新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告

新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告（精选5篇）

1.新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告 篇一

江苏省高级人民法院

建设工程施工合同案件审理指南

一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则

审理建设工程施工合同纠纷中应当坚持以下原则：一是坚持质量第一原则；二是坚持规范建筑市场秩序原则；三是慎用合同无效原则；四是坚持保护利益相关人员原则。

1．坚持质量第一原则。“百年大计、质量第一”，建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位，几乎所有的建设工程案件均涉及到建设工程质量问题。在审判中应当紧紧围绕工程质量问题分清各方当事人责任。对于建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

2．坚持规范建筑市场秩序原则。一是严格建筑市场主体准入制度。以下几种情形认定建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的。二是规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。三是规范工程鉴定。建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，法院应予支持。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。

3．坚持慎用合同无效原则。建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意。在审判实务中应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。

4．坚持保护利益相关人原则。建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工追讨工资无门。为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

二、建设工程施工合同的效力

（一）建设工程施工合同效力的审查

无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。

建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。

（二）建设工程合同的有效要件

1．合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备《民法通则》第55条规定的“相应的民事行为能力”。

2．意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。

3．建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照《中华人民共和国招标投标法》任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。

4．建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。

5．内容合法，不违反法律或社会公共利益。

（三）建设工程施工合同的无效情形

1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

比较典型的表现形式主要有以下几种情况：（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。

2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：

（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。

针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。

4．发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

5．承包人进行转包或违法分包的。

转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

6．中标合同约定工程价款低于成本价的。

7．法律、行政法规规定的其他情形。

三、招投标情形下黑白合同效力的认定

（一）黑白合同的认定

法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。

1．强制招标工程中黑白合同效力的认定

所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。

2．非强制招标工程中黑白合同效力的认定

（1）自主备案中的黑白合同问题

实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

（2）自主招标中的黑白合同问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。

（二）实质性内容不一致的判断标准

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。1计价方式包括按实结算、最高人民法院民一庭编：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，人民法院出版社2004年版，第193页。固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

四、建设工程施工合同无效的法律后果

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”我们认为应从以下几个方面具体分析：

（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。

（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：第一，立即停止履行。第二，恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况：一是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：

1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。第三，赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。在这里仍应区分情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。

（三）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果建设工程验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。建设工程经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

（四）建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产。

五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题

基于无效合同的基本原理，考虑到建设工程施工的特殊性，在建设工程施工合同无效的处理中，应注意以下一些问题。

（一）在建设工程案件的审理中，应牢牢把握工程质量是否合格这根主线。

工程质量是承、发包人共同的生命线，它关系到社会的公共安全和人民群众的生命财产安全。为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应牢牢把握工程质量这根主线，以工程质量是否合格作为支付工程价款的前提条件。只要建设工程经验收合格，就可以要求参照合同中的价格条款主张权利，而人民法院应当予以支持。

（二）法释［2004］14号第二条之规定确立的原则是施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理原则。

虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。法释［2004］14号第二条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则，是按照当前建筑市场供需关系的实际情况所确定，符合我国的基本国情，平衡了合同各方当事人的利益，且避免当事人通过鉴定确定工程价款，扩大诉讼成本。参照合同约定支付工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。2 最高人民法院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。

（三）按照法释［2004］14号第二条规定，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。

法释［2004］14号第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。相反，发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢？回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。二是从法释［2004］14号第二条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。

（四）当事人不得请求继续履行无效的施工合同。

合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回。

（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。

合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。由于当事人对合同的效力理解有偏差或法律水平较低，此种情形下，人民法院有告知当事人变更诉讼请求的义务。司法实践中，可能也存在当事人坚持诉讼请求而不愿意变更的情况，此时人民法院可直接驳回当事人的诉讼请求。

（六）当事人不得基于法释［2004］14号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。

法释［2004］14号第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。

（七）施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。

什么是违法建筑，或者说是违章建筑？违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓“三无”工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？正式公布的法释［2004］14号未作明确规定。认为合同应当有效的理由是：房屋建设者违反《城乡规划法》等公法的规定，引起的法律后果是接受相关行政部门的处罚，其私法行为效力不受违反公法影响。《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

我们认为应认定无效。一是2002年8月《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的„三无‟工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。” 二是违章建筑具有违法性。具体体现在：①违法建筑违反了《城乡规划法》规定。②《城乡规划法》对此作出的规定是强制的规定，是有关合同效力性的规定。三是国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。故，违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。3四是建设工程的特殊性决定了建设工程施 奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37页。工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。五是由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程，无法进行竣工验收和备案，也就无法申领到相关权属证书。故该类合同应依据《合同法》第五十二条的规定认定为无效合同。

因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。

（八）建设工程施工合同无效的工程质量保修。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。在支付了工程价款后，如何解决工程质量的保修问题？在正常情况下，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现的质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。我国实行建设工程实行质量保修制度，这也是《建筑法》确立的一项基本法律制度。对此，《建筑法》第六十二条第一款规定：建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》则在建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等方面，对该项制度做出了更具体的规定。该条例第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此可见，保修期限的规定是强制性的规定。在建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有任何拘束力。发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，是不是承包人不承担保修责任呢？显然不是。承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。解决这个问题后，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。

