降的劳动者被其他劳动者所代替, 是经济社会发展的必然要求。然而, 劳动合同法规定用人单位对具有患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的、在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等情形的劳动者不得依该法第40条、条41条之规定解除, 使得劳动能力下降的劳动者依然占据着劳动岗位, 而具有较强劳动能力之劳动者则被排除于劳动关系之外。即是说, 禁止解除劳动合同条款本质上为国家对私经济生产的干预, 这种干预一旦过度, 将破坏市场本身的运行秩序, 阻碍价值规律对包括劳动力在内的生产要素之优胜劣汰所起的推动作用。

三、缓解禁止解除劳动合同条款之负面影响的对策

劳动合同法第42条就相当于套在企业头上的“金箍罩”, 使得企业之经营自主权受到极大限制。为缓解这种限制, 达致劳动者权益保护和企业经营自主权保护的平衡, 笔者认为, 我们应当修改劳动合同法第42条的规定。

上文提到, 劳动合同法第42条旨在通过限制企业之解约权而实现对劳动者的倾斜性保护, 这种保护在其本质上是通过实行形式上的不平等而追求实质平等的正义分配模式。我们认为, 劳动者权益之保护的确是立法所应当保护的社会价值, 也是实现社会基本公平的基础性条件。然而, 保护一方利益并不一定需要通过牺牲另一方利益的方式来实现。而公法上的比例原则要求国家权力在有多种可供选择之手段实现某一可欲之社会目的时, 应当选择对公众伤害最小的手段。具体到劳动者权益保护这事实中, 劳动者之权益保护并非一定需要通过限制企业解约权来实现。笔者认为, 在面对劳动合同法第42条之情形时, 立法应当允许企业解除劳动合同, 当然, 在解除的基础上企业需要给予劳动者相当的补偿。如此, 劳动者之自主经营权既得以免受国家干预, 劳动者之权益又可受到公权力的保护。

参考文献

[1]关怀、林嘉.劳动与社会保障法学[M].北京:法律出版社, 2011

[2]李龙.西方宪法思想史[M].北京:高等教育出版社, 2004

[3]游劝荣.劳动与社会保障法律制度比较研究[M].北京:人民法院出版社, 2011

8.女工隐婚，单位为何不能解除合同 篇八

徐小姐工作勤奋努力，受到领导和同事的一致好评。2012年6月，徐小姐怀孕，该银行领导得知此事后，指令人力资源部门调查，徐小姐不得不坦白自己早于2010年就已婚的事实。徐小姐当即歉意地说：“我隐瞒已婚事实并无恶意，只是非常看中这份工作。就职以来，我一直爱岗敬业、勤勉工作，而且我保证在怀孕及将来分娩期间，不需要单位的任何照顾。”

尽管徐小姐再三恳求，银行还是决定依照行内规章制度，解除与她的劳动合同，并同时决定，依据劳动合同法的相关规定，不给予徐小姐任何经济补偿。

协商无果，徐小姐遂向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求撤销银行单方强行与其解除劳动合同的行为，裁决其继续履行双方签订的三年期固定期限劳动合同。

仲裁庭审时，该银行特别强调认为，徐小姐的隐瞒行为存在两个严重的过错与违法：一是隐瞒已婚史的行为属于法律上的欺诈行为，依照《劳动合同法》第二十六条规定，双方劳动合同无效，银行有权与其解除劳动合同；二是违反了银行规章制度与员工手册纪律规定：“员工入职时应如实填写入职登记表，不得有任何隐瞒，否则公司有权解除劳动合同。”

