认定劳动关系的凭证

认定劳动关系的凭证（5篇）

1.认定劳动关系的凭证 篇一

2001年12月13日，经当地民政局批准，马某被某厂招收为司机，定为集体制工人。该批文的主要内容是：“同意招收马某、刘某等为某厂集体制工人。”但事后，马某嫌工资待遇低，未到某厂上班，更谈不上领取工资。其本人服兵役时的档案材料到某厂后，不等存入档案室，就被其取走。

2006年3月初开始，该厂开始进行企业改制，原集体企业部分进入破产清算程序，并成立了专门破产清算领导小组。2011年3月12日，经人民法院做出民事裁定书，某厂被宣告破产。与此同时，该厂破产清算管理人在公布安置人员名单时，未将马某纳入。马某找到破产清算管理人，要求像其他职工一样享受安置待遇。清算管理人认为，马某虽然手中有有关部门的批文，但从未到该厂上班，未与该厂签订劳动合同，也未与该厂有任何事实上的劳动关系，不属于该厂职工，当然也就不能享受安置待遇。

协商未果后，马某向劳动争议仲裁委员会申请，要求确认与某厂之间的劳动关系。劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条关于“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由”的规定，以不符合受理条件为由，决定不予受理。马某不服仲裁决定，遂向一审法院提起诉讼，请求确认自己与某厂之间的劳动关系成立，并由某厂对其安置补偿。人民法院审理后认为，马某无充分的证据证明其与某厂签订劳动合同，也无证据证明其向某厂实际提供劳动且领取工资，仅凭一份批文，以及集体所有制招工登记表，不能认定双方建立了劳动关系。遂根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决驳回其诉讼请求。

[分歧与焦点：]

有关部门的一纸批文能不能作为认定劳动关系的依据？确认劳动关系的依据是什么？人民法院的判决有法律依据吗？

[案例分析：]

马某认为自己与某厂存在劳动关系的证据主要有二：由主管部门批准的招工通知书、集体所有制招工登记表。而这两份证据不足以证明他与某厂存在劳动关系。根据《劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，在司法实践中，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，其确认的依据主要看以下两方面内容：劳动者和用人单位签订劳动合同；存在事实上的劳动关系（如没有书面劳动合同而劳动者向用人单位提供劳动力获得工资报酬）。其参照凭证主要有以下5种：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、单位用工考勤记录；5、其他劳动者的证言等（其中1、3、4项等有关凭证应由用人单位负举证责任）。

而本案马某所提供的两份证据只能说明双方有建立劳动关系的意思表示。有关部门的批文只是表明“同意招收”，属于一种意向性的批文，只能说明双方有建立劳动关系的意思表示。再者，劳动关系只能在劳动者与用人单位之间建立，有上级主管部门的批准书不等于双方建立了劳动关系，双方真正建立劳动关系必须有劳动者与用人单位的书面劳动合同或者用人单位有实际使用劳动者提供的劳动力的事实等。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条（二）项是规定了用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可将“劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录”作为参照凭证。而马某所提供的“集体所有制招工登记表”充其量只能作为参照凭证，并不能单独作为认定双方存在劳动关系的主证据。何况事实上马某既没有与某厂签订劳动合同，也没有为某厂提供劳动力并获得工资报酬等。

根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，既然马某认为自己与某厂存在劳动关系，就应当对自己的主张承担举证责任。而作为用人单位的某厂并没有义务举证证明双方根本不存在劳动关系的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条是规定了“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，但该条法律并不包含“是否存在劳动关系之争议”情形。可见，本案应由马某举证证明自己与某厂之间存在着书面劳动合同或实际用工的事实，马某若不能举证，应依法承担对己不利的法律后果。故劳动争议仲裁委员会的决定和人民法院的判决是有法律依据的，并无不当。

2.认定劳动关系的凭证 篇二

【关键词】劳动关系；劳动法律关系；劳动者

劳动关系是劳动法律关系的前提和基础，而劳动法律关系则是劳动关系在劳动法中的具体体现，是符合劳动法律规范并且纳入劳动法律规范调整的那部分劳动关系。在实践中，以下几种情况是否形成了劳动法律关系尚存在争议，很值得商榷：

一、所有的事业单位是否均可以作为用人单位与其工作人员形成劳动法律关系

《劳动法》和《劳动合同法》第2条第2款均规定：“国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”而《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规和国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将以上规定结合起来分析可知，第2条第2款确立了事业单位依照本法执行的基本原则，只要是与其基于劳动合同建立劳动关系的劳动者之间就劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同都可以依照劳动法执行。但是第96条对于上述规定进行了限缩，即对于事业单位与实行聘用制的工作人员，法律、行政法规或者国务院另有规定的依照其规定。

