法律的道德论证

法律的道德论证（精选9篇）

1.法律的道德论证 篇一

由法律推理到法律论证论文

由法律推理到法律论证论文讲述我国法律逻辑的研究领域，从以形式逻辑为主要内容的法律推理，逐步扩展，目前已进入法律推理与法律论证并重的阶段。

由法律推理到法律论证论文【1】

摘要：长期以来，三段论式的司法裁判推理被作为法律逻辑最主要的、甚至是唯一的内容。

随着非形式逻辑和批判性思维的兴起，法律论证成为法律逻辑研究的重要内容。

于是法律推理和法律论证，共同构成了法律逻辑研究的两个层次。

关键词：法律推理 法律论证 法律逻辑

一、法律推理的涵义

20世纪70年代末至90年代中，我国司法理论和司法实践界把亚里士多德的经典逻辑三段论作为司法审判中的重要推导工具。

即大前提——案件事实;小前提——法律规定;结论——法律适用。

这样的一种推导模式，既符合“逻辑是必然得出”的基本属性，又符合“法律适用的一致性和普遍性”的司法原则，鉴于这样的优点，我国逻辑学界和法学界开始把形式逻辑应用于法律领域中，特别是司法裁判实践中应用更为广泛，长此以往便产生了“法律逻辑”这一交叉学科。

法律逻辑的内容，亦被局限于法律推理的范畴。

对于“法律推理”一词定义，由于国内外专家学者视角不同，见解不同，故而呈现多种观点，总体来说，主要有以下三种模式：

第一，逻辑推理模式：即认为法律推理是形式逻辑推理在法律上的适用，是抛开思维的内容而只关注思维的形式的推理模式。

此种模式被雍绮等我国早期法律逻辑学者认可。

第二，规范推理模式：即认为法律推理就是法律规范推理，此种模式被欧洲大多数学者支持和认可。

第三，法律适用模式：即认为法律推理是法律适用的技巧，是法官、检察官和律师将一般法律规定适用于具体案件，论证判决是否正当的一种工具，是人们做出合理选择的一种理性行为。

此种模式不仅被英美等国的学者广泛采用，而且也被我国大多数法学和逻辑学者所接受。

我国法学家沈宗灵教授在其主编的《法理学》一书中就写到：法律推理是法律适用过程中一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

对于以上三种模式，笔者认为，前两种模式涵盖面较窄，不够全面，没有将法律推理的特点反映出来，而且也没有反映英美法学家的原意。

相比而言，第三种模式更为适当。

体现了法律推理就是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范，进而得出判决结论的思维活动。

从这一意义上说，法律推理首先是一种法律适用的活动，另外，它也是从案件事实出发，寻找可利用的法律规范的活动，它是应用法律和创制法律的统一体。

无论哪一种模式，都是以经典亚里士多德逻辑及现代数理等形式逻辑为基础，以“必然得出”为要件。

正是由于这些原因，在很长一段时间，国内不论是逻辑学者还是法学学者，都把法律推理等同于法律逻辑。

然而，法律逻辑在推理之外，还应当包括更加丰富的涵义。

二、法律推理的局限性

自中世纪以来，西方学者仅仅把法律推理当作一个经典形式逻辑，特别是经费三段论的推理过程。

直到近代，当一些社会问题不能简单地运用逻辑的思维方式去解决时，人们开始对形式主义的推理观表示怀疑，学者们开始积极研究形式逻辑推理方式的不足。

“逻辑推理模式”中以形式逻辑为主要内容的法律推理的局限性亦日趋显现出来，主要表现在以下三个方面：

(一)形式逻辑的人工语言与法律文本的自然语言之间无法准确对接

形式逻辑中，“思维的形式结构，是由逻辑常项和逻辑变项结合而成的符号系统。”其所使用的人工语言准确、简练、语义单一，而法律语言作为一种自然语言，由于其模糊、抽象、多义，使得法律条文本身很难直接转化成为符号语言并运用于形式逻辑。

在丰富的自然语言中，推理和论证会涉及到诸多的语境因素，不易被简单宣示为逻辑上有效或者无效，也不易用单一的标准去应对复杂的法律推理，因此二者之间很难准确对接。

(二)形式逻辑无法识别和反驳“非形式谬误”

所谓非形式谬误，也称“实质谬误”或“歧义谬误”，是指结论不是依据某种推理，而是依据语言、心理等综合因素从前提论证出来的，这种论证形式在逻辑上不成立。

比如一民间借贷合同内容为：还欠款1000元。

是还(huan)欠款?还是还(hai)欠款?这种情形就会产生歧义，这一歧义谬误就属于非形式谬误，这一谬误涉及到案件事实推理，却无法用形式逻辑进行解决。

司法实践中，由于语词、语意、语境的差别以及诉讼当事人情感、思想、陈述事实不同等，导致非形式谬误层出不穷。

这些非形式谬误的识别需要运用法律思维解决，这种法律思维既包含对法律的深刻理解，也包含对司法经验和日常生活经验的切身感触。

(三)形式逻辑将内容与形式隔离开来阻碍法律逻辑的发展空间

形式逻辑为了使形式特点表现更为清晰，将其从抽象思维的内容中抽象出来，这无疑对我们把握法律条文或者法律问题的形式和结构有着积极的意义，但这种严格的形式化思维既不利于法律思维中的创新，也不利于对法律本意和法律价值的保护。

法律领域许多具有专业性、特殊性的问题，属于非形式问题范畴，需要实质推理予以解决。

法律逻辑作为研究法律思维的重要工具，要充分发挥其在法律实践中的作用，就必须在法律问题特别是在法律实践问题中拓宽视角，寻求发挥其实践功能的空间。

首先，法律具有“有限的不确定性”。

在对大前提运用形式逻辑推理时，其对相关性、准确性的论证以及论证的评估问题无法解决，这就需要形式逻辑突破视角。

否则，法律思维将会受到束缚而难以有所创新，立法和司法将会陷入一种机械和僵硬状态。

其次，在具体的案件审理中，形式逻辑的有效判定规则在很多场合无法使用。

比如在民事审判领域，证据优势原则是认定案件事实的法定规则。

最后，形式逻辑的形式化推理无法涵盖司法过程中的全部推理。

比如实质推理，形式逻辑就无法对其进行规范和制约。

三、法律推理向法律论证的演进

20世纪70年代，西方逻辑学界兴起了一场由逻辑学家们发起的运动，即“非形式逻辑运动”。

它以批判性思维为特点，致力于研究人们在日常生活中普遍使用的非形式化推理和论证的方法、规则和模式。

作为一支独立的哲学分支，非形式逻辑在短短不到40年的时间里，已成为一个十分活跃的研究领域。

20世纪90年代末，国内开始有学者将这一思维模式引入法律逻辑研究领域。

(一)非形式逻辑与批判性思维的涵义

1.非形式逻辑的涵义。

美国学者拉尔夫·约翰逊和安东尼·布莱尔提出：“非形式逻辑是逻辑的一个分支，其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序。”他们认为，非形式逻辑之所以称为“非形式”，主要是因为它不依赖于形式逻辑的主要分析工具——逻辑形式，也不依赖于形式逻辑的主要评价功能——有效性。

非形式逻辑所关心的领域是自然语言论证，它分为两部分：(1)日常讨论，如报纸社论上对公共事务的讨论;(2)风格化的讨论，即一定学科的论证、推论和认识论的特定领域的风格，如不同的科学。

这种关键的区分不是日常谈论与风格谈论的问题，而是人工语言与自然语言的问题。

不管谈论是什么，后者是非形式逻辑的关注焦点。

2.批判性思维的涵义。

批判性思维的概念直接来源于美国哲学家杜威的“反省性思维”：能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式，洞悉支持它的理由及其进一步指向的结论。

20世纪40年代批判性思维被用于标志美国教育改革的一个主题;20世纪70年代，在美国、英国、加拿大等国教育领域兴起一场轰轰烈烈的“批判性思维运动”;20世纪80年代，批判性思维成为教育改革的焦点;20世纪90年代开始，美国教育各层次都将批判性思维作为教育和教学的基本目标。

一个广为接受的、较易理解的批判性思维是“为决定相信什么或做什么而进行的合理的、反省的思维。”《德尔菲报告》中将批判性思维定义为“有目的的、自我调节的判断，它导致的结果是诠释、分析、评估和推论，以及对这种判断基于的证据、概念、方法、标准、语境等问题的说明”。

《德尔菲报告》强调批判性思维的两个维度：批判性思维能力和倾向(或气质)。

质疑、问为什么以及勇敢且公正地去寻找每个可能问题的最佳答案，这种一贯的态度正是批判性思维的核心。

报告揭示出批判性思维的六种基本能力和七种倾向，六种基本功能指：解释、分析、评估、推论、说明、自校准;七种倾向是：求真、思想开放、分析性、系统性、自信、好奇性、明智。