（九）建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。该法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，梁慧星教授指出：在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。我国《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

（十）无效建设工程施工合同的效力转化。

根据法释［2004］14号的规定，建设工程施工合同无效有下列几种情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包单位将工程进行转包或者违法分包的。而法释［2004］14号第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可见，根据法释［2004］14号规定合同效力可以转化的情形只有“超越资质等级许可而签订的合同”这一种。从上述规定可以看出，在效力转化的时间点上应为“在建设工程竣工前”，即只有承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的才能发生合同效力的转化。

六、建设工程施工合同条款

（一）关于工程日期

工程日期也就是建设工程合同的履行期限，是建设工程合同的主要条款和必备条款，准确认定工程日期的法律意义在于：确定承包人是否构成迟延履行、风险转移、支付工程价款本金及利息的起算时间、保修期的确定等诸多问题。实务中常见的工程日期约定方式主要有两种：一是仅约定工程日期总天数，例如，自建设工程合同成立之日起100个晴天，或者指定某日开始起100个晴天；二是分别约定开工日和竣工日，自开工日至竣工日的期间就为工程日期。采取上述第一种约定方式，工程日期实质为不确定的，雨天不计入有效工程日期，实质就会导致工程日期的延长，即使采取上述第二种约定方式，基于各种原因，工程日期也并非固定不变。

1．开工日期的认定

建设工程合同中，开工日期一般都是确定的，但实务中也时常发生承包人实际开工日期的争议，通常集中为承包人实际延迟开工的原因方面。归纳起来，承包人实际推迟开工的原因主要为以下三个方面：⑴发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件。根据《建筑法》第7－11条的规定，除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程以外，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；延期、中止开工的，应当办理延期申请、核验或者重新申办施工许可证。由于发包人未申领或者延期、中止施工后未办理核验或者重新申办施工许可证，或者发包人因不具备《建筑法》第8条规定的条件而不能领取施工许可证，承包人因此拒绝进场施工。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，致使承包人无法进场施工等；⑵承包人无力按时开工，包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等；⑶外部原因，比如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等。上述发包人原因、外部原因（周边群众阻挠系因与发包人的纠纷引发）致使承包人确实无法按时开工，不可归责于承包人，承包人可以顺延开工日期而不构成违约。因承包人原因（周边群众阻挠系因与承包人的纠纷引起）致使承包人不能按时开工的，承包人不可以顺延开工日期，因此不能在约定的工程日期内竣工或者不能履行合同的，承包人应承担迟延履行和不能履行的违约责任。

2．工程日期的顺延

上述提及的因发包人和外部原因致使承包人无法按时开工，承包人可以顺延开工日期，导致工程日期顺延之外，在履行合同过程中，如果出现以下情形，承包人可以顺延工程日期：

⑴根据《合同法》第278条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期；⑵根据《合同法》第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期；⑶根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间；⑷发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者因发包人的要求而增加工程量；⑸建设工程勘察、设计合同中，发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件；建设工程施工合同中，因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因，致使承包人无法在短期内恢复履行合同。

3．竣工日期的认定

建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条对竣工日期的确定作了具体规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，视三种不同情形分别予以认定：⑴建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，其基本理论基础为“建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件成就”，4否则也不利于保护承包人的利益。认定“发包人恶意拖延验收”可以参照相关规定，例如，《建筑装饰施工合同（甲种本）》第32条明确：“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期”；2001年11月5日建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”实务中还需注意的是，适用此项规定的前提是发包人无正当理由拖延验收，如果因建设工程存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求，尚不符合竣工验收条件，发包人拒绝通过竣工验收的，则应另当别论。⑶建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，发包人对此亦应当明知，但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，发包人再以未经竣工验收合格为由，拒付承包人工程款，不太合适。所以，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条也规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”两条规定具有相同的立法基础。最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第139页。

还应讨论的是，分包人承包的部分建设工程在整体工程之前完工，其是否在工程整体竣工验收之前主张工程价款？我们认为，如果发包人同意承包人分包，应推定其愿意接受分包可能带来的提前支付工程价款的后果，分包工程完工并通过单项工程验收的，如无特别约定，分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权，而工程质量保修期仍应根据相关规定，从整体工程竣工之日起算；如果分包未经发包人同意，在整体工程未全部竣工时，发包人支付全部工程价款的条件尚不成就，分包人与承包人之间的约定对发包人也不具有约束力，发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。

（二）关于项目经理

1．项目经理的职责权限：建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理具有以下主要职权：⑴组织项目管理班子；⑵以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；⑶指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；⑷选择施工作业队伍；⑸进行合理的经济分配；⑹企业法定代表人授予的其他管理权力。可见，作为承包企业法定代表人在工程项目上的代表，项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限。

2．项目经理行为的法律责任

（1）外部责任

一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

但是，实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务，或者以施工企业名义赊购物资、租赁设备、举债甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后再以施工企业的名义赊购物资、租赁设备举债，因此引发债务纠纷成为实务中的处理难题。我们认为，审理此类纠纷案件时既要注重保护善意相对人利益，也要兼顾施工企业的利益。对当事人就债务真实性存有争议或者有合理怀疑的，要加强诉讼指导、释明工作，合理分配举证责任，严格审查购销、借贷、租赁、欠款等基础事实，如果能够查明实际承包人假借名义、虚构债务，施工企业当然不应承担法律责任。但在不能否认债务真实性时，施工企业应否承担法律责任就涉及到实际承包人行为性质的认定问题。

