中国古代刑法

中国古代刑法（共9篇）

1.中国古代刑法 篇一

古代保辜制度对现代刑法的指导意义论文

保辜制度作为一种重要的法律制度，在我国古代得到了广泛应用，本文主要阐述了保辜制度对现代刑法两个方面的指导意义，一是为故意伤害和故意杀人的界定提供了一个客观标准，二是对现代刑事和解制度的有益启示。希望为完善我国刑法制度理论，健全我国法制做出贡献。

一、为界定故意伤害罪和故意杀人罪提供客观标准

中国历史上的保辜制度采取的是客观主义，即对杀人与伤害两种犯罪类型，不以行为人主观意思作为区别标准，而是以行为所导致的结果作为判断的依据，保辜制度在此方面引来现代刑法学者的批判，然而这种制度的出现和对它的评价不能离开它所存在的背景，古代的科技和医学落后难以真正判断一些伤害结果的程度，综合衡量一下结果所导致的真正原因，所以才规定对某些伤害行为的考察期限：另一方面，有学者批判保辜制度一直都是以时间来断定因果关系的有无，未能抛弃时间这一因素，而对行为动机、手段、目的以及被害人所受创伤之程度等主客观因素未加以考虑，实为美中不足。但众所周知，时值今日，刑法理论界仍有客观主义和主观主义的争论，主观的内容必须通过客观的内容加以充分的体现，从客观表现往往难以推断出行为人的动机，如果把这些在案件中难以确定的因素在法律中都加以详细的规定，这样就忽略了立法的其他价值，是不可能也是不应该的。因此，我们不能对保辜制度求全责备，而应该客观的评价其所体现的真正价值，就是它所提倡的用客观标准来解决现在难以处理的故意杀人和故意伤害案。

故意杀人与故意伤害是两种不同的犯罪行为类型，前者须有剥夺他人生命的犯罪意图，而后者则仅出于对被害人施以殴打或造成被害人身体损害的意图，并没有致人于死地的故意。但因杀人未遂者，常造成伤害的结果，而实施伤害后也可能发生致死的结果，而且被害人死亡前必然先经过伤害这一阶段，因此在认定犯罪类型时，往往会出现疑义。我国古代的保辜制度是将杀人与伤害的区别标准侧重于行为的结果而非行为的犯意，这样就为实践的操作提供了明确的尺度，我们认为，保辜制度中的时间作为区别标准的补充，还是有其理论价值和现实意义的。其实保辜制度也并非提倡的是绝对的结果主义，例如：如果被害人已发生致死的结果，根据保辜所体现出的是注重结果的精神，行为人应负杀人的罪责，但因被害人死于辜限以外，时间已久远，已难于认定殴伤行为与致死结果的因果关系，或因被害人是因其他原因导致的死亡，足以认定它们之间的因果关系已经中断，因此依殴伤罪处理。从这一点看，这些内容的规定又调和了绝对结果主义。保辜制度虽然注重结果，但它以时间作为标准来判断行为与结果是否存在刑法意义上的因果关系，我们可以将它推广适用于在认定故意伤害还是故意杀人存在疑义的`案件。以时间的经过作为有无因果关系的认定标准，即判断此行为是否为产生结果的原因力。至于辜限的时间如何确定，不仅要根据医学领域的知识，而且要考虑到类似案件的一般规律。时间的长短不宜过长也不宜太短，避免过于机械和僵硬，使之能够充分发挥保辜制度谦抑性的功能，以有利于促进司法的公正性，有能对犯罪人的处罚做到公平。

二、保辜制度对当前我国建构刑事和解制度的启示

(一)刑事和解何以需要

刑事和解的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。当前，在刑事伤害案件中对受害人经济赔偿的裁决难以执行问题也让法学界和司法界备感建立一种刑事和解制度的必要性和紧迫性。虽然以李斯特为代表的刑事社会学派认为原始犯罪是人类本性的冲动，现在犯罪则是有目的的，对有目的的犯罪可以通过教育、预防、感化等方法减少犯罪。但是这些刑罚制度也没有有效解决罪刑法定、罪行相当这些原则所带来的负面影响。于是在社会实践中，一种让受害人和加害人直接对话解决刑事纠纷的刑事和解尝试悄然诞生。刑事和解是对抽象性理性的反叛，是西方工具理性社会回归和关注个性需求的产物。

(二)保辜制度对刑事和解的借鉴意义保辜制度虽然是我国封建社会的司法制度，但它是儒家民本思想的产物，其目的在于通过疗伤化解双方矛盾，通过疗伤教化双方，并落实宽缓慎刑司法原则，实现社会稳定和谐。这与西方社会刑事司法追求和解改革有很大相似的地方。我国在构建和谐社会过程中提出的“以人为本”思想是对传统民本思想和当代民主权利结合的产物，因此保辜制度设计的目的与我们自己的刑事和解探索理念更接近，更具文化传统背景。刑诉学界泰斗陈光中先生将刑事和解归纳为“缓和性”、“主动性”和“互惠性”三个特点，反映了该制度旨在改变以对抗式解决纠纷的诉讼传统，通过双方矛盾化解，最终能够使加害人发自内心感悟或忏悔自己的过错给受害人带来的痛苦，给社会带来的不便，并通过协商自愿赔偿受害人经济损失，安抚被害人心灵痛苦，同时自己获得减轻或免除刑罚处罚的机会。保辜制度所体现的缓和性，不仅是保辜双方当事人的缓和，更是双方家庭、家族的缓和，它还“对缓和社会矛盾起到了良好作用”。保辜制度的加害方对受害方的疗伤是基于一种制度设计的引导开始，也许一开始缺乏主动性，但在国家律法和家族宗法结合下，最终谅解与和解是在双方积极主动的愿望下达成的，这种主动的效果还在通过加害者反省悔改最终使双方家族及社会接纳了加害人的回归。因此古代保辜制度很值得我们今天认真思考和借鉴。当前，我们可以针对社会上突出的、民众呼声高且具有双方和解条件的刑事纠纷先行以司法解释形式实行和解然后逐步完善相关立法。刑事和解还要追求一种诉讼效能和社会效果。儒家的司法目标是无诉，这也许与当代权利社会司法目标相悖,但是保辜制度在司法运行中节约诉讼成本、提高诉讼效率的事实，为当代社会“一切通过法律”，且又追求较低诉讼成本和较高诉讼效率，至少说开辟了一条可行性路径。保辜制度促成和解的结局深受民间欢迎，这与当今大量刑事附带民事赔偿判决得不到执行，导致民怨、上访大相径庭。因此探讨刑事和解应当仔细研究保辜制度的社会效果。在新的社会背景中，保辜制度的诸多合理因素必定会给探索刑事和解制度以很多启发。

2.中国古代刑法 篇二

追溯中国传统刑法文化中国传统刑法文化的特质

以刑律为主要组成部分的中华法系, 法律的价值体系是建立在国家本位的基础上, 漫长的封建社会的权利结构是在自然经济的土壤上宗法制度与集权制度的密切结合。相对于西方而言, 我国没有形成市民社会基础上以权利为本位的国家权利结构和法律体系, 所以犯罪也不被视为对划分为“公权”和“私权”的权利形式的侵犯, 而是对整体的国家礼法秩序的破坏, 正如《史记·太史公自序》中所载:“礼禁未然之前, 法施已然之后。” (1)

第一, 主张以德、刑维护统治秩序。在中国, 很早已有以儒法思想紧密结合形成的以儒家礼教为中心、以法家的刑赏为手段的强调集体凝聚力以及强调人与社会相和谐的中国刑法文化体系, (2) 在《汉书·刑法志》中有“文德者, 帝王之利器;威武者, 文德之辅助也”。《晋书·刑法志》中有“夫礼以训世, 而法以整俗, 理化之本, 事实由之”。礼是统治者积极的引导和规则, 刑是保护宗法等级制度的强制手段, 礼与刑的关系如《汉书·陈宠传》中所记:“礼之所去, 刑之所取;失礼则入刑, 相为表里。”“礼”是秩序的集中表现, 刑法则是维护家族宗法秩序“礼”的工具。

第二, “诸法合体, 以刑为主”的法律结构模式。中国古代刑法文化相当发达, 而民法、商法、行政法等在刑法强大的包容力、渗透力以及统治者对刑法极力追捧的共同作用之下失去了发展的机会和空间。因此, 中国古代刑法包容了行政、民事、经济等诸法条款, 甚至将儒家的亲亲、尊尊、忠孝伦理思想也引入刑法领域。“家族中长幼尊卑间互相要有礼节, 都有法律正式加以规定, 凡是违反这些法律的, 有时便要遭受严重的刑罚。” (3) 在《魏书·刑罚志》中就有“三千之罪, 莫大于不孝, 而律不逊父母, 罪之髡刑。于理未衷, 可更详改”。

第三, 体现权力本位与人治主义, 主张重刑。在中国传统刑法文化中, 国家权力主义的色彩极为浓厚, 所有不符合统治秩序的行为都可以用刑罚来惩处, 而且刑罚残酷, 如死刑一种刑罚在我国古代刑法中就花样迭出, 除了令人闻之胆寒的肢解和凌迟之外, 还有绞、枭首、剖心、腰斩等, 除此之外, 而且可能还要累及诸亲, 即所谓的株连九族。统治者奉行以刑去刑, 以刑的威慑力维护皇权。先秦法家商鞅就有“重刑, 连其罪, 则民不敢试。民不敢试, 故无刑”的法制思想, 这种重刑理念又被汉以后的封建正统法律思想所吸收, 成为统治者治理国家的工具。

中国传统刑法文化的问题透视

在中国传统刑法文化中, 儒法合流、法学一统, 内圣外王、伦理立法, 以礼率法、家庭本位, 法自君出、效法古圣, 德主刑辅、注重教化, 天人合一、顺天则时等是中国传统刑法文化的基本特征。 (4) “厚赏重罚”、“以刑去刑”始终是中华刑法文化的主流。透视中国传统刑法价值观, 就会发现:我国传统刑法文化无法体现平等、自由和权利的人权保障思想。

第一, 以礼入刑使刑法成为实现伦理的工具, 真正意义上的刑法功能无法体现。从汉武帝时期的引经决狱、以礼释律, 经过三国两晋南北朝时期的儒家思想法律化, 到了隋唐的一准乎礼, 使刑法的运用受到“礼”的约束。一方面, 在定罪时法官要考量社会对被害人道德方面的评价;另一方面, 在量刑时还要顾及民众的态度, 若属民众反映非常强烈的案件, 法官就要屈从于民众的支持或痛恨, 作出符合大众情感的刑罚裁量。

第二, 重刑轻民, 厚赏重罚, 以刑去刑导致滥刑、酷刑。在中国传统的刑法文化中, 历代法典基本上就是刑法典, 其内容基本上以刑法为主, 其中掺杂着一些民事法规。残酷的身体刑、耻辱刑不仅使受刑者遭受肌肤之痛, 还要忍受心灵的奇耻大辱, 如司马迁惨遭宫刑之辱。滥刑主义导致我国社会主义法律体系在很长的一段时期内以刑法为中心, 而不是以宪法为中心。现阶段, 这种状况虽然有了根本性的好转, 但仍然影响着人们的思维, 成为我国刑法现代化发展道路上的一个重要制约因素。 (5)