批判性思维带来了“逻辑的革命”。

批判性思维与以往各种逻辑理论一样是研究推理、研究论证的，但它带来了逻辑观念上深刻的革命。

第一，从形式转向内容。

批判性思维不是对推理、论证进行形式分析，而是大胆地把关注点从推理、论证的形式转向了推理、论证的内容，直接从对各种推理、论证的内容分析中来揭示人们运用推理、论证的规律。

第二，将有效降为合理。

批判性思维从合理的角度来评价一个推理、论证，比如认识和表达上是否清楚、明白，所做出的判断、解释或说明是否一致、理由或依据是否可靠、可信，理由或依据与结论是否相关，理由或依据以及背景知识等是否充分、是否足以得出结论等。

第三，从确定走向不确定。

批判性思维打破了形式逻辑“正解答案”的神话，启发、引导人们提出问题，并努力寻求问题的答案，从而形成广阔的思考空间，力求使人们在广泛、深入地思考问题的过程中达到最佳的思维效果。

第四，从书斋走向社会。

批判性思维与其说是一种理论，更不如说是一种技能。

批判性思维分析、研究的对象就是日常推理、论证，它直接面对的就是日常推理、论证丰富多样的思维内容。

日常思维、论证是批判性思维生命的源泉，是批判性思维扎根的沃土。

(二)非形式逻辑与批判性思维都关注于论证

非形式逻辑和批判性思维的关注点都在于论证。

这种论证不同于形式逻辑中形式化的推演系统，而是依据经验、实际，运用人类自然语言所表述的论证。

它们的性质和功能简言之，就是“尊重论证”。

这并不意味着现代逻辑研究中的形式论证和实际思维中的非形式论证相互对立，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的突破与超越，不如说非形式逻辑是研究如何把形式逻辑已把握到的逻辑法则更好地运用到实际论证中去。

逻辑方法对司法过程中法律论证的形式分析和评价颇为重要。

因为法律论证合理性的一个必要条件是，裁决需从论述中推导出来，所以说形式逻辑是基础性的。

逻辑方法对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。

在重构中，必须、也必然纳入评价的论证中的隐含要素被明晰化。

逻辑方法在评价中的重要性还在于，它有助于确定裁决是否从论述中导出。

如果一个形式有效的论述是构成证立的基础，那么该裁决即是从该论述中导出。

但逻辑效力只是法律论证合理性的一个必要条件，但它本身不构成充分条件。

法律论证的逻辑特征是一种“似真论证”，法律意义上的真理、真相、或真实其实只是程序意义上和程序范围内的，即程序中被信息与证据所确认的“真相”。

如果说程序提供了一次重塑过去的机会，那么经过程序加工和确认的“真”，才是法律意义上的“真”。

法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。

法官只能根据他所听证和获得关于事实证据而判断决定。

法官与其说是追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序条件的当事人的主张和举证，而就重构的事实做出决断。

因此法律论证的逻辑特征是似真的，其法律论证的结论具有可废止性。

总之，法律论证正当性，除了形式标准以外，还要求一定的实质标准。

形式逻辑并不提供那些用以评估法律论证实质方面和程序方面的规范。

而这就是修辞方法、对话方法等其他方法的用武之地。

总之，以非形式逻辑和批判性思维为核心的法律论证，是对传统法律推理为唯一内容的法律逻辑的必要补充。

目前作为一门学科的法律逻辑学，笔者认为可以分为第一层次的法律推理和第二个层次的法律论证两部份。

法律推理，以“蕴涵”为特征，强调“必然得出”;法律论证，以“似真性”为特征，强调“说服听众”。

第二层次以第一层次为基础，二者共同构成了法律逻辑的两个层次。

参考文献：

2.法律的道德论证 篇二

近年来, 越来越多的案件进入了民众的视野, 几乎达到了一种全民参与讨论的状态, 甚而民众的声音已经成为了影响案件判决的重要因素。问题在于, 民众的声音总是与法官的声音相左。法律好像总是处在一种被质疑的地位。法官则在民众的声音中有些惶恐。往往在法律人中间并没有多少争议的判决, 却掀起一场又一场的轩然大波。让法官们始料未及。这种民众的参与讨论使案件成为了具有重大社会意义的公案。公案的背后是民众对案件的论证, 当然有时他们更多地不是从法律的角度来论证, 而是从社会的角度来论证, 或是道德的角度来论证, 这种论证从内部论证发展到了外部论证。可以说是一种全方位的论证。而媒体和网络则成为了民众论证的平台, 他们试图尽最大可能地发现真相, 在这期间, 各种各样的声音都能够被听到, 各方都试图在说服对方, 但是很显然我们没有发现另一方被别一方完全说服, 这种交流并没有能够消除彼些之间的分歧, 反而让这种分歧越来越多, 各方都在为自已的结论找出更多的证明, 可以说是在挖空心思地找。今天最热的案件恐怕要算许霆案了, 从无期到5年有期徒刑, 好像玩一般地就改判了, 则至于为什么改为了5年有期徒刑, 判决书上却只有聊聊数语。如果说法官只是根据民意做出了这样的判断, 那么法律的尊严何在, 马克思曾经说过, 法律是法官的唯一上司。是不是说民众就可以左右判决呢?显然这样的结果是我们所不愿看到的。一个判决除了强制力之外, 是希望能够被当事人所接受的, 即一份好的判决是应该为当事人所信服的, 只有这样的判决才能最大限度地维护法律的权威。

二、事实问题与法律问题

在整个诉讼过程中, 贯穿着事实问题与法律问题的交替出现。拉伦茨认为, “就‘事实问题’, 法官系依据当事人的主张与举证而为判断, 关于法律问题, 法官则应依其本身的法律认知来决定, 而不须取决于当事人的主张。”当一个案件发生之后, 由于事实的不可再现性以及司法资源的有限性, 法官并不能会把所有与案件有关的事实全部纳入逻辑涵摄, 而只会截取一部分与法律规范相关的要件事实进行论证, 必然不能如从四面八方涌来的民众一样地甚至去了解当事人从小生活的环境或者曾经遭遇的不公正对待。因为那些并不属于要件事实。而民众恰恰更看一些背景似的事实, 事实上, 每一个案件对民众而言都是一个故事, 而法官并没有这样强的好奇心, 他的专业化和职业化也不允许他去浪费任何司法资源, 如果一定要求法官也做类似媒体和民众所做的全面充分的事实论证, 那么法律规范抽象出来的要件事实就完全没有必要了。正如刘星教授在一篇论文中所讲:应该提出法律论证, 但是不应使之充分。 (司法中的法律论证资源辩析:在充分上追问, 法律方法论, 2005年第一期刘星) 因此, 事实只能是法律上的事实, 可以举证的事实, 并且是与法律所确定的要件事实相关的事实。在这点上, 2005年的王斌余案件, 体现得淋漓尽致, 2005年9月4日, 新华社发表名为《死囚王斌余心酸告白》的文章, 与许霆案一样, 一石击起千层浪, 引发了民众的广泛的关注, 当然这个案件更多地体现了进入民众视野的事实与进入法官视野的事实是不同的, 可以说民众倾向于看他们想看到的东西以及报道者想让他们看到的, 当时的农民工的工资拖欠问题无疑是一个社会焦点问题, 因此王斌余的这一特殊身份就成了这个案件最大关注点。于是在这篇文章中大量地出现了王斌余是多么的可怜, 生活在社会的最底层, 受尽白眼和冷遇, 最后因激愤而杀人的描述, 于是社会舆论几乎一边倒, 认为法律对其应该网开一面。而对于法官而言, 在卷宗里不会有王斌余对老父的思念和报歉, 不会有他十七岁就进城打工的辛酸, 也不会有他讨要工钱时遭受的挫折和侮辱, 总之这些都是与定罪无关的情节, 事实是王斌余一连杀死四人, 确实是一起“手段极其残忍, 情节特别恶劣, 犯罪后果极其严重”的故意杀人案。处死刑是没有疑问的, 就如同在许霆案中, 对许霆认定盗窃罪成立也是没有问题的一样, 关键是民众对法律本身提出了质疑。

事实上, 在未确定要件事实之前, 并无法律问题可言, 当然判断何为要件事实也同样是在法律规定的前提之下进行的, 对于事实, 必须将其置于法律已确定的类型的归属, 衡量该事实究竟是置于A法条之下, 还是B法条之下, 当确定了标准界定之后, 再是否可以游刃有余地穿梭于事实与规范之间, 这是由经验所决定的, 正如霍姆斯所说:法律的生命不在逻辑, 而在于经验。可以说法官的法律论证就是往来于事实与规范之间的来回穿梭。从而最终得出最后的结论。对于这个结论, 有两种看法, 即其究竟应该是证明还是论证。在诉讼法中, 经常能见到证明责任一词, 承担证明责任的一方如果举证不利则要承担败诉的后果。显然这里的证明并不可能要求以“以事实为准绳”因为事实不可再现, 这样的要求无异于痴人说梦, 因此只要求是一种法律上的事实。既然法官论证所依赖的事实依据早已大打折扣, 那么就不可能要求他的论证完全达到真的程度, 也不可能是完美的。更不可能是所有人都能达成一致的灵丹妙药。只要能达到表明适用法律规范的正确性即可。