本人认为，基于事业单位在经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等方面都与企业不同，这使得事业单位在人事管理上也与企业有很大的差别，不作区分地将事业单位一律纳入劳动合同法的调整范围在实践中会遇到障碍。

二、事实劳动关系是否是有效的劳动法律关系事实

新颁布的《劳动合同法》对于不同类型的事实劳动关系采取了如下态度：

1.对于没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，《劳动合同法》采取了认可的态度。《劳动合同法》第10条规定：“建立了劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，从第10条来看，《劳动合同法》对于无书面劳动合同而形成了事实劳动关系是认可的。第11条明确规定了订约期间由于没有书面劳动合同劳动报酬的确立方式。第82条则规定了超过一个月的订约期而没有签订书面劳动合同时用人单位应该承担双倍给付工资的责任。

2.对于无效劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动合同法也采取了认可的态度。《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据第28条的规定，我们认为其确定了劳动关系的无因性原则，即书面劳动合同的无效并不必然导致劳动关系无效，劳动者已经按照无效的劳动合同履行劳动给付的，用人单位应该给付相应的劳动报酬。

3.《劳动合同法》对于双重劳动关系采取适度许可的态度。因此，《劳动合同法》颁布实施后，双重劳动关系一般不会导致事实劳动关系的产生。过去之所以会出现双重劳动关系导致的事实劳动关系，是因为立法上对双重劳动关系持否定态度。因此，在先的劳动法律关系存在，将否定后订立的劳动合同的效力。新《劳动合同法》第39条规定：“有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”该规定从侧面承认了双重劳动关系，并规定只有当在后产生的劳动关系阻止在先产生的有效的劳动合同履行时，才可能产生双方劳动关系解除以及损害赔偿问题。

三、非法用工单位与劳动者建立的劳动关系是否是有效的劳动法律关系

根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条第1款的规定：非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与劳动者之间建立的实际的用工关系。目前我国的司法实践中，不承认非法用工主体的用人单位地位，进而否认这种与劳动者实际建立的用工关系为劳动关系。但是在理论上一直有人认为，为了保护劳动者利益，应该视同有效处理。笔者较为认同，一是从有利于保护劳动者的立法宗旨出发，如果否认其为劳动关系，则应该适用民法的相关规定，劳动者则失去了劳动法的倾斜保护；二是从责任的承担来看，非法用工单位的违法行为不应该让劳动者承担其违法后果；三是从既有的法律规范来看，《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法》都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认。

【参考文献】

[1]关怀：劳动法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005

3.认定劳动关系的凭证 篇三

关键词：建筑行业；包工头；农民工；施工单位；劳动关系；维权

1.问题的提出

在建筑行业中存在着一种典型的现象，进城的农民工在工地打工，很少由施工单位直接招工，大部分是跟着“包工头”，与包工头达成口头协议，在包工头的管理下施工，不与施工单位直接联系。而“根据我国《合同法》以及《建筑法》的相关规定：建设、建筑工程的发包人可以与总承包人订立建设建筑工程合同，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但禁止承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但是，我国目前建筑行业市场极不规范，很多承包人将自己承包的工程转包给自然人，即包工头，而这些包工头本身并没有任何的资金，自身也是靠劳动换取报酬的劳动者，大多都是带领乡亲出来打工的人。

在现行的这种工程承包的模式中，施工单位认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系。而与包工头招用的农民工之间并没有直接的法律关系，不会同农民工签订书面劳动合同，否认其与农民工存在劳动关系；而很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活。并不知道也不关心分包的施工单位是谁，当其工资被拖欠、发生工伤事故后，他们只紧紧盯着包工头，而不是分包的施工单位，然而包工头自身本来就没有多少资金，当发生上述问题时，吃亏的还是农民工，农民工的合法权益往往难以得到保障。在这种情况下，施工单位、包工头与农民工之间关系的认定就显得尤为重要了。