第三, 皇帝干预立法与司法, 使法律变得捉摸不定, 难以预测。立法方面, 君王往往依据个人的情感制定或修改法律。如《汉书·刑法志》中记载了孝女缇萦恐其父难耐重刑而代父受刑的生动故事, 缇萦的义举感动了当时的汉文帝, 使其下令废除肉刑。司法方面, 如《新唐书·刑法志》中所记, 唐太宗李世民听到有人检举大理丞张蕴古袒护罪犯时非常气愤, 就下令“遽斩蕴古”, 但“既而大悔”。如此刑随意改、以情代法常常使律令成为摆设, 赏罚赎赦摇摆不定, 导致人治与专权。

刑法文化传播与法治国刑法文化之形成

中国是一个有着数千年封建专制历史的国家, 在“法自君出”的政治环境下, 刑法只是历史的发展, 而外国先进的刑法文化没有在我国得到有效的传播。推古天皇时, 日本仰慕中国的灿烂文化, 几乎全部移植了唐律中的“五刑”而制定了日本的大宝律。之后, 日本明治维新改行西方法治, 使国家很快从弱到强。这一成功经验, 激起了清末激进的爱国人士对西方法治精神的向往, 同时也开启了修律强国的法治理念。

近代刑法文化传播与中国清末的变法修律

以沈家本为主进行的清末修律, 改《大清律例》为《大清现行刑律》, 编纂了《大清新刑律草案》。该草案删除比附, 采用罪刑法定原则;取消法律适用上的等级特权;仿照德国刑法, 对幼年犯不用刑罚, 而改用惩治教育, 等等。从形式上看, 它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例, 彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系, 确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。摒弃了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识, 而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序, 既实现了刑法分则的民族化, 也完成了犯罪类型的现代化。 (6)

苏联刑法文化对新中国成立初期刑法的影响

从1911年~1949年基本上仿效大陆法系, 特别是德、日刑法基础上进行的刑事立法, 大量翻译、引进西方法律理论, 取得过一系列的研究成果;到新中国成立初期, 随着中苏关系的全面热化, 从党和国家的各项方针政策、指导思想、组织制度、国家结构及立法、司法活动等各个方面, 我们总的方针就是全盘模仿苏联。表现在刑法学领域, 就是全盘否定西方刑法及日本刑法, 转以苏联为师。苏联十月革命后, 西方刑事古典学派的“行为中心论”体系和实证学派的“行为人中心论”体系均被苏联刑法学者的社会危害性中心论体系所代替, 而中国师承苏联的这一理论, 并且一直持续到半个多世纪之后的今天。

从清末的全盘西化到匆匆忙忙地全盘照抄苏联, 明确表现出新中国初期刑法学研究的幼稚和肤浅, 同时也使中国刑法学的理论研究因此陷入低谷。但是事物总是两方面的, 这样的情况也更激起人们对法治国刑法文化的期待。

现代刑法文化传播与改革开放后的中国刑法

从刑法发展来看, 1979年7月1日, 我国颁布了新中国成立30年后的第一部刑法典。从此, 我国刑法及刑法学研究进入了一个新的时期。1981年以后, 开放后的中国市场经济日益发展, 中国参与的国际交往逐渐增多, 各种形式的国际性学术交流越来越频繁和深入, 这些因素都给刑法文化的传播带来了有利条件。

在法律文明的交流与传播过程中, 各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通、相互渗透、相互吸收, 从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局。 (7) 面对先进国家的刑法文化所传递的“法治”精神, 经过17年的潜心研讨, 并广泛借鉴、吸收日本、德国及俄罗斯等大陆法系国家的法治思想及先进的刑法文化, 我国于1997年3月14日通过了重新修订后的《中华人民共和国刑法》。中国的新刑法具有较强的时代性与前瞻性, 使中国刑法向刑法国际化迈进了一大步。

从刑法国际化看中国法治化

刑法文化的广泛传播不仅为刑法的国际化提供了实现途径, 而且法治的理想也成为人们的普遍认同和追求。刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权, 包括对立法权与司法权的限制, 保障公民的自由与权利。从这个意义上来说, 罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。

法治的基本要求

综观中国的刑法文化史, 从周公制礼所主张的“明德慎罚”, 到西汉中期以后各朝统治者奉行的以儒家思想为指导、法家刑赏为手段的治国之术, 从宋明时期刑罚手段的残酷和滥用, 到明清的法外用刑、重刑治乱, 刑法文化都集中体现了国家本位和人治主义的中心价值, 这其中, 一个国家刑法文化中本应有的人权保障根本无从谈起。

我国现行刑法中的罪刑法定原则从其诞生之初, 就以限制权力、保障人权为己任, 因而顺应了现代社会民主与法治的发展趋势。但是中国1997年刑法典在确定罪刑法定原则的同时, 未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则, 不仅存在诸多立法失衡缺憾之处, 而且仍有少数条文的设计与罪刑法定原则的确定性、合理性、明确性的要求相左, 妨碍了罪刑法定原则在司法实践中的贯彻落实, 甚或也有从根本上动摇罪刑法定原则的危险。 (8)

因此, 刑事法治不仅要求做到罪刑法定, 还要使犯罪和刑罚的配置合理, 体现刑事法治的人文关怀、形式理性和实体正义。

刑事法治的价值蕴涵

刑法国际化使我们看到“西方”法律所展示的更广阔、更深邃的法律精神。在西方刑法理论中, 虽然存在功利主义和道义报应主义等刑法思想, 但对人权的崇尚与尊重仍然是刑法理念的主旨。如在贝卡利亚功利主义中, 虽然主张追求刑罚的威慑性, 但这种威慑性是受人道性制约的, 并且为刑罚设立理性的限度。同样, 康德的道义报应主义也是建立在人性基础之上的, 他认为, 人是现实上创造的最终目的, 要尊重人作为目的的价值。

随着刑法的国际化, 国际刑法文化的交流与融合进一步深入和发展, 追求权利、自由和平等成为人类的共同期待。一个真正法治化的国家, 老百姓在日常生活中合法权益被侵害之后, 首先想到的便是法律可能对自己的救助;而一个人治的或者法治化程度不高的社会, 老百姓的合法权益被侵害之后, 首先想到的可能是自己有没有关系、有没有能力把这件事摆平。

建立健全我国法治体系

从我国刑法的发展历史来看, 人们之所以谈“法”而色变、见刑法而人人自危, 就在于无法达到保障人权的目的, 因此人们不信任法律, 甚至冷落、规避、排斥、厌恶它。要真正达到法治国家的目标, 就要建立健全刑事法治体系, 让民众体会到刑事法治的实际价值和法治精神, 并本能地喜爱与服从法律, 使刑法真正起到平衡利益, 为和谐社会保驾护航的功用。

摘要：法律文化可谓源远流长:它起源于奴隶社会, 历经整个封建社会, 一直发展、延续到今天现代化的中国。在传统法律文化中, 国家权力主义和刑法工具主义色彩极为浓厚, 政治国家占据着垄断地位, 对社会进行全面的控制。刑法文化的传播与发展, 使我们看到, 作为法治的根本标志之一的刑事法治, 以刑法限制国家刑罚权, 包括对立法权与司法权的限制, 保障公民的自由与权利是人类社会的一直追求和共同期待。

关键词：传播,刑法文化,刑法国际化

参考文献

[1]许永强、贾爱英:《传统刑法文化的价值蕴涵》, 《法学杂志》, 2001 (6) 。

[2]武树臣等:《中国传统法律文化》, 北京大学出版社, 1994年版, 第699～702页。

[3]黑格尔:《历史哲学》, 上海书店出版社, 1999年版, 第133页。

[4]俞荣根:《儒家法思想通论》, 广西人民出版社, 1992年版, 第534～542页。

[5]魏克芳:《中国刑法现代化的制约因素及道路选择》, 《法律适用》, 2004 (4) 。

[6]张文、何慧新:《中国刑法学二十世纪的回顾、反思与展望》, 《当代法学》, 1999 (1) 。

[7]公丕祥:《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》, 《法学研究》, 1997 (1) 。

3.中国刑法史上的“杀人偿命” 篇三

［编者按］近年来，刑事疑难案件屡屡成为社会焦点。这不仅关乎司法正义与腐败，也是在复杂的现代社会条件下，如何重构新的刑罚正义的问题。马克思主义阶级论与西欧古典刑罚理论，都对转型中国的刑罚实践发挥巨大影响。问题是，这些移植于异域文化的刑罚理论是否完全妥帖于中华文明？“传统”不应是理所当然的绝对标准，况且“传统”本身也是多元复杂的。俞江和陈璧生都试图追问：如何吸收中国传统的法律思想，以建立起与中国文化心理相适应的刑罚正义观念？