根据《合同法解释一》第14条的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：⑴被代理人授权明确，行为人越权代理的；⑵行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；⑶基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：⑴授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；⑵相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；⑶相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；⑷相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；⑸实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；⑹实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当。

（2）内部责任

①挂靠关系产生的内部责任。在挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系。建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，应为违法行为。但不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴。

②内部承包产生的内部责任。实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。5我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。刘群、顾玲、高伟：“内部承包合同纠纷是否一律不受司法救济”，载于《人民司法·案例》2009年第10期，第71页。

七、建设工程施工合同工程款的认定

（一）已完工部分验收合格工程的工程款结算

建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张其已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。

在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。

（二）建设工程价款优先受偿权

建设工程已经竣工的，发包人拖欠应当支付的工程款，承包人主张对工程行使优先受偿权是较为常见的争议之一。

因承包人不具备工程开发建设的主体资格，即使赋予其留置权也根本无法办理所建工程的产权手续，且建设工程施工合同也没有赋予承包人的留置权。为保护承包人的合法权益，在发包人无力支付工程款时，根据最高人民法院相关批复的意见，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。

（三）工程款利息

当事人对工程款利息有约定，从其约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息部分也是工程款常见的争议之一。

工程建设中，大部分的项目都要求承包人垫付工程款，或者由于发包人的原因，拖欠工程款，给承包人带来资金压力和利息损失。承包人按照合同约定完成工程建设，发包人应当支付工程款，对发包人拖欠的工程款，双方之间有利息约定的，从其约定，没有约定的，工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

当事人在合同中约定的工程款利息，明显高于国家法定标准的，应当对该约定标准进行调整，调整的标准应当在国家法定标准的上下线左右。调整因素应当以欠付工程款的数额，占工程总造价的比例，拖欠工程款的时间，利息和本金的比例以及发包人的违约事实等作为依据。

应付工程款的起算时间应当以下列时间为准：一是工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为承包人提交的竣工结算文件之日；工程未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。

（四）工程款鉴定中对签证的审核把关

施工合同中，当事人之间会有很多的签证，其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为，建筑工程类案件，在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题，法官不可能都精通，但当事人对工程质量、工程结算的争议，法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务；另一方面，法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据，但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力；其次，从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定，如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符，可以认为是对合同的变更，法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。

八、建设工程的质量

（一）发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩 发包单位（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。

发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。

建设工程案件中，发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款，以及请求承包人支付违约金或赔偿损失，是否必须另行反诉，一直存在争议。对此，应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：

（1）发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中不审查。

（2）发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见。

（3）如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

（二）工程质量诉讼中的共同被告

因工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《建筑法》第二十九条第二款规定:建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定:建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。根据上述法律规定，总承包人与分包人就工程质量对发包人承担连带责任，故发包人可以总承包人与分包人为共同被告提起诉讼。

实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。违法分包和转包合同均属于无效合同，总承包人与实际施工人主观上均存在过错，也应当承担连带责任。故发包人也可以总承包人与实际施工人为共同被告提起诉讼。

2.新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告 篇二

关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见

（2007年1月1日起试行 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）

一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。

二、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

三、建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程合同纠纷案件的共同原被告。

工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

四、承包人将工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的劳务分包承包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持，当事人另有约定的除外。

五、发包人有下列情形之一，导致承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未在约定时间内提供完成工程地质和地下管线资料或施工图纸的；

（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（四）未在约定时间内办理工程中间验收的；

（五）未履行合同约定的其他协助义务的。

六、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；法律规定施工前应领取《施工许可证》的建设工程，发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。

七、建设工程施工合同无效，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人要求参照合同约定赔偿因此造成的损失的，不予支持，应按照无效合同的处理原则确认损失，承担责任。

八、发包人未按建设工程施工合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程工期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担逾期付款期间的工期违约责任的，不予支持。

九、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计等原因造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工、窝工的，工期顺延。

十、发包人或监理单位已组织验收并在《建筑工程验收报告书》或相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程质量合格，对工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

十一、发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间（30天）后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

十二、工程已施工完毕，发包人未按约定支付工程款且不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工，工期顺延，承包人不承担延误工期的责任。

十三、建设工程合同无效或解除，承包人主张工程款，发包人提出对已完工程进行质量鉴定的，应予支持。

十四、合同约约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

十五、承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。

十六、当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新审定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人未在此期限内提出异议的，应视为认可。

十七、当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算时工程款利息的支付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率自拖延结算之日起计算利息。

十八、发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前。不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。

十九、发包人虽已支付部分工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人向人民法院起诉请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。

二十、工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。二

十一、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

二十二、《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设单位直接发包的基础工程。

建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。

二十三、当事人约定保修金的保修期届满后支付的，地基基础工程及主体结构工程的保修金应在工程竣工验收合格之日起的2年后返还，但承包人在地基基础工程及主体结构工程的保修期限内仍应承担相应的质量瑕疵责任。

二十四、建设工程施工合同的工程款支付请求权之诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算；工程质量保修款返还请求权的诉讼时效期间自保修款应返还日之次日起算。