2.农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系

A.司法实践及理论研究中存在的学说

a.主张不能认定存在劳动关系

主张这种观点的理由是：一是包工头与施工单位签订的劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的法律关系。基于合同相对性原则，此时包工头所雇佣人员与施工单位并不能建立相应的法律关系，施工人员与施工单位之间的法律联系也因包工头与施工单位的劳务合同关系而被切断；二是由于建筑行业劳动者的流动性大，许多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干活，如果认定此种情况存在劳动关系的话，对发生工伤事故地的施工单位有些不公平，例如某甲在A工地工作一个月因工作需要被包工头调到B工地，A、B工地分属于不同的施工单位，在刚到B工地工作不久不慎发生工伤事故，如果认定甲与B工地存在劳动关系，要求承担相应的工伤保险责任，这显然对B工地所属的施工单位不公平。况且这样认定不便于实际操作；三是有律师认为我国《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确规定农民工受雇于包工头，能够确定农民工与施工单位存在劳动关系。

b.主张可以认定存在劳动关系

支持这种观点的理由主要有以下三点：一是2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动关系；二是建筑行业发包方将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益的受益者，根据公平原则和尊重劳动力的原则出发，应认定农民工与施工单位存在劳动关系；三是包工头并不是劳动法学中的概念，包工头利用自有的技术技能为施工单位提供劳务并获得报酬，而包工头在工程承包与施工中仅仅是替施工单位招募工人而已，此时的劳务费更多意义是属于受施工单位的委托而雇工并加以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。包工头的存在并不影响农民工与施工单位劳动关系的存在。

c.主张能否认定不能一刀切，要进行个案分析

主张这种观点的理由有：一是在此种情况下，由于建筑行业用工的不规范，建筑行业用工的特殊性，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，为了规范建筑行业的合法用工，保护農民工的合法权益，在案件的实际处理过程中，应当遵循保护农民工权益的原则下，进而认定农民工与施工单位是否存在劳动关系；二是有的案件中，农民工与包工头之间有充足的证据能够证明双方存在劳动关系而不具有劳动关系的特征且包工头具备用工主体资格，在这种情况下应根据具体情况认定农民工与包工头存在劳动关系较为妥当。

B.笔者的态度

单纯确定施工单位、包工头与农民工之间是否为劳动关系，不应该完全肯定，因为至少还不完全具备我们劳动法概念标准劳动关系的法律或形式要件及基本特征。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者得合法利益的最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。因此，笔者认为，在农民工受雇于包工头，是否认定农民工与施工单位存在劳动关系，应该以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原则，以认定农民工与包工头存在雇佣关系为补充。 a.以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原则的理由

法律有法律的明确规定。

2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。

从鼓励建筑行业合法用工的角度而言，应认定农民工与施工单位存在劳动关系。

如果认定农民工与施工单位不存在劳动关系，便会在一定程度上鼓励众多的施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需支付劳动者相应的劳动待遇，如不必为劳动者缴纳社会保险等，不仅用工成本下降，而且风险责任也会转嫁到包工头身上，风险责任大大降低，不利于促进用工单位的合法合理用工。

从用人单位分担社会责任的角度出发，也应当得出上述结论。

劳动关系相比于雇佣关系，更有利于农民工与施工单位之间关系的稳定，也有利于农民工工作的稳定，对于整个良好社会秩序的建立也是必要的。因此，“应当倾向于以劳动关系来认定双方的关系，强化施工单位的社会责任，切实保护农民工的工作安全和就业安全。”

从构建社会主义和谐劳动关系，维护社会稳定的角度出发也应认定存在劳动关系为原则。

目前现实实践中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力较弱，风险责任的承担能力较差，而且流动性较大，如果一旦发生工伤是事故或者群体欠薪时，非法承包者可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障。如果不认定农民工与施工单位存在劳动关系，有可能造成群体性的讨薪事件，会危害到社会秩序的稳定，不利于农民工权益的保障。因此，只有加大对非法发包行为的惩处力度，加重非法发包企业的法律责任，让非法发包者承担用工主体的责任，才能保障劳动者的合法权益，构建和谐的社会劳动关系，维护社会稳定。

b.以认定农民工与包工头存在雇佣关系为补充的理由

从实际情形来看，农民工直接受雇于包工头，受包工头直接管理，其工作内容好工作进度有包工头直接支配，他们的工资和劳动保护不是由施工单位提供，而是一般也由包工头负责，而包工头与施工单位之间存在工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系。笔者认为如果农民工以其与包工头存在雇佣关系为由起诉，请求包工头与施工单位共同承担人身损害赔偿的，法院应予支持，而不应以农民工与施工单位存在劳动关系为由驳回其起诉，告之应主张工伤待遇。“况且如若我们简单地将其确定为劳动关系，全部纳入劳动仲裁的调整范围，面对这样一个庞杂的建筑行业及交织的法律关系，绝非劳动仲裁独家所能独家解决，其后果必然形成“头痛医头，脚痛医脚”的态势，同时现有的劳动仲裁的办案水平及人员素质也难以承担。”