赛锐案、李昌奎案之后，总是听人谈论“杀人偿命”。在网上转了转，说中国“自古以来”就如此的话很多。的确，自古以来就有“杀人偿命，欠债还钱”的俗语，孔子也说过“以直报怨”的话，但这些都是大原则，不等于对所有杀人者都处以极刑。古代中国刑法自成体系，早已不是原始而粗糙的面貌，如果误以为古代刑法对杀人罪一律判死刑，那是不小的误解。 可以先来看看，“自古以来”哪些杀人者是不偿命的。 唐律有个条文叫“夜无故入人家”。讲的是如果有人在黑夜中无故闯入民宅，主人即刻将其杀死的无罪。该条还规定，即使主人已经捆缚闯入者，随后再打死他，虽不属于即刻杀死，也仅处“加役流”。这个条文一直延续到清代。其实，它在汉代就有，叫“毋（无）故入人室律”。据出土的居延汉简记载，汉律甚至规定，官吏不准夜晚入室抓捕人，否则，被主人打死的也适用“毋故入人室律”。也就是说，连官吏夜晚闯入民宅抓人，被打死了也活该，这真正是“杀人不偿命”。 一条律文，贯穿汉至清代，长达两千多年，是实实在在的“自古以来”。可见，“杀人偿命”自古以来就不是绝对的。 除此之外，还有哪些杀人“自古以来”是不偿命的呢？至少在唐律中，杀人罪已形成一套完备的类型学说，即所谓的“七杀”，包括：谋杀、劫杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。其中，劫杀是指劫囚时杀人；谋杀指有组织有预谋地杀人；斗杀是斗殴中伤人致死；故杀是指临时起杀心而杀死人。谋、劫、故、斗按律均处斩、绞等，基本上是要“偿命”的。不过，从清代实际判决看，还要区别一些情节，比如斗杀而没用兵刃的，名义是绞刑，实际是绞监候，其实是“不偿命”了。 至于误杀、戏杀、过失杀等三种，都罪不至死。误杀，是指杀了不想杀的人。如两人斗殴，误打死了旁观者，唐律规定只处流三千里。又如，群殴时误杀了自己人，只处三年徒刑。戏杀，是指游戏中误杀对方，如两个朋友在一起喝酒，喝高兴了，起身戏耍打闹，不小心打死了对方，是不处死刑的。过失杀，是指未料到自己会致死人命，如有人打猎时瞄准动物放箭，却射死了刚好路过的人；又如搬动重物，不小心落下来砸死了人。这些情节在唐律中表述为“耳目所不及，思虑所不到”，致人死亡的，都不处死刑。 除以上情况外，古代刑法还有不少“杀人不偿命”的规定，如丈夫在通奸现场杀死奸夫的，这种法律是古代伦理观的体现。又比如丈夫打死妻子，主人打死奴婢等，反映了在不平等社会中，人的生命是有尊卑之分的。 以上说的仅是明文规定的“杀人不偿命”，还有一种按古代刑法明明应处死，却在判决时往往免除死罪的，这就是为父报仇的杀人。据《后汉书·申屠蟠传》记载，有女子缑玉为父报仇，杀死了夫家族人，引起社会同情，最终得以“减死论”。直到民国，则有施剑翘为父报仇刺杀孙传芳被特赦，都是著名的例子。 可见，无论是法律，还是古人的一般观念中，“杀人偿命”都不是绝对的。今天，当我们说“自古以来”的时候，往往是希望通过传统来证明一种普遍性，至少想证明民族社会里独特观念的继承性，但古代制度往往比我们想象的复杂，更重要的是，古代社会与现代毕竟还有区别，不能简单套用。说到赛锐案和李昌奎案，如果真要参考古代刑法及其所表现的观念，那也比“杀人偿命”要复杂。事实上，这两个案件更接近“不道”罪，而非一般杀人案。 众所周知，自唐至清都有“十恶”之罪，是古人看来极其恶性的十种刑事犯罪。其中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬等四种都是侵犯皇权和国家安全的犯罪。恶逆、不孝、不睦、不义、内乱等五种都是卑者侵犯尊者的犯罪，如恶逆是子孙谋杀父母等，不义是下属谋杀长官等。只有一种犯罪，当事人之间没有特殊身份关系，也没有特殊的政治背景，仅仅因为犯罪手段极其残忍而被纳入“十恶”，且在“十恶”中排名第五，仅在谋反、谋大逆、谋叛和恶逆之后，这就是“不道”。唐律对“不道”的解释是：“杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。” 除此之外，唐律还在《贼盗》篇中专设一条罪名，叫“杀一家三人、支解人”，规定杀一家非死罪三人，及肢解人，皆斩。这是唐律中唯一按照“杀人之状”独立形成罪名的。我们知道，古代死刑分斩、绞二种，斩重而绞轻。对杀一家三人和肢解人，立法者毫不犹豫地用斩，可以想见是多么厌恶这些罪行。可以说，杀一家多命和肢解人，“自古以来”就定性为杀人罪中最严重、最恶劣的。 所以，如果参考古代刑法去讨论李昌奎案和赛锐案，就不仅仅是“杀人偿命”的问题，而是因为“杀人之状”极其残忍。其中，李昌奎是杀一家二命，包括一名仅三岁的小孩，且有先奸后杀情节。虽没达到“杀一家三人”的数量，但“杀一家三人”在古人看来极恶劣，是因为“灭门”，这和李昌奎案的性质接近。而赛锐案，是用刀砍杀死者全身27处之多，致死者颈部与头部只剩一层皮连接，实际已身、首分离。唐律“支解人”正是指，用肢解人的方式杀人和杀人后肢解人。可以说，赛锐案符合“支解人”的定义。 我们说过，有的事需要参考“自古以来”，有的事还得具体分析。所以，说了那么多“自古以来”，都不足以构成赛锐案和李昌奎案中适用死刑的理由。司法判决只需考虑今天的法律，不会也不必以“自古以来”为依据。在今天，判断杀人案件恶性与否，是看手段是否残忍，情节是否恶劣，后果是否严重。既然如此，那么，司法判决应该重在告诉公众，什么样的手段才算极其残忍，什么样的情节才算极其恶劣，什么样的后果才是极其严重。而不是考虑杀人者与死者之间是否邻居、熟人、亲友等因素。这倒有些像判断“不道”罪，应只看“杀人之状”，不考虑杀人者与死者的关系，或杀人的动机等。 其实，“杀一家三命”和“支解人”的情节虽然不同，但作为一个罪名并列，还不能说没有理由，《唐律疏议》解释“不道”的共性是：“安忍残贼”。如果换成今天的话，可以说，这类案件在客观上表现为对人的身体的任意摧残和践踏，主观上则体现了杀人者内心极其残忍和极端漠视生命的价值。下手如此残忍者，下手时何尝想到死者同属人类？！人们一想到屈死幼童的惨况就不禁血脉贲张，正因为这种“安忍残贼”的行为，击穿了人类关于生命伦理的底线。 古代刑法是有死刑的，所以，古代刑法会明确地告诉人们，什么行为可以宽宥，什么行为又因极恶性而必须适用死刑。现在，尽管有很多学者在呼吁废除死刑，但毕竟现行刑法还没有取消死刑，因此，在杀人案中更应该给出较为明确的定性或参考标准，不能给人模棱两可的印象，更不能让人产生误解，以为没有刚性标准而司法机关可以高下其手。否则，刑法的严肃性和公正性无法得到保障。 其实，古代法尽管有很多落后和不符合现代价值观的地方，但它毕竟是数千年的经验结晶，有些古人仅凭经验而无法在理论上说清楚的地方，今天或许还没有失去价值。“不道”罪所包含的刑罚思想，就是对最恶劣的杀人行为加以定性。它提示我们思考两个理论问题：第一，在更加复杂的现代社会中，比杀一家多命和“支解人”更恶劣、更残忍的杀人行为是什么？第二，定性了最为恶性的杀人罪，不等于只对这类最恶劣的杀人罪才适用死刑。还应明确的是，哪些性质的杀人行为是绝对不能容忍，也就是必须要处以死刑的？ 其实，要抽象地回答以上两个问题很难。合理答案必须结合最高法院近几十年的判决，在分析和比对的基础上，才能定性较为准确。这种定性工作始终是需要的，即使死刑废除之后，人们同样有权利知道，不同的犯罪行为如何与轻重不同的刑罚相对应。 （作者单位：华中科技大学法学院）

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4.中国古代刑法 篇四

2012年中国政法大学刑法专业笔试题目（100‘）

一、名词解释（15’）

1、现行刑法中的禁止令

2、叛逃罪

3、没收财产

二、简答题（55‘）

1、简述盗窃罪中的”扒窃“行为。（15’）

2、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪的关系（15‘）

3、试述刑法中”携带凶器“的行为。（15’）

4、简述我国刑法在数罪并罚中附加刑的处理。（10‘）

三、论述题

论述我国现行刑法关于制裁食品安全犯罪的罪名体系。（30’）

2012年中国政法大学刑法专业面试题目（平均10分钟左右）（100’）

第一部分，自我介绍

第二部分，选择感兴趣的话题进行阐述

第三部分，老师追问

2012年中国政法大学英语听力题型（雅思听力题型）50分

第一部分，填表题：听文章填表，5个空，每空只填一个单词（为数字，年代，年龄，职业，地名等）。10分

第二部分，简答或完成句子。听文章填空，5个空，每空不超过3个词。10分

第三部分，长对话或短文，为选择题，该部分为客观性试题。每小题的问题与文章主题已给出。4个选项选一个。分3部分，共10道题。30分

2012年中国政法大学英语口语题型50分

3个人一组，同时进考场。进考场之后，不允许说汉语。总共持续15分钟。

第一部分，自我介绍。每人0.5分钟。

第二部分，老师对每个人提1-2个问题，独立回答。

5.中国古代刑法 篇五

（一）·中国古代经济发展概况

中国古代经济发展概况

一、古代经济发展概况

1、阶段特征

（1）原始社会生产力水平底下，远古人类以其有限的劳动经验和劳动协作在同大自然的艰苦抗争中，不断改进生产工具发展生产力，原始农业、原始畜牧业和原始手工业出现并缓慢发展。经济的发展促进了原始社会组织的演变和社会的进步。原始社会末期，私有制出现，贫富分化加剧，并逐渐产生了阶级，开始向奴隶制过渡。

（2）奴隶制的确立适应生产力发展的需要。“在当时条件下，采用奴隶制是一个巨大的进步。”夏代农业工具以木石工具为主，出现了原始的水利灌溉技术，适应农业发展的需要。夏朝有了历法。商朝奴隶制经济有了较大发展，农业是主要部门，畜牧业占有重要地位，手工业以青铜制造最重要。西周井田制盛行，奴隶制经济高度发展，农作物品种比商代更多，手工业分工更细。春秋时期，奴隶主为争霸战争的需要，重视发展生产。这一时期，铁器的使用和牛耕的出现，极大地促进了生产力的发展，私田增多。土地私有制的出现和发展，使原有的阶级关系相应地发生变化，形成了地主阶级和农民阶级。春秋后期，鲁国实行“初税亩”，各国也相继改革赋税制度，承认了私田主人对土地的所有权。这样，奴隶社会的土地国有制为基础的井田制瓦解，我国奴隶社会走向崩溃。

（3）战国时期，随着封建制的确立，极大地解放了生产力。生产工具和水利事业的进步促进了农业的发展；奴隶制的崩溃使更多的手工业努力转化为个体手工业者，促进了手工业和商品经济的发展。封建城市兴起，中原市场繁荣。

（4）秦灭六国后，统一货币和度量衡，为经济的发展提供了条件。但由于秦的暴政，社会经济遭到巨大破坏。汉初统治者吸取秦亡的教训，采取休养生息政策，经济得到恢复和发展，出现了封建社会首次盛世局面。西汉时期农业的发展，主要表现为牛耕的普及、铁农具的推广、水利工程的大量兴修和耕作技术的显著改进，西汉的手工业和商业也有发展，社会经济的进步，是汉武帝实现大一统的物质基础。西汉后期，土地兼并严重，生产遭到破坏。东汉初，采取恢复经济的措施，生产又得以恢复和发展。随着豪强地主势力的发展，广大农民日益失去土地，沦为依附农民。东汉末年，军阀割据混战，黄河流域社会生产遭到严重破坏。

（5）三国时期，魏、蜀、吴都注重发展经济。曹魏重视农耕、推行屯田制，在淮河流域兴修水利，北方生产得到恢复和发展。在蜀、吴统治之下，西南地区和江南地区也得到开发。两晋南北朝时期，北方战乱频繁，农民大量南迁，江南经济得到较大发展，特别是长江中下游地区尤其迅速，福建和两广也得到一定程度开发。南方的农业生产开始赶上北方，开始改变我国农业经济以北方黄河流域为重心的格局。北方的社会生产在十六国时期遭到破坏，但北魏统一黄河流域后推行均田制和租调制，北方经济得到恢复和发展。南北经济的发，各地联系的加强，为隋的统一奠定了基础。

（6）隋的统一，为经济的发展提供了有利的社会环境，社会经济呈现繁荣景象。大运河的开凿加强了南北经济文化交流。但由于隋炀帝滥用民力，迫使大量农民离开土地，阶级矛盾激化，使农业生产遭到破坏。唐初，接受隋亡教训，调整统治政策，沿用均田制，实行租庸调制，农业、手工业和商业得到全面发展，国力强盛。那时，对外交往频繁，政治、经济制度影响到国外，唐都长安成为亚洲经济文化交流的中心。唐朝中期以后，随着庄园经济的发展，土地兼并严重，均田制遭到破坏，租庸调制也无法维持。为了增加财政收入，唐朝实行两税法，以土地和财产的多少作为征税的主要标准，改变了以往以人丁为主的征税标准。安史之乱和藩镇割据，社会生产遭到严重破坏。