二十五、针对建设工程质量问题之请求权的诉讼时效期间自知道或应当知道建设工程发生质量问题之日起算。发包人请求总承包人、分包人承担工程质量违约责任的，诉讼时效为两年；发包人、所有权人、实际使用人或其他受损害人请求总承包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担财产损害侵权责任的，诉讼时效期间为两年，承担人身损害侵权责任的，诉讼时效期间为一年，从知道或应当知道财产或人身受到损害之日起算。二

十六、没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持，但应从承包人向发包人提交工程结算报告之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。

二十七、承包人结算工程价款请求权的诉讼时效期间为两年，自当事人约定的结算期限届满之日起算。当事人约定于工程竣工验收合格之日起结算的，诉讼时效期间自工程竣工验收合格之日起算；当事人约定发包人在收到承包人结算文件后之结算期限内协助结算的，诉讼时效期间自该结算期限届满之日起算；建设工程施工合同被解除的，诉讼时效期间自合同被解除之日起算。

二十八、本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

二十九、本意见由本院审判委员会负责解释。

三

十、本意见自印发之日起施行。本意见施行后尚未审结的案件，适用本意见。本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。

三

3.新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告 篇三

释》

山西省成诚律师事务所文/冀振江律师

证据是用来证明事物的凭证。如果将证据用于诉讼，证据就由一般的证

据转变为诉讼证据，作为诉讼证据其作用就是要证明案件的真实情况或客观

事实。因此《民事诉讼法》对诉讼证据有严格的规定，即诉讼证据必须具备

三个法律特征才合法有效，第一个特征是证据的客观性，这种客观性是指证

据是客观存在的材料；第二个特征是证据的关联性，这种关联性是指所证事

实与案件存在着内在的联系，并能证明待证事实的一部或全部；第三个特征

是证据的合法性，这种合法性是指证据必须是具备实体法所规定的特定形

式，并必须按照特定的程序提供、收集和审查核实。以上三个特征密切相连，缺一不可。客观性是证据的本质特征，关联性是反映证据与案件事实之间的关系，合法性则是证据客观性和关联性的重要保障。诉讼又俗称“打官司”，“打官司”打的是什么？打的是证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，（简称解释）就是对建设工程施工合同发生纠纷打官司时如何适用

法律问题的解释。适用法律是以认定事实为前提条件，事实的认定又是以证

据为基础，故在解读《解释》时必然涉及到证据问题。现从证据的角度对最

高院之解释进行解读。具体解读如下：

•合同证据与《解释》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》其指向非常明确，是针对人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题所作的解释。从解释的整体内容看，合同作为认定事实的主要证

据贯穿于审理案件适用法律的全过程，可以说合同证据在解释中比其他证据

更具有重要地位。这种重要性表现在合同证据是连接各诉讼主体的纽带，是

明确当事人之间权利义务的文书，是认定当事人合同行为的事实基础，也是人民法院适用法律的前提，合同证据这种重要地位其他证据是不可替代的。

合同以诉讼证据的形式表现其作用，就是要证明案件的真实情况或客观事实。但是在实践中同一事实会出现不同的合同证据，也就是我们俗称的“阴阳合同”，“阴阳合同”往往会给合同事实的认定带来争议，为此，《解释》的第二十一条就该问题作了专门规定，即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。该规定事实上排除了“阴合同”的证据效力，是对“阳合同”的证明效力进一步确认。为什么要作出这样的规定？因为合同的订立应当遵循平等自愿的原则，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方，往往“阴合同”是一方当事人利用其优势地位逼迫另一方当事人签订的不平等条约，倘若予以采用确认其效力就会损害弱势群体的利益，故应当否认其证据效力。

在《解释》中对合同的认定有两种结果即有效合同和无效合同，有效合同的证据效力是无可质疑的，倘若一方当事人未按合同的约定履行义务，必然构成违约，要承担相应的违约责任。是不是无效合同就没有证据效力？可以明确的讲，无效合同并不等于无证据效力的合同，无效合同仅是不受法律保护的合同，但它还具备一定的证据效力，因为它也能证明案件的真实情况或客观事实，如解释第一条虽然认定了三类合同为无效合同，但是第二条对无效合同的处理又规定了“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”说明了无效合同与无证据效力之间有本质上的差别应当引起注意。

合同证据是审理案件的主要证据，但是在看待合同证据时，不能就合同论合同，事实上合同是由一系列的合同文件组成，从建设工程施工合同组成上看，单合同本身就有三个部分，即《协议书》、《通用条款》、《专用条款》，除此之外的中标通知书、投标书及附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、发包人与承包人之间有关工程的洽商、变更或书面协议或文件等。故看待合同证据应当从广义的角度、全面的角度去看，倘若就合同论合同，忽视合同文件的组成，将会给很多合同事实的认定带来问题。如解释的第三条、第十六条第三款规定中竣工验收不合格，第十条规定中解除合同后已完工程质量不合格问题，以什么为标准判定，这就需要以合同文件中所列证据的标准、规范及有关技术文件和图纸进行印证或反驳；还有第十六条第二款规定指出的结算问题，第十九条规定指出的工程量等发生争议，又涉及到合同文件中的工程量清单、投标书及附件、中标通知书、图纸变更等，因此看待合同证据，也要重视合同文件的组成。