三、法律论证在公案中的缺位

2006年4月21日晚10时, 许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后, 他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元, 狂喜之下, 许霆连续取款5.4万元。当晚, 许霆回到住处, 将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款, 之后反复操作多次。后经警方查实, 许霆先后取款171笔, 合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后, 二人各携赃款潜逃。2006年11月7日, 郭安山向公安机关投案自首, 并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后, 法院认定其构成盗窃罪, 但考虑到其自首并主动退赃, 故对其判处有期徒刑一年, 并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆, 17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空, 2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为, 被告许霆以非法侵占为目的, 伙同同案人采用秘密手段, 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 行为已构成盗窃罪, 遂判处无期徒刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产。该判决一出当事人不服, 提起上诉, 广东省高级人民法院以事实不清为由发回中级人民法院重审。2008年3月31日广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年, 罚金两万, 追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。

3.比特币的法律可税性论证 篇三

【关键词】可税性 比特币 论证

可税性，指在税法规定的条件下，某一特定对象可被课税的性质；而课征行为应当具有法律上的合法性和合理性。比特币的出现，打破了现有的课税对象和收益类型格局。在比特币生态圈中，比特币不仅作为一种特殊的虚拟商品被卖出获得等价货币回报，而且存在着多种稳定的收益，如被作为劳动报酬、薪金的载体发放给职工，通过炒作比特币买卖赚取的收入等方式。当然，比特币的使用也存在涤除税收的情况，即实现了公益性职能，为社会公众提供公共服务，如用于赈灾捐助等。但单就一般的比特币交易来说，比特币的收益逻辑上使被征税主体的税收负担能力得到肯定，符合征税的表见基础，不应当具有税收上的特权。

一、比特币课税具有合法性

比特币是否符合法律上的可税性，首先应当考量合法性问题，即现有税收规范能否对其征税。税收具备规范刚性，要实现对某一对象进行征税，必须由政府通过法律形式，制定事先确定的标准方可实施征纳。在我国现行税收规范中，可以为比特币税收监管提供支持。

（一）流转税

流转税分为营业税、增值税与消费税三种主要税种。

首先，比特币可适用营业税。《营业税暂行条例》的征税范围并不排斥比特币的营业行为。同时，比特币作为虚拟商品，不具实物形态、但能带来经济利益的资产，符合“无形资产”的定义2。其次，我国税制规定，转让无形资产属于营业税条例中规定的应纳营业的项目，比特币无法通过增值税规制。再次，从课税对象属性考虑，现有消费税框架下的税目都以实体消费品的消费额为基础，尽管购买比特币可以作为一种消费行为，但是并不受现有消费税规范规制。

（二）所得税

我国针对个人、企业与涉外法人三类不同的主体制定了不同的所得税法律。人们通过比特币所获利益可被认定为所得税的可证收入。首先，个人应纳税所得以比特币给付，可以通过给付之时的公允价值课征。若比特币出现了如贷款融资等新形式的所得类型，可以经国务院财政部门确定为其他应税所得。其次，比特币可以作为企业以非货币形式取得的收入，如通过比特币收取销售货物、提供劳务、转让财产、租金、接受捐赠收入等，其所得可以被规制。同时，针对可能出现的新情况，税收部门与财政部门将之划入“其他收入”之列，实现对运营交易平台企业的监管。再次，外商投资企业、外国企业就来源于中国境内的所得通过比特币体现的，可以由该法监管，如已经倒闭的Mt.Gox交易平台在中国境内交易所得的交易手续费。

（三）财产税

财产税在文义上规制所有类型的财产，包括动产与不动产。比特币作为一种无形动产，可被财产税种规制；但是，财产税中主要选择不动产征税，在征收操作上政府可通过不动产登记制度对不动产进行控制，具备更低的征收成本；对比之下，动产形式的财产很难实时跟踪具体权属，操作性较差。因此，并不适合用于比特币的税收监管。

二、比特币课税具有合理性

在上述可规制比特币税种的营业税、所得税与行为目的税三种税种中，其具体适用都必须通过一定的文义解释与扩大解释来实现。仅仅停留在规范形式的论证上变通与突破现有规范，可能会与法律之合理性相违背。因此，应当论证课征行为是否具有合理性。而关于课税合理性的讨论，其实质指向课征行为是否能实现公平与效率协调统一。

（一）比特币课税体现税收公平

因为由市场决定的初次收入分配将难以保证对个体收入分配的公平，3政府通过税收拨正可能被市场扭曲的个体收入现状，以体现税收公平。税收公平体现在创造平等的竞争环境，在考量个体纳税能力的基础上，通过收益有无与多少进行征税。而对比特币进行课税，有利于促进相对公平的市场竞争环境。

与传统的黄金、外汇与有价证券等金融产品相比，比特币的巨大风险不能有效控制。一般的金融产品，应当具备一定的风险管理，包括微观金融主体的自我监督，集中交易场所的有序组织与管理以及政府主管部门的宏观调控，从而有效地减少风险管理的失衡而导致的恶性投资。而比特币先天缺乏发行主体并且无法稳定保障价格与收益，微观金融主体无法进行有效自我监督。同时，比特币的交易在交割技术上需要确认时间，并且具有匿名性。尽管比特币交易集中在交易平台上进行，但也只能增大比特币交易者的促成几率，却无法通过有效场内交易规则制定、实行严格的市场信息披露制度增强交易透明度，保证比特币交易市场的稳定。此外，在政府主管部门调控方面，传统金融产品具有专门的法律规范，设置了完备的统一交易标准；而我国仅发布了《比特币通知》，对比特币的常态化监管与日常风险监控存在不少的隐患。综上，对比特币进行税收监管，可以改善实体经济与虚拟经济的税负不均，预防虚拟交易的外部溢出，挤除“合法避税灰色地带”。

（二）比特币课税满足效率性

比特币课税符合税收效率的要求，其社会效益高于付出的成本。从其他国家对比特币进行征收税款的经验来看，征税并不会对比特币市场的发展起到绝对的抑制作用。美国作为全球对比特币监管最严的国家之一，美国国内税务局（IRS）主导下的比特币税收监管可谓雷厉风行。严格的税收监管并没有抑制比特币行业；相反，比特币市场投资增加明显。另一方面，衍生服务也增长迅速。北美作为对比特币需求最低的地区，却拥有却拥有高达44%的可接受比特币支付企业。

对比特币进行税收征管，并不需要过高的立法成本。从现有承认比特币具有商品属性并进行税收征管的国家来看，如澳大利亚、巴西、美国、西班牙、波兰等，多用了资本利得税的税目进行征收。资本利得税的称谓并不符合我国现有立法习惯，但这并不排斥税收立法中存在与其性质相同或类似的税目，如《企业所得税》第六条第（三）项所称转让财产收入，《外商投资企业和外国企业所得税法》第十条外商企业再投资所得收入、《个人所得税法》第八条第（九）项财产转让所得。更重要的是比特币作为一种特殊类型的收益，可以被以上三种立法例所包容，因此，并不存在需要针对比特币耗费成本，进行特别立法。

再次，对比特币征税，必须面对征收成本问题。《通知》规定比特币交易平台必须实现实名制登记，并配合行政部门的检查与监督。而我国的比特币持有集中在主要的交易平台，游离于平台之外的钱包持有比例较少（即对等节点数量），只要建立对应的交易信息定期反馈机制，考慮征收限度与税种选择两个问题，就能够实现比特币征税的效益，并且可以通过技术完善，对未实名登记的钱包类比特币进行追踪与纳税。

三、结论

比特币可税性论证，是实施比特币税收监管首先需要解决的问题。通过合法性与合理性可以证成比特币具有法律可税性，在此基础上，推导出在其财税法维度加以监管的可能性。

参考文献

[1]《国家税务总局关于印发〈营业税税目注释（试行稿）〉的通知》文件第八条.

[2]胡怡建.《税收学》.上海财经大学出版社2004年版，第31页.