（7）五代十国时期，黄河流域受到藩镇割据和五代各朝长期混战的严重破坏，直到周世宗改革后，经济才有所恢复。而同期南方经济有较大的发展，这主要是由于南方相对稳定，北方农民的南迁和 1

中国古代史经济部分基础知识专题

（一）·中国古代经济发展概况

割据政权注重发展经济。北宋结束了五代十国的分裂局面，农业、手工业发展引人注目，商品经济空前繁荣。南宋时，江南农业生产超过北方，从根本上改变了过去以黄河流域为重心的格局，许多方面如水稻和棉花的种植、棉纺织技术、航海造船、对外贸易等成就就非北方所能及。两宋时期，封建生产方式向边疆地区扩展，各民族间经济文化交流频繁。元朝的统一，有利于社会经济的发展，棉花种植范围进一步扩大，棉纺织技术进一步推广，海运和漕运的开辟保证了南粮北调，大都成为闻名世界的大都市，对外贸易空前发达。但元朝末年，政治黑暗，经济崩溃，导致元末农民起义。

（8）明初统治者调整统治政策，积极恢复和发展经济。到明朝中期，农业生产和手工业生产都超过了前代的水平，大量农产品和手工业产品投入市场，出现了一批具有专业职能的工商业城市，白银成为普遍流通的货币。在商品经济空前活跃的基础上，江南地区如苏、杭等地个别生产部门出现了资本主义生产关系的萌芽。这种萌芽虽然弱小，但它是我国封建社会内部的新现象。明朝后期，政治腐败、土地集中、赋税沉重，社会生产遭到破坏，为增加政府财政收入而实行的一条鞭法因大地主的反对而被迫废止。明末农民战争中提出的“均田免粮”的口号，直接触及到了封建土地所有制。清初，奖励垦荒，实行“摊丁入亩”，促进了农业的发展，资本主义萌芽得到了缓慢发展，但腐朽的封建制度已经成为商品经济和资本主义萌芽发展的严重障碍，自给自足的自然经济仍居主导地位。

二、中国古代经济发展原因

1、中国古代经济发展的基本条件

社会经济在其不断发展的过程中，各个经济部门彼此联系、相互影响和推动。首先是农业的恢复和发展，在此基础上手工业发展起来。随着农业、手工业的发展，城市、商业和对外贸易得到发展，而城市、商业和对外贸易的发展又反过来促进了农业、手工业的进一步发展。在商品经济繁荣时期和商品经济繁荣的地方，货币发展，资本主义生产关系萌芽并缓慢发展。

在古代经济的发展中，虽然正常的经济发展秩序多次被战乱和社会动荡所打断，但发展是主要的。特别是战国、两汉、三国、南朝、隋唐、两宋、元朝和明清等朝代的初年，经济发展尤为突出。究其原因可大体分为如下几点：①新制度的确立；②国家统一安定局面的出现；③统治政策的调整（包括发展经济的奖励措施）；④民族融合的加强；⑤生产工具和耕作技术的改进、水利工程的兴修和农作物的推广；⑥广大劳动人民的辛勤劳动。

上述因素中，对某一朝代来讲，可能有两种或更多种起着作用，要根据某一朝代的实际而定。如西汉经济的发展，就是②③⑤⑥几种因素共同作用的结果。

2、古代国家所确定和推行的对于社会发展具有较大影响的政策措施

6.了解中国古代礼仪 篇六

前言

我身为中国人，一个在校大学生，却对中国传统礼仪知之甚少，对此感到很惭愧，故而想对中国传统礼仪有一个浅显的了解，于是上网查找了些资料，写了这篇论文。古代，人们认为一切事物都有看不见的鬼神在操纵，履行礼仪即是向鬼神讨好求福。因此，礼仪起源于鬼神信仰，也是鬼神信仰的一种特殊体现形式。“三礼”(《仪礼》、《礼记》、《周礼》）的出现标志着中国礼仪发展的成熟阶段。中国古代有五礼，分别为祭祀——吉礼，冠婚——喜礼，宾客——宾礼，军旅——军礼，丧葬——凶礼。也可将中国礼仪分为政治与生活两大部类。政治类包括祭天、祭地、宗庙之祭，祭先师先圣、尊师乡饮酒礼、相见礼、军礼等。生活类包括五祀、高禖之祀、傩仪、诞生礼、冠礼、饮食礼仪、馈赠礼仪等。本文就这两大部类，做一个浅显的解说。

1．中国的政治礼仪

1.1 祭天

祭天是华夏民族最隆重、最庄严的祭祀仪式，起源与上古时期。是人与天的“交流”形式。祭天仪式通常由“天子”主持。通过祭天来表达人们对于天滋润、哺育万物的感恩之情，并祈求皇天上帝保佑华夏子民。

周代祭天的正祭是每年冬至之日在国都南郊圜丘举行。“圜丘祀天”与“方丘祭地”，都在郊外，所以也称为“郊祀”。圜丘是一座圆形的祭坛，古人认为天圆地方，圆形正是天的形象，圜同圆。祭祀之前，天子与百官都要斋戒并省视献神的牺牲和祭器。祭祀之日，天子率百官清早来到郊外。天子身穿大裘，内着衮服（饰有日月星辰及山、龙等纹饰图案的礼服），头戴前后垂有十二旒的冕，腰间插大圭，手持镇圭，面向西方立于圜丘东南侧。这时鼓乐齐鸣，报知天帝降临享祭。接着天子牵着献给天帝的牺牲，把它宰杀。这些牺牲随同玉璧、玉圭、缯帛等祭品被放在柴垛上，由天子点燃积柴，让烟火高高地升腾于天，使天帝嗅到气味。这就是燔燎，也叫“禋（yīn）祀”。随后在乐声中迎接“尸”登上圜丘。尸由活人扮饰，作为天帝化身，代表天帝接受祭享。尸就坐，面前陈放着玉璧、鼎、簋等各种盛放祭品的礼器。这时先向尸献牺牲的鲜血，再依次进献五种不同质量的酒，称作五齐。前两次献酒后要进献全牲、大羹（肉汁）、铏羹（加盐的菜汁）等。第四次献酒后，进献黍稷饮食。荐献后，尸用三种酒答谢祭献者，称为酢。饮毕，天子与舞队同舞《云门》之舞，相传那是黄帝时的乐舞。最后，祭祀者还要分享祭祀所用的酒醴，由尸赐福于天子等，称为“嘏”，后世也叫“饮福”。天子还把祭祀用的牲肉赠给宗室臣下，称“赐胙”。

后代的祭天礼多依周礼制定，但以神主或神位牌代替了尸。周朝之后，特别是汉代起儒家思想占据统治地位后，历代王朝皆尊崇周礼，因此祭天仪式也基本按照周代的方式进行。不过随着社会的发展，在流程、器物等方面仍有增减。但是，祭天是为最高统治者服务的，1913年冬至，时任中华民国大总统的袁世凯在北京天坛举行祭天仪式，这是中国最后一次祭天仪式。此后随着袁世凯称帝失败，祭天被视为“封建帝制”的产物而被终止。

1.2 祭地

远古时已有对土地的崇拜，大地生长五谷，养育万物，犹如慈爱的母亲，因此，古代有“父天而母地”的说法。古文献记载土地神是“社”，祭礼叫“宜”。在殷商甲骨文里已有对社土的祭祀，还有大量的祭祀山岳河流的记录，主要目的是祈求农作物的丰收。地神，称为“地圻（qí）”，又作“地祗”，但古籍中常常讹作“祗”字。“社”，通常是主某一片土地之神。所以，《礼记·王制》有“天子祭天地，诸侯祭社稷”的说法。祭地礼仪还有四望山川（望祭天下名山大川之神。同一山川，至其地而祭之，直呼为祭，远望而祭之，则名曰“望”。）、祭土神、谷神、社稷等。

1.3 宗庙之祭

宗庙制度是祖先崇拜的产物。人们在阳间为亡灵建立的寄居所即宗庙。帝王的宗庙制是天

子七庙，诸侯五庙，大夫三庙，士一庙。庶人不准设庙。宗庙的位置，天子、诸侯设于门中左侧，大夫则庙左而右寝。庶民则是寝室中灶堂旁设祖宗神位。祭祀时还要卜筮选尸庙中的神主是木制的长方体，祭祀时才摆放，祭品不能直呼其名。祭祀时行九拜礼:“稽首”、“顿首”、“空首”、“振动”、“吉拜”、“凶拜”、“奇拜”、“褒拜”、“肃拜”。稽首是跪下后，两手着地，拜头至地，停留一段时间，是拜礼中最重者。顿首是引头至地，稍顿即起，是拜礼中次重者。空首是两手拱地，引头至手而不着地，是拜礼中较轻者。这三拜是正拜。振动，是两手相击，振动其身而拜。吉拜，是先拜而后稽颡，即将额头触地。凶拜，是先稽颡而后再拜，头触地时表情严肃。奇拜，先屈一膝而拜，又称“雅拜”。褒拜，是行拜礼后为回报他人行礼的再拜，也称“报拜”。肃拜，是拱手礼，并不下跪，俯身拱身行礼。推手为揖，引手为肃。其实也就是揖。宗庙祭祀还有对先代帝王的祭祀，据《礼记·曲礼》记述，凡于民有功的先帝如帝喾、尧、舜、禹、黄帝、文王、武王等都要祭祀。自汉代起始修陵园立祠祭祀先代帝王。明太祖则始创在京都总立历代帝王庙。嘉靖时在北京阜成门内建立历代帝王庙，祭祀先王三十六帝。

1.4 对先师先圣的祭祀

汉魏以后，以周公为先圣，孔子为先师;唐代尊孔子为先圣，颜回为先师。唐宋以后一直沿用“释奠”礼(设荐俎馔酌而祭，有音乐没有尸)，作为学礼，也作为祭孔礼。南北朝时，每年春秋两次行释奠礼，各地郡学也设孔、颜之庙。明代称孔子为“至圣先师”。清代，盛京(辽宁沈阳)设有孔庙，定都北京后，以京师国子监为太学，立文庙，孔子称“大成至圣文宣先师”。曲阜的庙制、祭器、乐器及礼仪以北京太学为准式。乡饮酒礼是祭祀先师先圣的产物。

1.5 相见礼

下级向上级拜见时要行拜见礼，官员之间行揖拜礼，公、侯、驸马相见行两拜礼，下级居西先行拜礼，上级居东答拜。平民相见，依长幼行礼，幼者施礼。外别行四拜礼，近别行揖礼。