建设工程施工合同纠纷在诉讼中，往往同一工程项目会出现若干个诉讼主体，并出现若干个合同证据，解释的第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款又规定：“实际承包人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条的规定已给出若干个主体，即实际施工人、转包人、发包人，还隐含着承包人。他们之间的关系只能用合同联系在一起，即发包人与承包人之间形成建设工程施工合同、承包人与转包人之间形成转包合同、承包人与分包人之间形成分包合同、实际施工人与承包人或转包人或分包人又形成实际施工合同，在诉讼中认定以上事实均需合同证据证明。因此，在解读解释时还要对主合同证据引出的从合同证据引起注意。

•其他相关证据与解读

《解释》的第一条规定的无效合同，其确认是以是否有无资质、是否招投标及中标是否有效为条件。倘若承包人提供不出应当具备的资质等级证书，或其他诉讼人能提供证据证明实际施工人是借用资质证的，或承包人或发包人提供不出已招标的相关文件，或其他诉讼人能提供中标无效证据的，建设工程合同为无效合同，该条的规定已将资质证书、招投标文件、中标通知书及无效中标的证据作为主要证据使用，即通过这些证据对合同的效力进行认定。

《解释》的第八条、第九条是关于解除建设工程施工合同的规定，无论是发包人请求解除合同，还是承包人请求解除合同必须依据可解除合同的情形提供相应的证据，并且对有催告要求的应当履行催告义务，否则其解除合同的主张难以得到支持。尤其是对催告有要求的，催告方必须举出已催告的证据，即催告证据有发文记录、带回执的催告信函或经公证的催告函。在这方面催告人在催告时应当留下证据，来保证诉讼效果。

《解释》的第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条对工程质量的验收问题及处理了进行相应的规定，在进行工程施工合同实施的过程中质量争议是经常发生的，工程质量是否存在问题固然要依据质量标准、规范及技术文件和图纸要求进行判定，但是这种判定还要与具体的实际、相关证据相结合，如已完成的工程检查、验收、记录和报告以及质量问题整改重新验收签证。倘若双方的证据还不足以认定，还可申请鉴定。倘若要证明质量问题的责任方，即是承包人原因造成还是发包人原因造成，还需提供其他证据予以证明。

《解释》的第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条规定了竣工验收、结算、交付使用和利息的计算。建设工程竣工验收是工程竣工结算的前提条件，竣工结算应当付款，然后交付工程，这里涉及到竣工验收及承包人应当提交竣工验收报告及竣工验收资料，结算承包人应当提交结算书和相应的结算资料及对有争议的结算鉴定；还涉及到工程交付日和欠付工程款的利息计算等，倘若相关证据出现问题也会给主张权利带来障碍，应当引起重视。

•诉讼证据规则与《解释》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）是规定民事诉讼证据应用的司法规范依据。《解释》是针对审理建设工程施工合同案件适用法律问题作出的解释，它属于民事诉讼审判的范畴，并且《解释》的第二十八条规定本解释自二 00 五年一月一日起施行，施行后受理的第一

审案件适用本解释。故证据规则必然适用于本解释。本文是从证据的角度解读最高人民法院的解释，因此解读应当结合证据规则，下面结合证据规则进行重点提示。、根据规则的第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《解释》是审理施工合同适用法律问题的解释，它是以诉讼为前提条件，《解释》中的诉讼当事人无论是作为原告，还是作为被告对其主张都有责任提供证据加以证明，否则就要承担举证不能的法律后果。、证据规则第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人提交的证据材料人民法院审理时不组织质证，但当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”该条提出了诉讼当事人举证的期限及当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的期限，倘若《解释》中的一方当事人不注意其规定，将会被视为放弃本应有的权利，使自己在诉讼中处于不利。、证据规则第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用的或者拒不提供相关材料致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”《解释》中涉及到工程结算价款的鉴定和工程质量的鉴定，无论是哪一方当事人申请鉴定，均应依证据规则规定履行自己的法律义务，因为证据规则明确规定鉴定是申请鉴定一方的证据，若不按规定履行其法律义务，同样要承担举证不能的法律后果。、证据规则第四十九条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”在诉讼时，若当事人不能向法庭提供证据的原件或者原物的，其证据难以采信。尤其是在建设工程施工合同纠纷案件中，涉及到的证据很多，由于一些当事人不注重原件的保管或获取，最后很有可能承担举证不能的法律后果。

4.新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告 篇四

【摘要】：本文立足审判实践，以2006年至2011年5月上海二中院辖区内侵犯信息网络著作权纠纷案件中反映的问题为蓝本，分析二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点，对其中涉及网络服务提供者间接侵权行为认定，以及合法来源抗辩涉及的法律问题进行了探讨，提出了参考意见，以期更好地为审判实践服务。

【关键词】上海二中辖区、信息网络传播权、网络内容提供者、网络服务提供者、合理注意义务、合法来源。

【正文】

现代社会是网络的社会，网络给著作权人带来的最大冲击莫过于网络改变了作品的传播方式。调研表明，越来越多的案件涉及侵犯著作权人的信息网络传播权。而且，更多的著作权人开始追究网络服务提供者的责任。如何平衡网络技术发展和著作权保护两者关系，如何科学的界定网络服务提供者的间接侵权责任，以更好的实现著作权人与作品传播者及社会公众的利益平衡，是立法和实践均亟待解决的问题。