4.道德讲堂·法律的故事 篇四

----李建龙

我是一名法律人，我常会扭头回望，法律在其充满荆棘的道路上，漫长而艰苦的跋涉历程。法律文明史上一则则传颂古今的法律故事，经常让我的双眼噙满感动的泪水。我甚至渴望自己能够象正义女神朱斯·提提亚那样，即使蒙上双眼，也能左持天平、右手持剑，匡扶正义。

我和大家分享的第一个法律故事：状告国王。

公元994年建城的德国古都波茨坦，两条清清的小河交汇的地方，风景如画。人们难以忘记它是二战末期著名的波茨坦会议召开之地。在我心中，波茨坦却还有另外一番风景。因为它是世界法律史上空前绝后的经典故事发生的地方。1866年10月13日，德国前身普鲁士大公国的国王威廉一世，在大队御林军的前呼后拥之下，兴高采烈地来到位于波茨坦密林深处的桑苏西宫。得意洋洋的威廉一世登上了这座行宫的顶楼。在他的身后，簇拥着一大群大臣和贵妇小姐。放眼望去，喷泉、林荫大道、草地、雕塑……正眺望着眼前美丽的风景，忽然，一座又残又旧的大风车磨坊映入了他的视线。兴致勃勃的威廉一世，立刻蒙上了一道不可容忍的阴影。

“拆掉它！”，威廉一世发出了一道阴沉的命令。

“是，陛下！”一个大臣赶快飞跑而去。不过很快就飞跑回来：“报告陛下，拆不得，那是一家私人的磨坊„„”

威廉一世恼怒了：“花钱买下来！再拆！快去办！”

“是！是！”大臣再次飞奔而去。然而，过一阵，又再次飞奔回来，气喘吁吁地报告说：“陛下，陛下„„磨坊„„还是不能拆„„”

“为什么？”威廉一世惊讶地问道。而答案却很简单：“磨坊主„„死活„„不肯卖”。

“多给他钱！他要多少就给多少！”国王开始不耐烦了。“不行啊，陛下，那个倔老头儿说了，磨坊是他爷爷的爷爷留传下来的，一家人世世代代靠它糊口为生，它的价值无法计算，给多少钱也不肯卖！”

“混账！”威廉一世暴怒了。我南征北战，攻城掠地，取人皇冠领土如折路边野花，这小小一个倔老头儿，居然敢与我讨价还价？威廉一世咆哮着：“马上派兵去给我拆掉磨坊！谁敢抗拒，就地正法！”

一大队御林军应声蜂拥而去，铁蹄踏处，老磨坊顷刻被夷为一片平地。

“国王竟然如此胡作非为，这个国家到底还有没有天理？”那个又穷又倔的磨坊主老头，一边蹲在旧磨坊的废墟上，老泪纵横，一边向过往的人们大声控诉。很快，废墟旁便引来了一大群民众，个个都义愤填膺地议论纷纷—— “这样蛮不讲理，完全是违反宪法的！” “可他是国王呀！”“国王就可以随便侵犯老百姓的权利？”“国王就可以不遵守宪法，那国家的法律还有什么用？”“告他去”！“对！告国王”！“控告国王！”金光灿烂的无忧宫外，秋风黄叶，顷刻间化作了一场昏天黑地的风暴。

今天，我似乎仍然可以听到当年成千上万波茨坦市民游行队伍的脚步。在波茨坦市民高呼“告国王” 的口号支持下，磨坊主老头郑重地向普鲁士最高法院呈递了一份古往今来破天荒第一次的“民告国王”的起诉书：

被告人：国王威廉一世； 事由：利用职权擅拆民房；

要求：赔偿一切损失！保障国民“私有财产神圣不可侵犯”的权利！

起诉书一出，整个普鲁士震动了，整个德意志也都惊动了。小市民状告大国王？整个欧洲，都在注视着这个世界法律史上第一宗“王事案件”的审判。

开庭审判的那天，骄横的国王拒不出庭，也没有派律师代表前来应诉。但正义女神的雕像，就矗立在法院的门外，面对旁听席上雷鸣般的“赔偿！赔偿！”的怒吼声，最高法院面面相觑的三位大法官最终统一了意见，毅然地一致裁定：被告人因擅用王权，侵犯原告人由宪法规定的财产权利，触犯了《帝国宪法》第79条第6款。现判决如下：责成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同样大小的磨坊，并赔偿原告人误工费、各项损失费用150大元。一座崭新的磨坊又矗立在桑苏西宫墙外，150大元也送到了老头儿手上。磨坊主告国王的案例，终于得到了一个圆满的结局。

一则发生在140多年前的惊世奇案，我看到了法律在国王面前的公义。法律面前人人平等，国王也不例外。

我和大家分享的第二个法律故事：缓刑之父。

2011年5月16日的清晨，悉心照料瘫痪病母近20年的打工者邓明建，因应母亲的再三请求买来一瓶农药，拧开瓶盖递给了母亲，母亲毅然喝下，留下最后一句话——“谢谢”，与世长辞。邓明建因此被判故意杀人罪，判处3年有期徒刑，缓刑4年。

孝子弑病母—充满人情味的“判三缓四”的缓刑判决，让我怀念起1841年8月的另一个清晨。同样是某一天的上午，经常作为旁听者的约翰·奥古斯都走进了波士顿市法院的大门。他看到市法院当天开庭审理的被告，是一个衣衫褴褛、蓬头垢面的年轻人。当奥古斯都看着眼前这个被带进来的酗酒闹事的年轻人眼里闪现出一种惶恐不安之意的时候，一股恻隐之心便止不住地涌上他的心头。于是，奥古斯都走到这个年轻人的身边，悄悄地和他交谈起来。那醉汉带着极为内疚的心情道出了犯事的由来：他本是一个机器维修工人，有一手良好的钳工技术，有一个女朋友，还未结婚，但女朋友已经怀孕了。他不想进监狱，不想失去这份工作，不想让孩子一出生便要去监狱探望爸爸，„„如果能不入狱，他将保证一生戒酒，好好工作，重新做人。奥古斯都对这个年轻人充满了同情，他暗暗思忖（cun）：这个青年人还有希望，于是，他毅然地向法官表示：愿作他的担保人，保释他出去。此后的17年间，这名鞋匠共为2000多人作过“缓刑担保人”。一个普通鞋匠的爱心，深刻地改变了2000多人一生的命运，同时，也极其深刻地影响了美国司法制度的文明进程。奥古斯都留名青史的故事，成就了自己“缓刑之父”的美誉，推动了麻省于1878年颁布了世界上第一部缓刑法。

每当看见法律闪耀的人道主义光芒，我便不禁以满怀尊敬的心情想起那位又穷又老的波士顿鞋匠——约翰·奥古斯都。

一则发生在眼前的“孝子弑病母—判三缓四”背后的缓刑故事，我看到了法律在平民面前的温情。

我和大家分享的第三个法律故事：万年刑期。

2001年1月起一年多的时间里，菲律宾一位兽性大发的父亲，几乎每天都强奸他时年13岁的亲生女儿。这名禽兽父亲共犯有360起强奸罪行。2010年9月24日，马尼拉上诉法庭作出终审判决，判其每项强奸罪名40年监禁，360起乘以40年，刑期总计1.44万年。

一万年太轻，善良的人们都希望能将魔鬼打进18层地狱。在万年刑期的判决里，我看到了法律在罪犯面前的威严。

通常而言，自然科学的研究是价值中立的，没有应然和实然之分，只有一个实然的向度。而社会科学的研究包含价值判断在内，应然和实然明确分离，具有理想与现实两个向度。法律作为社会科学的一个门类，自然具有应然与实然之分。应然是法律的理想状态，实然是法律的现实状态。

我很惭愧，我始终未能自由地翱翔在法律澄明而深邃的天空，因而我曾经无数次地鄙视自己的灵魂。

不过，我已经知道：法律无法扫荡社会所有的恶。

我已经知道：凭人类当下的法律技艺和司法水平，有时难以区分“不为”与“不能”、“无意”与“恶意”。现今社会仍然有无辜的人时不时被宣判有罪，邪恶依然存在，仍有好人在受难，仍有坏人在逍遥法外。任何一个稍有理智的人，都不会幼稚到认为现在的法律体制已经完全实现并践行了公平、正义、法治、秩序、安全和效率。

但，我已经明白：只要把手放在善恶交界之处，我们就能感受到法律的温度。

我已经明白：在应然法律的词典里，不仅有铁面无私、刚正不阿、嫉恶如仇、不畏强权、爱憎分明，也有人间真义、侠骨柔情、温厚善良、弱势关爱、人文关怀。应然的法律，看似无情实有义。

借用西方无神论四大骑士之一，美国著名神经学家萨姆·哈里斯的话语：用科学为善恶做了断。我认为，这也可以说是法律的不懈追求与真实写照。只要某些人的黑暗不再能够遮挡法的光明，法律一定可以真正地归位为一个至真、至善、至美的好人，使得我们大家能够真正地喜欢她、热爱她、尊敬她、信仰她。

谢谢！

5.《法律的道德性》读书心得 篇五

读书心得

法学院法会一班第四组

肖红玉

在这一个诱惑很多的时代，要做到读最好的书，灵魂向上走是十分难得。每一本书都有它的价值，而且价值各不相同。虽然今天的《法律的道德性》也许不是最好的书，但是对于我还说还是很有意义的。

我国实行依法治国已经有将近30年。但是理想和实际总有距离。司法改革走到今天已经暴露出诸多问题，受到广泛质疑。我们强调依法治国，同时也应当考虑法律的正当性，法与正义、道德秩序等问题。法与道德的关系问题历来存在诸多意见，被比作法律研究的“好望角”。而富勒的这本书就很好的将两者结合。这就是我们这组选择这本书的原因。

我们在读书过程中也拍了一些照片，很温馨。接下来介绍一下这本书以及我们组员的见解。

我们先了解了一下作者及我们所选书写成的背景。朗·L·富勒是著名的法哲学家，写了名著《法律的道德性》，探讨了法与道德的关系。富勒长期是哈佛大学法学教授。他和哈特曾对法与道德的关系展开过一场著名的辩论，对自然法学派和法律实证主义之间的对抗意义深远。罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生，深受富勒影响。