军礼

西周五礼之一，是用于征伐，是军事活动方面的礼节仪式。包括征伐、征税、狩猎、营建等。

2.古代生活礼仪

2.1 诞生礼

从妇女未孕时的求子到婴儿周岁，一切礼仪都围绕着长命的主题。高禖之祭即是乞子礼仪。此时，设坛于南郊，后妃九嫔都参加。汉魏时皆有高禖之祭，唐宋时制定了高禖之祀的礼仪，金代高禖祭青帝，在皇城东永安门北建木制方台，台下设高禖神位。清代无高禖之祭，却有与之意义相同的“换索”仪式。诞生礼自古就有重男轻女的倾向。诞生礼还包括“三朝”、“满月”、“百日”、“周岁”等。

三朝礼指婴儿出生第三天接受外婆家的赠礼。旧时凡产妇生头胎，娘家要送婴儿一年四季所用的衣裤、兜蓬、尿布、座车、摇篮等。而三朝，是指婴儿出生到第三天，请产婆到家替婴儿洗澡，所以又称“三朝洗儿”。婴儿出生后三天没有发生意外，产妇也平安度过三天，全家人便得以安心，向亲友报喜跟祭拜神明跟祖先。三朝洗儿用的“洗身躯水”需要用桂花心、柑仔叶、龙眼叶、石头仔及12枚铜钱煮成，洗澡时，用石头在新生儿胸前“搭三下”，是希望小孩头好身体壮，此动作叫“做胆”，如果是女生则不用，因为古时认为女命低贱，不需做胆也很好养活，另外石头需选较圆的，表性情才会圆满有变通，用柑仔叶及龙眼叶是希望小孩长大后向柑仔跟龙眼那样甘甜，事业也像果树一样繁茂。洗完澡在穿上“红婴仔衫”，因为以前刚出声的婴儿没有穿衣服，要等到三朝祖母做好“红婴仔衫”才穿的。穿好了新衣，就抱到大厅去拜神祭祖，告知祖先家中多添一位成员，并且向婴儿有关的神明致祭，如注生娘娘、送生娘娘、床母、妈祖、观音等，祈求庇祐，拜神祭祖的祭品是三牲酒醴、鸡酒油饭，注意的是，这时的牲醴的鸡脚需直伸不可以内折，取婴儿脚腿发达健壮之兆，另外酒也要一次倒满就好，不需要分三次，如此婴儿才不会时常到处洒尿而且有规矩，拜完神后，并“号名”，以前人在三朝时大多

取的只是乳名。

这天还要带著油饭跟鸡酒前往外家(娘家)报喜，外家得报后，便回送各种食物补品，并且可以到男方家中，替女儿“做月内(坐月子)”，此日也要做油饭分赠亲邻，亲邻要以白米作为回礼(碛盘)，另外在回宴亲友时，一定会有面，称为喜面或喜三面，表长寿之意，期望新生儿能长寿。

“满月”在婴儿满一个月时剃胎发。“百日”时行认舅礼，命名礼。“周岁”时行抓周礼，以预测小儿一生命运、事业吉凶。

2.2 成年礼

也叫冠礼，是跨入成年人行列的男子加冠礼仪。冠礼从氏族社会盛行的男女青年发育成熟时参加的成丁礼演变而来。汉代沿袭周代冠礼制度。魏晋时，加冠开始用音乐伴奏。唐宋元明都实行冠礼，清代废止。中国少数民族不少地区至今还保留着古老的成年礼，如拔牙、染牙、穿裙、穿裤、盘发髻等仪式。

2.3 飨燕饮食礼仪

飨在太庙举行，烹太牢以饮宾客，重点在礼仪往来而不在饮食，燕即宴，燕礼在寝宫举行，主宾可以开怀畅饮。燕礼对中国饮食文化形成有深远的影响。节日设宴在中国民间食俗上形成节日饮食礼仪。正月十五吃元宵，清明节吃冷饭寒食，五月端阳的粽子和雄黄酒，中秋月饼，腊八粥，辞岁饺子等都是节日仪礼的饮食。在特定的节日吃特定的食物，这也是一种饮食礼仪。宴席上的座次，上菜的顺序，劝酒、敬酒的礼节，也都有社会往来习俗中男女、尊卑、长幼关系和祈福避讳上的要求。

2.4 宾礼

主要是对客人的接待之礼。与客人往来的馈赠礼仪有等级差别。士相见，宾见主人要以雉为贽;下大夫相见，以雁为贽;上大夫相见，以羔为贽。贽，古代初次拜见尊长所送的礼物。

2.5 五祀

指祭门、户、井、灶、中(中室)。周代是春祀户，夏祀灶，六月祀中溜，秋祀门，冬祭井。汉魏时按季节行五祀，孟冬三月“腊五祀”，总祭一次。唐、宋、元时采用“天子七祀”之说，祀司命(宫中小神)、中、国门、国行、泰厉(野鬼)、户、灶。明清两代仍祭五祀，清康熙之后，罢去门、户、中、井的专祀，只在十二月二十三日祭灶，与民间传说的灶王爷腊月二十四朝天言事的故事相合，国家祀典采用了民间形式。

2.6 傩仪

滥觞于史前，盛行于商周。周代的傩仪是四季驱邪逐疫。周人认为自然的运转与人事的吉凶息息相通。四季转换，寒暑变异，瘟疫流行，鬼魂乘势作祟，所以必须适时行傩以逐邪恶。傩仪中的主神是方相氏。两汉，傩仪中出现了与方相氏相配的十二兽。魏晋南北朝隋唐沿袭汉制，傩仪中加入了娱乐成份，方相氏和十二神兽角色，由乐人扮演。至今仍有遗存的贵州土家族傩堂仪最为完整典型。

3．对古代礼仪现代传承的思考

现代中国人对中国古代礼仪知之甚少，更不用说实行了。这有三个方面的原因：一，中国的古代礼仪繁复，不符合现代人快节奏的生活习惯，就连一个小小的三朝礼都十分繁琐，更不用说什么祭天祭地这类大的礼仪了。二，中国的古代礼仪大多为封建统治，封建礼仪服务，与现代人的认识相冲突，如女子无才便是德，这是为现代人所不能接受的。三，现代教育西方化，对传统文化的忽视。大多关于礼仪的书籍介绍都是西装怎么穿，刀叉怎么拿等等西式礼仪，很少介绍如中餐礼仪的中国传统礼仪，现在很多中国人连正确的拿筷子的方式都不懂。

中国传统礼仪中的精华，我们是要传承的，毕竟我们是中国人；而对于中国传统礼仪中的糟粕，我们也不该遗忘，应该以恰当的形式保存，原因是：一，引以为鉴；二，纪念那些为除去这糟粕而为之奋斗的前辈们；三，糟粕也是一种文化，了解它才能更好地了解中国文化，否

则就像现在，我们难以理解《老残游记》这类文学巨作的深刻含义。

7.中国古代刑法 篇七

从专业研究的层面看, 作为中国古代的小说, 面对流行通俗文化爆炸的时代, 不要说外国读者, 就是中国目下的青少年, 真正直接捧读古代小说的人越来越少, 这是时代发展的必然趋势, 但是, 这不排斥在世界范围内总是有一批专业的学者文人对中国古代的小说乐此不疲, 甚至以毕生的精力在研究中国古代小说的园地里辛勤耕耘, 取得了丰硕成果。特别在韩国、日本表现得非常突出。至于在西方, 不要说像美国的夏志清、王靖宇、澳大利亚的柳存仁、法国的陈庆浩等一些华裔的中国古代小说的研究专家, 硕果累累, 就是一些非华裔的一流汉学家中, 如美国的韩南、浦安迪, 俄国的李福清等, 都是以研究中国古代小说著名于世的。他们的许多成果推动了中国古代小说的研究。当然, 中国古代小说研究者在世界什么地方都是少数, 但他们的研究成果不但给中国学者以启发和推动, 而且也是将中国古代小说向世界各国大众传播的重要桥梁。只有通过他们的注释、解说和阐发, 才能真正使中国古代小说“飞入寻常百姓家”, 有可能通过不同的方式融入不同国家的不同社会。所以, 在某种意义上说, 他们是新世纪里使中国古代小说不断地在世界各地生根开花的最重要的播种者和耕耘者。令人高兴的是, 现在世界各地不断有年轻的学者来加入研究中国古代小说的队伍。这使中国古代小说进一步走向世界的道路更加宽广。

二、中国古代小说与国外小说的融合

从作家创作的层面上看, 中国古代小说与其他国家、即使是东方国家, 也是各具特点的。中国小说对世界文学产生影响, 很重要的一点是通过其他国家作家的手, 将中国古代小说的精华与特点, 溶化到自己的创作之中。这在日本、越南及朝鲜半岛等本来就使用汉字的国家的古代作家那里表现得十分明显。这里特别要指出的是, 这些国家中不但有用自己文字, 如假名、谚语、喃语所写的小说, 还有大量用汉字所写的小说, 现在一般称之为汉文小说。这是世界小说接受中国小说影响而创作的最为直接而典型的例子。当然, 随着近代开始, 一些汉字文化圈的国家或先或后地推行去汉字化, 这些国家中的一些真正由“国人”所写的文学作品却因用汉字写作而被排斥在“国文学”之外, 当代年轻人恐怕也没有再用汉字来创作小说的热情和兴趣了。但这不等于目前这些国家中的小说创作完全摆脱了中国小说的影响, 像日本、韩国不断地有中国古代名著改编本的出现, 就是一个明证。当然, 这些改编本, 有的是保持了原作的筋骨, 有的则改得面目全非, 但我认为, 即使是完全进行了再创造, 也不能说彻底摆脱了与原著的干系。像日本于2005年底出全的北方谦三写的《水浒传》, 曾得了世称日本诺贝尔文学奖的日本司马辽太郎奖。作者说, “《水浒传》在我心中可能已经变质, 我将塑造自己心目中的英雄。”的确, 在他的笔下, 宋江一变为革命理论家, 鲁智深带着他的理论著作《替天行道》到处去宣讲“革命道理”;他还添加了一个秘密警察组织“青莲寺”, 用来专门对付宋江们的地下活动;最使人匪夷所思的是竟将“天神”武松写成从小就偷偷地单恋着嫂子潘金莲, 而潘金莲则贞洁得可怜, 为拒绝小叔子的强暴而毅然自尽……。评委会对这部小说的评价说:“对中国古典文学的研究分析, 加以解体并且重建, 保持了长篇小说应有的紧张感。”这就清楚地说明, 它尽管“重建”了一部现代“日本版中国历史小说”, 但它的灵感毕竟还是从研究中国古代的小说而来。除了这些直接改编中国小说的作品之外, 有些尽管表现得比较模糊和隐晦, 但因为他们毕竟无法摆脱自己的传统, 而这传统本身就隐含着汉文学的影响, 所以从思想精神到表现技巧都可以感受到一些中国古代小说的脉搏。不仅在东方, 即使西方的一些现当代作家, 我们同样也可以看到中国古代小说对他们的影响。例如, 以《大地三部曲》等获诺贝尔文学奖的美国作家赛珍珠, 就深受中国小说的影响。在诺贝尔奖授奖仪式上, 她的致谢词便高度评价了中国古代的小说, 她说:中国的古典小说与“世界任何国家的小说一样, 有着不可抗拒的魅力”, “一个真正受过良好教育的人, 应该知道《红楼梦》、《三国演义》这样的经典之作”。再如荷兰汉学大师高罗佩, 从一本中国小说《武则天四大奇案》中得到启发, 写成一部以唐代著名宰相狄仁杰为主角的侦探小说《狄公案》, 在欧洲风靡一时, 深深征服了西方读者。一时间, “Judge Dee” (狄公) 成为欧洲家喻户晓的传奇人物, 成了西方人心目中的“中国的福尔摩斯”!它被多次拍成了电影, 影响了欧洲, 也反过来影响了中国侦探小说的发展。前几年中国也将《狄公案》拍成了电视连续剧, 充分体现了东西方文化的交流。