最后，劳动争议仲裁委员会经审理后，依法支持了徐小姐的请求，裁决撤销该银行与徐小姐解除劳动合同决定、继续履行双方签订的固定期限劳动合同。

点评：本案中徐小姐有过错在先，隐瞒已婚史属于法律上的欺诈行为，而欺诈行为订立的劳动合同，当属于无效合同，银行有权予以解除。那么，为何得不到法律的支持？

仲裁裁定与人民法院的判决是有法律依据的，体现了公平原则。其理由主要有三：

首先，该银行招聘信贷员，要求女性的条件为未婚，涉嫌性别歧视，严重违反了《宪法》及相关法律规定。所谓性别歧视，是指没有法律上的规定与依据，而因性别不同采取区别对待，排斥或者给予优惠等违反平等权的措施，侵害女性劳动者劳动权益的行为。我国《宪法》《妇女权益保障法》都规定了“妇女享有与男子平等的劳动和社会保障权利”。《妇女权益保障法》第二十三条、《就业促进法》第二十七条均特别规定：各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《劳动法》第十二条也规定：劳动者就业，不因性别不同而受歧视。银行信贷员，并没有法律法规规定其属于“不适合妇女的工种或者岗位”。该银行招聘所设定的“女性未婚”条件违反了法律规定，那么，该合同条款因违法而当属无效。既然该“女性未婚”之条件是无效的条款，那么，徐小姐的隐瞒行为就不存在违法问题。她完全有权利与男士一样，无论已婚、未婚，均有可应聘银行信贷员岗位的权利。

其次，徐小姐虽隐瞒已婚史这一真实情况，但其行为并未达到解约条件，劳动关系仍存在。《劳动合同法》第四十二条明确规定，女职工在怀孕、生育、哺乳这“三期”内，用人单位不得解除劳动合同。国务院制定的《女职工劳动保护特别规定》更是明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育及哺乳降低其工资或予以辞退以及与其解除劳动合同或者聘用合同。”

当然，法律对女职工“三期”内的保护并非无限度，依据《劳动合同法》第三十九条规定，女职工在怀孕、生育及哺乳期内，如果有（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的，用人单位仍然可以与其解除劳动关系。而本案徐小姐隐瞒已婚史并非属于上述情形。

第三，尽管徐小姐在入职时未如实告知自己的婚姻状况，但其动机并非恶意，她只是为了获得一份她所向往的工作，该不乏善意的欺骗行为，远没有达到严重违反单位规章制度的程度，也未给单位造成经济损失，同样没有达到《劳动合同法》第三十九条规定的 “严重违反用人单位的规章制度”的程度。因此，该银行单方解除与徐小姐的劳动合同，依法不应得到法律的支持。

本案给用人单位及劳动者的警示：企业在制定规章制度和设定招聘条件时，一定要依法进行，万万不得与法律法规相冲突，否则，难免因违法而无效；劳动者遭遇企业找茬辞退时，莫慑于单位的强势，忍气吞声地接受被辞退的结果，要多了解、掌握法律、法规规定，学会依法维护自己的合法权益。（作者系辽宁省锦州市人民检察院高级检察官）

9.单位违法解除劳动合同 篇九

试用期解除劳动合同，哪些情况单位可以解除劳动合同呢?

根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同;

根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同;

根据根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动合同。

用人单位解除劳动合同，应当向劳动者说明理由。需要特别指出的是，用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第(一)项解除劳动合同，必须同时具备下列要件：

1、用人单位对录用岗位规定了明确的录用条件(如：劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术技能和业务水平、户籍关系等);

2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件;

3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件;

4、用人单位作出解除劳动合同的时间在试用期内。

10.单位是否能单方解除劳动合同 篇十

单位能单方解除劳动合同吗?这是很多劳动者都比较担心的一个问题，害怕一觉醒来就被单位给解除了。那么针对这种情况，法律是否规定了单位能单方解除劳动合同呢？详细内容请阅读下文。

根据劳动合同法的规定，用人单位可以单方解除劳动合同的方式有以下三种方式：

(1)《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

(2)用人单位应当提前30天采用书面形式通知劳动者本人方可解除合同。

《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的`;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(3)《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

用人单位在解除合同时的程序应注意，工会要发挥作用。

《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

11.单位违法解除劳动合同 篇十一

我们所在公司的规章制度及其与员工的劳动合同中均明确规定，对违反公司纪律的员工，公司有权单方解除劳动合同。半个月前，我们在一起聊天时无意间谈到了各自的月工资收入。由于彼此发觉相同工作岗位、相同的工作内容、相同的工作职责，工资却不尽相同，甚至有的差距较大。因此有人曾要求公司给予同等待遇。可公司不但置之不理，反而以我们违反其“薪酬属于公司秘密，任何员工不得泄露自己薪酬或私下询问、议论其他员工的薪酬”之规定为由，决定解除与我们的劳动合同。请问：公司的做法对吗？