《法律的道德性》一书就是富勒在与哈特论战的背景下写就的，1

读书心得

它是富勒本人法理学主张的全面展现，是其思想发展的颠峰之作。

这本书是他对在其所在的时代中对法律与道德之间关系存在的文献的不满而展开的，他准确的把握了文献中关于法律和道德关系的缺陷，即，“在界定道德之含义本身上的失败”这使得两者之间的关系缺乏进一步探究的可能，第二个缺陷则是在论述法律的内在道德对于法律正义的实现上的不足。这构成了此书的主体，主要体现在第一、二章，第三、四章节则是对其理论框架的发展和应用，第五章则是针对“对手”的深层次的论证。

这本书中最让我印象深刻的是书中提到的斯派伦辛探险者案在此案中呈现了一系列极端的条件，其作用在于强调法律的“内在道德”。法律的“内在道德”是对立法者的程序上的要求，富勒在强调这一要求的同时认为其应当包含八项原则，即：

1、法律一般性原则即法律不是针对特定的人，而是对一般人都适用。

2、法律规则必须公布原则，让人了解、评论而不能像纳粹党人实行秘密法。

3、法律非溯及原则。法律只能适用于未来，而非过去。但富勒也强调溯及既往的法律可以存在，但只能是民事法律。

4、法律明确性原则。

5、法律一致性原则，即避免法律中的矛盾。

6、法律可行性原则。即法律不应要求不可能实现的事情。

7、法律稳定性原则，不能频繁的改变法律，稳定性对保持法律

读书心得 的有效性十分重要。

8、官方行动和法律的一致性原则。

所以法律的内在道德不仅包含否定式的不作为的义务的道德，如不要杀人、不要伤人等有害的行为，还要求必须致力的特定的成就的愿望的道德。而这些是真正的法律制度所必须具备的一系列的条件，缺乏其中任何一个条件，“并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。”

最后，富勒借助区分义务道德与愿望的道德提出了另外一组相对应的观念，即“法律的内在道德”与“法律的外在道德”。富勒在特别强调法律的内在道德，认为内在道德包括八个要素：

（1）法律的一般性；（2）法律应当颁布；（3）法律不应当溯及既往；（4）法律内容应该清晰明白；

（5）法律不应该要求不能或无力做到之事；（6）法律不应存在矛盾；

（7）法律在时间之流中应该具有连续性；（8）官方行动与颁布的规则应该一致。

同时，他将“实体自然法”归结为两条最基本的两条：一是保持人类目的的形成过程的健康性；二是保持人类交流渠道的开放性。

综上所述，富勒的新自然法学思想主要是围绕分析法律的内在道德和外在道德及其区别而展开的，其中程序自然法的概念及其八条合

读书心得

法性原则是富勒的主要理论贡献。不论自然法在当代的命运如何，富勒程序自然法的思想启发了一大批学者的思维，为程序法哲学奠定了基础。

通过这本书我认识到法律能够进行介入和规范的道德规范，用法律来调整纠纷。只有了解法律目的，才能正确解释与适用法律。我认为富勒对法律与道德之间联系的见解有一定道理，但是他过于强调它们之间的联系而忽视了法律与道德之间本质的区别。富勒是站在自然法学的立场上来论述他关于法律与道德的看法，但是这种看法不符合社会的现实。

另外，在这次读书过程中我们还借鉴了一些其他书籍，比如： 《法律的概念》 《哈佛法律评论》 《哈特与富勒的论战》 《法律方法与法律思维》

《天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读 》

6.浅谈法律职业道德的认知 篇六

秉承法制改革的反思精神，在这里我想从法律职业道德教育的目标出发，谈谈对法律职业道德的认知问题。

法律职业道德教育是法制改革中的一项重要内容。但是，法律职业道德教育的目的是什么呢？对此，人们似乎没有也不认为有必要予以深究。一般认为，法律职业道德教育的目的在于“造就有道德的法律职业者”，即通过法律职业道德教育，使法律职业者成为“具有良好职业道德”的个体，使法律职业成为“品德高尚”的群体。粗粗看来，这种认识并没有什么不对，但稍加琢磨，则破绽毕露。我们知道，道德是人们对事物的是非、善恶的判断；道德教育的目的在于帮助人们更好地认识生活中的“善”为何物，而无法保证使一个人成为好人或“道德人”。“道德人”的造就是一项复杂的社会过程，道德教育不过是其中的一个重要的环节。同理，法律职业道德教育作为道德教育的一种，它也无法保证使法律职业者成为职业上的“道德人”，其目的也只能是帮助法律职业者更好地认识职业上的“善”，进而为造就职业上的“道德人”创造必要条件。?

因此，应该清楚地看到，法律职业道德教育的目标在于促进对法律职业道德的认知，而不在于直接造就职业上的“道德人”。这样来锁定目标的重要意义在于，避免将法律职业道德教育的作用泛化，以致将法律职业道德建设的复杂性和丰富内涵简单地归结为“道德教化”，误以为法律职业道德教育就是法律职业道德建设的全部，从而遮蔽我们的视野。同时，也只有这样，法律职业道德教育才会有合理、饱满的内容。因为，把法律职业道德教育的目标与“道德人”的造就相联系，自然就会把思考和实施法律职业教育的重点放在职业道德准则的概括和宣示上，而一旦职业道德教育蜕变为简单的“你（们）应该或不得如何如何做”的样式，道德教化或道德强制的味道就不可避免。

我们可以回顾一下，在20xx年10月18日最高人民法院发布《中华人民共和国法官职业道德基本准则》前，许多业内人士对法官职业道德的兴趣都在于竞相概括法律职业道德准则的几点几条，而如今在该准则出台并把职业道德准则概括为六个方面后，这方面的兴趣和思考则骤然陡减。个中原因何在？我想很重要的一点就在于造就“道德人”的职业道德教育指向。基于这种指向，既然已经完成了寻找和概括职业道德准则的任务，余下的工作自然是宣传和讲授这些准则了。?

其实，法律职业道德教育所追求的道德认知，应该有更广泛的内容，而对职业道德准则或标准的认知，不过是其中的一个重要方面。法律职业道德关注的是法律职业者应该如何从事社会的法律事务。它要研究职业道德对于职业的意义，研究决定职业行为对错、好坏的标准，以及证明职业行为正当与否的适当理由，并合理解决职业领域的道德冲突。因此，法律职业道德教育所追求的道德认知，主要应该包括两部分内容：一是法律职业道德的特性及其与法律职业的关系；二是对法律职业道德本身的认知。

法律职业道德与法律职业者的法律活动相联系，是社会整个道德体系的一个有机而特殊的组成部分。对法律职业道德的认知，以对法律职业的认识为前提。就两者的关系而言，我在《法律职业道德的意义》一文中已有阐述，即法律职业道德是法律职业的一个构成性因素－－缺乏对法律职业道德的认知，就算不上法律职业的一员；没有法律职业道德的支撑，就构不成一个健全的法律职业。?

关于法律职业道德本身的认知，我想除了注意它与法律职业者的职业活动相联系外，应该特别强调道德认知的一般规律在法律职业道德领域的运用。就此说来，相应的教育目标可具体分解为四个层次，依次是：

对道德评价的认知：善的存在。何为道德评价？这是道德认知中最初始的问题。道德评价是关于是非、善恶的评价；法律职业道德评价则是存在于法律职业者的职业活动中的有关是非、善恶的评价。从道德的观点看问题，不同于从其他的观点看问题；追问道德上的是与非、善与恶，并不是追问认识论上的真与假、审美上的美与丑、经济上的节俭与浪费、政治上的有利与不利、以及法律上的合法与非法等，尽管在同样一个事物上可以交叉重叠着不同的评价。道德教育就是要使人们在辨认道德评价的独特性的基础上，认识到自己行为所应该承担的道德责任。这种道德自觉，是要求人们包括职业者负责任地行为的第一步。?

对道德准则的认知：善的含义。何谓道德上的善？道德上的善具体表现为社会所承认和遵从的一整套道德准则。不了解这些道德准则，就不能把握道德上的善的具体含义，并在道德上判断一个人的品行的好坏。就法律职业而言，由于法律职业道德是其构成要素，并具体表现为各种职业道德准则，因此，法律职业者如果违反了职业道德准则，就会失去同行和他人的尊重，甚至受到职业纪律的惩戒；一旦因为违反职业道德准则而被认为丧失了职业道德性，则会被清除出职业队伍。?

对道德根据的认知：善的理由。一种行为何以为善？当我们基于一定的道德准则提出某种道德要求时，就需要说明其理由。道德教育在道德根据认知方面的任务，就是要为分析各种道德论点提供工具。在这里，我们会发现一些最基本的逻辑原则和（或）经验原则在起作用，它们构成了社会制度的根基，构成了道德判断的基本理念。正如医生必须知道什么是健康，工程师必须知道什么是安全，法律家则必须知道什么是正义，否则就无法成功地扮演其社会角色。?