3.建筑行业农民工维权的现状及思考

笔者认为研究农民工、包工头与施工单位的法律关系，我们不应局限于仅仅厘清其相互之间的法律关系的层面，而我们应该从厘清三者之间的法律关系出发，进一步思考农民工生存现状，进而思考农民工的维权之路，保障农民工的权益，进而希望为构建和谐的劳动关系有所助益。

A.建筑行业农民工维权的现状和困境

a.农民工工伤维权的现状和困境

农民工要请求工伤赔偿，在申请劳动争议仲裁之前必须进行工伤认定。

农民工要申请工伤认定，不仅程序冗长难以承受，对于建筑行业民工来说，首要的棘手问题便是劳动关系的认定。《工伤保险条例》第18条规定：“提交工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明（或者职业病诊断鉴定书）。”据此，农民工必须首先向工伤认定部门提交劳动合同，如果没有劳动合同，就要提交建立劳动关系的有效证明。但对于建筑行业的农民工来说，本身与包工头、施工单位的法律关系模糊，在司法实践中难以认定，不要说劳动合同，就是工资表、工作证、登记表等能够证明劳动关系存在的证据也是非常难以找到的。尤其在发生纠纷后，用人单位不愿配合，常常就只能取得工友的证言。这些规定对建筑行业农民工工伤认定是一个很多冲击和困境。

建筑行业农民工发生工伤后，私了较为普遍。

农民工发生工伤事故后，能够完全走完全部赔偿程序的并不多，更多的是私了了事。工伤私了，农民工难以获得应得的工伤赔偿。私了的赔偿是一次性的，难以保障受伤农民工日后的康复和生活以及工作，私了后受伤农民工病情加重的，施工单位都不会在负责，而此时想撤销私了协议重新认定工伤，往往会应因为已经过了一年的时效或者协议已经执行等原因而得不到劳动部门的支持。这种工伤私了“从安全生产而言，工伤私了会隐瞒已经发生的安全事故，使得用人单位逃避应当承担的安全生产责任，这种“暗箱操作”的私了，事故原因调查不清，也不利于该施工单位改善生产环境，安全生产隐患仍然存在，最终受伤害的还是农民工群体。”

非法“维权”时常出现。

在司法实践中，建筑行业的农民工辛辛苦苦地位施工单位或包工头干活，当发生工伤事故后无法得到有效的解决时，不少农民工会选择更为激进的方法。一般在现实中流行几种法外形式：一种是以自残自虐自杀的方式进行“维权”；一种以暴力方式（如非法拘禁、故意伤害、甚至杀害其负责人或工作人员）进行“维权”；一种以闹访（非法上访、单独或聚众闹事）进行“维权”。无论是用这些方式维权还是忍气吞声放弃权利，对社会和谐、稳定不利，对法律尊严危害甚大。

b.农民工工资被拖欠现象仍然严重，农民工维权讨薪之路艰辛

近年来，关于清理拖欠农民工工资的问题因国家极为重视，取得了巨大的成绩。但是在建筑行业，农民工工资被拖欠现象依然严重，主要表现在以下几个方面：

建筑行业市场上包工头，没有资质的公司借用有资质的公司的名义承包工程，而一些包工头随意用工，管理混乱，违法转嫁经营风险，没有相应的能力支付农民工的工资，造成了经常拖欠农民工工资的问题。

建筑行业市场上发包人将工程发包给劳务分包单位或者包工头，有施工单位付给劳务单位或包工头劳务费，再由劳务分包单位或包工头发给农民工工资。建筑行业的承包方式和结算方式是环环相扣的，如果前一个工程项目的发包方不能按时给付工程款，那么就会造成以下环节也不能按时付款，最终导致拖欠农民工的工资，致使农民工辛辛苦苦挣得血汗钱难拿到手，损害农民工的合法权益。

c.农民工的维权力量薄弱，缺乏相应的组织或机构支持

我国《劳动合同法》第四条规定“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面的代表，建立健全协调劳动关系的三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”第五条规定“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”而在建筑行业，进城的农民工没有维护自身合法权益的组织或代表，没有在该领域在相应的地区建立工会，这样以单个农民工来进行维权，显然力量不如用人单位。