读者：赵丽萍等6人

赵丽萍等读者：

公司的做法是错误的。

12.论解除劳动合同的经济补偿 篇十二

一、经济补偿金的新变化

我国在1986年国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定》将其称为生活补助费, 《劳动法》将其命名为“经济补偿”, 此后我国法律法规一直沿用此名, 学界则多称其为“经济补偿金”。关于劳动合同解除和终止经济补偿的规定, 先前的规定主要见之于《劳动法》第28条、《法释[2001]14号》第15条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》就经济补偿金的若干问题已经作出明确规定。较之先前的涉及经济补偿金的相关规定, 统一了我国各地方立法的标准, 其明显变化表现在:

1、用人单位为其自身原因导致的

劳动合同关系终止, 新法规定用人单位均应当支付劳动者经济补偿金。用人单位自身原因包括了劳资协商一致、用人单位违法、情势变更、破产整顿、吊销营业执照等用人单位方面的原因解除劳动合同以及劳动合同自然到期等情形, 统一了各地方立法散乱的规定。

2、经济补偿金计算标准重大突破。

按照先前的规定, 经济补偿金根据劳动者在用人单位工作年限、每满一年发放相当于一个月工资的经济补偿金, 新法第四十七条却按照当地职工月平均工资三倍的工资水平区分了两种情形:一般劳动者和高薪劳动者。对一般劳动者, 按照其实际工资补偿, 而且没有十二年限的限制;对高薪劳动者, 则按照当地职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金, 且支付的对应最高年限不得超过十二年。该计算标准同时兼顾用人单位的利益, 如劳动者在用人单位工作不满六个月的, 用人单位只需要向劳动者支付半个月的经济补偿金, 相比以前采用视为一年的一刀切方式来的更加公平合理。

3、新法取消企业平均工资的计算

标准, 一律按照劳动者月平均工资作为计算标准。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定, 经济补偿金的工资基数计算标准是用人单位正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资, 如果劳动者月平均工资低于企业月平均工资的, 按照用人单位月平均工资标准支付。

4、明确了经济补偿金支付的时间点。

《劳动合同法》第五十条规定, 劳资双方应当按照约定办理工作交接, 经济补偿在办理交接时支付。实践中, 许多劳动者在劳动合同解除或者终止后往往立马走人, 不去履行工作交接义务, 新规定在一定程度上保障了用人单位的利益;事实上相当多的劳动合同中, 用人单位和劳动者之间是缺乏工作交接约定或者只有笼统含糊的约定, 该规定对劳资双方提出了劳动合同意识的更高要求。

5、取消额外经济补偿金, 用人单位有可能支付赔偿金。

《违反和接触劳动合同的经济补偿办法》第10条规定:用人单位解除劳动合同后, 未按规定给予劳动者经济补偿的, 除支付经济补偿金外, 还必须要按照该经济补偿金的50%的额外经济补偿金。《劳动合同法》则规定, 劳动者必须通过劳动监察程序由劳动行政部门来责令其按照应支付经济补偿金数额的50%-100%之间向劳动者支付赔偿金。依照新法第48条和第87条, 用人单位一旦违法解除或者终止劳动合同, 有支付巨额赔偿金的可能。

《劳动合同法》对经济补偿金进行重构后, 从范围上提高了覆盖面, 适度地限制了支付标准, 向“广覆盖”、“低标准”进一步靠拢, 使得经济补偿制度更加完善。

二、经济补偿金的计算标准

根据劳动合同法的相关规定, 一个标准的经济补偿金计算公式是:用人单位应当支付的经济补偿金=月平均工资 (劳动关系解除前12月工资总和/12个月) *工作年限数。不难看出, 经济补偿金的核心计算规定涉及工作年限和计发基数两个要素, 分解后涉及工作年限、工资、月平均工资三个子要素。

1、工作年限的确定。

一般说来, 笔者认为实质性劳动合同关系不存在之时, 即位劳动关系消灭之日。实践中, 劳资双方对此时间点一般争议比较大。《劳动合同法》对此作出了进一步的修正规定:用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的, 用人单位应当支付经济补偿金。和以往相比, 用人单位在此情形下为主动提出方时负有经济补偿金支付义务, 排除了用人单位为被动方的情况。但是笔者认为, 《劳动合同法》仅作上述规定还是不够的。试想, 如果用人单位在已经协商解除劳动合同关系且已经支付合理数额的款项的情况下, 劳动者诉求仲裁机构主张经济补偿金的, 仍然要求用人单位向劳动者支]付经济补偿金, 这对用人单位不是太公平, 合理的结果应当是驳回劳动者的该项请求]。