对道德冲突和道德理论的认知：善的实现。如何解决道德冲突？这是道德实现的关键。实际上，道德冲突就是不同道德理由的冲突。要解决道德冲突，就需要将不同的道德理由整合为连贯一致的形态，形成道德理论。道德理论能够帮助我们清楚地认识道德冲突的特性，道德用语的含义以及道德论点的说服力大小，从而使我们有可能选择最为正确的立场解决道德冲突。因此，道德教育在道德冲突认知方面的任务，就是要借助于道德理论为解决道德冲突提供经验和各种可选择的方案。?

7.法律的道德论证 篇七

一、对于法律的定义

在探讨国际法的法律性问题之前, 首先需要清晰的是“法律”的定义, 因为如果将国际法的法律与国内法的法律完全等同起来, 那么无论是从法律效力、内容还是强制力上, 国际法都不能算作是法律。在法学定义上, 法律是一个复杂、庞大的概念, 是社会产品的一种, 同时也是一种结构复杂的庞大系统, 拥有悠久历史的同时也是具有多个源头的功能性的社会系统。2从其特点来看, 法律是由国家权威的立法机构制定的, 具有一定强制力的, 保证社会规范运行的一整套制度。3

国内法是一个作为规范国家内运行, 是国内各项生活所有遵循的准则;而国际法则是针对国际社会中, 规定国家之间的交往活动行为。虽然在传统的法律定义上, 国际法被排除在法律的定义之外, 但是二者的目标是一致的———都是为了保证社会 (国内、国际) 秩序的稳定和良好运行。而国际法作为一种拥有和国内法相似目标的规则, 是一种特殊的法律体系, 但是始终包含在法律的定义之中, 具有强烈的法律性。

二、国际法与国内法关系的历史学说与现实学说

从历史上看, 国际法与国内法的关系在学界主要有三种, 即:国内法优于国际法的一元论、国际法优于国内法的一元论以及国际法与国内法平行的二元论。从国内法优于国际法的一元论上来看, 国际法的法律效力是来自于国内法, 但并不否认国际法的法律性质。这一理论曾经在19世纪由德国的公法学家所提倡, 但是现在已经遭到了抛弃;而国际法优于国内法的一元论则强调, 国内法的效力依赖于国际法, 国际法是“金字塔”中的最高层, 这种国际法优先说的一元论由于存在对于国家主权限制、凌驾于国内法之上的嫌疑, 遭到了许多法学家的反对。4而二元论则认为, 国际法和国内法是两个不同的法律体系, 两者是相互分离的。二者存在着很大的不同。但是这种将国际法与国内法相互对立起来的观点忽视了国际法与国内法之间的关系。

经过了学者们的总结, 现在认为国际法与国内法是相互联系的两个法律体系, 二者即不是单一的谁优先于谁的问题, 也不是相互分离的法律体系。首先, 二者是不同的法律体系, 国际法规定国际社会中国家行为体之前的行为, 而国内法主要规定的是国内各行为体的行为。同时二者在产生的过程、效力范围、强制手段上也有很大的不同。再次, 二者是相互联系, 相互渗透的。在现当代的国际关系中, 二者的利益相互交织的情况常常出现, 因此国际法与国内法在规定的内容上常常会有重叠的部分。再次, 国际法与国内法相互补充。由于国际法的特殊性, 在规定一些问题上由于要取得大多数国家的同意, 规定的会相对比较模糊, 在具体的实施和司法过程中会碰到一系列问题。国内法的立法过程相对于国际法来说主要是由国家权力机关授权其他机关制定并表决通过, 因此国内法在很大程度上能够对国际法在一定程度上进行补充;反之, 在一些新兴发展国家的国内法律体系还不完善的情况下, 国际法作为相对成熟的法律体系能够对于国内法进行补充。5最后, 国际法与国内法相互制约。当国内法当中的某些条款损害国民的利益时, 国际法能够在一定程度上维护公民的利益, 从而督促国内政府对于国内法进行修改。而国内法在一定程度上也能够制约国际法。

三、从国际法与国内法的不同方面对比分析国际法法律性

(一) 从法律的产生过程来看:

在奥古斯丁的学说中, 他认为国际法是一种国际道德说, 因为国际法是一种从道德上约束各行为体带有浓厚的道德色彩的“实定的国际道德”。6而这种思想也延续到现在学界关于国际法法律性的争论中。对于国内法来说, 其是由代表人民利益的立法机关所制定的, 无论从制定到最后的批准都经过一个十分正式、谨慎的过程。而对于国际法, 从传统上来说:国际法主要为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国最高之公法家学说。由此可见, 国际法是在长期的国际关系实践过程中总结而出的或者是约定俗成而形成的, 是得到国际社会普遍认可的, 并成为日后国际社会运行的一个规范标准。

由此可见, 国际法与国内法在法律的产生过程上来看有相似之处。首先, 从国际法产生之初的功能性上来说, 国际法已经具有了和国内法相似的功能, 即设立一套规则来规范行为体之间的行为以减少行为体之间不必要的争端, 提高国际社会的运行效率和规范性;其次, 二者都是各种利益集团相互妥协、相互斗争、合作最终达成的结果。国际关系长期实践的过程是一个各国相互斗争、相互妥协、合作最后达成的共识, 从而形成现在大家所遵守的例如国际法基本原则等内容, 而这正与国内法制定法过程中国内各种利益集团、阶级利益相互斗争的情况相似。再次, 从国际社会与国内社会的联系上来看, 随着20世纪全球化的进程不断向前发展, 国际社会与国内社会的依存度已经有了比较大的提高。国际社会利益虽然具有一定的相对独立性, 但是已经越来越多的与国内利益相联系。国际和国内两方面都必须要考虑到另一方的利益, 国际社会与国内社会的利益共同体化越来越明显。因此从这一方面来看, 国际法与国内法在一定程度上是从不同的角度进行相互的补充和支持。因此从法律产生过程来看, 国际法是具有与国内法相似的特征。

(二) 从法律的强制性来看:

另外一个重要的分歧就是在国际法是否具有足够的强制性。从马基雅维利的国家利益学说对于君主权力等于法律的说法, 到霍布斯的自然状态学说、黑格尔的对外国家学说, 都将推崇国家利益的至高无上性, 认为国际法因其没有凌驾于国家之上的更加强大的权力机构使得国家根本不会估计到国际法对于其的约束性。当然, 上述观点在一定程度上已经不能够完全适应当今国际社会的发展需要, 无论是持有哪种观点都不能否认国际法所具有的一定程度上的强制性, 只是这一强制性强弱程度的问题。

与国内法所具有的以国家暴力机关以及严厉的刑事责任作为保障, 国内法一般都能够得到很好的实施, 人们因为惧怕法律的制裁而遵守法律。而对于国际法, 并没有一个非常强有力的惩罚系统。在现有的国际法惩罚体系中, 有国际制裁 (包括对于国家的经济制裁、军事制裁等, 或者对于国家的个人代表的刑事上的惩罚) 等硬性的惩罚措施的同时, 也存在着很多软性的或者是隐形的惩罚措施。

1、与国内法不同, 国际法不存在与国内法相似的国家暴力机关来惩治犯罪分子。

由于违反法律主体的特殊性, 国际法一般更多制裁、经济赔偿等方式来惩罚, 同时也有对于刑事责任的追究。国际制裁, 从定义上来说, 国际制裁是对违反国际法的行为体进行的强制行为, 一般分为外交制裁、军事制裁以及经济制裁。由于国家作为行为主体的特殊性以及当代国家间高度的交流和依赖性, 制裁在一定程度上对于国家的政治、经济、国际形象都会有比较大的影响;经济赔偿在国际法院看来, 可以是对于受害方的惩罚性的赔偿, 也可以是为了恢复破坏前原状的赔偿;而刑事责任的追究更多的针对的是国家的代表人的类似于国内法惩罚方式的惩罚。而从上述惩罚措施的实施效果来看, 违反国际法的现象在现实国际政治中出现的较少, 大多数国家都能够在国际法的范围内行事。究其原因, 一个在与国际法本身影响惩罚措施在全球化逐渐深入的时代里, 对于国家利益的破坏会越发加重。另一方面, 由于国际法是国际社会共同遵循的法律, 大多数国家都通过国内程序对其签署的国际法进行批准, 因此来自国内的约束的力量也回使得国家在大多数情况下遵循国际法的规则。

2、国家自身对于违反国际法在利益上的考虑。

虽然国际社会呈现无政府状态, 但是各国并不能为所欲为。“国际社会并非处在零和博弈与无休止的冲突之中, 并非是各国只能在没有共同利益和共同价值观的无政府状态下追求各自的最大利益”。在很多情况下, 国家只有通过合作才能够实现利益的相对最大化。在这种考虑下, 建立相对稳定的制度规则, 以期所有的国家能够在一定层面上遵守, 创造良好的合作环境, 是符合大多数国家的利益的。