B.对建筑行业农民工维权现状的思考和建议

“劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系。劳动关系的和谐是社会和谐的基础，是企业得以发展、社会能够稳定和全面建设小康社会的保障。”而建筑行业的用工极不规范，引发的社会问题还很多，如果处理不好建筑行业农民工权益保障问题，将不利于社会的稳定和经济的发展，不利于构建社会主义和谐社会。

a.改革工伤认定程序，完善劳动争议仲裁程序

目前我国劳动争议仲裁法明确规定如果劳动者与用人单位发生工伤赔偿等纠纷，必须得在仲裁之前进行工伤认定。然而建筑行业未办理工伤保险的农民工与用人单位的工伤赔偿纠纷，劳动争议仲裁程序之前是否必须有独立的工伤认定程序？这是一个值得大家思考的问题。由于建筑行业用工的复杂，因而建筑行业农民工在工伤认定中面临种种困境，农民工在工伤认定程序中经常处于弱势地位，难以主张工伤认定的相关证据，致使权益难以得到保障。因此笔者赞成“工伤认定根本不必强制作为劳动争议仲裁的前置程序，完全可以合并到劳动争议仲裁程序中解决。”况且这种做法在劳动部《关于受劳动争议仲裁委员会委托进行工伤认定有关问题复函》（劳动部社函[1999]113号文件）中已有体现，在文件中提出了由劳动争议仲裁委员会提前受理工伤劳动争议，并委托进行工伤认定的思路。

b.采取措施完善建筑行业农民工工伤保险制度

由于建筑行业用工的特殊性和复杂性，劳动者流动性强，用工的不规范，致使在该行业农民工参加工伤保险的人数较少。其实早在2006年12月5日由劳动和社会保障部、建设部下发的《关于做好建筑行业施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发[2006]44号文件）中，明确指出：“建筑行業是农民工较为集中、工伤风险程度较高的行业。”并且《国务院关于解决农民工问题若干意见》（国发[2006]5号文件）对农民工特别是建筑行业农民工参加工伤保险提出了明确要求：“各地劳动保障部门和建设行政主管部门要深入贯彻落实，加快推进建筑施工企业农民工参加工伤保险工作。”

积极探索适合建筑行业农民工工伤保险制度，完善现有的工伤参保程序。加强管理，严防工伤保险基金的流失，对容易流失基金的漏洞要及时堵塞。

加强建筑行业农民工参加工伤保险的监督和宣传。要尽快建立参保农民工数据库，以防企业瞒报，少报，冒领现象的发生，社会保险经办机构等有关部门加强对施工单位为农民工缴纳社会保险的监督，加强参加工伤保险的宣传，提高农民工参保的意识，增强农民工对施工单位为其缴纳社会保险的监督，提高建筑行业农民工参加工伤保险的参保率。

探索建立工伤预防机制，从工伤保险基金中提取一定比例的资金用于工伤预防工作，充分运用工伤保险浮动率机制，促进建筑行业施工企业加强企业安全生产管理。促进工伤保险与预防、康复相结合的机制，切实保障建筑行業农民工的合法权益。

c.建立健全相关制度解决建筑行业拖欠农民工工资问题

建筑行业拖欠农民工工资现象已持续多年，遍及全国，欠薪数额巨大，欠薪环节复杂，拖欠时间长，而且造成了相当一部分农民工集体被欠薪，涉及人数众多，造成了一系列的社会问题，在一定程度上损害了社会秩序，对构建社会主义和谐社会是一个不小的冲击。建立健全相关制度解决建筑行业拖欠农民工工资问题尤为重要。

积极探索建立解决建筑行业拖欠或克扣农民工工资问题的长效机制，大力推进农民工工资支付监控制度及信用制度建设。

2004年9月6日颁布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”同时第九条也规定：工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”我们不仅仅要规范建筑行业农民工工资支付的方式问题，还应对拖欠农民工工资的人员和单位追究相应的法律责任。值得关注的是，北京市2004年1月出台的《北京市工资支付规定》指出：“拖欠工资的企业支付劳动者应得的工资外，还须支付所欠工资的25%的补偿金，情节严重的，劳动行政部门责令其向劳动者支付所欠工资及补偿金总和的两倍以内的补偿金。”如果“恶意欠薪”，情节严重，危害较大的应当追究相应责任人员的刑事责任，我国刑法修正案（八）就规定了“逃避欠薪罪”。

规范建筑市场，严格规范分包制度，清除建筑行业拖欠农民工工资的隐患。

2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了建筑行业施工总承包，专业分包以及劳务分包企业三个层次，提出了劳务分包企业的概念。目前在实践中出现问题最多的是劳务分包制度，而包工头这一主体的发展，致使农民工工资拖欠问题更加严重。最高人民法院2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，笔者认为，依法取缔不具备用工主体资格的组织和个人，推行由各省市本地建筑施工企业直接招用农民工，使其成为这些企业的员工。“严格规范分包制度对于已经进行专业分包的，禁止其在分包，如果发生再分包的情况，应由原有的专业分包单位与再分包单位承担连带责任。”这样规定有利于清除产生欠薪的隐患，合理解决农民工工资拖欠问题。