2、工资的范围。

多数用人单位在自己的财务中, 将劳动者工资区分为基本工资、补助、津贴等不同项目, 在支付经济补偿金时仅依据劳动者工资项目中的基本工资。这样的计算方法是有问题的。根据我国劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第53条和《关于工资总额的规定》及其解释, 《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定, 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬, 一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等, 但不包括:单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护费用以及按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他收入。由此, 工资应该是劳动者在正常情况下劳动所得的经常性收入, 而不仅仅是基本工资。

3、月工资的计算和认定。

《劳动合同法》就劳动者月工资下的定义是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资, 根据此规定, “劳动合同解除或者终止前十二个月”的界定是问题所在。

目前一般我国用人单位发放的工资以月薪为主要形式, 故此以月薪为例进行讨论。这里以劳动合同关系消灭为截止点向前延伸可以区分两种情况:劳动合同关系如果实际履行期限超过12个月的, 可以取最近的12个月为计算周期, 这里没有可以争议的;问题是如果劳动合同实际履行周期不满12个月, 如何厘定产生问题。显然上述规定是有漏洞的。实践中, 劳动争议仲裁机构或者法院一般采用实际工作期限来确定月平均工资。此外, 由于劳动关系消灭的时间点不能确定或者无法采集完整的工资数据情况很多, 月薪又是在实际工作月的下月里发放。因此, 实务部门一般尽量采集足够的每月实际发放的工资数据样本来计算月平均工资。比如, 劳动合同关系消灭的时间点为3月10日, 那么3月份的10天就不予计算月平均工资, 而根据此前2月份以及以前的完整月份的工资数据来计算月平均工资, 并以此结果作为月平均工资;但是也有实务部门不是这样计算的, 3月份的10天用人单位实际发放的工资数额作为3月份的工资数据, 将该数据连同此前若干月份的工资发放数据全部相加, 计算月平均工资, 显然前者计算的结果相对来说要高点。

三、关于计算标准的思考

尽管《劳动合同法》已经统一了经济补偿金的大致标准, 但是仍远远不够, 迄今为止, 其中的相关规定依旧存在许多困惑, 值得我们深入探讨研究。

1、小数点问题。

劳动者的实际工作时间以“年”为计算单位时, 一般情况下都会产生“小数点”。为公平起见, “小数点”若在协商解除中被考虑, 那么在其他情况中也应同等对待。以经济性裁员为例, 与协商解除事由相比, 劳动者终止劳动关系的主观意愿更是无奈, 甚至无法接受, 如果在年限计算上再不公平对待, 那就更不合理了。再极端一点, 劳动者在在用人单位的工作年限总计不到1年, 也就是只有“小数”没有“整数”时, 如果不考虑“进位”, 那劳动者的合法权益就被无形地剥夺了。因此, 为避免用人单位利用法律漏洞规避法律义务, 有人认为在立法规定中应将“进位”制度明确为总则性条款, 表明其适用范围。笔者认为, 经济补偿金以年为单位不太合理, 以月为单位进行计算更为合理。这样避免了上述“小数点”问题, 对劳动者也更加公平, 这在短期劳动合同关系中体现的更加明显。尽管《劳动合同法》规定工作年限不满一年六个月以上的, 按照一年计算;不满半年的, 支付劳动者半个月工资的经济补偿金, 但是依旧没有解决上述的小数点问题。

2、经济补偿金的上下限问题。

对经济补偿金上下限问题, 一直是理论界争论的比较多的问题。争论的焦点大致如下:

劳动者单纯因不胜任工作而解除支付经济补偿金限额问题用人单位因劳动者单纯不胜任工作而解除时, 考虑到解除的原因在于劳动者的工作能力, 且没有“患病”等事由而设定限额, 似乎有其合理性, 但仔细想想, 却不尽如此。不可否认劳动者对先前的工作是“胜任”的, 将劳动者胜任与不胜任工作的两部分年限区别开来, 按胜任时的工作年限正常给付经济补偿金的做法更合理一些。协商解除对给付经济补偿金设定限额, 这对可能是被动地坐在“谈判桌”前的劳动者是不公平的, 限额规定也是与协商精神不符的, 所以应取消最高限额的规定。