因此在这种情况下, 以国家为理性行为体为假设前提, 各国在企图违反国际法之前, 会考虑违反法律所受到的损失, 即对于其违反法律之后的机会成本和调整成本的考虑。由于国家不可能总是成为零和博弈中获得利益的一方, 并且在现有的国际机制下, 倘若国家不顾一切的违反国际法, 虽然在短期上可以获得一定的利益, 但从长远来看会失去国家的信誉和降低再次融入合作体系的可能性。

另外, 从国际社会对于国家可能给予的直接惩罚来看, 国家在实施违反国际法行为的同时也回考虑到国际社会和其他国家可能对其实施的惩罚措施, 这些惩罚措施只是一部分的在国际法中以明文的方式显现出来, 但是大部分是国家间实力的博弈。国际法是国际社会运行规则的显性体现, 但是在国际法背后所蕴藏着的隐性规则机制是不能完全反应在法律条文中的, 而是在各国长期外交实践中形成的规则。例如在现实主义者的眼里, 国家对于权力和国家利益的追求必然重要, 但是权力的平衡同样重要, 一味的追求国家权力的扩张只能形成帝国主义倾向或者是造成国家走向毁灭的另一个极端。考虑到这一点, 当国家在企图作出违反国际法的行为时, 隐性的规则机制, 如国际社会可能给予的制裁, 可能给其他国家造成的“错觉”, 或者说可能释放出的不良信号都会让国家犹豫实施违反国际法行为的必要性。因此, 笔者认为, 现实主义者并不是对于国际法机制真正的“蔑视”, 而是认为这些隐性规则才是真正约束国家行为的一种方式, 而国际法只是明文反映出的国际关系而已。

三、总结

综上所述, 笔者认为国际法是具有法律性质的, 国际法与国内法在有区别的同时也具有一定的共性。从二者的立法过程来看, 二者的立法机关不同, 法律产生的过程不同, 法律的渊源也不同, 但都是各方利益相互博弈、相互妥协, 最终为了维护社会秩序所产生的结果;从二者的法律强制力来看, 表明上, 国际法的强制力弱于国内法, 但是不可否认的是国际法中的硬性惩罚机制和国际政治中的隐性惩罚机制对于国家具有相对较大的约束作用, 从而使得大多数国家能够在国际法的框架内行事。因此, 从国际法与国内法的比较视野上来看, 国际法的法律性质是确定的。

参考文献

[1]古祖雪, 《国际法的法律性质再认识—哈特国际法学思想述评》, 《法学评论》1998年第1期

[2]徐祥民, 步娜, 《简析法律事物的复杂性——从对法律的定义谈起》, 中国海洋大学学报 (社会科学版) 2009年01期

[3]陈蔚然, 《浅析国际法的法律性质》, 《经营管理者》2011年02期

[4]高智华著, 《国际法问题新论》北京:群众出版社, 2006年, 第5页

[5]高智华著, 《国际法问题新论》北京:群众出版社, 2006年, 第6、7、8页

8.论法律与道德的关系 篇八

关键词：法律；道德；区别；联系；思考

要弄清楚法律与道德的关系，我们首先得明白法律和道德的概念。法律是国家专门机关制定的由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和；道德是人们在长期社会生活中形成的人与人之间以及人与社会之间的行为规范的总和。从它们的定义来看，法律和道德都是人们的行为规范的总和；区别在于法律是由国家专门机关制定的，而道德是人们在长期的社会实践中形成的，是一种习惯。这仅仅是对两者之间的关系简单地作了一个描述，下面就法律与道德的关系作出更深层次的论述。

在原始社会，人们的社会关系是靠氏族血缘关系为纽带的，依靠当地的风俗习惯来调整。随着社会的发展，人类关系的复杂化，仅仅依靠风俗习惯不能够更好地来规范人们的行为，这就出现了道德。后来生产力持续发展，单纯仅仅依靠风俗习惯和道德不能满足统治阶级对国家的控制，法律应运而生。

一、区别

法律和道德产生的历史不同。原始社会没有法律，人们仅仅是依靠风俗、习惯和道德来维系人们之间的社会关系。当一个人做出违背人们所共同认可的道德时，这个社会的人们就会相应地对他作出一定的惩罚。随着时代的发展，人们发现单纯依靠道德来维持社会秩序已经远远不能满足社会的正常发展，需要有一个比道德的强制力更高的控制方式来管理，这就出现了法律。虽然有法律来约束人们为或者不为一定的行为，可是并不能否定道德的约束作用，即使是在最文明发达的国家，也有相对应的道德。因此，从这一点可以看出，道德存在于历史发展的各个阶段，而法律却是社会发展到一定程度的产物。

法律和道德产生的方式不同。道德来源于人们所共同认可的行为准则、思想方式，它是由人们的生活习惯，风俗转化而来的，需要全社会的人们的良心去认可、遵守。而法律却不尽然，法律是由掌握国家政权的阶级制定出来的，必然带有阶级性，因此法律具有国家强制性的特点，一旦人们触犯了法律，则必然会受到国家的制裁，并不像道德那样是由全社会的人的良心去评价一个人的行为。

法律和道德的内容不同。我们只要一提到道德，就会不由自主地想到公平、正义、善良、诚信等等词汇，道德无非就是评价一个人的行为是善或者是恶，它不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善；法律却是评价一个人的行为究竟是合法还是非法，它尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有主观过错存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”。法律涉及到人类生活的方方面面，经济、政治、文化等，规定的内容也比较具体；而道德仅仅是规定的一些原则性的、抽象的行为标准，没有像法律那样要求人们为或者不为、以及禁止人们做什么事情，只是当一个人做了违背道德的事，会受到自己以及全社会人的良心的谴责，以及被人们所孤立。

二、联系

法律虽然和道德存在一定的区别，但是两者在很多方面还是存在联系的。

法律和道德都是属于上层建筑，并且是以社会存在为基础的，并且反作用于社会存在。法律和道德都是管理和控制社会的一种手段和方式，人类社会秩序的建立与维持，都离不开法律和道德的作用。在古代，我们常常听到以德治国、以德报怨等词语，这就是道德的表现；在现代，我们经常听到依法治国，建设法治国家，它就是要求我们把法律融入到社会生活管理中的方方面面，人们的行为要符合法律的要求，但是并不否认了道德的作用，遵守了法律就是遵守了基本的道德规范。

随着商品经济的发展，社会生产力的提高，人们制定了法律来规范人们的行为。但是法律在刚出现的时候，是以人们所普遍认同的道德为基础的，换句话说，就是法律的制定是以道德为前提的，法律只有满足人们的基本的道德准则，人们才会去认可并且遵循它，否则，“恶法”就不是法，人们就不会去遵守，甚至回去推翻它重新制定一部新的法律。因此，法律只有满足了人们的道德标准，它才真正的称得上是一部法律，也就出现了后来所说的“法律是基本的道德”。

三、关于道德和法律的思考

在上面我们提到，法律和道德都是治理国家的两大锐利武器，都是管理和控制人们行为的有效方式。道德和法律在某些方面的调整方式上也许会出现矛盾，譬如一个案件如果按照公平正义的要求来审理案件，难免会和法律产生不一致的情形；而如果严格执行法律又失去了法律乃至道德上关于公平正义的要求，与全社会所认可的道德的要求相违背，最终导致人们认为法官的审判不合理，这就会导致法律的尴尬境地。但是从另一个方面来说，只要处理好了道德和法律的关系，无疑会对我們的社会秩序的建立与维持产生重要的意义，为经济的健康发展创造一个稳定的环境。

我国目前提出的依法治国和以德治国的有机统一，也是将道德和法律的作用具体应用到社会实践中的一大体现。法律和道德是相互联系、辩证统一的，不能把两者给割离开来，仅仅只有法律而抛弃道德，社会就会失去了公平，社会就是一个利益社会；仅仅有道德而没有法律，社会的秩序就得不到基本的保障。只有把法治与德治结合起来，才会发挥出法律和道德的作用。法治和德治犹如车之两轮，鸟之两翼，必须两手抓，两手都要硬，使之相互配合，相得益彰，而不能相互割裂，有所偏废。法律和道德作为上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段。它们相互联系、相互补充。法治以其强制性和权威性手段规范社会成员的行为；德治以其感召力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。因此，道德是法律的基础，法律是道德的保障。只讲道德不讲法律，道德就没有约束力；只讲法律不讲道德，法律就失去民众的诚服。

作者简介：

陈凡羽，1991年7月，女，汉族，河北保定人，硕士研究生在读，现就读于华北电力大学法政系，民商法专业。

9.法律职业道德 篇九

——李庄案折射出的法律职业道德

“律师/神圣之门又是地狱之门/但你视一切险阻诱惑为无物/你的格言/在法律面前人人平等/惟有客观事实才是最高的权威/„„”