三、总论

所以, 要让中国古代小说在全世界广为传播, 除了依靠翻译、讲解, 让普通百姓直接阅读、欣赏和接受之外, 用中国古代小说中的人物、故事、精神来诠说当今现实的一些问题以及扩大到形成各种文化产品, 似乎也有它的必要。这在正统的中国古代小说研究者来看, 往往会觉得有点近乎野狐禅。但我觉得, 这对于传播中国古代小说也不失为一条道路。特别是他们通过电影、电视、动漫等更为接近大众的传媒形式, 就越有普及性, 就越能使中国的古代小说扎根在世界各地的大众之中。比如, 就小说《西游记》而言, 在中国, 前几年也有改编的电视连续剧, 这基本上是忠于原作的依样画葫芦。而在上世纪90年代的香港, 则拍摄了一部《大话西游》, 非常搞笑地重编了一个跨越时空的爱情故事, 使一些年轻人为之倾倒。日本也对拍摄《西游记》有很大的热情。在上世纪80年代拍过《西游记》不久, 今年1月日本富士电视又开始放映的连续剧《西游记》仍然引起轰动。无独有偶, 韩国出了一部名为《幻想西游记》的动漫也很红火。在这里, 孙悟空是被一个新冒出的乐神杰特弹钢琴弹得头痛, 无法还手, 被圧在五指山下。另一个新造的公主美娜成为本剧的第一号灵魂, 变得不听话的悟空就是怕美娜的禁咒之笛。在这里, 唐僧尽管成了武艺高强的法师, 但也被女性化得分不清是和尚还是尼姑, 孙悟空的筋斗变成超级滑板, 丢下了金箍棒改用了双截棍, 猪八戒戴着墨镜, 在石油村外做大王, ……一路想颠覆《西游记》的传统, 用西洋化、现代化来调适现代青年的口味, 但无论如何还是像原《西游记》中的孙悟空跳不出如来佛的手掌那样, 这部《幻想西游记》的主要人物还是离不开唐僧师徒四人, 孙悟空的性格还是与原作相近, 猪八戒还是那样好色贪财, ……说到底, 它还是从《西游记》而来。当人们在兴致勃勃地游玩《幻想西游记》迷宫之时, 也就是原本《西游记》再显魅力之日。当然, 这些大众文化产品, 与正宗的文学作品是有相当距离的。但我们应该承认它们与文学作品之间有着千丝万缕的关系。

摘要：我们应该用开放的、现实的、大众的眼光来看待中国古代小说的传播与接受。当然, 世界毕竟不是铁板一块, 就文化背景来说, 东方文化圈与西方文化圈确实不同;从接受对象来看, 学者作家与普通大众也有差异;即使在同一文化圈内同一层次的人, 也有华裔与非华裔之别;所以谈中国古代小说的影响也不能笼而统之, 而必须从不同角度着眼。中国古代小说通往世界的不同路径是不同的。

8.中国古代刑法 篇八

[关键词]著作权；刑法；香港；镜鉴；完善建议

[中图分类号]D923.41 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2016）03-0095-05

一、侵犯著作权犯罪的立法意旨

从立法过程来看，香港著作权保护制度的建立要早于中国内地。由于香港在回归前的特殊地位和法制传统，使得香港的著作权制度基本上与英国保持着高度的一致和先进的水平。这是香港在历史上形成的优势，也是其无法选择的现实。在中国内地对知识产权保护尚无明确认识的时候，英国及其他发达国家已经建立了完善的、保护自身优势的著作权制度，并逐渐地通过知识、文化输出，争夺国际市场，获取新的价值。作为英国殖民地的香港，别无选择地适用这一制度，并且利用这一制度影响着亚洲文化市场。而根据自身现实制定的、保护自身利益的知识产权制度，一经产生就为香港的文化输出保驾护航，香港的电影就是很好的例证；良好的文化发展又为著作权制度的完善和扩充提供了条件和动力。

反观中国内地，制定相关著作权制度的原因，一方面是由于侵犯著作权的活动严重影响了国内经济秩序，另一方面是随着改革开放、引进外资而来的外国知识产品进入中国，对知识产权保护提出了要求[1]。可以说，中国内地是在客观上未形成制定著作权制度的社会条件的情况下，过早地引入了该制度。脱离了中国当时国情的制度，很难在短时间内形成法制秩序和法治环境。而在人们认识层面里形成知识产权保护意识的过程则更为长久。可以说，整个中国的立法基础和社会发展，与发达国家的实践相比，存在距离。而学界生搬硬套的照搬照抄，加重了理论与现实的脱节。从而，造成了立法意旨与现实实践的矛盾和冲突。亦步亦趋，矛盾重重。

有学者提出的解决办法和应对方式，笔者认为有一定道理，但是在刑法层面还是应留下适当的空间。毕竟，著作权在本质上属于民事法律关系范畴，通过有效的司法途径，是完全能够满足对于该权利的保障的。但民事主体能够通过司法程序保障自己的权利却放弃时，没有社会利益受损，国家动用刑法的必要性就未必那样理直气壮。微软在中国的扩充就是默许中国用户大量使用盗版微软而完成的市场垄断。客观地讲，著作权作为知识产权的重要组成部分，已成为新的国际贸易的内容，同时也是打开国际贸易渠道、打击竞争对手的利器，从而形成垄断，在更高水平上占领市场。微软占领中国市场之后，成功挤掉苹果，从而霸占计算机操作领域。而微软利用其技术优势，不顾“穷尽所在地一切司法手段”这一规则，直接惩罚消费者的行为表明，著作权制度本身存在着致命缺陷和双刃博弈。对于这样一种制度，利用刑法进行严格保障的必要性值得探讨。回想20世纪80年代的韩国、20世纪90年代的台湾地区，我们现实的立法和执行或许有些严厉了。公共利益、百姓利益和特殊团体利益，为谁代言，如何选择，是刑法应当给出的答案。

二、侵犯著作权犯罪的客观方面存在的差异

侵犯著作权犯罪的门槛问题，是侵犯著作权犯罪的重要问题之一。这个门槛的高低直接决定着刑法在著作权保护领域的适用范围，自然也体现了一国刑法对知识产权的保护力度。从目前的现实立法来看，中国内地刑法关于侵犯著作权的入罪门槛要高于香港的立法。

（一）入罪数额

中国内地刑法规定，侵犯他人著作权，违法所得在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的，以及复制产品数量合计在一千张（份）以上的，构成侵犯著作权罪。而香港的相关保护条例当中，没有对数额的规定，也就是说只要实施了相关条例禁止的行为，无论数量是多少，均可构成犯罪[2]。

（二）入罪的行为方式

根据中国内地刑法条文对侵犯著作权的规定，只有未经许可复制、出版、发行他人的作品以及制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，才可能构成侵犯著作权罪。然而，现实生活中，侵犯著作权的方式很多，除了刑法规定的这些行为之外侵犯著作权的行为就意味着缺失刑法的有效保护。现实的立法做出的这种规定，是立法者有意为之，还是由于历史的局限而未能预见已不重要，现实社会的发展需要我们做出相应的立法调整。观之香港法例，在《防止盗用版权条例》中规定，任何人向任何其他人披露他依据本条例取得的任何资料，即属犯罪。在《版权条例》中规定，制作、输入、输出、出售、出租、要约出售、要约出租、管有、分发、陈列等行为，都可能构成侵犯著作权犯罪[2]。可见，香港的著作权保护条例，已经基本囊括了所有的侵犯著作权的行为方式，打击此类犯罪的可能性和效率必然较高。

在香港的相关条例中规定，不仅直接制作、复制他人作品可以构成侵犯著作权犯罪，而且，输入、输出、出售、出租、要约出售、要约出租、管有、分发、陈列违法复制品也可以构成侵犯著作权罪。在这一方面，中国内地刑法的规定则较为保守，仅限于对直接复制、出版等行为的规制，而对于其后的违法使用、持有等行为则不予过问，这种立法的局限性不利于发挥刑法保护著作权的作用。

笔者认为，中国内地刑法中侵犯著作权犯罪的犯罪门槛过高，应当予以修正。首先，取消数额方面的规定，毕竟盗版数量的多少不能改变行为的性质。其次，增加此罪禁止的行为方式。避免伴随着社会的发展而不断增添行为方式的内容，从而保障刑法的严肃性、稳定性和预见性。再次，刑法不仅应当对直接的复制、制作作品进行规制，也要将利用违法作品的行为进行禁止，从而从供求两方面对侵犯著作权的行为进行控制和打击，只有这样才能收到良好的效果。值得注意的是，依此建议，动用刑法打击侵犯著作权犯罪的可能性大大增加，但是笔者认为，对于侵犯著作权的行为不宜轻易动用刑法，应当做出限定，为行政法的有效发挥提供空间。所以，在刑法当中应当将多次违反行政法规的条件规定为适用刑法的前提。至于有学者建议将侵犯社会公众权利作为适用刑法的前提条件，笔者认为值得对“公众”和“权利”的含义再进行研究。

三、侵犯著作权犯罪的主观方面

中国内地刑法将以营利为目的作为侵犯著作权的主观要素。这种规定在制定刑法时，符合当时的社会生活现实，在刑法适用时能够满足当时的社会要求。伴随着社会的发展，无论是知识产品的传播方式还是制作技术都越来越简便、易操作。同时，社会价值和利益追求的多元化使得实际生活中出现的侵犯著作权的行为跳出了“以营利为目的”的低级阶段，出现了以获得经济利益以外的利益追求，而导致非理性的侵犯著作权的行为。对于此类行为，中国内地刑法的捉襟见肘表现得一览无余。

观之香港的相关法例，无论是否具有“以营利为目的”的主观因素，均可定罪。故有的学者认为，中国内地刑法应当借鉴香港刑法的规定，取消以营利为目的的目的性规定，从而更大程度地发挥刑法保护著作权的作用[3]。对于此种观点，笔者认为值得探讨。

中国内地刑法规定“以营利为目的”这一主观要素，确实不利于我国现实社会保护著作权和打击此类侵权犯罪。现实生活中，为了获得间接的营利收入，从而传播、复制他人作品的行为大量出现。由于行为人的直接侵权行为不以营利为目的，现行刑法对这类行为确实表现得无可奈何。“以营利为目的”的限制性规定的确不合时宜。但是，建议直接去掉这一主观方面要素又存在问题。试举一例，一人路过某街区，偶然记录下路旁表演者的原创表演，甚是欣赏，于是在未授权的情况下大量复制并为扩大此人的影响免费进行发放。如果现实中出现这种热心人，那么刑法是否对其进行处罚？笔者认为，进行处罚未免不近人情。所以认为直接去掉“以营利为目的”的观点不妥。试想，这样的刑法通过后，网络上再不会有免费的电影，而到电影院给大公司增添票房的人未必会增多。