3、经济补偿金年限的封顶问题。

《劳动合同法》第47条第二款规定:劳动者月工资高于用人单位在该直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度劳动者月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按照劳动者月平均工资三倍的数额支付, 向其支付的年限最高不超过十二年。笔者认为这是一个可笑的规定, 我们不知道“月平均工资三倍”和最高工作年限的道理在哪里?用人单位既然认可接受一个劳动者“月平均工资三倍”的条件, 那么理所当然的已经接受高数额的经济补偿金可能支付的后果, 这里体现的一名劳动者作为人才的当然价值。从立法本意看, 人为地将劳动者分为高收入和低收入两类并以三倍为限制约高收入劳动者的经济补偿金的数额, 其目的无非是减轻用人单位的经济负担, 但是这样不合理的限制客观上却会导致非常不公的现象。

4、计发经济补偿金的平均工资下限限制。

13.用人单位解除劳动合同的经济赔偿 篇十三

（一）根据《违反和解除劳动合同的经济赔偿办法》（劳部发［1994］481号）的规定：

1、经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过12月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

2、劳动者患病或非因负伤，经劳动鉴定委员会确认从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位按其中本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50％，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100％。

3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。

4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按照劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

5、用人单位频临破产进行法定整顿期间或者生产经济状况发生

严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作年限每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

（二）根据《劳动部办公厅关于解除劳动合同经济赔偿问题的复函》（劳办发［1997］98号）的精神，“工作时间不满一年”是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年；第二种是指职工在本单位的工作时间超过一年但余下的时间不满一年的。计发经济赔偿金时，对上述不满一年的工作时间都按一年的标准计算。《违反和解除劳动合同的经济赔偿办法》第五条关于“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，适应于该办法第六条、第七条、第八条和第九条。

（三）根据 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）有关精神：

6、劳动者按照《劳动法》第二十四条，主动提出解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。

7、劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的用人单位可以不支付经济补偿金。

（四）根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题请示的发函》（劳办发［1995］33号）精神：

8、用人单位依据《劳动法》第二十四条，向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者

本人提出解除劳动合同的，用人单位可以支付经济补偿金。

9、劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限

（五）根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）的有关精神：

10、人单位依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。

11、动者依据《劳动法》第三十二条

（一）项的规定解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

（六）用人单位发生分立或合并后，分立或合并的单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同，在此情况下重新签订的劳动合同，视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据《劳动法》第二十八条的规定一切经济补偿。

14.单位违法解除劳动合同 篇十四

案情：申请人于王某于2008年1月进入某公司从事业务员工作，双方签订了为期五年的书面劳动合同。2010年2月10日，王某因怀孕身体不适，在未向单位履行请假手续的情况下，即离开公司超过10日。经被申请人多次通知，王某仍未到单位上班。2010年2月25日，被申请人以王某严重违反单位规章制度为由与王某解除了劳动合同。王某接到解除通知后不服，认为其系怀孕期间，被申请人无权解除劳动合同，被申请人的行为属违法解除。为此，王某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求恢复劳动关系。仲裁机构经庭审，驳回申请人的仲裁请求。

杨杨观点：

上述案件，争议的焦点在于女职工在“三期”期间，用人单位是否有权解除劳动合同？众所周知，旷工是指劳动者在工作期间，没有得到约定或法定的许可，擅自离岗，或者超过约定或法定时间未到岗的行为。本案中王某因怀孕，身体不适而未到单位上班，也未与单位说明情况、办理相应的请假手续，其行为实际上就是旷工。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照《劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。但对于女职工孕期、产期、哺乳期，国家法律给予特殊保护，但这种保护是有条件的，而不是无原则的。如果女职工在“三期”期间，严重违反劳动纪律、企业规章制度，用人单位有权依法解除劳动合同/劳动关系。在王某旷工事实存在的前提下，被申请人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定与申请人解除劳动合同的行为并未违法。

用工建议：

1、无论是《劳动法》或者《劳动合同法》，在用人单位解除劳动合同方面都有比较系统的规定。哪些原因可以解除，哪些原因不能解除，HR学习法条必须细心，避免以偏概全；

2、立法和司法实践中对女职工往往实施倾斜保护，建议企业在与女职工尤其是“三期”女职工、工伤等职工解除或终止劳动合同/劳动关系时务必要慎重。在决定处置前，要养成对之前所有程序进行“回头看”的良好习惯，对于职工非原则性错误，应坚持预防—纠错—督促—改正理念，做到合情合理合法；

15.合同解除若干问题研究 篇十五

1.合同解除的概念。合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的终止原因。

2.合同解除的类型。

法定解除、约定解除与合意解除。

因一方的意思表示且不必对方的承诺而使合同解消、清算的场合，以该方当事人具有解除合同的权利(解除权)为必要。根据解除权发生根据的差异，可以将解除分为：法定解除与约定解除。法定解除中的解除权依照法律规定而发生;约定解除中的解除权依照合同约定而发生。

值得探讨的一个问题是：法定解除条件与约定解除条件的关系是什么?