建立健全建筑行业农民工工资拖欠的法律救济体系。

增强农民工合法维权的意识，加强运用法律手段解决建筑行业拖欠或克扣农民工工资问题，将劳动争议调解，仲裁以及法院诉讼结合起来，为农民工运用法律手段维权开辟绿色通道，加大农民工运用法律手段进行维权的宣传，推动社会主义法治建设。

d.成立建筑行业“农民工工会”，为维护建筑行业农民工权益提供组织基础

建筑行业农民工缺乏自己的工会组织，是其权益难以得到保障的一个重要原因。在社会和谐已成为中国社会发展主调的新时期，建立和完善能够真正代表农民工意志和维护农民工权益的新型工会组织，显得尤为重要。在各地总工会和建筑行业行政主管部门的协助和支持下，各省市成立“建筑施工企业农民工工会”，这个工会的职能主要是代表农民工与施工企业签订集体合同，推进工资集体协商制度，参与劳动争议时调解与仲裁，为农民工提供法律咨询与帮助等。认真发挥工会的维权职能，切实保障农民工的合法权益。同时加强工会自身建设，不断提升工会的社会地位，提高劳资谈判的能力和技巧，转变工作态度和工作方式，培养其集体维权的能力，吸引农民工的精英加入工会，扩大群众基础。

4.结束语

4.代孕生育亲子关系法律认定 篇四

关键词：代孕；基因型代孕；妊娠型代孕；亲子关系

一、代孕生育亲子关系法律认定的必要性

目前，我国关于代孕可以说是处于立法空缺的现状，大多数学者认为是禁止的，而又有部分认为是处于暧昧状态，不论大家怎么争议，代孕现象却是屡见不鲜，而代孕纠纷更是层出不穷。代孕纠纷的核心问题就是代孕生育亲子关系的法律认定，到底谁才是代孕所生子女的法律上的父母，这关系到孩子的抚养权以及到底属于哪个家庭，给孩子的生活以必要的保障。目前学界对此是众说纷纭，大家各持己见，众口难调。实践中也没有具体的规范，基本上法官的主观意识占主导地位，这样就导致了同案不同命现象的出现，孩子的利益也难以得到真正的保障。对此，我们需要明确的法律来对此加以明确，规范。首先我们明确一下本文的范围，代孕是指男女不发生性关系及身体接触为前提，借助人工授精或体外受精技术，将受精卵或胚胎移植到代孕母亲子宫内，完成胚胎的发育和分娩这一过程。以此为前提，我们将代孕分为两大类：一是基因型代孕[1]：代孕者提供卵子，与代孕子女有血缘关系；二是妊娠型代孕[2]：代孕者不提供卵子，与代孕子女无血缘关系。

二、代孕子女亲子关系法律认定的几种学说

（一）血缘说

所谓血缘说，又称为基因说，是根据孩子的基因来源确定代孕所生育子女的法律父母，也就是由供卵者和供精者成为代孕子女的法律上的父母[3]。作為判断代孕子女亲子关系法律认定的一种，此学说偏向于子女的血脉传承，认为为代孕子女提供遗传因素的双方为代孕子女法律上的父母，即精子，卵子的提供者为其法律上的父母，享有抚养权，亦需要尽抚养义务。如果适用血缘说到时候会存在很多法律上的问题，对于精子，卵子提供者不详的代孕子女来说，代孕子女将可能没有父亲，母亲单方或者父母双方都没有，造成无人抚养的局面。而对于代孕者提供卵子的，委托者提供精子的，如果按血统说，那么孩子的父母将是代孕母亲及委托者中的丈夫，这样不利于家庭的和谐，两个本来没有关系的人成为孩子的父母，孩子该由哪个抚养？对于委托者夫妻双方提供精子，卵子的，个人认为血缘说比较适用，简便快捷，不过也有一个问题，代孕母亲怀胎十月，一朝分娩，与自己子宫内所孕育的子女肯定也是有了感情，如果孩子出生，将跟孩子彻底断绝关系未免有些残忍，所以代孕母亲又当如何存在亦需要解决。

（二）契约说

契约说，又称为意思说，此说强调代孕子女的出生是基于委托夫妻与代母达成的代孕协议，双方约定了由委托夫妻成为孩子法律上的父母，故法律应当尊重当事人的意思自治[4]。契约说按常理来说，是比较公平的，符合大多数人的想法，大家各取所需。不过存在的问题是：一方面代孕目前并不为我国法律所允许，而代孕合同在法律上属于无效合同，因此当出现冲突时，不具有法律效力；另一方面，契约说亦可能出现代孕方非自愿等情况，亦可能为不法分子提供可乘之机。