一、上海二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点

自2006年1月至2011年5月，上海二中辖区受理的一、二审侵犯信息网络传播权纠纷的案件共计934件。从统计情况看，二中辖区的信息网络传播权案件具有以下特点：

1.案件数量逐年增多。其中，2006年为46件；2007年大幅增长，达到130件；2008年继续保持增长态势，为183件；此后两年与2008年基本持平，2009年为190件，2010年为194件。2011年1-5月份已达191件，预计全年会有较大增长。

2.集团诉讼案件占据主要比例。涉及侵犯信息网络传播权的案件中约有三分之二以上属于集团诉讼案件。这些集团诉讼案件主要分为两种形式：一种是同一权利人就相同作品或多部作品诉不同侵权人的集团诉讼案件（如北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[1]等涉及网吧侵权的系列案件）；另一种是不同权利人就不同作品诉同一侵权人的集团诉讼案件（如房思玉等诉上海蛙扑网络技术有限公司[2]涉及信息存储空间服务提供者侵权的系列案件）。

3.案件情况较为复杂。

案件审理中涉及的权利人状况、作品类型、作品性质、侵权形式等均呈现复杂多样的情况。

（1）涉讼权利人复杂。

案件中涉及的权利人越来越多样化。涉讼的权利人从著作权人、录音制作者向许可使用人延伸。突出表现为近年来文字作品、电影作品信息网络传播权独占许可使用人提起的诉讼案件逐年递增。

（2）涉讼作品类型多样。

案件中涉及的作品形式越来越多样化。从最初单一的文字作品为主发展到包括电影作品、录音制品、音乐作品、摄影作品、计算机软件等不同形式作品。

（3）涉讼作品性质多样。

案件中涉及的作品性质呈现多样化。以往案件多涉及当季、当红作品，现在案件中涉及对过季作品的权利主张（如黄浦法院审理的原告北京紫禁城影业有限责任公司与被告中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司[3]等侵犯著作人身权、财产权纠纷系列案件中，涉讼作品中电影《红色恋人》、《紫日》的出品日期均为2001年）。以往多涉及著名作家的知名作品，现在部分案件中涉及网络作家的作品（如黄浦法院审理的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京搜娱网络科技有限公司[4]侵犯信息网络传播权纠纷系列案件中，涉及的文字作品《龙域》、《兽血沸腾》、《神墓》等均为网络作家作品）。

（4）侵权行为形式多样。

案件中涉及的侵权行为的形式多样包括彩铃服务、短信服务、交易平台服务、下载服务、在线播放服务、链接服务、信息存储空间服务等。

4.案件中新问题较多

案件审理中，在权利认定、侵权认定等方面均出现较多新问题。

（1）权利人对权利状况举证不足的问题。如在上海激动网络有限公司与上海全土豆网络科技有限公司[5]侵犯著作财产权纠纷系列案中，因激动公司未能证明涉案作品《达子的春天》、《火鸟》原始著作权的所有人，以致激动公司主张已经取得涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权的依据不足，最终被法院驳回诉讼请求。

（2）授权内容与被诉侵权行为不对应的问题。如北京星传影视文化传播有限公司与上海东方宽频传播有限公司[6]等侵犯著作财产权纠纷一案中，授权内容是仅局限于单向、非互动形式广播或传输的互联网播放权，而侵权行为是通过点播的在线播放行为等，一审驳回起诉，二审对授权内容补正后改判。

（3）公证瑕疵导致侵权行为不能认定的问题。如黄浦法院审理的广东中凯文化发展有限公司诉被告中国移动通信集团山东有限公司济南分公司[7]等侵犯信息网络传播权纠纷一案，因在公证保全时未检查操作使用的计算机是否处于互联网连接状态和计算机服务器硬盘是否清洁等原因，法院对公证证据未予采信，以致中凯公司诉讼请求被驳回。

（4）网络服务提供者间接侵权行为认定的问题。主要涉及网络服务提供者身份的认定，及网络服务提供者在何种情况下应当承担侵权赔偿责任。

（5）合法来源抗辩的认定问题。主要涉及被控侵权人抗辩，涉讼侵权作品来源于第三方提供，其不应承担侵权责任等。

二、网络服务提供者间接侵权行为的认定

通过多年的审判实践，对于网络内容提供者的侵权认定及责任承担已在各个法院之间达成了基本共识。但是，如何对网络服务提供者进行定性与定责，则始终有不同观点。对此，我们认为，《信息网络传播权保护条例》中“避风港原则”的目的在于为真正的网络服务提供者提供保护伞，避免其在不知情的情况下承担侵权责任。因此，“避风港原则”绝非侵权人可动辄使用的挡箭牌。在针对网络服务提供者的案件中，我们总结了审判实践中的几点做法：

1.网络服务提供者身份的认定

在案件审理中，应当严格审查有关网络服务提供者的抗辩，确认其是否属于网络服务提供者。我们认为，原则上应当根据行为人的行为方式、在侵权过程中的地位等因素，严格区分、综合判定其系内容提供者抑或服务提供者，从而承担不同的侵权责任。若网络服务提供者其行为已经背离了提供服务的本质，而是直接参与对侵权作品的内容提供，那么应当从其行为实质认定其系网络内容提供者，认定其行为构成直接侵权。

在佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与北京联丰通信技术有限公司[8]等侵犯录音录像制作者权纠纷一案，联丰公司抗辩称其仅为“掌秀网”上的歌曲下载提供短信通道服务，属于链接服务提供者，故不应承担侵权民事责任。法院认为，联丰公司是涉案短信服务通道的所有者，并持有与此相关的《增值电信业务经营许可证》，经营相关的信息服务业务。涉案歌曲是用户通过短信服务通道向联丰公司提出下载申请，并在联丰公司的短信内容递进引领下，最终完成下载。且联丰公司向用户收取了下载涉案歌曲的费用。因此，联丰公司经营了涉案歌曲的下载业务，联丰公司是上述涉案四首歌曲的内容提供者。因此判决联丰公司承担赔偿损失的民事责任。

在张涛与上海缘同网络科技有限公司[9]侵犯著作权纠纷案，缘同公司辩称，其仅是信息存储空间的网络服务提供者，涉案音频节目系用户上传，故缘同公司不应承担侵权责任。法院认为，缘同公司没有在节目摘要中对音频节目的提供者进行区别，没有证据证明涉案音频节目来自于用户。且缘同公司在其用户协议中[10]的约定，及其经营网站的事实，表明即使是

用户上传，缘同公司也具有免费使用和处置的权利，故其认可自己系网站内容的提供者。因此法院认定缘同公司系涉案侵权内容提供者，应承担赔偿责任。

2.网络服务提供者间接侵权行为的认定

从审判实践看，案件中涉及的网络服务提供者的网络服务主要集中在链接服务、搜索服务和信息存储空间服务，其中信息存储空间服务又占了其中的绝大部分。我们认为，网络服务提供者间接侵权行为的认定，原则上要从主、客观两个方面进行考量：即客观上网络服务提供者的行为方式是否符合法律的基本规定；主观上网络服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生。

（1）网络服务提供者的行为方式是否符合法律基本规定的认定。以信息存储空间的网络服务提供者为例，信息存储空间的网络服务提供者的行为应当符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，即明确标示了信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

（2）“明知或应知”的认定。

网络服务提供者承担侵权赔偿责任的前提为其主观上存在过错，否则法院可根据“避风港原则”，免除其责任。《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者在“明知或者应知”服务对象提供或者所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。但《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。最高人民法院奚晓明副院长在全国知识产权审判工作会议上的讲话中指出，上述《侵权责任法》第三十六条第三款中的“知道”即为“明知或应知”。目前各个法院就网络服务提供者在“明知或应知”的情况下，承担共同侵权责任的认识是基本一致的。争议主要集中在何种情况下可以认定网络服务提供者构成“明知或应知”。对此，我们认为，网络服务提供者是否“明知或应知”可以通过其是否尽到了合理的注意义务，有无足够的理由“不知道或者不应当知道”侵权行为的发生来进行综合判断。原则上，由于作品的形式、内容、知名程度，侵权人的具体行为、从事专业等不同，网络服务提供者所应承担的合理注意义务也不尽相同，故在审判实践中应当根据个案实际情况对网络服务提供者的合理注意义务予以认定。根据我们对审判实践的总结，以下几种情形可能对判断网络服务提供者的合理注意义务具有一定意义：

A.对被链接的内容进行了人为编辑、分类行为的服务提供者的注意义务要高于仅通过软件设置自动进行搜索、链接服务提供者的注意义务。在上海弓禾文化传播有限公司与上海韩创电子科技有限公司[11]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，韩创公司以分类编排的方式方便用户传播侵权摄影作品，既是帮助网络用户方便、快捷地提供侵权作品的行为，又是引诱其他网络用户搜索和下载侵权作品的行为，构成对弓禾公司依法享有的信息网络传播权的侵犯。

B.专门为某类作品提供网络服务的提供者的义务要高于一般的网络服务提供者的义务。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[12]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司作为信息存储空间的网络服务提供者及专门的视频共享网站，在明知涉案电影作品的网络传播需获得权利人授权的情况下，知道或者应当知道服务对象提供的涉案电影作品属于侵权视频。

C.服务提供者对于具有一定知名度作品、当季流传较广的作品注意义务要高于一般作品（在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[13]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司应当知道小说《家》、《春》、《永不瞑目》、《便衣警察》等涉案作品均为知名作品，巴金、余秋雨、周梅森、池莉、海岩等涉案作家均为知名作家。当这些知名

作品或知名作家的作品被书友上传时，被告蛙扑公司应当对书友是否有权上传进行合理审查。

D.服务提供者在了解作品相关信息的情况下，其注意义务要高于不了解作品相关信息的情况。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[14]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司已经获得了涉案电影作品宣传片、片花等信息网络传播权的授权。因此，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的，故其就服务对象将上述内容上传至其提供的信息存储空间，是否得到权利人的授权，应当尽到更为审慎的注意义务。