崔建远老师对此采折衷说：在约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件的情况下，只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规定，约定的解除条件成熟、法定解除条件就不再适用，这是奉行意思自治原则的当然结论;在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下，在为涵盖的领域，法定解除条件仍有其适用余地，这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求，是法定解除制度目的的表现。

笔者认为，这个问题的关键在于确定我国《合同法》第94条(一般法定解除条件)的性质究竟为任意法抑或强行法。

从我国《合同法》第94条的用语来看，其使用了“可以”，而非“应当”或者“必须”，从文义解释的角度讲，这个规定的性质更可能为任意法，而非强行法。对于任意法而言，其作用在于为当事人制订合同提供指导;在当事人意思不备的情况下，补充当事人意思的空缺。因此应当认为，当事人可以通过约定排除此规定的适用。但是，当事人应当在合同中明确体现出对这个规定所涉及的情况的排除，而不能简单地通过规定其他条件来排除此规定的适用。在没有明确排除此规定所涉及的情况时，此规定可以补充当事人的意思不备，涵盖其他可以解除的情况。因此，笔者的观点与崔建远老师的观点相同。

3.解除与相关概念的关系。撤销一词在民法上较为常用，且有不同的含义。而此处的撤销，是指由撤销权人溯及地消灭民事行为效力的权利行使行为。可撤销的民事法律行为，经变更后，即成为完全有效的民事法律行为;经撤销后，则归于完全无效。可撤销的民事行为，既区别于完全有效的民事行为，也区别于无效的民事行为，在性质上应属于效力不完全的民事行为。因为，实质上可撤销的民事行为仅对无撤销权的一方当事人具有约束力，因而处于效力不完全的状态。

值得探讨的一个问题是：就绝大多数情形而言，合同解除的对象是完全符合有效要件，不存在效力瑕疵的合同。而可撤销的合同却是意思表示不真实的合同，是欠缺有效要件的合同，但在少数情况下，可撤销的合同因撤销权人尚未行使撤销权而仍然具有法律效力。在此期间，如果出现了一方当事人违约等解除权产生的事由，于此场合，是否允许当事人一方或者双方通过解除的方式将其消灭?

崔建远老师认为这是应当允许的，并确定了五项具体的规则。崔建远老师在第(4)和(5)规则中运用了利益衡量的方法。然而，笔者认为，利益衡量的方法是应当有节制的，它应当与法律条文结合。正如加藤一郎教授一再强调，利益衡量要有说服力，仍然不能忘掉论理。作为论理，使结论与条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法，就难以超越概念法学。不讲论理，只是卖弄利益衡量，是危险的。

结合法律条文，我们可以清楚地发现，按照我国《民法通则》第59条，《合同法》第54条的规定，撤销权人应向人民法院或仲裁机构提出请求，换言之撤销权的行使应采请求变更或撤销之诉或仲裁申请的方式为之。依解释，如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式位置，而直接向相对人以意思表示为之，应不发生撤销权行使的效力。而按照我国《合同法》第96条的规定，当事人按照约定解除(第93条第2款)和法定解除(第94条)的规定主张解除合同时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据上述法律规定，我们可以看出，在崔建远老师所提到的第(4)和(5)规则中的情况并不适用其所创设的规则。因为，按照法律的规定，在撤销权人享有撤销权以及解除权人享有解除权的情况下，解除权人只要通知撤销权人即可使合同归于消灭。即使是在撤销权人提起诉讼要求人民法院或者提出申请要求仲裁机构撤销合同的期间，解除权人也可以通知撤销权人使合同归于消灭。而在上述两种情况中，人民法院或者仲裁机构是无法根据利益衡量来决定支持和保护哪一方的。显然，解除权的行使方式决定了其必然比撤销权更有效率。这样，崔建远老师根据利益衡量所创设的规则由于忽视了现行法而丧失了对实践的指导意义。