（三）子女最佳利益说

子女最佳利益说是一种更开放式的认定亲子关系的方法，它并不单独 看重基因联系、妊娠过程或代孕协议，而是强调亲子关系的确认应从婴儿的最佳利益出发，在代理 孕母与委托妻子之间，将能为婴儿提供更好的成长环境者认定为法律母亲[5]。子女最佳利益说是目前在亲子关系法律认定方面运用最多的，亦是为大多数人所认同的，它主要是侧重于从孩子的健康成长角度出发，来确定子女的法律上的父母。但是对于什么是子女的最佳利益？每个人的判断标准不同，导致结果也不尽相同。什么是孩子对孩子最好的？目前大家亦是争议纷纷，有人觉得好的物质条件对孩子是最好的，有人认为良好的环境条件是最好的，也有人认为爱是对孩子最好的，还有人认为良好的家庭背景对孩子是最好的……所以，子女最佳利益说主观性太强。

（四）分娩说

分娩说认为，由十月怀胎的漫长过程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的价值，故在代孕情形下也应同样坚持“分娩者为母”的民法传统原则，由代孕者成为孩 子法律上的母亲[6]。代孕母亲怀孕确实辛苦，但好多还是拿到了丰厚的报酬，如果她作为孩子法律上的母亲，那委托方的妻子当如何？会造成法律上的混乱性。还有一种情况是对于所孕育子女并不具有自己基因的，而委托方反悔的，如果说代孕母亲是孩子法律上的母亲，但是不具备基因她是无权对孩子的抚养权进行处分的，而大多数代孕母亲都是未婚者，而且经济来源不稳定的，如果让她抚养孩子也不利于孩子的成长，对于反悔的来说，代孕者有的可能会对孩子有仇恨等心理，不能保证她不会出现虐待孩子的行为。所以就经济，素质，教育，环境等综合因素来看，代孕母亲是孩子法律上的母亲可取性并不高。也不全部适用。

三、个人观点

在代孕生育亲子关系法律认定方面，学界众说纷纭，各持己见。理查德·波斯纳从契约具有生产功能的角度，指出“契约 是孩子得以生育的前提，没有契约就没有孩子”[7]；有美国学者指出，在比较基因母亲和妊娠母亲两者的贡献和风险承担的基础上，妊娠母亲应当认定为法律母亲，这是不可根据协议加以反驳和推翻的[8]；也有学者认为：“在代孕协议中对于亲子关系的约定并不是对于亲权的转让，而是法律通过对代孕协议的认可，”[9]；有学者认为：“在代孕过程中， 代孕母亲的存在并不当然以分娩作为确定子女归属的依据， 而应当以维护子女最佳利益为根本出发点，兼采代孕协议而确定女子归属”[10]。我要分析的是有代孕协议（书面或口头）的代孕，下面我将分两大部分进行讨论。

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（一）与协议相符子女亲子关系法律认定

1.基因型代孕

基因型代孕的特点是代孕母亲提供了卵子，因此，所生子女与她有血缘上的关系。对于这类的所生代孕子女与协议相符的，我个人认为，所生子女应该优先考虑由委托者抚养，委托者夫妇作为所生子女的法律上的父母，而代孕者拥有所生子女的探视权，如与所生子女每周有一天的独处时间等，但是当双方有一方有不利于孩子身心健康成长的行为时应该终止他们所享有的权利。

2.妊娠型代孕

妊娠型代孕的特點是代孕母亲不提供卵子，与所生子女不具有血缘关系。对于这类所生子女与代孕协议相符的，我个人认为所生子女的法律上的父母应当是委托者夫妇，对于代孕者应适当的给予补偿，且给予一定的探视权。而对于委托者反悔，代孕者没有抚养能力，而又不能找到委托者的代孕子女来说，个人认为法律上应当给予她为孩子找收养父母等资格，并设定相应程序，以防不法分子的出现，代孕子女的法律上的父母应当为收养夫妇，代孕者具有监督权，而代孕者对于孩子的探视应当与收养者协商，由收养者决定。对于收养者有虐待孩子等不利孩子身心健康的行为，代孕者应当起诉，并追回抚养权，收养方应提供必要的部分抚养费。

（二）与协议不符子女亲子关系法律认定

与代孕协议不符所生的代孕子女亲子关系认定，我将不符的分为子女正常的，如：协议一个孩子，生了双胞胎，多胎等，还有与协议孩子性别不符的，孩子本身健康的，这类我们参考与协议相符的进行处理；而对于子女缺陷的，如先天性心脏病，痴呆，残疾等我们将在下面展开讨论。