——《律师颂》

首先，我们来回顾一下李庄案的案情： 2009年6月3日凌晨，龚刚模、樊奇杭黑社会性质组织为争夺“龙头”地位、扩展势力范围，在重庆江北区爱丁堡小区制造了一场血腥的黑道杀戮。在重庆扫黑除恶过程中，龚刚模被指控涉嫌犯有组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，非法贩卖、运输枪支、弹药罪，贩卖、运输毒品等重罪。在重庆市民看来龚刚模涉案累累，但即使是一个“罪大恶极”的人，仍然有权利聘请律师为其提供法律服务。这不仅是对人权的保护，也是对国家公权力的制衡；况且，无论他是如何“罪大恶极”，只有在法院依法判决后他才是法律上的“罪犯”，在法院没有判决前，他只能是“犯罪嫌疑人”。

于是，为了维护自己的合法利益，龚刚模委托了北京康达律师事务所律师李庄为其辩护，李庄接受委托并火速赶到重庆查阅资料，准备上庭，但奇怪的是，就在即将开庭的前几天，犯罪嫌疑人举报了为其提供法律帮助的律师，即龚刚模本人主动检举，并经公安机关初步查明，李庄在渝行使辩护人职责时，违反法律规定，帮助被告与他人串证，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供，“吊了八天八夜、打得大小便失禁”等谎言，并唆使其向法庭提供虚假供述予以翻供。12月12日，北京康达律师事务所律师李庄，因涉嫌伪造证据、妨害作证罪，被重庆市公安机关刑事拘留。

以上就是李庄案的大体情形。本来，作为一个律师，即使是为黑社会的成员辩护，也纯属职业的需要，并不应该受到公民的无端指责。然而“李庄”利用法律给予犯罪嫌疑人辩护的机会，不顾事实真相，编造伪证，企图逃脱罪责的行为实在不能为大家所容忍。

“受人之托，忠人之事”、“以委托人为中心”说明了当事人和律师之间是委托人与被委托，并以委托人为轴心的关系。但委托关系必须建立在合法的框架下，委托的事项不得与法律相悖，委托事项的履行也应当依法办事。在刑事案件中，律师有着普通人没有的权力，比如，律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，可以查阅、摘抄、复制本案所指控犯罪事实的证据材料，有权从事实和法律方面为被告人做无罪或者罪轻的辩护等。律师这些诸多权力，来自法律的授权；而法律的授权，源于对律师群体的信任。律师作为法律人，应当恪守法律，珍惜法律的授权，而不应当滥用法律赋予的权力。李庄作为一名从业多年的律师，深知法律规定，却采用不正当手段为犯罪嫌疑人洗脱罪名。这不论是对当事人或律师本人，甚至整个社会都会造成严重的后果。

首先，对于当事人，在律师的错误领导下，将无法通过正确与合法的方式申张自己的权利，当然也就得不到法律的宽恕。其次，对于律师本人，就来李庄案件来说。如果李庄罪名成立，将面临《刑法》第306条规定的制裁，即“在刑事诉讼中，辩护、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”并吊销律师资格证。而律师执业需要多年的法律学习、高淘汰率的司法考试、更要接受激烈的案源市场竞争，一旦被吊销律师资格证，以上经历的一切努

力都将白费。

最后，对于整个社会，将动摇司法机关的威信，导致老百姓将不再相信司法与法治„„这一切最终的结果就是司法体系不稳定，社会**。

出现以上律师“非道德”现象的原因有以下几点： 第一，律师集团缺少职业荣誉感。律师业本身是一个道德自治的行业，同时也具有相对垄断性，只有经过了严格的考试并拿到了从业资格的人才有机会进入这一团体。但由于我国法制建设的不完善，公众对律师职业的偏见和误解，以及律师自身对荣誉认识的缺乏导致了我国律师业整体没有一种作为律师的个人身份荣誉感和集体职业荣誉感（律师在工作和生活中往往认为自己是一个单独打拼的个体，没有军人等职业那样的鲜明集体观念）这一情感缺失的后果使得许多律师在追逐个人利益的同时不择手段，不在意个人荣誉的丢弃，不在意职业道德的约束，同时更不在意律师集体荣誉的保持，在律师和律师间形成了竞争的恶性循环，而循环的结果就是律师集团整体道德水平降低。因此，没有了对荣誉的追求，道德的沦丧也成为了必然。

第二，价值取向上，利益重于责任。律师在法律运行环节中是完全不同于其他角色的特殊类。因为他具有法律人和经济人的双重身份。一方面作为法律人，从事法律工作体现了一定的公益性；另一方面，作为作为一个经济人，律师运用自己的法律知识为当事人解决法律问题，并为自己获得经济利益，体现出了他的逐利性。值得注意的是，律师的工作来源于当事人的委托，双方的关系是一种契约关系，标的就是律师为当事人提供的“商品式”的法律服务和高超的法律技术的运用。律师的工作性质就是在这两种性质种选择，选择的结果就代表了其价值取向，价值偏重时逐利性就体现得较为明显，逐利性的突出会表现出两种情况：（1）极端的单极主义。当事人是律师的经济来源，胜诉又是案源的保障，为了获得更多的案源和胜诉的机会，个别律师往往会违反法律和相关规定私下和司法人员接触，拉拢、贿赂法官，办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，这些律师此时关心的只有己方的利益。（2）律师个人乐趣的丧失和道德的退步。因为沉重的负担与责任，使得律师变得疲惫，这样就不会把他人的利益放在心上，只有短期的的利益才能让他们的神经有所促动。而且大部分公众都不会认为律师的道德是善良的，正义的。正如西方法彦所语云：“诉讼孕育了律师，律师滋长了诉讼”：“辩护律师不会成为好法官，他们习惯于为钱工作”。

第三，法律制度的漏洞给律师违法提供了可能。在多年计划经济的统筹影响下，我们的司法系统也有一种领导批示的不成文惯例。例如，判决书成文以后主审法官还没有权力把它送达到当事人的手中，当这份判决书有了庭长和主管院长的签字以后，它才有可能产生法律效力。所以，为了赢得案件的胜诉，律师往往和当事人一起找领导批示，在领导身上做文章。此外，法律的保底性条款赋予了法官巨大的“自由裁量权”，争取这种权力的向己方倾斜也是律师不断违法活动的目的所在。我国没有规定陪审团制，这也使法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。加之三大诉讼法中，一系列的回避规定却忽视了法官和律师关系的规制，让这种关系处于依法回避的盲区和边缘地带，这不能不说是立法中的重大缺陷。诸多因素综合在一起，律师为了打赢官司不惜用各种方法和法官做钱和权这种低成本高收益的交易，道德的败坏就成了顺理成章的事情。

要加强律师职业道德建设可以从以下几个方面入手: 第一，培养荣誉意识。经过前文的论述，本人认为荣誉意识建设对建设律师职业道德是有帮助的。西方律师业的早期，同样是由于社会民众对律师业的讥讽刺激了律师们，让他们意识到了职业荣誉的重要性。为了改变人们的评价，律师们开始为穷人提供免费的服务，有时这种服务完全不计成本，此后经过多年的发展，这种为打不起官司的人进行援助的服务演变成了今天的法律援助制度；不仅如此，律师还剔除在职业队伍中的道德败坏者来提高自身的纯洁性。这是我国所缺少的。

第二，加大法律普及力度，让法制理念深入大众。如果说对抗制诉讼模式是律师的价值体现，那么现代法制环境的建立和大众对法律的理解就是律师存在的土壤，没有土壤的包容，任何存在都是不现实的。而我国法制现代化刚刚起步，可以说法制的环境还没有完全形成，对律师职业道德的错误认识不可避免。但随着社会的发展，人们间的矛盾纠纷也日渐增多，任何人都无法避免和法律打交道，这正是律师业发展的大好时机。只有让更多人真正的认识法律、了解法律，才会对律师职业道德的独特性做出正确的判断，律师执业的环境和前景才会更好。第三，摆正利益与责任的关系，遵守律师职业道德。何为律师职业道德是一个道德领域的问题，法律无法对此作出细致的规定。从现在理论界认为有三条基本原则可以作为律师执业道德的最低评价标准：（1）良好的形象和声誉。（2）职业的独立性。（3）保持廉洁和清廉。实践中，这只能作为律师执业的大体方针，在操作时缺乏实践性，律师的职业道德应该和三种有密切关系的人相联系：司法机关、当事人、同行。具体来讲：（1）律师在处理与审判机关、检察机关、仲裁机关的相互关系时应遵守的执业纪律——严格遵守审判庭、仲裁庭纪律，不得进行损害审判机关和仲裁机关的威信和名誉的行为，尊重法院是各国律师道德普遍要求律师所要履行的义务；律师不得为了有利于自己承办的案件而与法官、检察官进行非正常接触，该规则是世界多数国家和地区对律师的一项普遍性的要求。（2）律师在处理与委托人的相互关系时应遵守的执业纪律——律师应当尽职尽责地为当事人提供法律服务，委托人将自己的生命、自由、财产等权利委托于律师，律师当然应当热情勤勉、诚实信用、尽职尽责地为委托人提供法律服务，努力满足委托人的正当要求，不得对委托人授权代理的法律事务无故拖延，玩忽职守，草率处理。（3）律师在处理与同行关系时应遵守的执业纪律——律师不能做任何有损于律师职业整体利益的事，尊重同行，维护律师的集体荣誉，以正派、正直的态度处理与同行间的关系。