二、合同解除的条件

（一）协议解除的条件

协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。

（二）解除权的发生条件

1. 约定解除权的发生。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成熟时，解除权人可以解除合同。特别的，当事人可以特别约定解约定金，即通过向对方支付定金而为自己保留解除合同的权利，性质上属于一种约定解除。这种保留解除权的形式，由最高人民法院关于适用我国《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中予以肯定。

2. 法定解除权的发生（限于一般法定解除权的场合）。

(1)因不可抗力而发生的解除权。

(1) 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

(2) 因不可抗力的发生致使不能实现合同目的。

(2)因拒绝履行而发生的解除权。拒绝履行是指债务人能够履行却不法地向债权人表示不履行。

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，相对人便可以解除合同，且不要求催告。

构成要件：

(1) 债务人拒绝履行，其前提是债务人有履行能力，合同能够履行。

(2) 债务人拒绝履行行为违法。

(3) 债务人是否需要具有过错?

崔建远老师对此持支持的态度，但并未说明理由。

韩世远老师对此持反对的态度，理由如下：

解除的本来功能，在于使解除人从其合同义务中解放出来。因而，《合同法》在解除权的行使上，不以违约人具备归责事由为必要。这一点从最初起草的学者建议稿开始便确定了下来，《合同法》保持了这一基本立场。这一立场，已经超越了传统大陆法系的理由。值得注意的是，《德国债务法现代化法》对于解除权法的新规定，具备该法第323条、324条的情况下，债务人享有法定解除权，其仅以客观违反义务为连结根据，而不以“应当归责”为要件，故被称为“与归责无关的解除权”或者称“无过失解除权”。

在日本法上，对因债的不履行而发生的法定解除的构成要件作出规定的视《日本民法典》第541条至第543条。通常认为第541条规定了因一般的履行迟延而发生的解除，第543条规定了因履行不能而发生的解除。

根据第541条，解除的构成要件是：第一，发生了可归责于债务人的履行迟延;第二，债权人定下相当的期限进行了催告;第三，在催告期限内仍没有履行。第一个构成要件进一步区分为： (1) 履行可能; (2) 超过了履行期; (3) 因可归责与债务人的事由; (4) 不履行属违法。这是照搬了对债的不履行损害赔偿的构成要件所作的说明。

按照日本学界的通说，合同解除是与损害赔偿并存的债务不履行的后果，从而在其要件中也加进去同样的内容。但是，与此同时，也有少数说主张不把债务人的归责事由当作债务不履行解除的条件。该少数说把其根据放在了解除的本质是从合同中解放出来，而不是制裁这一点上。第二次世界大战后，也有一些著作文献意识到解除具有和损害赔偿不同的功能，向通说提出质疑，但是由于没有提出取而代之的具体要件，所以没有给判例和学说带来影响。

展开争论的另一个原因在于联合国〈国际货物销售合同公约〉中的违约结构给以后的学说带来了很大的影响。联合国〈国际货物销售合同公约〉规定了“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”在此基础之上，做出规定，当“根本违反合同”或者不在规定的宽限期内履行的情况下，蒙受了不履行的当事人可以解除合同。在这儿，解除权的发生不需要另外的要件，因此，即使在不履行当事人由于不可抗力而得到免责时，相对人也可以解除合同。根据联合国《国际货物销售合同公约》，达成了这么一种认识，即通过解除合同从履行义务中解放出来及恢复原状，是法律赋予不能得到合同上所期待的利益的债权人的权利，它和以债务人的归责事由为要件的损害赔偿具有不同的功能。这一认识受到学界广泛的支持。

综上，笔者认为，学界的态度应当适应学术发展的趋势和国际化的潮流，在明确合同解除的目的在于使合同当事人从履行义务中解放出来的基础之上，排除债务人具有过错这个要件。

(3)因迟延履行发生的解除权。

(1) 须经催告的解除。

a.债务人构成履行迟延。

第94条第3项的规定要求履行迟延的债务为“主要债务”。

“主要债务”是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务。至于附随义务，虽有迟延履行，通常亦不能因此发生解除权。

b.债权人定有合理期限以为履行催告。催告期间的经过，只是使解除权发生，此后，在债权人实际解除合同之前，如债务人依债务的本旨履行，则宜理解为解除权消灭。

c.债务人在合理期限内未履行债务。此所谓合理期限，实际上是一个由法官依客观情况具体判断的因素。

(2) 非须经催告的解除。根据合同的性质或当事人的意思表示，履行期限被特别看重和强调，当事人如不在此期限履行，即导致合同目的不达，这类合同成为定期行为，此时债权人可以不经催告而直接将合同解除。