1.基因型代孕所生缺陷子女亲子关系法律认定

基因型代孕所生子女缺陷的，抚养权应从协议，协议未约定的，应该分两种情况：一种是基因缺陷，先天性的缺陷，应当由代孕者与委托者共同承担抚养费，抚养权由委托者承担；第二种是由于代孕母亲的个人因素所导致的，如吃了垃圾食品等，闻有毒有害气体等所导致的，应当由代孕母亲作为所生子女的法律上的母亲，拥有抚养权，委托者具有探视权，监督权，并给予一定的抚养费。而孩子的致残因素应当以正规医院鉴定结果为准，鉴定结果不明的参考第一种执行。

2.妊娠型代孕所生缺陷子女亲子关系法律认定

同理，我们将这类代孕所生子女致残亲子关系法律认定应当有约定，按约定，未约定的，分为两类：一类是代孕方过错致残，对于这类的代孕所生子女抚养权应当归委托者，代孕方给予部分抚养费，可探视；另一类是非过错致残，这种情况下，所生子女由委托者抚养，代孕方可探视。而对于致残原因不详的参考第二种实行。委托者联系不到的，代孕方有权请求法律支援，找到委托者，并给予一定的处罚，在联系不到期间，孩子暂时由代孕方抚养，找到后交委托者抚养。

四、结语

综上所述，我认为我国法律首先应该确认代孕的合法性，并制定相关法律法规规范代孕行为及为代孕生育亲子关系法律认定提供依据，杜绝代孕纠纷无法可依的状态。将代孕生育亲子关系法律认定的判断标准加以规定，并对最佳利益的标准加以衡量，减少同案不同命的发生，使得代孕方，委托方及代孕生育子女的权利得以保障。

参考文献：

[1][2]朱红梅.代孕的伦理争议.自然辩证法研究.2006年第12期。另有学者将代母与婴儿之间存在着基因遗传关系的称为“局部代孕”，见肖华林.代孕合同之法律问题探微.怀化学院学报.2007年第6期。

[3][4][5]李志强.代孕生育亲子关系认定问题探析.北方民族大学学报（ 哲学社会科学版），2011年第4 期。

[6]杨芳，潘荣华.台湾地区代孕合法化之争研究.台湾法研究，2006年第3期。

[7][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.北京： 中国大百科全书出版社，1997年

[8]MariaE.Sshwartz.How Technology Has Affected The Legal System： Great Expectations： The Surrogacy Debate Contin- ues. Howard Law Journal，1991.

[9]李志强.代孕协议法律规制之我见——以代孕双方权利义务为中心.医学与哲学（人文社会医学版），2011年8月第32卷第8期。

[10]唐晓东.试论人工生殖技术运用后亲子关系的认定.《前沿》，2003 年第 1 期。

5.该婚姻关系是否应被认定为无效 篇五

答：1、《中华人民共和国婚姻法》第十条规定：有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第一条规定：当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

根据上述的法律法规的规定以及你的陈述，可知你的情况并不包括在婚姻法规定的婚姻无效的情形内，不能因此而要求法院判决你们的婚姻关系无效，而如果你真的认为在结婚登记时存在瑕疵，应该按照相关法律法规的规定以当初为你进行结婚登记的机关为被告提起行政诉讼。但是由于该行为已经发生在十多年前，要举证虽非不能，但肯定比较困难，因此，建议你若真的觉得夫妻感情确实已经破裂，维持这段婚姻关系已经没有任何意义，可以搜集感情破裂的证据起诉要求离婚。

妻子未经丈夫同意终止妊娠

是否需要赔偿丈夫损失

江门读者苏先生陈述：我与妻子结婚3年，一直以来妻子以工作忙和经济状况不允许为由不同意怀孕。今年初，妻子意外怀上孩子，但是她在明知我及父母非常渴望早日生孩子的情况下，瞒着我把孩子打掉了，我父母知道后，精神受到极大的打击，终日闷闷不乐，而我们夫妻感情也因此而变淡。妻子未经我的同意把我的孩子打掉，我能否要求她赔偿损失？我是否可以因为该原因要求离婚呢？

答：1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第九条规定：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。

2、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

根据上述的法律法规的规定以及你的陈述，如果你仅仅以你的妻子擅自终止妊娠侵犯你的生育权为由要求赔偿损失是不会得到法院支持的，但若确实因为妻子的行为导致了夫妻双方感情破裂，无法继续维持夫妻关系，可以因此要求离婚。

特约主持：吴 枫

电子邮箱：jmwyxielx@126.com