E.网络服务提供者是否采取了必要的措施以防止侵权行为的发生。同样在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司著作财产权纠纷二审案件中，全土豆公司上诉称，通过事先技术过滤以及事后人工审查的制度已经尽到合理的注意义务。法院认为，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的。但土豆公司既未对涉案电影作品采取“事先技术过滤”的防范措施，防止侵权视频上传。也未对涉案电影作品采取“事后人工审查”的补救措施，在合理期限内删除侵权视频。因此法院认为，土豆公司没有尽到合理的注意义务，应当就此承担赔偿责任。

F.网络服务提供者是否有教唆、帮助他人侵权的行为。在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[15]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司在应当知道书友上传的作品存在侵权可能的情况下，不仅鼓励书友上传全本书籍，还对上传者给予相应的奖励，并在天下书库中建立了搜索导航和作者姓名等搜索链接，以方便搜寻已被上传的作品。被告蛙扑公司的上述行为属于教唆、帮助他人实施侵权。因此判决其承担侵权民事责任。

三、合法来源原则的适用

在案件的审理中，我们发现越来越多的案件涉及到合法来源的抗辩，如前所提及的北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[16]等涉及网吧的案件等。这些案件中均存在如下特点：1.被控侵权的作品来源于第三方；2.第三方具有相应的经相关主管部门核准的同类作品信息网络传播资质；3.第三方是在相当长的期限内（一年或数年）向经营者提供同类作品，且所提供的同类作品数量巨大（几百甚至上千部）；4.第三方所提供的同类作品中有相当部分是具有合法授权的作品。

对于上述案件，我们认为，“合法来源”源自《著作权法》第五十二条[17]的规定，在该条规定中，关于合法来源的适用仅列举了著作权中的复制权、发行权、出租权，而没有列举信息网络传播权。但是，在这类案件中，对网吧经营者苛以近乎审查责任的注意义务，并由其单独承担侵权责任，显然与网吧经营者的地位、能力、经营局限等不相符，可能有失公允。因此，我们认为，为更好的审理涉及网吧经营者的案件，可以适用合法来源的原则平衡相关利益，即在网吧经营者不知道或者不应当知道其所提供的作品是侵权的，且具有合法来源，不承担赔偿责任。上述处理原则与2010年11月25日最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条[18]的通知精神相符。我们认为，无论是上文提及的“合法来源”还是通知中提及的“合法取得”，其均要求网吧经营者提供一定的证据予以证实，一般情况下，可以根据下列原则予以审查：1.网吧经营者系通过协议向第三方电影平台或者向公众收费的网站购买涉案影视作品，并已经支付了相关费用，且网吧经营者仅通过网吧免费传播涉案影视作品的；2.网吧经营者能证明第三方具有信息网络传播视听节目许可证和网络文化经营许可证等主管部门颁发的相应资质证书的，或者网吧经营者有其他可以表明已经尽到合理注意义务的情形的证据。

5.新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告 篇五

一、起草司法解释的相关背景和指导思想

为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

从结构上讲《解释》分为部分，第一部分为第1条－第26条，是关于审理建设工程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第27条，是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定。第一部分又可以分为两小部分，第1条－第22条是关于建设工程施工合同实体方面的规定；第22条－第26条是关于建设工程施工合同程序的规定。进一步细化，第1条－第22条中的第1条－第7条是关于合同效力的规定，分别规定建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条－第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第13条－第21条是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同”等方面的规定。1

第22－第26条是关于建设工程施工合同的程序性的规定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。

二、《解释》的内容

从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文，充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲，《解释》包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护。具体说明如下：

（一）关于合同效力

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出，建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，人民法院应当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的，由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合同，人民法院也应当认定其无效。

（二）工程质量问题

保障建设工程质量是《合同法》、《建筑法》等法律、法规追求的目标，也是《解释》的追求的宗旨和目标，具体体现在：

1、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时

往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。《解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。

第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述三条规定，在履行无效合同、有效合同解除、履行有效合同的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一个标准作为处理原则，体现建设工程质量标准高于一切的原则，在某种程度上讲，工程质量标准也可以高于合同的效力，这一原则体现了《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的原则和精神。

2、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

《解释》第3条第1款第2项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定是这样考虑的：

一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。

3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义

务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

（三）对垫资条款不作无效处理

以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。四是在履行建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，象《德国民法典》就对此作出明确规定。六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴，在实务中出现大量变相垫资的情况，象承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合同、合作建房合同、委托贷款合同等等，由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同，明为房屋买卖等实为垫资的合同简单、粗糙，漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同，当事人出于自身利益各执一词，给人民法院审理带来很多不必要的麻烦，常常给承包人带来不利的后果。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

（四）关于合同解除

根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。在实务中，一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而言，如解除建设工程施工合同，承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言，解除合同后，续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题，此外，工期延误，支出增大等问题也是不可避免的。故解除合同对承、发包双方当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择，但在一定条件下，当事人只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件，当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同。《解释》有必要对合同解除的情形

作出相应规定。

《解释》第8条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

（五）关于工程结算

应当按照合同约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，按照这一标准结算工程价款，相对而言，符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例，一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时，可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程价款。总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，无法按照原合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新确立结算标准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不宜参照的，根据案件具体情况，确定其他结算标准。

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

（六）拖欠工程价款应当支付利息

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限届满前起算，有的从一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

（七）关于“黑白合同”的处理原则

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。《解释》第21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。

（八）加强对农民工合法权益的保护

《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。