(4)因不能履行发生的解除权。此时所谓的不能，应当是指确定的、继续的不能，一时的不能只产生履行迟延的问题。履行不能还包含经济上的、社会观念上的不能，比如一物二卖。

(5)因不完全履行发生的解除权。不完全履行，是指债务人虽以适当履行的意思进行了履行，但其履行不符合法律的规定或者合同的约定。

《合同法》第94条第4项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以发生解除权。

值得探讨的一个问题是：根本违约是否需要包含可预见性的要素?

“根本违约”是一个起源于英国普通法的概念，后为CISG第25条所吸收，进而对其他国家和地区的立法及学说产生不同程度的影响，原〈涉外经济合同法〉第29条便参照CISG规定根本违约作为解除权的发生原因。不同之处在于，中国的立法没有将可预见性作为构成根本违约与否的要件。这一立场直接影响了《合同法》第94条第4项后段。而不以可预见性原则作为根本违约的构成要件，是否合适，学说上对此存在质疑。从比较法来看，PECL第8.103条亦要求了可预见性。这一问题，在中国实有必要做进一步的探讨。对于《合同法》第94条的规定，应该说，在整体上仍然保持着大陆法系的分析框架。

笔者认为，应当在根本违约的制度设计中包含可预见性的要素。原因在于，当债务人违反了其从给付义务或者附随义务而造成不完全履行时，一般情况下，这种行为并不会导致合同目的的落空。然而，如果债权人主张由于债务人从给付义务或者附随义务的违反导致了其期待利益的落空，从而主张解除合同，此时如果这种结果超出了债务人的可预见范围，是否仍然应当支持?显然，如果仍然支持债权人行使解除权，对于债务人而言，所施加的负担过重。因此，应当将可预见性要素包含在根本违约的要件当中，从而平衡债权人和债务人的利益。

(6)不安抗辩权场合的催告解除权。依法行使不安抗辩权中止履行的当事人，应当及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同(《合同法》第69条)。

中止履行的当事人应当及时通知对方中止履行的事实，这既是不安抗辩权人的附随义务，同时，也构成一种催告，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，即发生解除权。

第69条的规定与第94条第2项的规定存在重合。为了协调“分歧”，对于94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，宜采体系解释方法，参照第69条，进一步要求解除权以“催告”为前提。

(7)从给付义务、附随义务违反与解除权。从给付义务、附随义务的违反通常不因此产生相对人的解除权。只有当其不履行会导致合同目的落空或者遭受重大损失的情况下，才例外地承认其产生解除权。

(8)受领迟延与解除权。债权人受领迟延的效果有法定责任说与债务不履行责任说。我国法上原则上不允许以受领迟延为由解除合同。特别的情形，如《合同法》第259条规定的定作人协助义务的不履行，例外地承认承揽人的解除权。

(9)缔约过失与解除权。缔约阶段，当事人之间基于诚实信用原则产生先合同义务，违反此义务，不论日后合同是否成立，均可发生损害赔偿请求权。

如果在合同成立的场合，可否将合同解除权作为缔约过失的救济方式，值得探讨。如果允许，那么与合同撤销权存在怎样的关系，亦值得研究。

参考文献

[1].韩世远.合同法总论 (第二版) .法律出版社, 2008.3

[2].崔建远.合同法 (第四版) .法律出版社2007.7

[3].崔建远.合同法 (第三版) .法律出版社2003.3

[4].马俊驹, 余延满.民法原论 (第二版) .法律出版社, 2005.10

[5].王泽鉴.民法总则 (增订版) .中国政法大学出版社, 2001.7

[6].梁慧星.民法总论 (第二版) , 法律出版社, 2004.1

[7].梁慧星.民法解释学.中国政法大学出版社, 1995.1

[8].崔建远.合同解除的疑问与释答.履行障碍法研究.法律出版社2006.3

[9].[日]渡边达德著, 钱伟荣译.关于有名合同解除的规定——以租赁、承揽及委托为中心.履行障碍法研究.法律出版社.2006.3