然而，营利已不是我国公民实施著作权侵权行为的唯一目的。单纯的增加点击率、获得认可、满足跟帖数量的虚荣也会使部分侵犯著作权的行为发生。目前，网络上的博客、播客以及单纯的视频都大量出现了此类行为。如果不进行规制，著作权人的利益将受到危害，国家相关制度将受到破坏。所以，应当保留本罪对目的性的规定，但不仅限于“营利”，而是应当扩大到以追求利益为目的。这种利益，不仅包括现实的物质赢利，也应当包括虚拟的赢利和精神满足。这样的规定，既有利于扩大刑法对著作权的保护范围，也不会滥杀无辜。

至于司法实践中涉及的公诉机关的举证难度问题，笔者认为，这不应当成为取消本罪特定目的的理由。毕竟与其他知识产权犯罪不同，其他两类知识产品是几乎绝对限制行为人进行复制、生产的，刑法禁止的力度近似于香港刑法当中的严格责任。而著作权则相对宽容，它允许为公共利益而复制、使用。由于此不同点，立法者考虑到社会发展的需要，对侵犯著作权的犯罪构成规定较为严格。这种严格限制也是为了避免公诉机关将本不构成本罪的行为也认定是为犯罪而设置的主观方面要素。所以不能为了公诉机关办案简易而忽略某一制度的根本价值追求。

四、侵犯著作权犯罪的刑罚设置

香港关于著作权的条例和中国内地刑法都对侵犯著作权做出了刑罚规定，并且主要是自由刑和罚金刑。香港的自由刑刑期比之中国内地刑法规定要短，但是，香港的罚金刑的数额规定要高于中国内地刑法的规定。这是值得借鉴的。

笔者认为，著作权保护本不属于传统刑法的范畴，之所以现代社会运用刑法来保护著作权，更多的是希望利用刑罚这种严厉的规制手段来震慑此类犯罪，看重的是刑罚这种措施。这不但体现了刑法的存在价值，也表明了现实矛盾的尖锐。

从侵犯著作权的行为本质看，行为人追求的大多是价值利益，著作权人的损失更多体现为经济利益。香港法例的规定，恰恰通过对侵害人处以大量的罚金从而迫使行为人在经济上遭受损失，丧失继续实施此类犯罪的能力和胆量。大量的罚金与短期的自由刑的结合足以让刑法发挥足够的打击犯罪和震慑犯罪的作用了。这种价值选择与香港的社会现实相符。反观中国内地，大量运用自由刑而罚金刑仅作为附加刑适用。在中国内地，行为人有时为了满足经济上的欲望，往往可以承受若干年的“牢狱之灾”，而通过犯罪所获得的不法收益则留在行为人出狱之后“享用”。这种刑罚，不仅对行为人没有震慑作用，对被害人除了精神安慰之外没有任何好处，对于整个社会，其积极意义也极为有限。所以，在刑罚设置上，对于此类以经济价值为主要追求的犯罪，应当将罚金刑或者财产刑作为适用的主要刑罚方式，同时，依法判处自由刑，从而在经济上使行为人无能力也无胆量再实施此类犯罪，同时，短期自由刑对于行为人进行相关的教育和改造也是必不可少的。使行为人感到得不偿失，或许更能利用刑罚这种方式打到行为人真正的痛处。

五、侵犯著作权犯罪的刑罚转换

在中国内地现行刑罚方式中，分别规定了主刑和附加刑[3]。面对侵犯著作权犯罪的罚金判决无法执行的局面，笔者建议，引入刑罚易科制度。

当今时代是全球化的时代，全球化对国内司法的要求是多方面的，如对我国司法制度的统一性和权威性、独立性和中立性、审判方式和审判程序，司法人员和司法队伍的素质都带来了挑战和影响[4]。在司法实践中，当犯罪行为人被判处自由刑和罚金刑之后，自由刑的执行不存在问题，而罚金刑的执行则困难重重，致使大量判决得不到执行，法院的判决仅仅是一纸空文，从而严重影响了法院判决的效力和严肃性。与之相对，法院对行为人判决了较长的自由刑，而罚金则较为有限，行为人交付了有限的罚金之后，仍要面对长期的自由刑，这种长期的自由刑对于行为人的改造意义有限，而被害人所遭受的损失却很难得到弥补。无论是对行为人、被告人还是整个社会来说，其积极意义有限。然而，引入刑罚易科制度就能够很好地解决此类问题。首先，将罚金转化为自由刑，能够切实惩罚那些侵犯著作权的行为人，表明刑法的严厉性和严肃性，向社会宣告无法交付罚金并不能逃脱或者实际减轻处罚；其次，自由刑转化为罚金刑，使得罚金刑成为此类犯罪刑罚的主要刑罚手段。行为人可以通过支付罚金的方式折抵自由刑的刑期，可以在经济上使行为人蒙受损失，发挥刑罚应有的作用，同时又避免长期自由刑给行为人带来的消极影响，使得行为人能够更顺利地回归社会。最后，增设被害人补偿机制。通过对行为人适用罚金刑，适当补偿被害人的经济损失，这是著作权设立的出发点，也是通过刑法这种方式对著作权进行保护的目的所指。如果一件精神产品生产出来，最终没有人能够从这件产品上受益，反而有人因为这件产品遭受损失、承受刑罚，让社会承担不必要的负担，那么这种制度设计就是失败的。毕竟，经济的冒险和犯罪，对被害人来说，用经济的手段来补偿更符合被害人的利益需求。

六、侵犯著作权犯罪的邻接权

著作权是此项权利制度的核心权利，除此之外还存在着大量与著作权相关的邻接权问题。对此问题，由于笔者资料有限，未能找到香港的法例规定。而对此规定，中国内地刑法规定的也不明确。

在现实社会生活中，网络作为传播媒介基本可以涵盖和容纳任何的著作权载体。无论是音像制品还是视频电影，网络为信息的传递提供了条件，也是著作权的邻接权最易受侵犯的空间。网上大量出现的东北二人转演员小沈阳的视频以及更早的、展现相声演员郭德纲的视频，在几大视频网站上出现。这种视频不仅直接侵害了相关演员的著作权，也侵害了作品的著作权以及演员的表演权。众所周知，一段优秀的戏剧或者曲艺作品，要经过创作者长期的学习、研究、排练。同时，作为演员的表演也是经过不断的积累、总结，才最终形成一件成熟的作品。而表演过程，是作品与演员结合的产品，只有在特定的演出场合才能达到特定的效果。当一段曲艺或者说口被上传到网络之后，脱离了具体的表演环境，受众由特定主体扩大到不特定的主体，当受众熟习了这些作品之后，表演者的预期收益以及创作热情将会受到影响。同时，对作品的不断反复无创新的模仿、复制，最终造成无新意的重复，致使创作的萎靡以及低级作品泛滥。所以，刑法应当在著作权邻接权方面发挥更大的作用。因为，邻接权的内涵和权利内容范围更广，涉及主体更多，影响更大，一旦造成损害，对权利者的实际影响也更大。刑法对著作权及其邻接权的保护，也能在更高程度上完善刑法对著作权保护体系的建立，从而更好地发挥刑法的社会预防功能和预见作用。

七、侵犯著作权犯罪的行政权与司法权

香港著作权刑法保护取得的成就是与其高度重视执法和司法活动密不可分的[5]。香港特别行政区对著作权的行政管理权主要由版权属行使。政出一处、权责明确的确是香港著作权管理的优点。这是由香港的特殊历史和制度设计所决定的。然而，香港在行政方面的优点却不宜中国内地效仿。毕竟，治理一个特别行政区与治理一个国家是存在着很大的差别的。所以，对于处理行政权与司法权的关系问题，中国内地应该根据自己的历史条件和实际情况来制定行之有效的方案。

诚然，中国内地有权管理与著作权有关事务的行政机关较多[1]。这些机构都从不同方向、运用不同机制对著作权进行管理。这种交织复杂的管理网络，必然会出现两种局面：一种是对某一权利的管理和保护的责任由多个部门承担，多个部门争夺资源，拓展其权力空间；另一种局面就是相互推诿，导致本来简单的问题无人负责，权利人的利益得不到保障。这种局面长期存在，势必遇到权利人的不满和相关政府的非难，刑罚权的扩张也就不难理解了。

著作权从诉讼程序上来讲，仍然是民事案件。这种权利的保护方式和程序，最主要和最基本的方式是通过权利人自己主张寻求司法保护。但权利人对自己权利的漠不关心不应该成为行政权力、司法权力介入的理由，除非这种漠视危害了社会公共利益。然而，现实生活中，真正危害社会公共利益的侵犯著作权的行为并不多见。

行政权力是除民事方式之外的另外一种保障方式。这种方式，要么是对于某种法律秩序的建立所需，要么就是一种态度的展示，更多彰显的是一国政府的态度。笔者认为，能够通过有效的司法途径解决的问题，不宜多用行政权力。发达国家在中国打击侵犯著作权的态度上，鼓励或者要求采用更多的行政措施，这与这些国家在其他问题上的态度有很大差别。标准不一自不必说，但国家作为利益集团代言人的形象也就更为明显了。毕竟，行政方式有其自身的特点和优势，实施起来见效更快，成果和数量更明显。即便会出现交叉管理或者管理真空的情况，但是就中国内地来说，强大且缜密的行政权力和行政体系，对于打击侵犯著作权行为仍应发挥主力作用。

从书本上的法（written law）推进到生活中的法（living law），我国颁行的知识产权刑事法律制度显然是不容易实现其保障功能的[6]。而刑法，毕竟是社会权利的最后保障，但其严厉性又往往会造成更大的社会损失和消极影响。所以，能够通过其他途径解决的问题，尽可能不考虑刑法方式。同时，司法的低效率、受干扰性、腐败都决定了通过司法途径，利用刑法来处理侵犯著作权的行为并不是明智的选择，因为刑法立法的宣示意义大于实际的操作价值。

八、小结

著作权制度一经产生就存在着各种理论问题和矛盾。这种制度既是人们对于知识改变命运的期望，也是资源独占的这种利益诉求的法律体现。伴随着社会的发展，以著作权为代表的知识产权制度引致的并不是一片赞扬之声，更多的是利益的博弈和妥协之后的一声叹息，弱肉强食的规则在这项新生的法律文明之中隐约显现，刑法的介入或许是无奈之举，也许是刑法沙文主义的必然。然而，既然刑法已经介入，就应当选择符合此项制度最本质的规律，不能故步自封、无动于衷；但更要防止杀鸡取卵、揠苗助长。只有制订和完善真正符合社会发展规律、符合现实国情、满足人民需求、推动国家进步的著作权刑法保障制度才是真正的发展方向。

[参考文献]

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赵秉志.侵犯著作权犯罪研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：314.

高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：中国法制出版社，2007：487.

丁志刚.全球化对我国政治价值的挑战与对策研究[M].北京：中国社会科学出版社，2006：123-125.

刘科.中国知识产权刑法保护国际化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：98.

莫洪宪，何志军.多维视角下我国知识产权的刑事保护研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：17.

9.中国古代职官制度 篇九

一、概述

1.谈古代官制，先从“官”字说起

官，作为一个整体，历来有多种称呼和解释。“官”字在商朝的甲骨文中已经出现。西周时又称“寮”，亦作“僚”。《诗.大雅.板》中有“及尔同僚”一语，“寮”被解释为”官”《说文解字》释为“事君也”，官是为君主效命，为君主服务的。君、臣、民三者间，凡称“臣”者都可视为“官 ”，或已具备了做官资格的人。

祁隽藻（1793-1866），清代著名文人，结合自己的为官经历，在不同场合下，对“官”字作出了自己的理解：“官”者“管”也。古语说“尧舜官天下”，这个“官”字是“公有”的意思，是说尧舜的天下是天下万民的，是天下万民共有的官长。“管”是在“官”字上面加“竹”字头，是说尧舜在治理天下的时候，茅檐不翦，土阶不修，住的是草屋，门前的台阶是土砌的，日子和老百姓完全一样。只有这样，这个“官”才能变成“管”，才能够代替上天管理天下万民。

2.学习官制的重要性

（一）官制是宝贵的历史文化遗产

传说从夏朝开始，就有了职官的设置。至少从商朝起，就有了确切有关职官的记载。《左传.定公五年》“职官五年正”，即以“职官”泛指众官。大约产生于战国时代的《周官》（即《周礼》），表述了“惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职”的一套宏大的职官体系。

（二）官制是史学研究的基础

“制度构造了人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构，制度变迁则决定了社会演进的方式。因此，它是理解历史变迁的关键。”

——美国经济学家道格拉斯.诺思《制度、制度变迁与

经济绩效》

（三）官制是治史的钥匙，入门的途径

3.古代官制的基本特征

（一）官是替君治民的官为君治民，即官为君而设，这是古代官制最本质的特征。可以说，效忠皇帝、俯首帖耳、惟命是从，是古代官僚的真实写照。

“丞相诸大臣皆受成事，倚办于上”成为为官者的不变信条；

“贞观之治”时代，唐太宗接纳谏诤以“忠君”为前提。

因此，皇帝个人的政治素养以及个性、涵养、兴趣等，对于官僚群体便有着决定性的影响。

（二）严密的管理机制

1.君主控制官员的选任

从乡举里选，到推荐、保举、征召、察举、九品中正，乃至科举制的推行，这其中体现了君权在选拔官员中的作用越来越强化；

2.君权控制下的管理制度

管理的核心内容是要官员牢记忠君，为君效力。如实行官员品级、俸禄制，旨在使为官者随时想到“食君之禄，死君之事”，不忘为君效忠。而考课、监察、回避、致仕等制度，则包含了君对臣严密控制的一面。

3.错综复杂的牵制关系

为防止官员擅权，历代在设官分职的基础上，大多建立起权力制约机制。自秦汉起，在皇帝之下形成了丞相总政务、太尉主兵、御史大夫掌监察的三权并立格局。魏晋至隋唐，则是三省并立，中书省取旨，门下省复奏，尚书省施行，被视为古代最佳的权力制约机制。

权力制约，旨在防止大臣擅权，避免皇权旁落。这种制约机制虽然在某一时期也能起到一定作用，但往往使得官僚机构叠床架屋，冗官冗员充斥，大大降低了办事效率。

（三）设官变化的一定之规（趋势）

中国古代设官制度中有两个变化趋势：一是朝廷设官始终存在着一个由内官向外官转换的趋势，二是地方设官往往由派出的监官转换定型为地方最高行政长官。

朝廷设官的转换：战国时期，各国国君的家臣、奴仆，一变而为该国的官员。汉武帝以后，为削弱相权，不断扩大内朝（中朝）的权力，提高少府属官尚书令、仆射等的地位，赋予其参决机务的职能，最终使尚书台成为中枢决策机构。

地方设官的转换：汉朝分天下为十三部（州）作为监察区，以刺史监临郡守。随着刺史事权的不断扩大，到东汉末刺史便由单纯的监察官发展为行政长官了。

（四）吏胥弄权

“阎王好见，小鬼难当”——《官场现形记》

历朝设官，皆有吏胥。汉朝公卿以掾吏起家者为数颇多。魏晋南北朝，始分流品，吏不入流，也不得与清流为伍。唐宋以下重科举，吏胥之选日轻。尽管吏胥在古代选官系统中所占地位越来越轻，但其在官场中弄权弄法之事却有增无减，甚至凌驾于官长之上，招摇纳贿，草菅人命，这是古代吏治中的一大积病。

二、官

1.官的诞生

意大利历史学家维科把历史分为三个时代，即神祇时代、英雄时代和凡人时代。所谓神祇时代就是人类的原始状态，在这个时期，官吏还不曾出现，但是权力已经产生（图腾崇拜和神话体现权力意识），而这种权力正是导致官吏产生的内在根源。

“官”是个会意字，其甲骨文字形从“宀”意为“深屋”、“覆盖”，以“宀”覆众，有治众的意思。起初，“官”本是臣吏之居所，意思是为君主和朝廷办事者的处所，或管理群众的处所。《礼记.曲礼下》中说：“在官言官，在府言府。”郑玄对“官”所做的注解是：“官谓板图文书之处。”后来，“官”这个字逐渐引申为对有政府职务人员的称呼。《说文解字》对它的解释是“官，吏事君也”，揭示的是官与君之间的关系，也就是说官是隶属于君，并为君服务的。因此，《易经.系辞下》里有“百官以治”的说法。官对上为君主朝廷办事，对下管理群众，所以他的地位就处于官与民之间。

“官吏”这两个字合在一起恰好与“管理”谐音，孔颖达在给《礼记·王制》中“王者之制禄”这句话做注疏时说：“其诸侯三公以下及三公至士，总而言之，皆谓之官。官者管也，以管领为名。若指其所主，则谓之职。”一个人之所以能管领另一个人是因为他有权力。

2.官吏的动态刻画：吏自身权力的取得以及职位的升迁，针对民众实施权力的具体方式；

取得：

（一）如君主的父子相承，或权力的介入下变相地承袭父职；

（二）科举制的选拔；

官吏的罢免升迁是个复杂的问题，他既关系到君主的个人好恶，还牵涉到官吏之间的党派斗争；

官吏的权力渗透于他的语言当中，实施权力的方式往往通过语言或文字。话语成了权力的体现物，在地位有差异的人群之中，谈话总是围绕着有权力的人展开的，而没有权力的人所能充当的只不过是服从者、迎合者以及沉默的存在者。

例：《红楼梦》第十七回《大观园试才题对额》：贾政笑道：“这一处还罢了。若能月夜坐此窗下读书„„贾政点头道：“畜生，畜生，可谓“管窥蠡测”矣。”

3.官吏的静态刻画：

（一）文官与武官文高于武武：“古来材大难为用”

（二）忠臣与奸臣

岳飞、陆游、辛弃疾、文天祥，“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，爱国大于忠君；

“忠”其实是对最高权力的以身相许和绝对服从，因而，“忠”是对不平等秩序的认可，是对权力顶点的依附和崇拜。“忠”使官吏们表现为对君主的绝对顺从，长期顺从势必造成人的奴性。——《权力的旋流——中国官吏群像馆》

（三）女官

4.君、官、民

（一）君臣关系

齐景公问政于孔子时，孔子回答说：“君君，臣臣，父父，子子”。齐景公听了非常赞同，他说：“信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有栗，吾得而食诸？”

《逸周书·官人解》：“君臣之间，观其忠惠。”也就是说君臣之间要看君是否有惠于臣，臣是否忠诚于君。

张养浩在《庙堂忠告》中直接提醒在上者说：“天子之职，莫重择相；宰相之职，莫重用贤。”那些有作为的皇帝大多严于律己，勤于国事重视选拔人才。古人云“不忍欺在德，不能欺在明，不敢欺在威”。面对一个德威兼备、政治清明的皇帝，做臣子的既不忍欺，也不能欺，更不敢欺。

反例：宦官专权，明英宗被俘

面对清明或昏庸的皇帝，大多官吏习惯于以忠心待之，其典型表达出自《水浒传》中的宋江：“宁可朝廷负我，我忠心不负朝廷。”（第一百二十回）反例：曹操：“宁教我负天下人，休叫天下人负我。”个人意识的觉醒

（二）官民关系

作为权力的主体，包括皇帝在内的官吏在官民关系中处于主动地位，而实施仁政的权力主体理所当然地会受到人民的拥戴，推行暴政的权力主体最终难免落个被推翻的结局。所以，官民关系和谐与否首先取决于官吏对民众的态度，这一态度也决定了国力的兴盛与否。

例：“载舟覆舟”论形象揭示了人民群众的伟大力量

孟德斯鸠的总结：“中国在历史上有过„关闭在同样的深宫里了。”

尽管官民可以转化，但这并不曾消除官民之间的鲜明界限，这种始终存在的鲜明界限强化的是权力的威严，他使官吏鲜明地意识到自己是手握大权的人，民众在认同官吏权力的基础上对他们既敬畏又羡慕。——《群像馆》

例：“这些个中老爷的„才是正经！”——《儒林外史》第三回

在见官时，民众往往表现出温顺和服从，英国人对中国平民见官时的情景描绘：“派出的士兵带回来一些搜罗来的可怜虫，他们趴在地上回答问题。”

民众希望直接管理他们的官是清官，因而他们视清官为保护神。例：包拯

三、制

1.首先，要讲一代制度，必先精通一代人事。

制度是死的，人事是活的，死的制度不能完全配合上活的人事，制度随人事改变而改变；

第二，任何一项制度决不是孤立存在的；

第三，制度虽勒定成文，其实还是跟着人事随时有变动；

第四，某一项制度之逐渐创始而臻于成熟，在当时必有种人事需要，逐渐在酝酿；又必有种种用意，来创设此制度；

第五，任何一制度，决不会有利而无弊，也不会绝对有弊而无利；

第六，我们讨论一项制度，固然该重视其“时代性”，同时又该重视其“地域性”；

第七，说到历史的特殊性，则必牵连深入到全部文化史。

中国历代政治的趋势：

第一，中央政府有逐步集权的倾向；

第二，可以说中国历史上的传统政治，已造成了社会各阶层一天天地趋向于

平等；

第三，长治久安，是人人希望的。可是在这种情形下的知识分子，至多也只

能维持三代；

第四，古代中国的政治制度，相沿日久，一天天地繁密化；

西方：重人，重事实中国：重制度制度越繁密，人才越拘束 明末黄梨洲：“有治人，无法治”

2.官制的种类：

宰相制度

中央官制与官吏职能；

地方官制与官吏职能；

官吏选拔任用制度；

官吏管理制度（任用、考核、监察、俸禄、政仕与付缴）；

官吏的待遇制度

主要参考文献：

中国古代官制概论

中国古代官员与创新

中国历代政治得失钱穆著

权力的旋流——中国官吏群像馆

中国官僚政治研究王亚男著

中国古代文化常识

中国古代科举制度价值研究李承、宋新天著